rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-02-10
rok: 2016
data dokumentu: 2016-02-10
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 106/16
KIO 106/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
10 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
29 stycznia 2016 r. przez wykonawcę Silico
Sp. z o.o., ul. Zgody 16b, 05-074 Halinów w postępowaniu prowadzonym przez
Tramwaje
Warszawskie Sp. z o. o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Argis Sp. z o.o., ul. Tartaczna 7/9,26-600 Radom zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
10 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
29 stycznia 2016 r. przez wykonawcę Silico
Sp. z o.o., ul. Zgody 16b, 05-074 Halinów w postępowaniu prowadzonym przez
Tramwaje
Warszawskie Sp. z o. o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Argis Sp. z o.o., ul. Tartaczna 7/9,26-600 Radom zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Silico Sp. z o.o., ul. Zgody 16b, 05-074 Halinów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Silico
Sp. z o.o., ul. Zgody 16b, 05-074 Halinów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 106/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „dostawę profili gumowych do tramwajów (część nr 1) oraz dostawa
uszczelek okna bocznego w tramwajach typu 105 N i pochodnych (część nr 2)”, zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2015/S 219 - 400048 z 12.11.2015 r., przez Tramwaje
Warszawskie Sp. z o. o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 20.01.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej Argis Sp. z o.o., ul. Tartaczna 7/9,26-600 Radom zwana dalej: „Argis Sp.
z o.o.” albo „Przystępującym” oraz m. in. wykluczeniu z udziału w postępowaniu
i odrzuceniu oferty firmy: Silico Sp. z o.o., ul. Zgody 16b, 05-074 Halinów zwanej dalej: „Silico
Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 29.01.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Silico Sp. z o.o. wniosło
odwołanie na w/w czynność z 20.01.2016 r., tzn. w zakresie wyboru oferty
najkorzystniejszej. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 29.01.2016 r. (wpływ
bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Wskazał, że niniejszym wnosi odwołanie od
wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy Argis sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu w części 1
i 2 przetargu, w sytuacji, gdy przetarg podlegał unieważnieniu z przyczyn formalnych,
a wybrana oferta podlegała odrzuceniu. Zarzucił naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez jego niezastosowanie,
na skutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie
gwarantujący uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a mianowicie:
-
polegające na wykluczeniu z możliwości wzięcia udziału w przetargu firm, które zostały
założone po dniu wprowadzenia nowej normy PN - EN 455545-2: 2013 lub, które stworzyły
materiał lub produkt po tej dacie, albo były firmami z terenu Unii Europejskiej i w związku
z tym nie mogły uzyskać certyfikatu na zgodność produktu z wycofaną normą PN-K -
02512:2000, a jedynie na surowiec zgodny z normą obecnie obowiązującą PN - EN 455545-
2: 2013, poprzez nie dopuszczenie przedstawienia dokumentów dotyczących jedynie
mieszanek, z których wyroby są produkowane (SIWZorazpismo
Wyjaśnienia i zmiany do
SIWZ nr 1 z 18.11.2015)
-
ustaleniu krótkiego czasu realizacji umowy tj. dostarczenia I partii zamówienia na dzień
16.01.2016 r., co ograniczyło ilość konkurujących firm, w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie
przetargu nastąpiło w dniu 20.01.2016 r., co świadczy o fikcyjności tego wymogu
i potwierdza jego cel eliminowania konkurencji.
b) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp
poprzez jego niezastosowanie polegające na nie odrzuceniu
oferty firmy Argis Sp. z o.o. mimo
- nie złożenia przez tę firmę na wezwanie dokumentów zgodnym z opisanym w pkt. 10.7.2)
Rozdz. I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” na dostawę
wyrobów gumowych do tramwajów
„wydanych przez uprawnioną jednostkę badawczą,
potwierdzających spełnienie minimalnych cech bezpieczeństwa przeciwpożarowego
określonych w § 11 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r.
w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego
wyposażenia (Dz. U. z 2011 r. Nr 65 poz.344) (dot. Wszystkich wyrobów z części nr 1
i części nr 2)”, tj. nie przedstawienia raportów z badań,
c) art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty Argis Sp. z o.o. polegającej
odrzuceniu,
d) art. 90 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wezwania firmy Argis Sp. z o.o. do wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny oferty w części 1 zamówienia.
e) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przy ocenie ofert, poprzez
nieodrzucenie oferty firmy Argis i uznanie, że wypełniła ona warunki SIWZ pkt 10.7.2)
składając jedynie pierwsze strony badań tj. kartę tytułową, certyfikat bez części opisowej, tj.
raportu z badań, który jest częścią składową certyfikatu i określa wszelkie standardy i wyniki
badań, oraz nie składając wyjaśnień odnośnie zaniżonej ceny.
f) art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 144 ust. 1 Pzp
przez jego niezastosowanie i nie
unieważnienie przetargu oraz wybranie oferty firmy Argis Sp. z o.o. w sytuacji, gdy załącznik
numer III oraz II SIWZ wskazuje jako datę pierwszych dostaw dzień 15.01.2016 r., zaś ofertę
wybrano w dniu 20.01.2016 r., co powoduje nieważność planowanej umowy jako mającej za
przedmiot świadczenie niemożliwe do spełnienia.
Wnosił o unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty Argis Sp. z o.o.
i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Argis Sp. z o.o. i ogłoszenia o zamówieniu
2015/S 219-4000048 oraz powtórzenie procedury przetargowej wraz z ogłoszeniem
o przetargu. Wnosił o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przetargowej na okoliczność
podstaw do odrzucenia oferty firmy Argis Sp. z o.o. oraz na okoliczność sformułowania
warunków zamówienia w sposób ograniczający zasady uczciwej konkurencji, a także
z załączonego odpisu KRS na okoliczność prawidłowej reprezentacji Odwołującego, jak
i wyciągu z normy PN- EN 45545-2:2013 na okoliczność jej zakresu. Wnosił o zwrócenie się
do Instytutu Kolejnictwa, Laboratorium Badania Materiałów i Elementów Konstrukcji -
kierownik pani dr Inż. E.R.-W. - o interpretacje, jakie normy zharmonizowane regulują
wymagania odnośnie uszczelek będących przedmiotem zamówienia 2015/S 219 - 4000048,
DNZ/134/2015, na dzień ogłoszenia przetargu, oraz o zbadanie, czy przedstawione
przez firmę Argis Sp. z o.o. dokumenty spełniają wymogi Rozporządzenia i norm oraz, czy
oprócz certyfikatu winny być dostarczone wyniki badań empirycznych (raport z badań) dla
możliwej kontroli spełniania warunków bezpieczeństwa, czy też są bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Przedmiotem zamówienia była dostawa profili gumowych do tramwajów ( część nr 1)
oraz dostawa uszczelek okna bocznego w tramwajach typu 105 N i pochodnych (część nr 2).
W SIWZ w pkt. 10.7.2) Zamawiający jako warunek ustalił obowiązek przedstawienia
dokumentów „wydanych przez uprawnioną jednostkę badawczą, potwierdzających spełnienie
minimalnych cech bezpieczeństwa przeciwpożarowego określonych w § 11 ust. 2
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r. w sprawie warunków
technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U.
z 2011 r. Nr 65 poz.344)(dot. Wszystkich wyrobów z części nr 1 i części nr 2)”.
W wyjaśnieniach i zmianach do SIWZ nr 1 z dnia 18.11.2015 r. Zamawiający wyjaśnił
minimalne standardy znajdujące się na rysunkach Specyfikacji i wyjaśnił, że jako normy
podaje nieobowiązująca już normę PN-K-02512:2000. Zamawiający dopuścił wykonanie
wyrobów zgodnych z obowiązującą obecnie normą PN- EN 45545:2013 Kolejnictwo-
Ochrona przeciwpożarowa, która zastąpiła starą normę. Zamawiający nie sprecyzował
wymogów normy dla H1, H2 i H3, jak i zakresu R 1- jednak te dane wynikają z samej normy
i przy należytej staranności Wykonawca w z swoim zakresie powinien poczynić ustalenia.
Podobnie jak i ustalenia, że prawidłowym oznaczeniem normy jest PN- EN 45545-2:2013.
Zamawiający wymagał uzyskania normy PN- EN 45545:2013 dla produktu, a nie mieszanek.
Nowa norma obejmuje jedynie wymagania odnośnie mieszanek, a nie gotowych wyrobów.
Tym samym Zamawiając poprzez wybór niższych standardów bezpieczeństwa
przeciwpożarowego doprowadził do eliminacji produktów lepszych, tj. uzyskujących
certyfikaty zgodnie z normami zharmonizowanymi i jednocześnie do wykluczenia firm, które
rozpoczęły produkcie już po wprowadzeniu normy PN-EN- 45545-2:2013, jak i firm
uzyskujących certyfikaty według zharmonizowanych norm poza terenem Polski. Nadto
ustalenie w wyjaśnieniach obowiązku przedstawienia certyfikacji dla wyrobu, a nie mieszanki
jest niezgodnie z nieobowiązująca już normą, naruszyło Dyrektywę 2008/57/WE, która m.in.
stanowi: „Niniejszą dyrektywę przyjmuje się dla ustanowienia warunków, które mają być
spełnione w celu osiągnięcia na terytorium Wspólnoty interoperacyjności systemu kolei
w sposób zgodny z przepisami dyrektywy 2004/49/WE. Warunki te dotyczą projektowania,
budowy, dopuszczenia do eksploatacji, modernizacji, odnowienia, eksploatacji i utrzymania
części tego systemu, a także kwalifikacji zawodowych, wymagań zdrowotnych i dotyczących
bezpieczeństwa dla personelu mającego udział w jego eksploatacji i utrzymaniu.”
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
i Wyjaśnieniu i Zmianach nr1,
Zamawiający nie doprecyzował wymagań odnośnie zakresu normy 45545:2013. Tymczasem
na podstawie załączonych w cz. II SIWZ opisów przedmiotu zamówienia, wynika, że
wszystkie pozycje zarówno części 1, jak i części 2 przetargu powinny spełniać normy PN- EN
45545- 2:2013 w zakresie wymagania R 1. Zatem aby mówić o spełnieniu normy PN- EN-
45545- 2:2013 , to niezbędne było spełnienie wymogu przedstawienia pozytywnych wyników
badań i raportu z tych badań w zakresie R 1, a nie R 22 i R 23, dla oceny poziomu
zagrożenia HL 1, HL 2 i HL 3. Żaden z Wykonawców poza Odwołującą Silico Sp. z o.o. nie
przedstawił takiego certyfikatu. Zatem jedynie produkt firmy Silico Sp. z o.o. wypełniał
warunki palności dla uszczelek i gum, klinów do okien i drzwi. Nadto Zamawiający formułując
warunki nie ustalił poziomu palności, co było konieczne w związku z brzmieniem
obowiązujących norm. Błędne formułowanie wymagań odnośnie norm nie mogło powodować
dowolności w wyborze oferty, gdyż sam opis normy PN-EN 45545-2 precyzuje wszelkie
wymagania, a podmioty biorące udział w postępowaniu tj. Zamawiający i Wykonawcy, są
podmiotami profesjonalnie prowadzącymi działalność w zakresie produktów objętych tą
normą.
Zgodnie z Komunikatem nr 2 Prezesa Polskiego Komitetu Normalizacyjnego z dnia 1
sierpnia 2013r. w sprawie stosowania Polskich Norm wycofanych jako dokumentów
odniesienia w ocenie zgodności norma PN- K -02512:2000- wskazana w Rozporządzeniu
Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r. w sprawie warunków technicznych
tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2011 r. Nr 65
poz.344), została wycofana z dniem 24.07.2013r. i z tym dniem została zastąpiona przez
normę PN-EN 45545-2:2013 - (której spełnienie dla swojego produktu ti. mieszanki
w zakresie wymaganym R 1 przedstawiła jedynie firma SILICO Sp. z o.o.). Norma stara,
tj. wskazana w załączniku nr 1 do Rozporządzenia z dnia 2 marca 2011r. może być używana
jako aktualna w ocenie zgodności do 30.03.2016 r. A wiec nie może być po tym dniu użyta
do oceny zgodności partii produktów dostarczanych po tej dacie. Przedmiotowy przetarg
obejmował zaś dostawy w terminach od 15.01.2016 r. do 12.01.2018 r. W chwili obecnej,
w przypadku zawarcia umowy w krótkim terminie, jedynie I partia dostawy dokonana
w 2016r. mogłaby zmieścić się terminie dozwolonej ocenie zgodności z wycofaną normą.
Zastosowanie zatem starej normy w ocenie oferty jest niezgodne z
Dyrektywą 2008/57/WE,
jak również z ustawą o normalizacji z dnia 12 września 2002 r. (Dz. U. Nr 169, poz. 1386), na
podstawie której wydawane są Komunikaty Prezesa Polskiego Komitetu Normalizacyjnego.
Interpretacja celowościowa wskazuje, że nawet przy powoływaniu się w przetargu na
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011r. do oceny zgodności produktu
z zamówieniem, jeśli realizacja tej umowy przypada po dniu wycofania normy, a zwłaszcza
po dniu upływu aktualności w ocenie zgodności, Zamawiający ma obowiązek stosować
obowiązujące normy zharmonizowane, czego rozstrzygając przetarg i wybierając ofertę
najkorzystniejszą, Zamawiający nie zrobił. Co więcej wykluczył z oceny certyfikaty zgodności
z obowiązująca normą poprzez stwierdzenie w dokumencie Wyjaśnienia i zmiany do SIWZ
nr
1 z 18.11.2015r., iż
„zamawiający nie dopuszcza przedstawienia dokumentów dotyczących
jedynie mieszanek, z których wyroby są produkowane". Wybrana oferta Argis Sp. z o.o.
powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego wobec nie spełnienia przez Wykonawcę
warunku przedstawienia dokumentów wydanych przez uprawniona jednostkę badawczą,
potwierdzających spełnienie minimalnych cech bezpieczeństwa przeciwpożarowego
określonych w § 11 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r.
w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego
wyposażenia (Dz. U. z 2011 r. Nr 65 poz.344) (dot. Wszystkich wyrobów z części nr 1
i części nr 2). Firma Argis Sp. z o.o. po wezwaniu jej przez Zamawiającego przedstawiła
jedynie niekompletną certyfikacje na wycofaną normę PN - K -02512:2000, ale bez
załącznika w postaci raportu z badań. Nie jest to wypełnieniem warunku przedłożenia
dokumentacji. Po drugie firma Argis Sp. z o.o. przedstawiła niekompletną dokumentację
spełnienie normy PN-EN 45545-2 :2013 w zakresie R 22 i R 33. Z zapisów pełnej
dokumentacji przedstawionej przez firmę Silico Sp. z o.o. wynika , iż pełnym dokumentem
jest karta wyników badań wraz z raportem z badań. Ponownie dokumenty złożone nie były
kompletne. Firma Argis Sp. z o.o. nie przedstawiła spełnienia normy PN-EN 45545-2:2013
w zakresie R1. A więc nie wypełniła wymogu spełnienia normy przez produkty do
zastosowania w oknach i drzwiach. Odwołujący zapoznał się w dniu 22.01.2016 r.
z dokumentami stanowiącymi uzupełnienie oferty firmy Argis Sp. o. o. i w notatce
sporządzonej bezpośrednio po tej czynności, poinformował o swoich zastrzeżeniach
Zamawiającego, że w przedstawionych mu dokumentach nie zawarto żadnych raportów
z badań, które są nieodłączną częścią dokumentacji wymaganej prawem. W dniu
28.01.2016r. Zamawiający odpowiedział na pismo Odwołującego podając, że „przedmiotowa
oferta zawiera wszystkie wymagane przez Zamawiającego informacje". oraz, iż Zamawiający
nie wymagał załączenia szczegółowych wyników badań, a te złożone traktował jako
dokumenty dodatkowe (pismo z 28.01.2016 r.- w aktach postępowania).
Oczywistym jest, że Zamawiający w sposób dowolny nie może oceniać dokumentacji.
Sama strona tytułowa, oznaczona jako certyfikat zgodności lub ocena wyrobu itp., nie jest
potwierdzeniem zgodności z normą. Dopiero pełen dokument jest dokumentacją
wypełniającą wymagania nałożone przez samego Zamawiającego odwołującego się do
Rozporządzenia z dnia 2 marca 2011 r. Dlatego też zasadny jest złożony wniosek dowodowy
o zwrócenie się do Instytutu Kolejnictwa, Laboratorium Badania Materiałów i Elementów
Konstrukcji, celem ustalenia, jaki dokument jest dokumentem kompletnym i wypełniającym
wymagania przetargu. Tym samym oferta firmy Argis Sp. z o.o. powinna była zostać przez
Zamawiającego odrzucona wobec nie złożenia dokumentów wydanych przez uprawnioną
jednostkę badawczą, potwierdzających spełnienie minimalnych cech bezpieczeństwa
przeciwpożarowego według norm obowiązujących w chwili składania oferty, jak
i nieobowiązującej normy PN - K -02512:2000. Wskazał na wyrok KIO z 11.08.2011 r., sygn.
akt: KIO 1510/14 oraz wyrok KIO z 01.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1703/14.
Uzyskanie przez Wykonawców potwierdzenia spełnienia normy PN-EN 45545-2:2013
w zakresie R 1 było konieczne dla celów niniejszego przetargu ze względu na opis
przedmiotu zamówienia tj. profili gumowych do tramwajów (część nr 1) oraz dostawy
uszczelek okna bocznego w tramwajach typu 105 N i pochodnych (część nr 2). W Rozdziale
II SIWZ w nazwach wyrobu zostały umieszczone jedynie elementy okien i drzwi
zewnętrznych, poza pozycją 34 zarówno dla części 1 jak i części 2 przetargu. Zakres R 1
normy PN-EN 45545-2:2013 jest jedynym zakresem właściwym dla okien i drzwi
w wagonach (s. 14 pozycja IN 7 - ościeżnice okienne- elementy otaczające okno (łącznie ze
szczeliwem i uszczelkami- R1, s.13 pozycja IN1A - wewnętrzne powierzchnie pionowe: okna
łącznie z elementami z tworzyw, drzwi wewnętrzne i zewnętrzne - R1). Uszczelka okienna
w wagonach tramwajowych ze względu na ich budowę musi spełniać kryteria R1. Zakres R
22 i R 23 jest właściwy dla normy PN-EN 45545- 2:2013 dla wewnętrznych drzwi, tj. dla
uszczelek drzwi motorowego (IN 16-uszczelki wewnętrzne). Przedstawienie zatem spełnienia
normy w zakresie R 22 i R 23 nie było złożeniem dokumentów wydanych przez jednostkę
badawczą potwierdzających spełnienie minimalnych cech bezpieczeństwa pożarowego w
zakresie Rozporządzenia.
Wnosił o zwrócenie się do Instytutu Kolejnictwa Laboratorium Badania Materiałów
i elementów Konstrukcji - kierownik pani dr. Inż. E.R.-W. - o interpretacje, jakie
normy zharmonizowane regulują wymagania odnośnie uszczelek będących przedmiotem
zamówienia 2015/S 219-4000048, DNZ/134/2015, na dzień ogłoszenia przetargu, oraz o
zbadanie, czy przedstawione przez firmę Argis Sp. z o.o. dokumenty spełniają wymogi
Rozporządzenia i norm oraz, czy oprócz certyfikatu winny być dostarczone wyniki badań
empirycznych (raport z badań) dla możliwej kontroli spełniania warunków bezpieczeństwa,
czy też są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Wybór najkorzystniejszej oferty firmy Argis Sp. z o.o. był obarczony także wadą ze
względu na fakt nie wezwania w trybie art. 90 Pzp Wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny w części 1 zamówienia. Oferta firmy Argis opiewała na kwotę 824.606,55zł
brutto, gdy tymczasem szacunkowa wartość bez VAT wskazana przez Zamawiającego
w Ogłoszeniu wynosiła 1.221.600 zł. bez VAT. Była ona zatem o ponad 30 % niższa od
wartości zamówienia. W analogicznej sytuacji, Odwołujący został wezwany do
przedstawienia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp. Zamawiający nie wyjaśnił braku takiego
wezwania firmy Argis Sp. z o.o., co świadczy o nierównym traktowaniu ofert różnych
Wykonawców i zaburza zasady zdrowej konkurencji opisane w art. 7 Pzp. Przepis art. 90 ust.
1 Pzp stanowi, iż w opisanej sytuacji tj. gdy oferta jest niższa o 30 % od wartości zamówienia
„zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny". Przepis ten nie jest przepisem
instrukcyjnym, lecz przepisem nakładającym obowiązek na Zamawiającego wezwania do
wyjaśnień. Niedopełnienie tego obowiązku powoduje wadliwość dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty. W dokumentach przedstawionych Odwołującemu nie było
wezwania do firmy Argis w tym zakresie, ani dokumentacji złożone przez firmę Argis
uzasadniającej jej cenę. Firma Argis nie złożyła żadnych wyjaśnień wskazujących na
uzasadnienie swojej wyceny. Wskazał na wyroku KIO z dnia 17.03.2015r., sygn. akt: KIO
417/15. Na tym etapie sprawy nie można stwierdzić, jak wyglądałyby wyjaśnienia firmy Argis
Sp. z o.o. i czy zostałyby uznane za wystarczające przez Zamawiającego. Niemniej
naruszenie art. 90 Pzp w stosunku do wybranej przez Zamawiającego oferty powoduje
wadliwość całej procedury przetargowej i konieczność jej powtórzenia wraz z ogłoszeniem
o zamówieniu.
W niniejszych okolicznościach w SIWZ Zamawiający określił terminy dostaw w ten
sposób, że pierwsze dostawa miała przypadać na dzień 15.01.2016 r. Rozstrzygnięcie
przetargu nastąpiło w dniu 20.01.2016 r., a więc 4 dni po terminie dostawy. Terminy dostaw
określone w rozdziale II SIWZ według § 1.1 Rozdział III - Istotne postanowienia Umowy -
stanowią załącznik do Umowy pomiędzy Wybranym Wykonawca, a Zamawiającym. W § 1
ust. 3: „Wykonawca zobowiązuje się zrealizować przedmiot umowy do dnia 12.01.2018 r.
(2 tydzień 2018r.) w terminach określonych w harmonogramie dostaw zawartym w rozdziale
II SIWZ".
Zamawiający przed podpisaniem Umowy nie zagwarantował sobie prawa zmiany
terminu dostaw, Jedynie w § 9 Umowy dopuścił zmiany terminów dostaw po zawarciu
umowy. („Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy z wyjątkiem zaistnienia
następujących przypadków..."). Przepis ten posługuje się wyrażeniem „zmian postanowień
zawartej umowy", a wiec zmian po zawarciu Umowy, a nie przed podpisaniem umowy.
Prowadzi to do sytuacji, iż wybrany Wykonawca musi wraz z Zamawiającym podpisać
umowę w kształcie opisanym w Rozdziale III SIWZ, bez jakichkolwiek zmian terminu
dostawy. A więc Wykonawca musiałby zobowiązać się mocą § 1.3 do realizacji przedmiotu
umowy w terminach wskazanych w rozdziale II SIWZ, a wiec dokonania dostawy I partii do
dnia 15.01.2016r. Jest to zawarcie umowy o świadczenie niemożliwe, które jest zakazane
przez polski system prawny (art. 387 § 1 kc) i powoduje nieważność umowy ex lege.
Ustalenie jako istotnego wymogu przetargu akceptacji przez składającego ofertę
Wykonawcę gotowości do realizacji I partii dostawy do dnia 15.01.2016 r., w sytuacji, gdy
termin składania ofert został wyznaczony na dzień 18.12.2015 r., powodowało zawężenie
kręgu podmiotów mogących złożyć ofertę. Tak krótki odstęp czasu pomiędzy złożeniem
oferty, a rozpoczęciem produkcji eliminował wiele firm, które nie miały umiejętności
szybkiego wdrożenia produkcji. Zwłaszcza, że produkt miał być dostosowany do
Zamawiającego, a nie być produktem ogólnodostępnym. Fakt, że wyboru najkorzystniejszej
oferty Zamawiający dokonał 5 dni po terminie planowanej dostawy, świadczy o pozorności
potrzeby ustalenia krótkiego terminu dostawy i o jego celu ograniczenia uczciwej konkurencji.
Przywołał uchwałę KIO z 03.06.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 30/15. Stwierdził, na jej
podstawie, że tym bardziej należy uznać za zakazane według ustawy zawieranie umowy po
terminie realizacji dostawy. Powodowałoby to bowiem z góry zmianę umowy i ustalenie
nowych terminów dostaw, skoro warunki SIWZ przewidywały zmiany dopiero w trakcie
trwania umowy. Zawarcie umowy w brzmieniu zgodnym z SIWZ i następnie zmiana terminów
umów byłoby obejściem przepisów art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp oraz art. 144 ust. 1 Pzp.
W niniejszej sprawie, wobec szeregu wad samego ogłoszenia, SIWZ, konieczne jest
dokonanie ponownego ogłoszenia o zamówieniu celem wyeliminowania zapisów
ograniczających zasady konkurencyjności, które de facto poprzez zaniżenie standardów
i wybranie za wiążące norm nieobowiązujących faworyzowało firmy od dawna działające na
rynku, które nie zdołały uzyskać potwierdzenia spełnienia bardziej restrykcyjnych norm
zharmonizowanych jak wybrana firma Argis Sp. z o.o. Jednocześnie w związku
z odrzuceniem pozostałych ofert i wskazanymi przez Odwołującego przyczynami do
odrzucenia oferty firmy Argis Sp. z o.o. istnieje potrzeba ponownego ogłoszenia
o zamówieniu celem umożliwienia złożenia ponownie ofert bez barier naruszających art. 7,
jak i ustalenia nowych terminów dostaw - możliwych do realizacji, a nie fikcyjnych - jak
w chwili obecnej. Zwłaszcza, że krótkie terminy dostawy w odniesieniu do terminu składania
ofert i spodziewanego wyboru oferty najkorzystniejszej eliminowały z przetargu wiele firm bez
uzasadnienia merytorycznego.
Zamawiający w dniu 01.02.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 03.02.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Argis Sp. z o.o.,
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 10.02.2016 r. na posiedzeniu Przystępujący złożył pisemne wyjaśnienia
(oryginał) wraz z załącznikami. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia pisma
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu na posiedzeniu.
W dniu 10.02.2016 r. (faxem), a na posiedzeniu (oryginał) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu na posiedzeniu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba uznała w zakresie przedmiotowego odwołania, że Wykonawca wnoszący
odwołanie, czyli Odwołujący musi wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia, czemu nie sprostał. W konsekwencji skład orzekający Izby rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie ze względu na brak interesu
w uzyskaniu zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej przysługują Wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp. Środki ochrony prawnej przysługują więc tylko takiemu
wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi: "który wykaże interes
w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną,
tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się
o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia" (wyrok SO
w Piotrkowie Trybunalskim z 17.02.2011 r., sygn. akt: II Ca 9/11). Jest to niewątpliwie
materialno-prawna przesłanka do wniesienia odwołania, polegająca badaniu na rozprawie.
Jej spełnienie stanowi podstawę do dalszej, merytorycznej oceny zarzutów. Ewentualne
zaprzeczenie naruszenia interesu Wykonawcy może prowadzić do oddalenia odwołania,
a nie jego odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów. Podobnie w wyroku KIO
z 13.09.2011 r., sygn. akt: 1837/11. Pojecie „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”,
o którym mowa w art. 179 ust.1 Pzp, odnosi się do uzyskania zamówienia w konkretnym
postępowaniu – w tym postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, a nie do określonego
przedmiotu świadczenia. Dlatego nie jest dopuszczalne wykazywanie interesu w sytuacji,
kiedy żądanie Odwołującego sprowadza się do unieważnienia postępowania. Podobnie
w wyroku KIO z 14.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2887/12. Należy bowiem podkreślić, że interes
Wykonawca musi być związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza, że
Odwołujący winien wykazać, że ma potrzebę uzyskania zamówienia publicznego
w konkretnym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Żądanie unieważnienia
postępowania pozostaje w kolizji z możliwością uzyskania zamówienia w prowadzonym
postępowaniu (tak też w wyroku KIO z 05.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2742/11). Wykonawca
musiałby się powoływać na chęć uzyskania zamówienia w kolejnym postępowaniu. Żaden
jednak przepis prawa nie nakłada na Zamawiającego obowiązku ponownego
przeprowadzenia postępowania w następstwie tego, które – w wyniku działań wykonawcy –
musiałby unieważnić. Nie ma również przeszkód, aby Zamawiający, decydując się na
powtórzenie postępowania o udzielenie zamówienia, zaostrzył warunki udziału
w postępowaniu lub wymagania przedmiotowe, co uniemożliwiłoby wzięcie w nim udziału
przez konkretnego wykonawcę. Jeżeli więc wykonawca składając odwołanie nie zmierza do
ochrony swojej pozycji w postępowaniu, w celu utrzymania możliwości uzyskania
zamówienia, lecz domaga się unieważnienia postępowania – nie ma legitymacji do
wniesienia odwołania. Zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp sformułowanie: „ma lub miał interes” nie
oznacza możliwości udzielenia ochrony prawnej wykonawcom niezainteresowanym w dacie
składania odwołania uzyskaniem danego zamówienia (podobnie w wyroku z 13.09.2011 r.,
sygn. akt: KIO 1866/11). Unieważnienie postępowania nie prowadzi do uzyskania przez
odwołującego bezpośredniej korzyści. W sposób ewidentny nie prowadzi również do
udzielenia zamówienia żadnemu podmiotowi, w tym Odwołującemu. Wykonawca, żądając
unieważnienia postępowania, pozbawia się szansy na uzyskanie zamówienia w danym
postępowaniu, a tym samym – również legitymacji do wniesienia odwołania (podobnie
w wyroku z 18.03.2011 r., sygn. akt: KIO 453/11).
W
przedmiotowym
stanie
faktycznym
wszystkie
okoliczności
wskazane
w przywołanym orzecznictwie zaistniały, Odwołujący bowiem został skutecznie wykluczony
z udziału w postępowaniu, a jego oferta uznana za odrzucona (okoliczność potwierdzona
i nie będąca przedmiotem sporu), co miało miejsce w ramach czynności z 20.01.2016 r. Co
więcej ani w przedmiotowym odwołaniu, ani w żadnym innym odwołaniu nie kwestionował
czynności Zamawiającego wobec Niego i jego oferty, w rezultacie został skutecznie
pozbawiony statusu Wykonawcy i nie ma żadnej możliwości uzyskania tego konkretnego
zamówienia.
Kontynuując niejako wcześniejszą argumentację należy ponownie wskazać, że
Odwołujący musi wykazać, iż miał lub ma interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia,
a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub mógł ponieść
szkodę. Chodzi zatem o zaistnienie chociażby potencjalnej możliwości uzyskania przez
Odwołującego tego konkretnego zamówienia, przy czym nie może to być interes
hipotetyczny, odnoszący się do innego, przyszłego zamówienia, ale o to, konkretne, toczące
się aktualnie postępowanie. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym oferta
Odwołującego została skutecznie de facto odrzucona, jako sutek wykluczenia. Powyższe
spowodowało, iż nie ma on interesu w domaganiu się unieważnienia dokonanego przez
Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż podniesione przez niego zarzuty
kierowane pod adresem Przystępującego, którego ofertę wybrano za najkorzystniejszą, nie
mogą być bowiem powoływane przez podmiot, który nie jest już uczestnikiem postępowania
o zamówienie publiczne, a w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący status wykonawcy już
utracił. Nie znajduje więc uzasadnienia kwestionowanie przez Odwołującego czynności
polegającej na wyborze oferty Argis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Drugą przesłanką
legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu
w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę
rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany
w wyniku określonego działania lub zaniechania. Szkoda - w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp -
musi być wynikiem naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego, co oznacza, iż
wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest zatem
wykazanie przez Odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
czynności wbrew przepisom Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej
sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
Niemniej jednak, biorąc po uwagę okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, jak również
uwzględniając fakt, iż oferta Odwołującego została skutecznie odrzucona z postępowania, co
nie było kwestionowane, Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że
w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania realny jest wynik postępowania w postaci
zawarcia z odwołującym umowy, a tym samym iż w wskutek podniesionych naruszeń ustawy
może on ponieść szkodę. Wykazanie możliwości poniesienia szkody jest bowiem
nierozerwalnie związane z naruszeniem przepisów Pzp przez Zamawiającego, co
w konsekwencji prowadzi do utraty możliwości wyboru oferty Odwołującego, a tym samym
zaistnienia po stronie Odwołującego uszczerbku. Podstawą dla wykazania możliwości
zaistnienia szkody jest wykazanie normalnego (adekwatnego) związku przyczynowego,
czego Odwołujący nie wykazał, opierając się na spóźnionych zarzutach dotyczących
postanowień SIWZ, własnej interpretacji wymogów Zamawiającego w kontekście oceny
oferty Przystępującego nie mającej pokrycia w jej treści, czy też nietrafionych zarzutach nie
mających pokrycia w stanie faktycznym mającym miejsce w postępowaniu – odnośnie
zaniechania wezwania w trybie art. 90 ust.1 Pzp, a w obliczu niekwestionowania odrzucenia
jego oferty nie był w stanie wykazać związku pomiędzy utraceniem możliwości uzyskania
zamówienia a naruszeniem przepisów ustawy przez Zamawiającego na obecnym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia. Izba podnosi, że kierowała się w tym zakresie także
wyrokiem KIO z 05.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1757/13, który miał miejsce w zbliżonym
stanie faktycznym, jak w przedmiotowej sprawie.
Izba wskazuje, że sposób rozumienia interesu w uzyskaniu zamówienia jest
elementem stałym w doktrynie oraz w orzecznictwie (m.in. wyrok KIO z 13.05.2015 r., sygn.
akt: KIO 842/15, sygn. akt: KIO 862/15, czy też postanowienie KIO o sygn. akt KIO 341/15.
Identyczny pogląd wynika z orzecznictwa sądów okręgowych, np. w wyroku SO w Piotrkowie
Trybunalskim z 17.02.2011r., sygn. akt: II Ca 9/11; wyrok SO w Warszawie z 07.12.2011 r.,
sygn. akt: V Ca 1973/ 11; wyrok SO w Lublinie z 19.03.2012 r., sygn. akt: IX Ga 39/12;)
i wywodzi się jeszcze z wcześniejszego orzecznictwa sądów powszechnych, które nadal jest
aktualne – mimo zamiany z 2009 r. Zgodnie z nim: „Pojęcie interesu prawnego było
wielokrotnie interpretowane zarówno przez Zespół Arbitrów jak i Sąd Okręgowy
w Warszawie. Dotychczasowe orzecznictwo wskazuje na częstotliwość zjawiska dążenia
przez wykonawców do unieważnienia postępowania. Wykonawcy wnosili w tym celu
przewidziane w ustawie środki odwoławcze, uzasadniając swój interes prawny możliwością
uczestnictwa w kolejnym postępowaniu o zamówienie publiczne a tym samym kolejną
szansą na jego uzyskanie, co ma miejsce także i w sprawie niniejszej. (…) Jeżeli wykonawca
został wykluczony z postępowania lub jego oferta została odrzucona, to wówczas jego
interes prawny zostaje ograniczony jedynie do zarzutów, których uwzględnienie może
doprowadzić do jego ponownego udziału w danym postępowaniu. Utrata statusu uczestnika
postępowania
powoduje
wygaśnięcie
uprawnień
wynikających
z
uczestnictwa
w postępowaniu przetargowym. Dotyczy to także uprawnień związanych z wnoszeniem środków ochrony prawnej. Należy zwrócić uwagę na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 13.02.2003 r. (sygn. akt V Ca 1639/02), w którym to uznano, iż "oferent, którego oferta
została odrzucona wobec niezadośćuczynienia wymaganiom SIWZ, nie może domagać się
unieważnienia przetargu, ani podnosić merytorycznych zarzutów co do oferty uczestnika,
który wygrał przetarg, albowiem nie ma wymaganego interesu prawnego.” (SO w Piotrkowie
Tryb. z 21.04.2015 r., sygn. akt: II Ca 201/05). Podobnie wyrok ZA z dnia 21.03.2003 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-275/03 - Zespół Arbitrów uznał, iż wskazanie przez odwołującego, że
odrzucenie oferty innej firmy spowoduje konieczność unieważnienia postępowania, a tym
samym umożliwi odwołującemu się uczestniczenie w nowym przetargu, nie stanowi
udowodnienia interesu prawnego. W wyroku SO w Krośnie z 25.04.2006 r., sygn. akt: I Ca
134/06 wskazano wyraźnie: "Sąd podzielił pogląd orzekającego w sprawie Zespołu Arbitrów
i uznał, iż strona skarżąca nie wykazała w świetle art. 179 prawo zamówień publicznych, że
jej interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów w/w ustawy. W świetle prawa polskiego
Odwołujący nie może mieć interesu prawnego w unieważnieniu przetargu polegającego na
tym, że w ewentualnym nowym przetargu (w przyszłości) mógłby uczestniczyć i go wygrać.
Interes prawny powinien dotyczyć tego postępowania przetargowego, do którego zgłoszono środki odwoławcze. Nie można się powoływać na przyszły, ewentualny, hipotetyczny interes
prawny.”.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem
w sprawie, jak i załącznik do odwołania oraz pisma wyjaśniającego Przystępującego
złożonego na posiedzeniu.
Izba oddaliła wnioski dowodowe Odwołującego:
• o zwrócenie się do Instytutu Kolejnictwa, Laboratorium Badania Materiałów i Elementów
Konstrukcji - kierownik pani dr Inż. E.R.-W. - o interpretacje, jakie normy zharmonizowane
regulują wymagania odnośnie uszczelek będących przedmiotem zamówienia 2015/S 219 -
4000048,
DNZ/134/2015,
na
dzień
ogłoszenia
przetargu,
oraz
o zbadanie, czy przedstawione przez firmę Argis Sp. z o.o. dokumenty spełniają wymogi
Rozporządzenia i norm oraz, czy oprócz certyfikatu winny być dostarczone wyniki badań
empirycznych (raport z badań) dla możliwej kontroli spełniania warunków bezpieczeństwa,
czy też są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
• o zwrócenie się do Instytutu Kolejnictwa, Laboratorium Badania Materiałów i Elementów
Konstrukcji, celem ustalenia, jaki dokument jest dokumentem kompletnym i wypełniającym
wymagania przetargu – dotyczy wymogu z Rozporządzenia z 2011 r.
W tym zakresie, Izba uznała bezprzedmiotowość wniosków wobec braku interesu
w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego oraz spóźniony charakter zarzutu
pierwszego w jego obu aspektach przywołanych w odwołaniu - czyli przedmiotowe wnioski
zostały jedynie powołane dla zwłoki (art.190 ust. 6 Pzp.).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie oraz pisemne wyjaśnienia
Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie z uwagi na brak interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego,
co Izba w sposób szeroki uzasadniła powyżej – na wstępie.
Należy podkreślić, że wobec braku interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
powyższe skutkuje już samo w sobie oddaleniem odwołania. W takiej sytuacji zgodnie
z utrwalonym stanowiskiem wynikającym z orzecznictwa sądowego - Izba może, ale nie musi
odnosić się do sformułowanych przez Odwołującego zarzutów (wyrok SO w Lublinie z dnia
05.05.2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08).
W przedmiotowym stanie faktycznym Izba uznała, że nie ma takiej konieczności,
jedynie hasłowo stwierdzając, że pierwszy z zarzutów zawartych w odwołaniu w obu jego
aspektach przedstawionych w odwołaniu jest spóźniony i w konsekwencji dodatkowo z tego
tytułu nie podlega rozpoznaniu merytorycznego. Przykładowo wyrok SO w Łomży
z 11.12.2013 r., sygn. akt: I Ca 286/13: „(…)z uwagi na formalizm postępowania w
procedurze udzielania zamówienia publicznego, podnoszenie przez odwołującego na etapie
po ogłoszeniu wyników przetargu zarzutów do czynności zamawiającego, które odnoszą się
do treści s.i.w.z., tj. sposobu interpretacji punktu 6.8 s.i.w.z., jest niedopuszczalne. Stosownie
bowiem do art. 182 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych, odwołujący miał możliwość wniesienia odwołania wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skoro nie wniósł odwołania w tym trybie,
zapisy punktu 6.8 s.i.w.z. stały się prawomocnie wiążące i odwołujący powinien się
dostosować do tych wymogów.”. Drugi z zarzutów bazuje na interpretacji Odwołującego
wymogu Zamawiającego z pkt. 10.7.2 SIWZ, który nie ma uzasadnienia w jego treści, jest
bowiem dalej idący niż w rzeczywistości. Trzeci zarzut jest bezprzedmiotowy jako
konsekwencja oddalenia z braku interesu. Czwarty nie ma potwierdzenia w zaistniałym
stanie faktycznym – albowiem wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp miało
miejsce. Piąty, w aspekcie wezwania do wyjaśnień - nie ma potwierdzenia w zaistniałym
stanie faktycznym, zaś w pozostałym zakresie bazuje na interpretacji Odwołującego wymogu
Zamawiającego z pkt. 10.7.2 SIWZ, który nie ma uzasadnienia w jego treści, jest dalej idący
niż w rzeczywistości i nie uwzględnia wyjaśnień z 18.11.2015 r., z których wynika możliwość
stosowania tzw. starej normy PN-K-02512:2000 oraz normy PN-EN 45545:2013. Szósty,
albowiem przebieg rozprawy potwierdził, że nie było to świadczenie niemożliwe do spełnienia
dla Odwołującego, ale hipotetycznych ewentualnych innych podmiotów z poza Polski, przy
czym Izba wskazuje na § 9 Istotnych Postanowień Umowy i pominięte przez Odwołującego
w odwołaniu jego aspekty. Należy zauważyć że hipotetyczni Wykonawcy zagraniczni mogli
kierując się treścią ogłoszenia o zamówieniu sekcja VI pkt 3 ppkt 6 (pierwszy dokument
z którym stykają się Wykonawcy) uznać termin pierwszej dostawy za możliwy do
przesunięcia.
Izba podkreśla, że powyższe hasłowe odniesienia miało jedynie miejsce dla
porządku, albowiem brak interesu w uzyskaniu zamówienia, jest jak rzadko kiedy ewidentny.
W ten sposób Izba jedynie chciała wskazać, że nie uchyla się od spoczywającego na niej
obowiązku merytorycznego rozpoznania sprawy, ale nie może tego uczynić w sposób pełny
z uwagi na zaistniałą sytuacje. Dostrzega także inne aspekty sprawy, które również
skutkowałyby oddalenie odwołania, tym bardziej, że Odwołujący nie zanegował
oświadczenia Przystępującego, że także norma PN-EN 45545:2013 została wycofana
i obowiązuje jedynie do 30.04.2016 r.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący :
…………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Silico Sp. z o.o., ul. Zgody 16b, 05-074 Halinów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Silico
Sp. z o.o., ul. Zgody 16b, 05-074 Halinów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 106/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „dostawę profili gumowych do tramwajów (część nr 1) oraz dostawa
uszczelek okna bocznego w tramwajach typu 105 N i pochodnych (część nr 2)”, zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2015/S 219 - 400048 z 12.11.2015 r., przez Tramwaje
Warszawskie Sp. z o. o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 20.01.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej Argis Sp. z o.o., ul. Tartaczna 7/9,26-600 Radom zwana dalej: „Argis Sp.
z o.o.” albo „Przystępującym” oraz m. in. wykluczeniu z udziału w postępowaniu
i odrzuceniu oferty firmy: Silico Sp. z o.o., ul. Zgody 16b, 05-074 Halinów zwanej dalej: „Silico
Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 29.01.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Silico Sp. z o.o. wniosło
odwołanie na w/w czynność z 20.01.2016 r., tzn. w zakresie wyboru oferty
najkorzystniejszej. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 29.01.2016 r. (wpływ
bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Wskazał, że niniejszym wnosi odwołanie od
wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy Argis sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu w części 1
i 2 przetargu, w sytuacji, gdy przetarg podlegał unieważnieniu z przyczyn formalnych,
a wybrana oferta podlegała odrzuceniu. Zarzucił naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez jego niezastosowanie,
na skutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie
gwarantujący uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a mianowicie:
-
polegające na wykluczeniu z możliwości wzięcia udziału w przetargu firm, które zostały
założone po dniu wprowadzenia nowej normy PN - EN 455545-2: 2013 lub, które stworzyły
materiał lub produkt po tej dacie, albo były firmami z terenu Unii Europejskiej i w związku
z tym nie mogły uzyskać certyfikatu na zgodność produktu z wycofaną normą PN-K -
02512:2000, a jedynie na surowiec zgodny z normą obecnie obowiązującą PN - EN 455545-
2: 2013, poprzez nie dopuszczenie przedstawienia dokumentów dotyczących jedynie
mieszanek, z których wyroby są produkowane (SIWZorazpismo
Wyjaśnienia i zmiany do
SIWZ nr 1 z 18.11.2015)
-
ustaleniu krótkiego czasu realizacji umowy tj. dostarczenia I partii zamówienia na dzień
16.01.2016 r., co ograniczyło ilość konkurujących firm, w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie
przetargu nastąpiło w dniu 20.01.2016 r., co świadczy o fikcyjności tego wymogu
i potwierdza jego cel eliminowania konkurencji.
b) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp
poprzez jego niezastosowanie polegające na nie odrzuceniu
oferty firmy Argis Sp. z o.o. mimo
- nie złożenia przez tę firmę na wezwanie dokumentów zgodnym z opisanym w pkt. 10.7.2)
Rozdz. I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” na dostawę
wyrobów gumowych do tramwajów
„wydanych przez uprawnioną jednostkę badawczą,
potwierdzających spełnienie minimalnych cech bezpieczeństwa przeciwpożarowego
określonych w § 11 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r.
w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego
wyposażenia (Dz. U. z 2011 r. Nr 65 poz.344) (dot. Wszystkich wyrobów z części nr 1
i części nr 2)”, tj. nie przedstawienia raportów z badań,
c) art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty Argis Sp. z o.o. polegającej
odrzuceniu,
d) art. 90 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wezwania firmy Argis Sp. z o.o. do wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny oferty w części 1 zamówienia.
e) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przy ocenie ofert, poprzez
nieodrzucenie oferty firmy Argis i uznanie, że wypełniła ona warunki SIWZ pkt 10.7.2)
składając jedynie pierwsze strony badań tj. kartę tytułową, certyfikat bez części opisowej, tj.
raportu z badań, który jest częścią składową certyfikatu i określa wszelkie standardy i wyniki
badań, oraz nie składając wyjaśnień odnośnie zaniżonej ceny.
f) art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 144 ust. 1 Pzp
przez jego niezastosowanie i nie
unieważnienie przetargu oraz wybranie oferty firmy Argis Sp. z o.o. w sytuacji, gdy załącznik
numer III oraz II SIWZ wskazuje jako datę pierwszych dostaw dzień 15.01.2016 r., zaś ofertę
wybrano w dniu 20.01.2016 r., co powoduje nieważność planowanej umowy jako mającej za
przedmiot świadczenie niemożliwe do spełnienia.
Wnosił o unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty Argis Sp. z o.o.
i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Argis Sp. z o.o. i ogłoszenia o zamówieniu
2015/S 219-4000048 oraz powtórzenie procedury przetargowej wraz z ogłoszeniem
o przetargu. Wnosił o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przetargowej na okoliczność
podstaw do odrzucenia oferty firmy Argis Sp. z o.o. oraz na okoliczność sformułowania
warunków zamówienia w sposób ograniczający zasady uczciwej konkurencji, a także
z załączonego odpisu KRS na okoliczność prawidłowej reprezentacji Odwołującego, jak
i wyciągu z normy PN- EN 45545-2:2013 na okoliczność jej zakresu. Wnosił o zwrócenie się
do Instytutu Kolejnictwa, Laboratorium Badania Materiałów i Elementów Konstrukcji -
kierownik pani dr Inż. E.R.-W. - o interpretacje, jakie normy zharmonizowane regulują
wymagania odnośnie uszczelek będących przedmiotem zamówienia 2015/S 219 - 4000048,
DNZ/134/2015, na dzień ogłoszenia przetargu, oraz o zbadanie, czy przedstawione
przez firmę Argis Sp. z o.o. dokumenty spełniają wymogi Rozporządzenia i norm oraz, czy
oprócz certyfikatu winny być dostarczone wyniki badań empirycznych (raport z badań) dla
możliwej kontroli spełniania warunków bezpieczeństwa, czy też są bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Przedmiotem zamówienia była dostawa profili gumowych do tramwajów ( część nr 1)
oraz dostawa uszczelek okna bocznego w tramwajach typu 105 N i pochodnych (część nr 2).
W SIWZ w pkt. 10.7.2) Zamawiający jako warunek ustalił obowiązek przedstawienia
dokumentów „wydanych przez uprawnioną jednostkę badawczą, potwierdzających spełnienie
minimalnych cech bezpieczeństwa przeciwpożarowego określonych w § 11 ust. 2
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r. w sprawie warunków
technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U.
z 2011 r. Nr 65 poz.344)(dot. Wszystkich wyrobów z części nr 1 i części nr 2)”.
W wyjaśnieniach i zmianach do SIWZ nr 1 z dnia 18.11.2015 r. Zamawiający wyjaśnił
minimalne standardy znajdujące się na rysunkach Specyfikacji i wyjaśnił, że jako normy
podaje nieobowiązująca już normę PN-K-02512:2000. Zamawiający dopuścił wykonanie
wyrobów zgodnych z obowiązującą obecnie normą PN- EN 45545:2013 Kolejnictwo-
Ochrona przeciwpożarowa, która zastąpiła starą normę. Zamawiający nie sprecyzował
wymogów normy dla H1, H2 i H3, jak i zakresu R 1- jednak te dane wynikają z samej normy
i przy należytej staranności Wykonawca w z swoim zakresie powinien poczynić ustalenia.
Podobnie jak i ustalenia, że prawidłowym oznaczeniem normy jest PN- EN 45545-2:2013.
Zamawiający wymagał uzyskania normy PN- EN 45545:2013 dla produktu, a nie mieszanek.
Nowa norma obejmuje jedynie wymagania odnośnie mieszanek, a nie gotowych wyrobów.
Tym samym Zamawiając poprzez wybór niższych standardów bezpieczeństwa
przeciwpożarowego doprowadził do eliminacji produktów lepszych, tj. uzyskujących
certyfikaty zgodnie z normami zharmonizowanymi i jednocześnie do wykluczenia firm, które
rozpoczęły produkcie już po wprowadzeniu normy PN-EN- 45545-2:2013, jak i firm
uzyskujących certyfikaty według zharmonizowanych norm poza terenem Polski. Nadto
ustalenie w wyjaśnieniach obowiązku przedstawienia certyfikacji dla wyrobu, a nie mieszanki
jest niezgodnie z nieobowiązująca już normą, naruszyło Dyrektywę 2008/57/WE, która m.in.
stanowi: „Niniejszą dyrektywę przyjmuje się dla ustanowienia warunków, które mają być
spełnione w celu osiągnięcia na terytorium Wspólnoty interoperacyjności systemu kolei
w sposób zgodny z przepisami dyrektywy 2004/49/WE. Warunki te dotyczą projektowania,
budowy, dopuszczenia do eksploatacji, modernizacji, odnowienia, eksploatacji i utrzymania
części tego systemu, a także kwalifikacji zawodowych, wymagań zdrowotnych i dotyczących
bezpieczeństwa dla personelu mającego udział w jego eksploatacji i utrzymaniu.”
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
i Wyjaśnieniu i Zmianach nr1,
Zamawiający nie doprecyzował wymagań odnośnie zakresu normy 45545:2013. Tymczasem
na podstawie załączonych w cz. II SIWZ opisów przedmiotu zamówienia, wynika, że
wszystkie pozycje zarówno części 1, jak i części 2 przetargu powinny spełniać normy PN- EN
45545- 2:2013 w zakresie wymagania R 1. Zatem aby mówić o spełnieniu normy PN- EN-
45545- 2:2013 , to niezbędne było spełnienie wymogu przedstawienia pozytywnych wyników
badań i raportu z tych badań w zakresie R 1, a nie R 22 i R 23, dla oceny poziomu
zagrożenia HL 1, HL 2 i HL 3. Żaden z Wykonawców poza Odwołującą Silico Sp. z o.o. nie
przedstawił takiego certyfikatu. Zatem jedynie produkt firmy Silico Sp. z o.o. wypełniał
warunki palności dla uszczelek i gum, klinów do okien i drzwi. Nadto Zamawiający formułując
warunki nie ustalił poziomu palności, co było konieczne w związku z brzmieniem
obowiązujących norm. Błędne formułowanie wymagań odnośnie norm nie mogło powodować
dowolności w wyborze oferty, gdyż sam opis normy PN-EN 45545-2 precyzuje wszelkie
wymagania, a podmioty biorące udział w postępowaniu tj. Zamawiający i Wykonawcy, są
podmiotami profesjonalnie prowadzącymi działalność w zakresie produktów objętych tą
normą.
Zgodnie z Komunikatem nr 2 Prezesa Polskiego Komitetu Normalizacyjnego z dnia 1
sierpnia 2013r. w sprawie stosowania Polskich Norm wycofanych jako dokumentów
odniesienia w ocenie zgodności norma PN- K -02512:2000- wskazana w Rozporządzeniu
Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r. w sprawie warunków technicznych
tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2011 r. Nr 65
poz.344), została wycofana z dniem 24.07.2013r. i z tym dniem została zastąpiona przez
normę PN-EN 45545-2:2013 - (której spełnienie dla swojego produktu ti. mieszanki
w zakresie wymaganym R 1 przedstawiła jedynie firma SILICO Sp. z o.o.). Norma stara,
tj. wskazana w załączniku nr 1 do Rozporządzenia z dnia 2 marca 2011r. może być używana
jako aktualna w ocenie zgodności do 30.03.2016 r. A wiec nie może być po tym dniu użyta
do oceny zgodności partii produktów dostarczanych po tej dacie. Przedmiotowy przetarg
obejmował zaś dostawy w terminach od 15.01.2016 r. do 12.01.2018 r. W chwili obecnej,
w przypadku zawarcia umowy w krótkim terminie, jedynie I partia dostawy dokonana
w 2016r. mogłaby zmieścić się terminie dozwolonej ocenie zgodności z wycofaną normą.
Zastosowanie zatem starej normy w ocenie oferty jest niezgodne z
Dyrektywą 2008/57/WE,
jak również z ustawą o normalizacji z dnia 12 września 2002 r. (Dz. U. Nr 169, poz. 1386), na
podstawie której wydawane są Komunikaty Prezesa Polskiego Komitetu Normalizacyjnego.
Interpretacja celowościowa wskazuje, że nawet przy powoływaniu się w przetargu na
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011r. do oceny zgodności produktu
z zamówieniem, jeśli realizacja tej umowy przypada po dniu wycofania normy, a zwłaszcza
po dniu upływu aktualności w ocenie zgodności, Zamawiający ma obowiązek stosować
obowiązujące normy zharmonizowane, czego rozstrzygając przetarg i wybierając ofertę
najkorzystniejszą, Zamawiający nie zrobił. Co więcej wykluczył z oceny certyfikaty zgodności
z obowiązująca normą poprzez stwierdzenie w dokumencie Wyjaśnienia i zmiany do SIWZ
nr
1 z 18.11.2015r., iż
„zamawiający nie dopuszcza przedstawienia dokumentów dotyczących
jedynie mieszanek, z których wyroby są produkowane". Wybrana oferta Argis Sp. z o.o.
powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego wobec nie spełnienia przez Wykonawcę
warunku przedstawienia dokumentów wydanych przez uprawniona jednostkę badawczą,
potwierdzających spełnienie minimalnych cech bezpieczeństwa przeciwpożarowego
określonych w § 11 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r.
w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego
wyposażenia (Dz. U. z 2011 r. Nr 65 poz.344) (dot. Wszystkich wyrobów z części nr 1
i części nr 2). Firma Argis Sp. z o.o. po wezwaniu jej przez Zamawiającego przedstawiła
jedynie niekompletną certyfikacje na wycofaną normę PN - K -02512:2000, ale bez
załącznika w postaci raportu z badań. Nie jest to wypełnieniem warunku przedłożenia
dokumentacji. Po drugie firma Argis Sp. z o.o. przedstawiła niekompletną dokumentację
spełnienie normy PN-EN 45545-2 :2013 w zakresie R 22 i R 33. Z zapisów pełnej
dokumentacji przedstawionej przez firmę Silico Sp. z o.o. wynika , iż pełnym dokumentem
jest karta wyników badań wraz z raportem z badań. Ponownie dokumenty złożone nie były
kompletne. Firma Argis Sp. z o.o. nie przedstawiła spełnienia normy PN-EN 45545-2:2013
w zakresie R1. A więc nie wypełniła wymogu spełnienia normy przez produkty do
zastosowania w oknach i drzwiach. Odwołujący zapoznał się w dniu 22.01.2016 r.
z dokumentami stanowiącymi uzupełnienie oferty firmy Argis Sp. o. o. i w notatce
sporządzonej bezpośrednio po tej czynności, poinformował o swoich zastrzeżeniach
Zamawiającego, że w przedstawionych mu dokumentach nie zawarto żadnych raportów
z badań, które są nieodłączną częścią dokumentacji wymaganej prawem. W dniu
28.01.2016r. Zamawiający odpowiedział na pismo Odwołującego podając, że „przedmiotowa
oferta zawiera wszystkie wymagane przez Zamawiającego informacje". oraz, iż Zamawiający
nie wymagał załączenia szczegółowych wyników badań, a te złożone traktował jako
dokumenty dodatkowe (pismo z 28.01.2016 r.- w aktach postępowania).
Oczywistym jest, że Zamawiający w sposób dowolny nie może oceniać dokumentacji.
Sama strona tytułowa, oznaczona jako certyfikat zgodności lub ocena wyrobu itp., nie jest
potwierdzeniem zgodności z normą. Dopiero pełen dokument jest dokumentacją
wypełniającą wymagania nałożone przez samego Zamawiającego odwołującego się do
Rozporządzenia z dnia 2 marca 2011 r. Dlatego też zasadny jest złożony wniosek dowodowy
o zwrócenie się do Instytutu Kolejnictwa, Laboratorium Badania Materiałów i Elementów
Konstrukcji, celem ustalenia, jaki dokument jest dokumentem kompletnym i wypełniającym
wymagania przetargu. Tym samym oferta firmy Argis Sp. z o.o. powinna była zostać przez
Zamawiającego odrzucona wobec nie złożenia dokumentów wydanych przez uprawnioną
jednostkę badawczą, potwierdzających spełnienie minimalnych cech bezpieczeństwa
przeciwpożarowego według norm obowiązujących w chwili składania oferty, jak
i nieobowiązującej normy PN - K -02512:2000. Wskazał na wyrok KIO z 11.08.2011 r., sygn.
akt: KIO 1510/14 oraz wyrok KIO z 01.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1703/14.
Uzyskanie przez Wykonawców potwierdzenia spełnienia normy PN-EN 45545-2:2013
w zakresie R 1 było konieczne dla celów niniejszego przetargu ze względu na opis
przedmiotu zamówienia tj. profili gumowych do tramwajów (część nr 1) oraz dostawy
uszczelek okna bocznego w tramwajach typu 105 N i pochodnych (część nr 2). W Rozdziale
II SIWZ w nazwach wyrobu zostały umieszczone jedynie elementy okien i drzwi
zewnętrznych, poza pozycją 34 zarówno dla części 1 jak i części 2 przetargu. Zakres R 1
normy PN-EN 45545-2:2013 jest jedynym zakresem właściwym dla okien i drzwi
w wagonach (s. 14 pozycja IN 7 - ościeżnice okienne- elementy otaczające okno (łącznie ze
szczeliwem i uszczelkami- R1, s.13 pozycja IN1A - wewnętrzne powierzchnie pionowe: okna
łącznie z elementami z tworzyw, drzwi wewnętrzne i zewnętrzne - R1). Uszczelka okienna
w wagonach tramwajowych ze względu na ich budowę musi spełniać kryteria R1. Zakres R
22 i R 23 jest właściwy dla normy PN-EN 45545- 2:2013 dla wewnętrznych drzwi, tj. dla
uszczelek drzwi motorowego (IN 16-uszczelki wewnętrzne). Przedstawienie zatem spełnienia
normy w zakresie R 22 i R 23 nie było złożeniem dokumentów wydanych przez jednostkę
badawczą potwierdzających spełnienie minimalnych cech bezpieczeństwa pożarowego w
zakresie Rozporządzenia.
Wnosił o zwrócenie się do Instytutu Kolejnictwa Laboratorium Badania Materiałów
i elementów Konstrukcji - kierownik pani dr. Inż. E.R.-W. - o interpretacje, jakie
normy zharmonizowane regulują wymagania odnośnie uszczelek będących przedmiotem
zamówienia 2015/S 219-4000048, DNZ/134/2015, na dzień ogłoszenia przetargu, oraz o
zbadanie, czy przedstawione przez firmę Argis Sp. z o.o. dokumenty spełniają wymogi
Rozporządzenia i norm oraz, czy oprócz certyfikatu winny być dostarczone wyniki badań
empirycznych (raport z badań) dla możliwej kontroli spełniania warunków bezpieczeństwa,
czy też są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Wybór najkorzystniejszej oferty firmy Argis Sp. z o.o. był obarczony także wadą ze
względu na fakt nie wezwania w trybie art. 90 Pzp Wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny w części 1 zamówienia. Oferta firmy Argis opiewała na kwotę 824.606,55zł
brutto, gdy tymczasem szacunkowa wartość bez VAT wskazana przez Zamawiającego
w Ogłoszeniu wynosiła 1.221.600 zł. bez VAT. Była ona zatem o ponad 30 % niższa od
wartości zamówienia. W analogicznej sytuacji, Odwołujący został wezwany do
przedstawienia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp. Zamawiający nie wyjaśnił braku takiego
wezwania firmy Argis Sp. z o.o., co świadczy o nierównym traktowaniu ofert różnych
Wykonawców i zaburza zasady zdrowej konkurencji opisane w art. 7 Pzp. Przepis art. 90 ust.
1 Pzp stanowi, iż w opisanej sytuacji tj. gdy oferta jest niższa o 30 % od wartości zamówienia
„zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny". Przepis ten nie jest przepisem
instrukcyjnym, lecz przepisem nakładającym obowiązek na Zamawiającego wezwania do
wyjaśnień. Niedopełnienie tego obowiązku powoduje wadliwość dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty. W dokumentach przedstawionych Odwołującemu nie było
wezwania do firmy Argis w tym zakresie, ani dokumentacji złożone przez firmę Argis
uzasadniającej jej cenę. Firma Argis nie złożyła żadnych wyjaśnień wskazujących na
uzasadnienie swojej wyceny. Wskazał na wyroku KIO z dnia 17.03.2015r., sygn. akt: KIO
417/15. Na tym etapie sprawy nie można stwierdzić, jak wyglądałyby wyjaśnienia firmy Argis
Sp. z o.o. i czy zostałyby uznane za wystarczające przez Zamawiającego. Niemniej
naruszenie art. 90 Pzp w stosunku do wybranej przez Zamawiającego oferty powoduje
wadliwość całej procedury przetargowej i konieczność jej powtórzenia wraz z ogłoszeniem
o zamówieniu.
W niniejszych okolicznościach w SIWZ Zamawiający określił terminy dostaw w ten
sposób, że pierwsze dostawa miała przypadać na dzień 15.01.2016 r. Rozstrzygnięcie
przetargu nastąpiło w dniu 20.01.2016 r., a więc 4 dni po terminie dostawy. Terminy dostaw
określone w rozdziale II SIWZ według § 1.1 Rozdział III - Istotne postanowienia Umowy -
stanowią załącznik do Umowy pomiędzy Wybranym Wykonawca, a Zamawiającym. W § 1
ust. 3: „Wykonawca zobowiązuje się zrealizować przedmiot umowy do dnia 12.01.2018 r.
(2 tydzień 2018r.) w terminach określonych w harmonogramie dostaw zawartym w rozdziale
II SIWZ".
Zamawiający przed podpisaniem Umowy nie zagwarantował sobie prawa zmiany
terminu dostaw, Jedynie w § 9 Umowy dopuścił zmiany terminów dostaw po zawarciu
umowy. („Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy z wyjątkiem zaistnienia
następujących przypadków..."). Przepis ten posługuje się wyrażeniem „zmian postanowień
zawartej umowy", a wiec zmian po zawarciu Umowy, a nie przed podpisaniem umowy.
Prowadzi to do sytuacji, iż wybrany Wykonawca musi wraz z Zamawiającym podpisać
umowę w kształcie opisanym w Rozdziale III SIWZ, bez jakichkolwiek zmian terminu
dostawy. A więc Wykonawca musiałby zobowiązać się mocą § 1.3 do realizacji przedmiotu
umowy w terminach wskazanych w rozdziale II SIWZ, a wiec dokonania dostawy I partii do
dnia 15.01.2016r. Jest to zawarcie umowy o świadczenie niemożliwe, które jest zakazane
przez polski system prawny (art. 387 § 1 kc) i powoduje nieważność umowy ex lege.
Ustalenie jako istotnego wymogu przetargu akceptacji przez składającego ofertę
Wykonawcę gotowości do realizacji I partii dostawy do dnia 15.01.2016 r., w sytuacji, gdy
termin składania ofert został wyznaczony na dzień 18.12.2015 r., powodowało zawężenie
kręgu podmiotów mogących złożyć ofertę. Tak krótki odstęp czasu pomiędzy złożeniem
oferty, a rozpoczęciem produkcji eliminował wiele firm, które nie miały umiejętności
szybkiego wdrożenia produkcji. Zwłaszcza, że produkt miał być dostosowany do
Zamawiającego, a nie być produktem ogólnodostępnym. Fakt, że wyboru najkorzystniejszej
oferty Zamawiający dokonał 5 dni po terminie planowanej dostawy, świadczy o pozorności
potrzeby ustalenia krótkiego terminu dostawy i o jego celu ograniczenia uczciwej konkurencji.
Przywołał uchwałę KIO z 03.06.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 30/15. Stwierdził, na jej
podstawie, że tym bardziej należy uznać za zakazane według ustawy zawieranie umowy po
terminie realizacji dostawy. Powodowałoby to bowiem z góry zmianę umowy i ustalenie
nowych terminów dostaw, skoro warunki SIWZ przewidywały zmiany dopiero w trakcie
trwania umowy. Zawarcie umowy w brzmieniu zgodnym z SIWZ i następnie zmiana terminów
umów byłoby obejściem przepisów art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp oraz art. 144 ust. 1 Pzp.
W niniejszej sprawie, wobec szeregu wad samego ogłoszenia, SIWZ, konieczne jest
dokonanie ponownego ogłoszenia o zamówieniu celem wyeliminowania zapisów
ograniczających zasady konkurencyjności, które de facto poprzez zaniżenie standardów
i wybranie za wiążące norm nieobowiązujących faworyzowało firmy od dawna działające na
rynku, które nie zdołały uzyskać potwierdzenia spełnienia bardziej restrykcyjnych norm
zharmonizowanych jak wybrana firma Argis Sp. z o.o. Jednocześnie w związku
z odrzuceniem pozostałych ofert i wskazanymi przez Odwołującego przyczynami do
odrzucenia oferty firmy Argis Sp. z o.o. istnieje potrzeba ponownego ogłoszenia
o zamówieniu celem umożliwienia złożenia ponownie ofert bez barier naruszających art. 7,
jak i ustalenia nowych terminów dostaw - możliwych do realizacji, a nie fikcyjnych - jak
w chwili obecnej. Zwłaszcza, że krótkie terminy dostawy w odniesieniu do terminu składania
ofert i spodziewanego wyboru oferty najkorzystniejszej eliminowały z przetargu wiele firm bez
uzasadnienia merytorycznego.
Zamawiający w dniu 01.02.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 03.02.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Argis Sp. z o.o.,
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 10.02.2016 r. na posiedzeniu Przystępujący złożył pisemne wyjaśnienia
(oryginał) wraz z załącznikami. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia pisma
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu na posiedzeniu.
W dniu 10.02.2016 r. (faxem), a na posiedzeniu (oryginał) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu na posiedzeniu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba uznała w zakresie przedmiotowego odwołania, że Wykonawca wnoszący
odwołanie, czyli Odwołujący musi wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia, czemu nie sprostał. W konsekwencji skład orzekający Izby rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie ze względu na brak interesu
w uzyskaniu zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej przysługują Wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp. Środki ochrony prawnej przysługują więc tylko takiemu
wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi: "który wykaże interes
w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną,
tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się
o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia" (wyrok SO
w Piotrkowie Trybunalskim z 17.02.2011 r., sygn. akt: II Ca 9/11). Jest to niewątpliwie
materialno-prawna przesłanka do wniesienia odwołania, polegająca badaniu na rozprawie.
Jej spełnienie stanowi podstawę do dalszej, merytorycznej oceny zarzutów. Ewentualne
zaprzeczenie naruszenia interesu Wykonawcy może prowadzić do oddalenia odwołania,
a nie jego odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów. Podobnie w wyroku KIO
z 13.09.2011 r., sygn. akt: 1837/11. Pojecie „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”,
o którym mowa w art. 179 ust.1 Pzp, odnosi się do uzyskania zamówienia w konkretnym
postępowaniu – w tym postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, a nie do określonego
przedmiotu świadczenia. Dlatego nie jest dopuszczalne wykazywanie interesu w sytuacji,
kiedy żądanie Odwołującego sprowadza się do unieważnienia postępowania. Podobnie
w wyroku KIO z 14.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2887/12. Należy bowiem podkreślić, że interes
Wykonawca musi być związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza, że
Odwołujący winien wykazać, że ma potrzebę uzyskania zamówienia publicznego
w konkretnym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Żądanie unieważnienia
postępowania pozostaje w kolizji z możliwością uzyskania zamówienia w prowadzonym
postępowaniu (tak też w wyroku KIO z 05.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2742/11). Wykonawca
musiałby się powoływać na chęć uzyskania zamówienia w kolejnym postępowaniu. Żaden
jednak przepis prawa nie nakłada na Zamawiającego obowiązku ponownego
przeprowadzenia postępowania w następstwie tego, które – w wyniku działań wykonawcy –
musiałby unieważnić. Nie ma również przeszkód, aby Zamawiający, decydując się na
powtórzenie postępowania o udzielenie zamówienia, zaostrzył warunki udziału
w postępowaniu lub wymagania przedmiotowe, co uniemożliwiłoby wzięcie w nim udziału
przez konkretnego wykonawcę. Jeżeli więc wykonawca składając odwołanie nie zmierza do
ochrony swojej pozycji w postępowaniu, w celu utrzymania możliwości uzyskania
zamówienia, lecz domaga się unieważnienia postępowania – nie ma legitymacji do
wniesienia odwołania. Zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp sformułowanie: „ma lub miał interes” nie
oznacza możliwości udzielenia ochrony prawnej wykonawcom niezainteresowanym w dacie
składania odwołania uzyskaniem danego zamówienia (podobnie w wyroku z 13.09.2011 r.,
sygn. akt: KIO 1866/11). Unieważnienie postępowania nie prowadzi do uzyskania przez
odwołującego bezpośredniej korzyści. W sposób ewidentny nie prowadzi również do
udzielenia zamówienia żadnemu podmiotowi, w tym Odwołującemu. Wykonawca, żądając
unieważnienia postępowania, pozbawia się szansy na uzyskanie zamówienia w danym
postępowaniu, a tym samym – również legitymacji do wniesienia odwołania (podobnie
w wyroku z 18.03.2011 r., sygn. akt: KIO 453/11).
W
przedmiotowym
stanie
faktycznym
wszystkie
okoliczności
wskazane
w przywołanym orzecznictwie zaistniały, Odwołujący bowiem został skutecznie wykluczony
z udziału w postępowaniu, a jego oferta uznana za odrzucona (okoliczność potwierdzona
i nie będąca przedmiotem sporu), co miało miejsce w ramach czynności z 20.01.2016 r. Co
więcej ani w przedmiotowym odwołaniu, ani w żadnym innym odwołaniu nie kwestionował
czynności Zamawiającego wobec Niego i jego oferty, w rezultacie został skutecznie
pozbawiony statusu Wykonawcy i nie ma żadnej możliwości uzyskania tego konkretnego
zamówienia.
Kontynuując niejako wcześniejszą argumentację należy ponownie wskazać, że
Odwołujący musi wykazać, iż miał lub ma interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia,
a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub mógł ponieść
szkodę. Chodzi zatem o zaistnienie chociażby potencjalnej możliwości uzyskania przez
Odwołującego tego konkretnego zamówienia, przy czym nie może to być interes
hipotetyczny, odnoszący się do innego, przyszłego zamówienia, ale o to, konkretne, toczące
się aktualnie postępowanie. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym oferta
Odwołującego została skutecznie de facto odrzucona, jako sutek wykluczenia. Powyższe
spowodowało, iż nie ma on interesu w domaganiu się unieważnienia dokonanego przez
Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż podniesione przez niego zarzuty
kierowane pod adresem Przystępującego, którego ofertę wybrano za najkorzystniejszą, nie
mogą być bowiem powoływane przez podmiot, który nie jest już uczestnikiem postępowania
o zamówienie publiczne, a w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący status wykonawcy już
utracił. Nie znajduje więc uzasadnienia kwestionowanie przez Odwołującego czynności
polegającej na wyborze oferty Argis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Drugą przesłanką
legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu
w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę
rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany
w wyniku określonego działania lub zaniechania. Szkoda - w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp -
musi być wynikiem naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego, co oznacza, iż
wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest zatem
wykazanie przez Odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
czynności wbrew przepisom Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej
sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
Niemniej jednak, biorąc po uwagę okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, jak również
uwzględniając fakt, iż oferta Odwołującego została skutecznie odrzucona z postępowania, co
nie było kwestionowane, Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że
w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania realny jest wynik postępowania w postaci
zawarcia z odwołującym umowy, a tym samym iż w wskutek podniesionych naruszeń ustawy
może on ponieść szkodę. Wykazanie możliwości poniesienia szkody jest bowiem
nierozerwalnie związane z naruszeniem przepisów Pzp przez Zamawiającego, co
w konsekwencji prowadzi do utraty możliwości wyboru oferty Odwołującego, a tym samym
zaistnienia po stronie Odwołującego uszczerbku. Podstawą dla wykazania możliwości
zaistnienia szkody jest wykazanie normalnego (adekwatnego) związku przyczynowego,
czego Odwołujący nie wykazał, opierając się na spóźnionych zarzutach dotyczących
postanowień SIWZ, własnej interpretacji wymogów Zamawiającego w kontekście oceny
oferty Przystępującego nie mającej pokrycia w jej treści, czy też nietrafionych zarzutach nie
mających pokrycia w stanie faktycznym mającym miejsce w postępowaniu – odnośnie
zaniechania wezwania w trybie art. 90 ust.1 Pzp, a w obliczu niekwestionowania odrzucenia
jego oferty nie był w stanie wykazać związku pomiędzy utraceniem możliwości uzyskania
zamówienia a naruszeniem przepisów ustawy przez Zamawiającego na obecnym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia. Izba podnosi, że kierowała się w tym zakresie także
wyrokiem KIO z 05.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1757/13, który miał miejsce w zbliżonym
stanie faktycznym, jak w przedmiotowej sprawie.
Izba wskazuje, że sposób rozumienia interesu w uzyskaniu zamówienia jest
elementem stałym w doktrynie oraz w orzecznictwie (m.in. wyrok KIO z 13.05.2015 r., sygn.
akt: KIO 842/15, sygn. akt: KIO 862/15, czy też postanowienie KIO o sygn. akt KIO 341/15.
Identyczny pogląd wynika z orzecznictwa sądów okręgowych, np. w wyroku SO w Piotrkowie
Trybunalskim z 17.02.2011r., sygn. akt: II Ca 9/11; wyrok SO w Warszawie z 07.12.2011 r.,
sygn. akt: V Ca 1973/ 11; wyrok SO w Lublinie z 19.03.2012 r., sygn. akt: IX Ga 39/12;)
i wywodzi się jeszcze z wcześniejszego orzecznictwa sądów powszechnych, które nadal jest
aktualne – mimo zamiany z 2009 r. Zgodnie z nim: „Pojęcie interesu prawnego było
wielokrotnie interpretowane zarówno przez Zespół Arbitrów jak i Sąd Okręgowy
w Warszawie. Dotychczasowe orzecznictwo wskazuje na częstotliwość zjawiska dążenia
przez wykonawców do unieważnienia postępowania. Wykonawcy wnosili w tym celu
przewidziane w ustawie środki odwoławcze, uzasadniając swój interes prawny możliwością
uczestnictwa w kolejnym postępowaniu o zamówienie publiczne a tym samym kolejną
szansą na jego uzyskanie, co ma miejsce także i w sprawie niniejszej. (…) Jeżeli wykonawca
został wykluczony z postępowania lub jego oferta została odrzucona, to wówczas jego
interes prawny zostaje ograniczony jedynie do zarzutów, których uwzględnienie może
doprowadzić do jego ponownego udziału w danym postępowaniu. Utrata statusu uczestnika
postępowania
powoduje
wygaśnięcie
uprawnień
wynikających
z
uczestnictwa
w postępowaniu przetargowym. Dotyczy to także uprawnień związanych z wnoszeniem środków ochrony prawnej. Należy zwrócić uwagę na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 13.02.2003 r. (sygn. akt V Ca 1639/02), w którym to uznano, iż "oferent, którego oferta
została odrzucona wobec niezadośćuczynienia wymaganiom SIWZ, nie może domagać się
unieważnienia przetargu, ani podnosić merytorycznych zarzutów co do oferty uczestnika,
który wygrał przetarg, albowiem nie ma wymaganego interesu prawnego.” (SO w Piotrkowie
Tryb. z 21.04.2015 r., sygn. akt: II Ca 201/05). Podobnie wyrok ZA z dnia 21.03.2003 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-275/03 - Zespół Arbitrów uznał, iż wskazanie przez odwołującego, że
odrzucenie oferty innej firmy spowoduje konieczność unieważnienia postępowania, a tym
samym umożliwi odwołującemu się uczestniczenie w nowym przetargu, nie stanowi
udowodnienia interesu prawnego. W wyroku SO w Krośnie z 25.04.2006 r., sygn. akt: I Ca
134/06 wskazano wyraźnie: "Sąd podzielił pogląd orzekającego w sprawie Zespołu Arbitrów
i uznał, iż strona skarżąca nie wykazała w świetle art. 179 prawo zamówień publicznych, że
jej interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów w/w ustawy. W świetle prawa polskiego
Odwołujący nie może mieć interesu prawnego w unieważnieniu przetargu polegającego na
tym, że w ewentualnym nowym przetargu (w przyszłości) mógłby uczestniczyć i go wygrać.
Interes prawny powinien dotyczyć tego postępowania przetargowego, do którego zgłoszono środki odwoławcze. Nie można się powoływać na przyszły, ewentualny, hipotetyczny interes
prawny.”.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem
w sprawie, jak i załącznik do odwołania oraz pisma wyjaśniającego Przystępującego
złożonego na posiedzeniu.
Izba oddaliła wnioski dowodowe Odwołującego:
• o zwrócenie się do Instytutu Kolejnictwa, Laboratorium Badania Materiałów i Elementów
Konstrukcji - kierownik pani dr Inż. E.R.-W. - o interpretacje, jakie normy zharmonizowane
regulują wymagania odnośnie uszczelek będących przedmiotem zamówienia 2015/S 219 -
4000048,
DNZ/134/2015,
na
dzień
ogłoszenia
przetargu,
oraz
o zbadanie, czy przedstawione przez firmę Argis Sp. z o.o. dokumenty spełniają wymogi
Rozporządzenia i norm oraz, czy oprócz certyfikatu winny być dostarczone wyniki badań
empirycznych (raport z badań) dla możliwej kontroli spełniania warunków bezpieczeństwa,
czy też są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
• o zwrócenie się do Instytutu Kolejnictwa, Laboratorium Badania Materiałów i Elementów
Konstrukcji, celem ustalenia, jaki dokument jest dokumentem kompletnym i wypełniającym
wymagania przetargu – dotyczy wymogu z Rozporządzenia z 2011 r.
W tym zakresie, Izba uznała bezprzedmiotowość wniosków wobec braku interesu
w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego oraz spóźniony charakter zarzutu
pierwszego w jego obu aspektach przywołanych w odwołaniu - czyli przedmiotowe wnioski
zostały jedynie powołane dla zwłoki (art.190 ust. 6 Pzp.).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie oraz pisemne wyjaśnienia
Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie z uwagi na brak interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego,
co Izba w sposób szeroki uzasadniła powyżej – na wstępie.
Należy podkreślić, że wobec braku interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
powyższe skutkuje już samo w sobie oddaleniem odwołania. W takiej sytuacji zgodnie
z utrwalonym stanowiskiem wynikającym z orzecznictwa sądowego - Izba może, ale nie musi
odnosić się do sformułowanych przez Odwołującego zarzutów (wyrok SO w Lublinie z dnia
05.05.2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08).
W przedmiotowym stanie faktycznym Izba uznała, że nie ma takiej konieczności,
jedynie hasłowo stwierdzając, że pierwszy z zarzutów zawartych w odwołaniu w obu jego
aspektach przedstawionych w odwołaniu jest spóźniony i w konsekwencji dodatkowo z tego
tytułu nie podlega rozpoznaniu merytorycznego. Przykładowo wyrok SO w Łomży
z 11.12.2013 r., sygn. akt: I Ca 286/13: „(…)z uwagi na formalizm postępowania w
procedurze udzielania zamówienia publicznego, podnoszenie przez odwołującego na etapie
po ogłoszeniu wyników przetargu zarzutów do czynności zamawiającego, które odnoszą się
do treści s.i.w.z., tj. sposobu interpretacji punktu 6.8 s.i.w.z., jest niedopuszczalne. Stosownie
bowiem do art. 182 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych, odwołujący miał możliwość wniesienia odwołania wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skoro nie wniósł odwołania w tym trybie,
zapisy punktu 6.8 s.i.w.z. stały się prawomocnie wiążące i odwołujący powinien się
dostosować do tych wymogów.”. Drugi z zarzutów bazuje na interpretacji Odwołującego
wymogu Zamawiającego z pkt. 10.7.2 SIWZ, który nie ma uzasadnienia w jego treści, jest
bowiem dalej idący niż w rzeczywistości. Trzeci zarzut jest bezprzedmiotowy jako
konsekwencja oddalenia z braku interesu. Czwarty nie ma potwierdzenia w zaistniałym
stanie faktycznym – albowiem wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp miało
miejsce. Piąty, w aspekcie wezwania do wyjaśnień - nie ma potwierdzenia w zaistniałym
stanie faktycznym, zaś w pozostałym zakresie bazuje na interpretacji Odwołującego wymogu
Zamawiającego z pkt. 10.7.2 SIWZ, który nie ma uzasadnienia w jego treści, jest dalej idący
niż w rzeczywistości i nie uwzględnia wyjaśnień z 18.11.2015 r., z których wynika możliwość
stosowania tzw. starej normy PN-K-02512:2000 oraz normy PN-EN 45545:2013. Szósty,
albowiem przebieg rozprawy potwierdził, że nie było to świadczenie niemożliwe do spełnienia
dla Odwołującego, ale hipotetycznych ewentualnych innych podmiotów z poza Polski, przy
czym Izba wskazuje na § 9 Istotnych Postanowień Umowy i pominięte przez Odwołującego
w odwołaniu jego aspekty. Należy zauważyć że hipotetyczni Wykonawcy zagraniczni mogli
kierując się treścią ogłoszenia o zamówieniu sekcja VI pkt 3 ppkt 6 (pierwszy dokument
z którym stykają się Wykonawcy) uznać termin pierwszej dostawy za możliwy do
przesunięcia.
Izba podkreśla, że powyższe hasłowe odniesienia miało jedynie miejsce dla
porządku, albowiem brak interesu w uzyskaniu zamówienia, jest jak rzadko kiedy ewidentny.
W ten sposób Izba jedynie chciała wskazać, że nie uchyla się od spoczywającego na niej
obowiązku merytorycznego rozpoznania sprawy, ale nie może tego uczynić w sposób pełny
z uwagi na zaistniałą sytuacje. Dostrzega także inne aspekty sprawy, które również
skutkowałyby oddalenie odwołania, tym bardziej, że Odwołujący nie zanegował
oświadczenia Przystępującego, że także norma PN-EN 45545:2013 została wycofana
i obowiązuje jedynie do 30.04.2016 r.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący :
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 103/16 z dnia 2016-02-09
- Sygn. akt KIO 102/16 z dnia 2016-02-08
- Sygn. akt KIO 94/16 z dnia 2016-02-05
- Sygn. akt KIO 81/16 z dnia 2016-02-04
