rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-02-10
rok: 2016
data dokumentu: 2016-02-10
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 101/16
KIO 101/16
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 8 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2016 r. przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
Izan+ Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o.,
Medassist Sp. z o.o., Naprzód Sp. z o.o., Vendi Servis Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215
Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Powiatowy im. Jana Pawła II, ul. Kardynała
Stefana Wyszyńskiego 11, 11-200 Bartoszyce
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
DGP Clean
Partner Sp. z o.o., P.U. GOS-ZEC Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o., DGP Catering Partner Sp.
z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2016 r. przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
Izan+ Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o.,
Medassist Sp. z o.o., Naprzód Sp. z o.o., Vendi Servis Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215
Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Powiatowy im. Jana Pawła II, ul. Kardynała
Stefana Wyszyńskiego 11, 11-200 Bartoszyce
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
DGP Clean
Partner Sp. z o.o., P.U. GOS-ZEC Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o., DGP Catering Partner Sp.
z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje ponowienie czynności badania i oceny ofert mając
na uwadze, że zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania przystępującego na
podstawie art. 24 ust. 2a ustawy pzp, jeżeli wykonawca ten nie udowodni podjęcia
konkretnych środków i czynności wskazanych w art. 24 ust. 2a zdanie ostatnie
ustawy.
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia
DGP Clean Partner Sp. z o.o., P.U. GOS-ZEC Sp. z o.o.,
Seban Sp. z o.o., DGP Catering Partner Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii
Panny 5e, 59-220 Legnica
i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
Izan+ Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o.,
Medassist Sp. z o.o., Naprzód Sp. z o.o., Vendi Servis Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-
215 Kraków tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
DGP
Clean Partner Sp. z o.o., P.U. GOS-ZEC Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o., DGP Catering
Partner Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica na rzecz
wykonawców
Izan+ Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., Medassist Sp. z o.o.,
Naprzód Sp. z o.o., Vendi Servis Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 101/16
Uzasadnienie
Zamawiający: nazwa: Szpital Powiatowy im. Jana Pawła II, 11-200 Bartoszyce, ul.
Wyszyńskiego 11 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w formie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Usługa żywienia i sprzątania".
Postępowanie ogłoszono w Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE dnia 21 listopada
2015 r., poz. 2015/S 226-411719, nr: 19/2015.
Konsorcjum „Izan +” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (pełnomocnik wykonawców),
Naprzód Service sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Medassist sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, Naprzód sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Vendi Servis sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi jako odwołujący, wniósł odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego:
1. Dokonania nieprawidłowej oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z .o.o., DGP Catering
Partner sp. z o,o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. oraz SEBAN sp. z o.o.
oraz w konsekwencji dokonania nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. Zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z .o.o., DGP Catering Partner sp. z
.o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. oraz SEBAN sp. z o.o., względnie
zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, pomimo iż wykonawcy nie spełniają
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
3. Zaniechanie wykluczenia wykonawców konsorcjum firm jak w pkt 1 i 2 na podstawie art.
24 ust. 2a Pzp, pomimo iż wykonawcy podlegają wykluczeniu na podstawie tego przepisu, a
Zamawiający przewidział powyższą podstawę wykluczenia w SIWZ.
4. Zaniechania wezwania wykonawców jw. do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, pomimoże zaoferowana przez tych wykonawców cena ofertowa oraz zaoferowana przez tych
wykonawców cena za wykonanie usługi specjalistycznego sprzątania, całodobowego
utrzymania czystości w pomieszczeniach Szpitala, dezynfekcji oraz cena za wykonanie
usługi segregacji i transportu surowców wtórnych, odpadów medycznych i komunalnych do
miejsca ich składowania - jest rażąco niska, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia ich
oferty.
5. Zaniechania odrzucenia oferty wykonawców iw., pomimo iż złożenie takiej oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawców jw. oraz w
konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty tych wykonawców
podlegających wykluczeniu, a nadto wykonawców, których oferta podlegała odrzuceniu.
2. art. 26 ust, 3 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania w trybie art.
26 ust. 3 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy nie wykazali spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia z uwagi na fakt, iż dwie
spośród trzech usług zawartych w wykazie usług nie obejmują wymaganych przez
Zamawiającego w SIWZ czynności pomocowych w oddziałach Szpitala, względnie poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawców jw. w sytuacji gdy nie spełniają warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 26 ust. 2b Pzp i w związku z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców jw. w sytuacji gdy wykonawcy nie spełniają
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia z uwagi
na fakt, iż wykonawcy nie udowodnili, że będą dysponować potencjałem podmiotu
zagranicznego w zakresie wiedzy i doświadczenia, a udostępnienie wykonawcom tego
potencjału przez firmę MW-DIAS a.s, jest fikcyjne.
4. art. 24 ust. 2a Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców jw., w sytuacji gdy
wykonawcy podlegają wykluczeniu na podstawie tego przepisu, ponieważ wielokrotnie
dopuścili się poważnego naruszenia swoich obowiązków zawodowych z własnej winy lub na
skutek rażącego niedbalstwa (przykłady takich naruszeń wskazano w uzasadnieniu oraz
materiale dowodowym), a tym samym nie zapewniają poprawnego i rzetelnego wykonania
przedmiotowego zamówienia, a Zamawiający przewidział powyższą podstawę wykluczenia
w SIWZ.
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców jw. pomimo iż
złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na dokonaniu
nieuprawnionej manipulacji cenami jednostkowymi przy wykorzystaniu różnego sposobu
opodatkowania podatkiem VAT usług składających się na przedmiot zamówienia i uzyskaniu
w ten nieuczciwy sposób przewagi cenowej nad pozostałymi konkurentami.
6. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców jw. do wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo istnienia uzasadnionych wątpliwości
co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia (cena ofertowa, a także cena
za wykonanie usługi specjalistycznego sprzątania, całodobowego utrzymania czystości w
pomieszczeniach Szpitala, dezynfekcji oraz usługi segregacji i transportu surowców
wtórnych, odpadów medycznych i komunalnych do miejsca ich składowania - są rażąco
niskie, tj. jest są cenami nierealnymi przy założeniu wykonywania usług zgodnie z SIWZ, nie
mogą uwzględniać wszystkich elementów kosztowych określonych w SIWZ).
7. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców jw. pomimoże zaoferowana przez tych wykonawców cena ofertowa oraz zaoferowana przez tych
wykonawców cena za wykonanie usługi specjalistycznego sprzątania, całodobowego
utrzymania czystości w pomieszczeniach Szpitala, dezynfekcji oraz usługi segregacji i
transportu surowców wtórnych, odpadów medycznych i komunalnych do miejsca ich
składowania - są rażąco niskie, tj. są cenami nierealnymi przy założeniu wykonywania usług
zgodnie z SIWZ, nie uwzględniają wszystkich elementów kosztowych określonych w SIWZ.
8. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców poprzez nieuwzględnienie faktu, iż wykonawcy jw.
podlegają wykluczeniu z postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp oraz
nieuwzględnienie faktu, iż wykonawcy nie wykazali spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia oraz faktu, iż oferta tych
wykonawców podlega odrzuceniu, a zaoferowana cena je rażąco niska - i wybranie oferty
takich wykonawców jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Wobec powyższego odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z .o.o., DGP Catering Partner sp. z .o.o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. oraz SEBAN sp, z o.o., względnie
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
3. Wykluczenia wykonawców jw. na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp.
4. Odrzucenia oferty wykonawców jw. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
5. Wezwania wykonawców jw. do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, względnie
odrzucenia oferty tych wykonawców, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.
6. Dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Wnosi o dołączenie do akt niniejszej sprawy akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 365/15
i przeprowadzenie przez KIO dowodów z odwołania z dnia 24 lutego 2015 roku wniesionego
przez konsorcjum: MW-DIAS a.s., DGP Clean Partner sp. z .o.o, Przedsiębiorstwo Usługowe
GOS-ZEC sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o. i DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o., e-maili z
dnia 3 marca 2015 roku i 6 marca 2015 roku wraz z tłumaczeniami oraz protokołu z rozprawy
- znajdujących się w aktach powyższej sprawy odwoławczej - na okoliczność ich treści, a w
szczególności tego, iż z uwagi na obowiązujące regulacje prawne w Czechach nie jest
możliwe, aby w Czechach jedno zamówienie objęło jednocześnie sprzątanie szpitala i
czynności pomocowe przy pacjencie w szpitalu, tego, iż odwołujące konsorcjum z takimi
twierdzeniami występowało w postępowaniu i na ich potwierdzenie złożyło e-maile wraz z
tłumaczeniami (e-mail wysłany i otrzymany przez obsługującą odwołującego kancelarię) oraz
tego, iż podmioty z Czech oraz odwołujące konsorcjum, zgodnie ze swoimi oświadczeniami,
nie mogło ubiegać się o udzielenie zamówienia. Kopię odwołania oraz powyższych e-maili
przedkładam w załączeniu.
Oferta Odwołującego jest ważna i nie podlega odrzuceniu, a tym samym Odwołujący został
niesłusznie pozbawiony możliwości uzyskania i realizowania zamówienia publicznego.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Dokonana przez Zamawiającego czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy pzp z następujących względów:
1, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: DGP
Clean Partner sp. z o.o., DGP Catering Partner sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-
ZEC sp. z o.o. oraz SEBAN sp. z o.o. nie spełniają warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Przedmiotem zamówienia publicznego jest
(rozdział III ust. 2.1 SIWZ): a) usługa specjalistycznego sprzątania, całodobowego
utrzymania czystości w pomieszczeniach Szpitala, dezynfekcji, b) usługa segregacji i
transportu surowców wtórnych, odpadów medycznych i komunalnych do miejsca ich
składowania, c) usługi pomocnicze w oddziałach Szpitala, Usługi pomocnicze w oddziałach
Szpitala obejmują w szczególności czynności przy pacjentach (załącznik nr 3 do SIWZ "Opis
przedmiotu zamówienia" pkt 1.6 m): - pomoc przy obsłudze chorych, wykonywaniu czynności
higienicznych, zmianie bielizny, - pomoc przy przekładaniu, zmianie pozycji chorego na
łóżku, - pomoc przy przekładaniu chorego z łóżka na wózek i odwrotnie, - reagowanie na
wezwania chorego i powiadamianie pielęgniarki, itd. Zamawiający w rozdziale V ust. 1 pkt 2)
SIWZ (warunek udziału w postępowania dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia)
wskazał, iż "wykonawca spełni warunek, jeżeli złoży wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, co najmniej czterech głównych
usług (co najmniej dwóch głównych usług sprzątania w jednostkach służby zdrowia
trwających co najmniej 12 miesięcy każda o wartości rocznej nie mniejszej niż 1.200.000 zł
brutto każda oraz co najmniej dwóch głównych usług żywienia w jednostkach służby zdrowia
trwających co najmniej 12 miesięcy każda o wartości rocznej nie mniejszej niż 800.000 zł
brutto każda), z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których
dostawy zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Przedmiot dostaw powinien odpowiadać rodzajowi dostaw na jakie
Zamawiający udziela zamówienia w niniejszym postępowaniu." Zamawiający, w odpowiedzi
na pytanie 39 z dnia 01.12.2015 roku o treści: "Zamawiający w § 1 pkt 1.1 projektu umowy
definiuje pojęcie sprzątania jako: usługi specjalistycznego sprzątania, całodobowego
utrzymania czystości w pomieszczeniach Szpitala, dezynfekcji, usługi segregacji i transportu
surowców wtórnych, odpadów medycznych i komunalnych do miejsca ich składowania, usług
pomocniczych w oddziałach Zamawiającego, czy w związku z powyższym zamawiający
potwierdza, iż pod pojęciem sprzątania wymienionym m.in. w ogłoszeniu o zamówieniu
sekcja III.2.1 ppkt 2 oraz w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 SIWZ rozumie się także usługi
specjalistycznego sprzątania, całodobowego utrzymania czystości w pomieszczeniach
Szpitala, dezynfekcji, usługi segregacji i transportu surowców wtórnych, odpadów
medycznych i komunalnych do miejsca ich składowania, usług pomocniczych w oddziałach
Zamawiającego", podał: "Tak, zamawiający potwierdza".
Na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawcy zobligowani byli złożyć wykaz co najmniej
dwóch usług sprzątania w rozumieniu określonym przez Zamawiającego, czyli obejmującym
również usługi pomocnicze w oddziałach Zamawiającego, Wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: (wybrany wykonawca) na potwierdzenie
spełnienia warunku złożyli wykaz usług, w którym wykazali trzy usługi sprzątania. Spośród
tych usług dwie usługi nie stanowią usług sprzątania określonych przez Zamawiającego - to
jest nie obejmują usług pomocniczych w oddziałach Zamawiającego: pomocy przy obsłudze
chorych, wykonywaniu czynności higienicznych, zmianie bielizny, pomocy przy przekładaniu,
zmianie pozycji chorego na łóżku, pomocy przy przekładaniu chorego z łóżka na wózek i
odwrotnie: 1. Usługa wykonywana przez MW-DIAS a.s. na rzecz Stowarzyszenia Centrum
Medyczne Kmov, 2. Usługa wykonywana przez MW-DIAS a.s. na rzecz Szpitala Breclav.
Zgodnie z treścią ogłoszeń o zamówieniach publicznych zakończonych zawarciem tych
dwóch umów, powyższe zamówienia nie obejmowały czynności pomocniczych przy
pacjentach. Potwierdzają to również załączone do oferty referencje dla firmy MW-DIAS a.s.
(nie obejmują czynności pomocniczych). Nadto z referencji tych wynika, że powyższe usługiświadczone są przez MW-DIAS a.s. od 2008 i 2009 roku. Dowód: ogłoszenia o
zamówieniach. Zgodnie z czeskimi regulacjami prawnymi nie jest dopuszczalne łączenie w
ramach usługi zewnętrznej czynności sprzątania oraz czynności pomocniczych przy
pacjentach. Sami wykonawcy (zbliżony skład konsorcjum, przy czym w składzie
występowała także firma MW-DIAS a.s.) w postępowaniu odwoławczym prowadzonym w
2015 roku pod sygn. akt KIO 365/15 (dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości, higieny i transportu
wewnętrznego oraz czynności pomocowych na terenie Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. Dr
A. Jurasza w Bydgoszczy, numer sprawy SU/NLZ/361-1/09-15) domagali się zmiany
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia poprzez
wykreślenie wymogu wykazania się doświadczeniem w czynnościach pomocowych.
Podkreślali, że w Czechach nie jest możliwe łączenie usługi utrzymania czystości z usługami
pomocowymi, co wyłącza możliwość udziału w postępowaniu wykonawców z tego kraju oraz
uniemożliwia odwołującemu konsorcjum, w skład którego wchodziła firma MW-DIAS a.s.,
udział w postępowaniu. Na potwierdzenie powyższego wykonawcy złożyli przed KIO
wiadomości e-mail z tłumaczeniami, które potwierdzały, iż na terenie Czech tego typu usługi
nie mogą być łączone. Dowód: odwołanie z dnia 24 lutego 2015 roku oraz złożone na
rozprawie wiadomości e-mail z tłumaczeniami - w aktach sprawy odwoławczej o sygn. akt
KIO 365/15, kopie w załączeniu. Skoro sami wykonawcy, w tym MW-DIAS a.s., w innym
postępowaniu odwoławczym z 2015 roku podkreślali, że w Czechach nie jest możliwe łączne
wykonywanie usługi sprzątania i usługi pomocowej, MW-DIAS a.s. nie posiadało w 2015
roku doświadczenia w wykonywaniu tak łączonej usługi - oznacza to, że usługi sprzątania
wskazane w wykazie usług wykonywane na rzecz czeskich szpitali przez MW-DIAS a.s. od
2008 i 2009 roku nie obejmują czynności pomocowych przy pacjentach. Powyższe
potwierdza też treść ogłoszeń o tych zamówieniach oraz treść referencji. Wobec
powyższego przedstawione w wykazie usług usługi numer 1 i 2 nie spełniają wymogów
postawionych przez Zamawiającego i tym samym wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia konsorcjum firm jw. nie potwierdzili spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Należy podkreślić, jak duże
znaczenie ma doświadczenie w usługach pomocniczych w oddziałach szpitalnych.
Wykonawcy jw. wycenili usługę na kwotę 5.693.789,76 złotych miesięcznie (vide: formularz
cenowy), w sytuacji gdy specjalistyczne sprzątanie i dezynfekcję wycenili na kwotę
638.164,61 złotych miesięcznie. Tym samym należy stwierdzić, iż wykonawcy nie posiadajążadnego doświadczenia w wykonaniu usługi, której wartość wycenili na 90% całej łącznej
usługi sprzątania, a zatem która w ocenie samych wykonawców jest usługą podstawową i
nadrzędną w ramach całej usługi sprzątania. Nadto istotne jest, że Wykonawcy złożyli w
postępowaniu referencje podmiotu trzeciego zagranicznego, a nie własne, nie dlatego, że nie
realizowali takich usług, ale realizował je wadliwie, nienależycie, czym naraził na szkody
innych Zamawiających. W odniesieniu do wykonawców z tej grupy kapitałowej pochodzi do
paradoksalnej sytuacji kolejnych prób uzyskania zamówienia w oparciu o cudzy potencjał
(zresztą nieodpowiadający zakresem zdefiniowanej przez Zamawiającego usłudze
sprzątania) pomimo rażących uchybień przy poprzednich zamówieniach, o czym poniżej.
Niezależnie od powyższego zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, ale w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Przedstawione
przez wykonawców zobowiązanie spółki MW-DIAS a.s. do udostępnienia wykonawcom
swojej wiedzy i doświadczenia jest lakoniczne i nie wykazuje, że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia będą dysponować wiedzą i doświadczeniem innego
podmiotu niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia. W treści zobowiązań nie jest
wskazane, w jaki sposób potencjał wiedzy i doświadczenia zostanie faktycznie wykonawcom
udostępniony, do jakich czynności zobowiązany jest podmiot udostępniający względem
wykonawców i jak konkretnie czynności te mają być przeprowadzane (zwłaszcza, że mamy
do czynienia z podmiotem zagranicznym, który ma nie brać udziału w wykonaniu usługi), W
szczególności brak jest konkretnych ustaleń stron, co do sposobu przekazywania informacji
technologicznych, przekazywania i wdrażania procedur wykonywania usług, sposobu
postępowania w sytuacjach stanu nagłego zagrożenia sanitarno-epidemiologicznego w
szpital, sposobu przeprowadzania szkoleń i doradztwa, sprawdzania poprawności
wykonywania poszczególnych czynności i realizacji procedur itp. Zobowiązania
przedstawione przez wykonawców nie mogą być źródłem egzekwowania od spółki żadnych
faktycznych zachowań i działań, mają one formę lakoniczną, ogólnikową, nie przedstawiają
w istocie żadnej konkretnej treści. Zobowiązanie podmiotu trzeciego winno zaś być na tyle
konkretne, jednoznaczne i możliwe do wyegzekwowania - aby dawać Zamawiającemu pełną
gwarancję, że zamówienie będzie wykonane profesjonalnie i że wykonawca będzie
faktycznie wyposażony w odpowiednią wiedzę i doświadczenie. Jest to szczególnie istotne w
przypadku zamówienia publicznego, od którego profesjonalnego wykonania zależy
prawidłowe funkcjonowanie szpitala i bezpieczeństwo pacjentów. Zgodnie z orzecznictwem
KIO takie zobowiązanie, jak przedstawione przez wykonawców, nie może być uznane za
wystarczające do uznania, iż wykonawca dysponuje odpowiednią wiedzą i doświadczeniem
niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia. Składanie tego rodzaju zobowiązań jest
oczywistą próbą obejścia przepisów ustawy o warunkach udziału w postępowaniu poprzez
wykorzystanie instytucji określonej w art. 26 ust. 2b Pzp w sposób sprzeczny z jej celem i
intencją ustawodawcy. Na przykład wyrok KIO 715/14: „Jednocześnie przepis ten nie określa
minimalnej treści takiego zobowiązania, niemniej jednak formułuje on konieczność
udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Należy zatem uznać, że musi to być zobowiązanie do realnego
przekazania, połączonego z określoną formą zaangażowania w wykonanie zamówienia,
forma ta winna zostać określona już w treści tego zobowiązania, a wykonawca winien być w
stanie wykazać, że udostępnienie zasobów w tej formie rzeczywiście będzie możliwe. W
przeciwnym wypadku poleganie na zasobach innego podmiotu mogłoby prowadzić do fikcji,
służącej jedynie formalnemu wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu.”
Ciężar dowodu w zakresie wykazania, iż wykonawcy będą dysponować niezbędną wiedzą i
doświadczeniem, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, ciąży na wykonawcach - a oni nie sprostali
obowiązkowi dowodowemu. Z faktu, iż wykonawcy realizują zamówienia nierzetelnie (o czym
poniżej) wynika, iż w rzeczywistości nie mają dostępu do wiedzy i doświadczenia w
wykonywaniu tego rodzaju usług, a udostępnianie potencjału przez podmiot zagraniczny jest
wyłącznie fikcyjne.
2. Wykonawcy jw. podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp,
Zgodnie z art. 24 ust. 2a Pzp zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków
dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w
ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu
do negocjacji. Zamawiający przewidział powyższą podstawę wykluczenia w rozdziale V pkt 5
SIWZ. Zgodnie z wyrokiem KIO 758/15, w którym Izba oddaliła odwołanie wykonawcy
wykluczonego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp: "treść przywołanego
przepisu wskazuje, że wiąże się ona z badaniem rzetelności wykonawcy, ustaleniem takiej
wiarygodności wykonawcy, która - na podstawie wcześniejszej historii kontraktowej - da
zamawiającemu przekonanie, że wykonawca w sposób prawidłowy wykona zamówienie. Na
taki charakter omawianej przesłanki wskazuje się w literaturze:"(...) funkcje wykluczenia z
powodu "poważnego wykroczenia zawodowego" odgrywają fundamentalną rolę, zwłaszcza z
punktu widzenia efektywnego wydatkowania środków publicznych i ochrony uczciwej
konkurencji. Efektywne bowiem zamówienie to umowa ekwiwalentna, zawarta z
wiarygodnym wykonawcą, rzeczywiście zdolnym do należytego wykonania zamówienia.
Zaufanie do kwalifikacji i doświadczenia wykonawcy, popartych dobrą reputacją, stanowi
odwieczną gwarancję realnego wykonania zamówienia publicznego" (R. Szostak,
wykluczenie nierzetelnego wykonawcy z ubiegania się o zamówienie publiczne w nowym
ujęciu, Prawo zamówień publicznych, Kwartalnik 1/2015, s. 112)". Nadto Izba wskazała na
poszczególne uchybienia kontraktowe, nieterminową realizację, kilkukrotnie nieosiągnięcie
rezultatu, jaki był celem danej umowy, powyższe zdaniem Izby świadczy o tym, "że mamy do
czynienia z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, którego przejawem jest
nienależyte wykonanie (nieterminowe) części umów a także ich niewykonanie (co do tych
umów, co do których Odwołujący nie osiągnął założonego rezultatu oraz umowy, od której
Zamawiający odstąpił) będące wynikiem przynajmniej rażącego niedbalstwa. Wykonawca
zawierając umowy przyjął bowiem na siebie określone, wynikające z nich zobowiązania. Stał
się gwarantem uzyskania opisanych w ich rezultatów. Rzeczą wykonawcy było więc takie
zorganizowanie procesu wykonania zamówień, by osiągnąć cel końcowy umów a także
uczynić to terminowo". Wina nieumyślna, utożsamiana z niedbalstwem wiąże się z
niezachowaniem staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Rażące niedbalstwo
odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej
sytuacji. Ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika. Jak
wskazano w wyroku SN z 10 marca 2004 r. w spr. IV CK 151/03: "Przypisanie określonej
osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w
określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej
staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych
(elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej
osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w
sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej". Stopień winy w przypadku
działalności gospodarczej powinien przy tym uwzględniać staranność wymaganą w
postępowaniu prowadzonym między profesjonalnymi podmiotami, w zorganizowanym
obrocie gospodarczym a także fakt, że co do zasady wykonawca jest odpowiedzialny za
rezultat w postaci zadowalającej i efektywnej realizacji umowy na rzecz innego podmiotu.
Jak podano w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt I
ACa 1018/05 niepubl.: "Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone
oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i
zdolności przewidywania". Podobnie w uzasadnieniu wyroku SN z 22 września 2005 r. IV
CK 100/05, wskazano: "W takiej sytuacji należytą staranność określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności; jest to ocena staranności surowsza od staranności
ogólnie wymaganej (art. 355 §1 i § 2 k.c.), W istotę działalności gospodarczej
wkomponowane jest bowiem wymaganie posiadania niezbędnej wiedzy fachowej,
obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z
praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy wymagań (zob. np. art. 19 ustawy
z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, Dz. U. Nr 173, poz. 1807 z
późn. zm.)." Członkowie konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z .o.o., DGP Catering
Partner sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. oraz SEBAN sp. z o.o.
wielokrotnie dopuścili się poważnego naruszenia swoich obowiązków zawodowych z własnej
winy lub co najmniej na skutek rażącego niedbalstwa. Przedstawiony poniżej materiał
dowodowy wskazuje, że firmy te są wykonawcą nierzetelnym, niewiarygodnym i powinni
podlegać wykluczeniu z postępowania, aby nie narażać Zamawiającego na konsekwencje
nienależytego wykonania zamówienia lub jego niewykonania. 1. Umowa nr 13/ZP/2015 z
dnia 26 stycznia 2015 roku na świadczenie kompleksowej usługi sprzątania i transportu
wewnątrzszpitalnego wykonywana m.in. przez DGP Clean Partner sp. z .o.o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. oraz SEBAN sp. z o.o. na rzecz Szpitala
Wolskiego im. dr Anny Gostyńskiej SPZOZ w Warszawie. Usługa wykonywana była
nieprawidłowo, w niepełnym wymiarze, przy pomocy sprzętu w ilości mniejszej niż
wynikająca z zobowiązania umownego. Wykonawca był wzywany przez zamawiającego do
natychmiastowego zaprzestania naruszania warunków umowy (np. wezwanie z dnia
11.03.2015
roku). Zgodnie z wezwaniem "wadliwa realizacja umowy ma bezpośredni
wpływ na podstawową działalność szpitala, tj. świadczenie usług medycznych i naraża
zamawiającego na wymierne straty finansowe". Jak wynika z załączonego do wezwania
wyrazu sprzętu sporządzonego w wyniku kontroli wykonawca nie dostarczył dużej ilości
wymaganego sprzętu i wykonywał usługę w sposób niezgody z umową, m.in. wykonawca nie
dostarczył 7 z wymaganych 17 wózków do transportu chorych w pozycji siedzącej, 3 maszyn
szorująco-zbierających sieciowych, 10 z wymaganych 12 szorowarek jednotarczowych, 8 z
wymaganych 12 polerek, żadnego odkurzacza plecakowego bateryjnego i wielu innych
maszyn i urządzeń. Bez wątpienia wykonawca chciał zaoszczędzić na kosztach wykonania
usługi, pomimo iż jego oferta była sporządzona w oparciu o całą dokumentację określającą
wymogi zamawiającego. Brak dostarczenia wymaganego sprzętu i wykonywanie usługi w
szpitalu (także usług pomocniczych przy pacjentach) za pomocą półśrodków - mogło
nastąpić wyłącznie z winy umyślnej wykonawcy - trudno bowiem uznać, że taka sytuacja
spowodowana była jedynie rażącym niedbalstwem. Nadto usługa wykonywana była rażąco
nieprawidłowo: w wezwaniu z dnia 19.06.2015 roku wskazano np. "Podczas kontroli w
dniach 2-3.06.2015 roku przedstawiciele Szpitala zobowiązali kierownictwo DGP Clean
Partner do szybkiej poprawy wszystkich nieprawidłowości. W dniu 18.06.2015 roku ponownie
dokonano przeglądu w trakcie którego stwierdzono nadal m.in. brak umycia okien, brak akryli
w salach chorych, brak odkamieniania łazienek, brak maszynowego mycia podłóg (..) W
związku z powyższym, że umowa jest realizowana w sposób nienależyty, a ilość
wykonanych prac po naliczeniu kar przekraczałaby wartość miesięcznej umowy wyznaczam
Państwu ostateczny termin do zrealizowania wszystkich zaległych prac oraz bieżących w
terminie do dnia 30.06.2015 roku". Szpital obciążał wykonawcę karami umownymi
(przykładowe noty księgowe w załączeniu). Niewykonywanie obowiązków umownych mogło
nastąpić wyłącznie z winy umyślnej wykonawcy - trudno bowiem uznać, że taka sytuacja
spowodowana była jedynie rażącym niedbalstwem. W rezultacie wykonawca zaprzestał
wykonywania zamówienia publicznego (twierdząc, iż odstępuje od umowy z powodu
nierealizowania przez Szpital nieokreślonego świadczenia wzajemnego). W związku z
zaprzestaniem realizacji umowy przez wykonawcę - Szpital (po kolejnych wezwaniach do
uzupełnienia sprzętu i wykonywania umowy) wypowiedział umowę wykonawcy i nałożył na
wykonawcę kary umowne. Wykonawca zatem ze swojej wyłącznej winy nie wykonał umowy i
praktycznie z dnia na dzień opuścił obiekt zamawiającego. Na potwierdzenie Odwołujący
przedstawił wraz z odwołaniem: - umowę nr 13/ZP/2015 z dnia 26.01.2015 roku, - wezwanie
z 11.03.2015 r. z załącznikami. - protokół z kontroli i wezwanie z 19.06.2015 r., -
przykładowe noty księgowe z 15.07.2015 i 13.08.2015 r., - wezwanie z 17.09.2015 r., -
wypowiedzenie umowy z 22.09.2015 roku. 2. Umowa nr 46/2013-2017/11WOG z dnia 3
grudnia 2013 roku na kompleksowe utrzymanie czystości w kompleksach wojskowych
wykonywana m.in, przez DGP Clean Partner sp. z .o.o., i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-
ZEC sp. z o.o, na rzecz 11 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Bydgoszczy. Usługa
była wykonywana nienależycie. Zamawiający odstąpił od umowy o udzielenie zamówienia
publicznego z dniem 6 maja 2015 roku z powodu zaniechania wykonania przez wykonawcę
części obowiązków wynikających z tej umowy, pomimo wzywania do wykonania tych
czynności i wyznaczania dodatkowych terminów. Zgodnie z umową i SIWZ wykonawca był
zobowiązany m.in. do wykonywania usługi polimeryzacji podłóg oraz usług czyszczenia
(prania lub czyszczenia chemicznego) verticali firan, żaluzji, rolet. Po trzykrotnym
przedłużaniu terminu do wykonania prac oraz ustaleniach pisemnych - wykonawca nadal
tych prac nie wykonał. Nadto zamawiający uwzględnił także inne okoliczności nienależytego
wykonywania usługi - wskazane w licznych notatkach służbowych (40 notatek, wystawianych
praktycznie co 2 dzień) oraz nałożone kary umowne. Wykonawca nie mył podłóg, nie
odkurzał, nie mył sanitariatów, pozostawiał pomieszczenia brudne, lekceważył obowiązki
umowne. Niewykonanie powyższych obowiązków mogło wynikać tylko i wyłącznie z winy
wykonawcy, którzy zaniechał wykonania części umowy, pomimo że był wzywany do jej
wykonania. Wykonawca nie był przygotowany i odpowiednio zorganizowany do
wykonywania usługi i wykonywał ją półśrodkami. Wykonawca nie wykonał zamówienia
publicznego. Na potwierdzenie Odwołujący przedstawił z odwołaniem: - umowę nr 46/2013-
2017/11WOG z 03.12.2015 roku, - oświadczenie o odstąpieniu zamawiającego od umowy z
dnia 29.04.2015 roku, - notatki służbowe - 6 sztuk, - wezwanie do zapłaty kary umownej
297.082,17 złotych. 3. Umowa nr GZP/2801/82/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 roku na usługę
kompleksowego utrzymania czystości, w tym obsługę pomieszczeń kuchenek oddziałowych,
obrót bielizną oraz czynności pomocnicze przy pacjencie wykonywana m.in. przez DGP
Clean Partner sp. z .o.o,, i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. na rzecz Szpitala
Wojewódzkiego im. Jana Pawła II w Bełchatowie. Usługa była wykonana nienależycie.
Zamawiający stwierdził rażące naruszenie postanowień umowy polegające na zaniechaniu
wykonania części obligatoryjnych obowiązków umownych: nie dostarczenie wózków
bemarowych z naczyniami GN, termosów do przewozu posiłków gorących na pawilony
satelitarne, koszty zewnętrznych i wewnętrznych na odpady, mat, wycieraczek przy
wejściach. Niedostarczenie takich sprzętów mogło wynikać tylko i wyłącznie z winy
wykonawców, którzy, kierując się bez wątpienia interesem ekonomicznym (chęć uniknięcia
wydatków), mimo wezwań zamawiającego, zaniechali wykonania tej części umowy. Efektem
tego było spowodowanie stanu zagrożenia bezpieczeństwa osób i bezpieczeństwa
sanitarnego w obiekcie szpitalnym. Powyższe zaniechania wykonawców spowodowały
nałożenie na nich kary umownej w wysokości 141.050,00 złotych. Na potwierdzenie
Odwołujący przedstawił umowę nr GZP/2801/82/2014 z 16 kwietnia 2014 r., - pismo w
sprawie nienależytego wykonania umowy z dnia 01.08.2014 roku, - notę obciążającą karą
umowną 141.050,00 złotych. 4. Umowa nr ZP/N/65/11 z dnia 14 grudnia 2011 roku naświadczenie usług pralniczych wykonywana m.in. przez DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z
o.o. na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie
Wielkopolskim. Umowa była wykonana nienależycie. Zamawiający odstąpił od tej umowy z
winy leżącej po stronie wykonawcy stwierdzając nieprzestrzeganie postanowień umowy. Na
potwierdzenie Odwołujący przedstawia wraz z odwołaniem: - umowę nr ZP/N/65/11 z dnia
14 grudnia 2011 roku, - oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 1 lutego 2012 roku. 5.
Umowa nr 360/F-2/2010 z dnia 16 grudnia 2010 roku na świadczenie usług sprzątania
pomieszczeń biurowych w budynku administracyjnym i laboratorium drogowym wykonywana
m.in. przez DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku. Umowa była wykonywana nienależycie.
Zamawiający odstąpił od tej umowy z winy leżącej po stronie wykonawcy stwierdzając
jaskrawe naruszenie przedmiotowej umowy poprzez nierzetelne wykonywanie obowiązków
związanych z realizacją zadań, pomimo wielokrotnych pisemnych wezwań zamawiającego.
Obowiązki umowne były niewykonywane bez żadnych wyjaśnień. Nadto bieżące czynności
wykonawca codziennie realizował niestarannie i nierzetelnie. Wykonawca nie zapewnił
obsady osobowej wymaganej umową oraz właściwego nadzoru. Nadto - jak wynika z pisma
z dnia 5 lipca 2013 roku (korespondencja zamawiających) wykonawca nie dostarczałśrodków i sprzętu koniecznych do wykonania umowy. Wartość niezrealizowanego
zamówienia wynosiła 76% wartości umowy. Na wykonawcę nałożono karę umowną w
wysokości 14.800 złotych. Na potwierdzenie Odwołujący przedstawił umowę nr 360/F-2/2010
z 16 grudnia 2010 roku, - oświadczenie o odstąpieniu od umowy z 10 stycznia 2012 roku, -
pismo zamawiającego do GDDKiA we Wrocławiu z dnia 5 lipca 2013 roku, - pismo w sprawie
kary umownej z dnia 5 stycznia 2012 roku. Wszystkie powyżej opisane okoliczności
potwierdzają, że wykonawcy z grupy kapitałowej Dozorbud (członkowie konsorcjum)
dopuszczali się wielokrotnie poważnych naruszeń obowiązków zawodowych. Wykonawcy
nie realizowali obowiązków wynikających z umów zawieranych z zamawiającymi, z
premedytacją nie dostarczali sprzętów określonych w SIWZ, nie wykonywali w całości
zawartych umów, doprowadzali do przedwczesnego rozwiązywania umów o udzielenie
zamówienia publicznego. Wykonawcy zawsze byli wzywani do prawidłowego wykonywania
umów, ale najczęściej nie reagowali na wezwania. Nadto wykonawcy nie czerpali nauki z
faktu przedwczesnego rozwiązywania z nimi umów i w sposób niezorganizowany, bez
odpowiedniego zaplecza osobowego i sprzętowego podejmowali się wykonywania kolejnych
umów. Naruszanie obowiązków zawodowych następowało umyślnie, bowiem trudno, aby
bez swojej winy wykonawcy tylokrotnie, pomimo wezwań nieprawidłowo realizowali
zamówienia, w tym nie zakupywali wymaganego sprzętu. Szczególnie negatywnie należy
ocenić fakt, że wykonawcy oszczędzali wydatków kosztem zamawiającego i kosztem
bezpieczeństwa pacjentów. Wykonawcy są zatem niewiarygodni i nie dają zatem gwarancji
należytego wykonania zamówienia. Wobec powyższego członkowie konsorcjum podlegają
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp. Należy też zważyć, że częścią
zleconych wykonawcom usług były też usługi pomocnicze na oddziałach szpitalnych (np.
usługi na rzecz Szpitala Wolskiego im. dr Anny Gostyńskiej SPZOZ w Warszawie oraz
Szpitala Wojewódzkiego im. Jana Pawła II w Bełchatowie), ale z uwagi na ich nieprawidłowe
wykonywanie, wykonawcy nie mogą legitymować się referencjami w wykonaniu takich
czynności.
3. Złożenie oferty przez wykonawców – Konsorcjum, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Wykonawcy dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na dokonaniu
nieuprawnionej manipulacji cenami poszczególnych trzech usług w ramach usługi
sprzątania, wykorzystując różny sposób opodatkowania podatkiem VAT tych usług i uzyskali
w ten nieuczciwy sposób przewagę cenową nad pozostałymi konkurentami. Zgodnie z art. 3
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie istnieje zamknięty katalog
czynów nieuczciwej konkurencji, zatem takim czynem będzie każdy czyn wypełniający
przesłanki z art. 3 ustawy. Czynem nieuczciwej konkurencji jest w szczególności określone w
art. 15 ustawy utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, co wystąpiło w
niniejszym postępowaniu. Zgodnie z ofertą wykonawców (vide: formularz cenowy) cena za
wykonanie usługi specjalistycznego sprzątania - stawka podatku VAT 23% - wynosi
634.713,41 złotych netto miesięcznie. Cena za wykonanie usługi segregacji i transportu
odpadów - stawka podatku VAT 23% - wynosi 4.141,44 złotych netto miesięcznie. Natomiast
cena za wykonanie usług pomocniczych w oddziałach szpitala - zwolnionych z VAT - wynosi
5.693.789,76 złotych netto miesięcznie. Oznacza to, że cena za wykonanie usług
podlegających zwolnieniu z VAT to - według oferty wykonawców - 90% wartości całej
trzyskładnikowej usługi sprzątania! Należy zważyć, że cena za specjalistyczne sprzątanie
1m2 powierzchni 0,84 złotych - jest to cena nierealistyczna, nieistniejąca, znacząco
odbiegająca od przyjętych cen rynkowych. Koszty pracy, środków czystości,
dezynfekcyjnych czy urządzeń niezbędnych do wykonania usługi znacząco przewyższają tę
cenę. Wykonawcy nie są w stanie wykonać usługi specjalistycznego sprzątania za podaną
przez siebie cenę, a co dopiero uzyskać jakikolwiek zysk. Potwierdzają to również ceny
jednostkowe oferowane przez wykonawców w innych postępowaniach - wykaz cen w
załączniku. Podobnie cena za usługę segregacji i transportu odpadów w wysokości 0,05
złotych od wypisanego pacjenta (3.451,20 złotych miesięcznie) - jest to cena nierealistyczna,
nieistniejąca, znacząco odbiegająca od przyjętych cen rynkowych, niepokrywająca
obligatoryjnych kosztów wykonania tej usługi. Wykonawcy zaniżyli ceny za powyższe dwie
usługi, natomiast zawyżyli cenę za wykonywanie usług pomocniczych w oddziałach
szpitalnych (co do których zresztą nie wykazali posiadania jakiegokolwiek doświadczenia i
wiedzy). Usługi zwolnione z VAT do usług opodatkowanych pozostają w proporcji 90:10. Z
treści SIWZ w żaden sposób nie wynika, aby usługi pomocnicze przy pacjentach mogły
stanowić 90% wartości całego zamówienia w zakresie usługi sprzątania. Podobnie z
dokumentacji postępowania nie wynika, aby usługa specjalistycznego sprzątania i segregacji
i transportu odpadów miały znaczenie marginalne w ramach całej usługi sprzątania. Jedyną
zatem przyczyną zaoferowania przez wykonawców miesięcznej ceny za wykonanie trzech
różnie opodatkowanych usług wykonywanych w ramach usługi sprzątania było
nieuprawnione manipulowanie podatkiem VAT. Ceny podane przez Wykonawców są
sztuczne, odbiegające rażąco od udziału tych usług w przedmiocie zamówienia i rażąco
odbiegające od cen rynkowych. Wykonawcy sztucznie i nieuczciwie (wbrew dobrym
obyczajom kupieckim, zasadzie równości wykonawców i uczciwości w relacjach
gospodarczych) obniżyli wysokości podatku VAT w ramach całej usługi sprzątania i uzyskali
w ten sposób niższą cenę ofertową w stosunku do wykonawców, którzy takich
nieuprawnionych manipulacji nie dokonali. Tym samym Wykonawcy naruszyli interesy
pozostałych wykonawców w tym postępowaniu. Zachowanie Wykonawców wypełnia
definicję z art. 3 ustawy oraz jednocześnie stanowi też czyn z art. 15 ustawy - wykonawcy
podjęli bowiem próbę uniemożliwienia pozyskania zamówienia (czyli utrudnili dostęp do
rynku) dla innych wykonawców, którzy nie dokonali takich manipulacji. Oferta Wykonawców
powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
4. Oferta wykonawców zawiera rażąco niską cenę. Cena zaoferowana przez wykonawców
za wykonanie przedmiotu zamówienia jest rażąco niska. Cena jest nierealistyczna, znacząco
odbiega od przyjętych cen rynkowych i nie obejmuje wszystkich obligatoryjnych elementów
kosztowych pozwalających na wykonanie zamówienia. Wykonawcy nie są w stanie wykonać
w sposób należyty przedmiotu zamówienia za podaną przez siebie cenę. Nadto zaoferowana
cena za wykonanie usługi specjalistycznego sprzątania, całodobowego utrzymania czystości
w pomieszczeniach Szpitala, dezynfekcji (1,03 złotych za 1 m2 powierzchni - pozycja nr 1 w
formularzu cenowym) oraz usługi segregacji i transportu surowców wtórnych, odpadów
medycznych i komunalnych do miejsca ich składowania (0,06 złotych za pacjenta
wypisanego - pozycja nr 2 w formularzu cenowym) - jest również rażąco niska. Podkreślić
należy, iż ceny określone powyżej jako rażąco niskie są istotne dla rozliczania się stron,
zgodnie z treścią projektu umowy. Zgodnie z orzecznictwem KIO 2734/14 dopuszczalne jest
badanie cen jednostkowych zawartych w ofercie pod kątem ich rażącego zaniżenia. Ceny
jednostkowe za obie w/w usługi zaoferowane przez Wykonawców są zupełnie
nierealistyczne, nieistniejące, znacząco odbiegają od przyjętych cen rynkowych (zestawienie
cen jednostkowych oferowanych przez wykonawców na rynku - w załączeniu). Koszty pracy,środków czystości, dezynfekcyjnych czy urządzeń niezbędnych do wykonania obu usług
znacząco przewyższają ceny wskazane przez Wykonawców. Wykonawcy nie są w stanie
wykonać w sposób należyty przedmiotu usług za podane ceny.
Tym samym wykonawcy winni być wezwani do wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę.
Załączniki: m. in. informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty,
dowody powołane w odwołaniu: ogłoszenia o zamówieniach prowadzonych przez
czeskich zamawiających, odwołanie z dnia 24 lutego 2015 roku oraz złożone na rozprawie
wiadomości e-mail z tłumaczeniami, umowa nr 13/ZP/2015 z dnia 26.01.2015 roku,
wezwanie z dnia 11.03.2015 roku z załącznikami, protokół z kontroli i wezwanie z dnia
19.06.2015
roku, przykładowe noty księgowe z dnia 15.07.2015 i 13.08.2015 roku,
wezwanie z 17.09.2015 roku, wypowiedzenie umowy z dnia 22.09.2015 roku, umowa nr
46/2013-2017/11WOG z 03.12.2015 roku, oświadczenie o odstąpieniu zamawiającego od
umowy z dnia 29.04.2015 roku, notatki służbowe - 6 sztuk, wezwanie do zapłaty kary
umownej 297.082,17 złotych, umowa nr GZP/2801/82/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 roku,
pismo w sprawie nienależytego wykonania umowy z dnia 01.08.2014 roku, nota obciążająca
karą umowną 141.050,00 złotych. umowa nr ZP/N/65/11 z dnia 14 grudnia 2011 roku,
oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 1 lutego 2012 roku, umowa nr 360/F-2/2010 z
dnia 16 grudnia 2010 roku, oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 10 stycznia 2012
roku, pismo zamawiającego do GDDKiA we Wrocławiu z dnia 5 lipca 2013 roku, pismo w
sprawie kary umownej z dnia 5 stycznia 2012 roku, wykaz cen jednostkowych oferowanych
przez wykonawców w innych postępowaniach.
W toku posiedzenia zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości
zarzutów odwołania.
Przystępujący oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości
przez zamawiającego.
Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili na rozprawie stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie i podtrzymał stwierdzenie o braku wymaganego doświadczenia
przez wykładowcę MW DIAZ, który to udostępnił (nieskutecznie) potencjał wybranemu
wykonawcy. Złożył do akt kopię ogłoszenia o zamówieniu ZOZ Krnov, z którego wynika, iż
usługa obejmowała wyłącznie sprzątanie. Złożył kopię odwołania w sprawie 2548/15 na
poparcie tezy o niepołączalności w Czechach usług pomocniczych i usług sprzątania, co
również potwierdzano w sprawie KIO 365/15 z udziałem wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum obecnego przystępującego. Przypomniał treść odpowiedzi na pytanie 39.
Stwierdził, iż z wykazu usług złożonego w ofercie przystępującego wynika potwierdzenie dla
poz. 1 i 2 świadczenia usług jedynie sprzątania, na co wskazuje także treść referencji
załączonych do wykazu. Podtrzymał stanowisko, że treść odpowiedzi na pytanie 39 jest
jasna i klarowna. Wskazał na niedopuszczalność samodzielnego uzupełniania przez
wykonawcę dokumentów w postępowaniu jako stanowiący naruszenie art. 26 ust. 3 PZP i
zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów (1521/11, 2209/11). Stwierdził, iż wobec
zastrzeżenia treści zobowiązania złożonego przez przystępującego nie może odnieść się do
tego dokumentu. Podtrzymał wywody dotyczące pierwotnego wykazu usług. Zobowiązanie
podmiotu trzeciego ocenił jako lakoniczne i budzące dodatkowe wątpliwości przy barierze
odległości i języka używanego przez podmiot trzeci.
Odnośnie zarzutu 2 zauważył, że zamawiający otrzymał od odwołującego dokumenty
wskazujące na przesłankę z art. 24 ust. 2a PZP zarówno przed wniesieniem odwołania, jak i
wraz z odwołaniem. Odnośnie zamówienia wykonywanego na rzecz Szpitala Wolskiego
wskazał na zawinione, umyślne niedostarczenie wymaganego sprzętu i obciążenie
wykonawcy karami umownymi, a następnie wypowiedzenie umowy przez szpital. Ze
złożonych potwierdzeń pocztowych wnioskuje, iż wykonawca jedynie odsyłał otrzymane noty
obciążeniowe. Wskazał na dowody z odwołania o wypowiedzeniu umowy z winy
przystępującego. Odnośnie zamówienia na rzecz Wojskowego Oddziału Gospodarczego w
Bydgoszczy oprócz dokumentów wskazanych w odwołaniu, w tym wezwaniu do zapłaty kar
umownych wskazał na złożone do akt notatki służbowe i wezwania do zapłaty. Wskazał na
bezskuteczną próbę uniemożliwienia skorzystania z gwarancji należytego wykonania
umowy. Wykonawca żądał zapłaty potrąconych kar umownych co oznacza, że doszło do
wyrządzenia szkody zamawiającemu. Odnośnie zamówienia wykonywanego na rzecz
Szpitala Wojewódzkiego w Bełchatowie podtrzymał zarzuty i argumenty z odwołania, w tym
analogiczne jak w wypadku Szpitala Wolskiego. Odnośnie dokumentów złożonych przez
przystępującego (oświadczenie o potrąceniu i nakaz zapłaty) stwierdził, iż nie dowodzą one
naprawienia szkody. Wskazał na pismo szpitala z 21 lipca 2014 r. oraz z 1 lutego 2016 r., w
którym wskazano, że toczy się postępowanie przeciwko szpitalowi o zapłatę należności oraz
wskazał na pismo z 10 kwietnia 2015 r. Odnośnie zamówienia wykonywanego na rzecz
Szpitala w Gorzowie Wlkp. podtrzymał zarzuty z odwołania i wskazał na dokumenty złożone
na rozprawie dowodzące przebiegu sporu o zapłatę zakończonego wyrokiem SO w
Gorzowie Wlkp. z 15 kwietnia 2015 r. z zaznaczaniem treści uzasadnienia na potwierdzenie
argumentacji. Wskazał także na pozew szpitala wniesiony 12 listopada 2015 r. oraz wniosek
o zawezwanie do próby ugodowej, która nie została zawarta. Odnośnie zamówienia
wykonywanego na rzecz GDDKiA stwierdził, iż złożone przez przystępującego wykazy
zobowiązań i należności nie dowodzą naprawienia szkody. Ponadto wskazał na umowę z
powiatem Świebodzin (pismo z 3 lutego 2016 r. z załącznikami), do której wykonania nie
przystąpiono i nie naprawiono dobrowolnie szkody. Wskazał nadto na wyrok SO z 31 marca
2015 r. dotyczący sporu ze szpitalem w Koninie wraz z uzasadnieniem oraz korespondencją
stron.
Podtrzymał stanowisko o mającym zastosowanie art. 24 ust. 2a PZP. Stwierdził, że
wykonawca nie wykazał podjęcia czynności naprawczych w kolejnych latach, w których
dopuścił się przedstawianych naruszeń. Poddał w wątpliwości walor dowody dokumentu
(zastrzeżonego) złożonego na rozprawie przez pełnomocnika uznając, iż jest to stanowisko
procesowe strony, a nie dowód, o którym mowa w przepisie wskazanym jw.
Podtrzymał zarzuty dotyczące ceny ofertowej przystępującego. Przypomniał wymogi OPZ i
wskazał na własne opracowanie zawarte w tabelach 1, 2 i 3 złożonych do akt, z których
wynika, że same koszty osobowe w okresie 48 miesięcy przy wymogu 65 etatów do
wykonania usługi sprzątania przy minimalnym wynagrodzeniu wynoszą 7 788 593,84zł,
natomiast przystępujący zaoferował kwotę 6 331 954,37zł. W tabeli 2 dotyczącej
specjalistycznego sprzątania odwołujący wyliczył wielkość niezbędnych etatów na 23, 24, co
oznacza miesięczny koszt zatrudnienia 57 994,43zł, a w ciągu 48 miesięcy umowy
2 783 520zł, natomiast przystępujący w ofercie koszty te wyliczył na 634 713,41zł. W tabeli 3
odwołujący przedstawił kalkulację kosztów osobowych z uwzględnieniem dofinansowania
100% osób niepełnosprawnych z drugą grupą (art. 26a ustawy o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych) – 1 254 857,48zł.
Wskazał na dopuszczalność i celowość uwzględniania przy ocenie ceny elementów
składowych i cen jednostkowych, co potwierdza orzecznictwo KIO np. 1844/15, 1205/15,
368/14, KIO/KD 30/14. Zauważył także, że w paragrafie 9 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy
przewidziano rozliczenie stron na podstawie cen jednostkowych. Wskazał na treść złożonych
na rozprawie formularzy ofertowych w innych postępowaniach zwierających realne ceny, gdy
przedmiot zamówienia nie obejmuje usług zwolnionych lub z obniżoną stawką VAT.
Zauważył, że różnice cen przy metodzie zastosowanej w tym postępowaniu, a innych z
cenami realnymi są drastyczne. Podtrzymał tezę, iż manipulowanie ceną i stawkami VAT
może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazuje na orzeczenia KIO 216/14,
797/13, 1457/15, 1934/12, 1205/15.
Zamawiający podtrzymał stanowisko o uwzględnieniu odwołania w całości.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Poddał w wątpliwość zaistnienie po stronie
odwołującego interesu w rozumieniu art. 179 paragraf 1 ustawy w zakresie ewentualnej
szkody z powodu nieuzyskania zamówienia wobec faktu, iż wykonawca ten zaoferował cenę
w kwocie przewyższającej wartość wskazaną przez zamawiającego bezpośrednio przed
otwarciem złożonych ofert.
Wskazał na treść pytania 39 potwierdzonego w odpowiedzi przez zamawiającego. Treść ta,
biorąc również pod uwagę rozumienie słowa „także”, może być odczytana niejednoznacznie
a tym samym w efekcie nie może prowadzić do pogorszenia sytuacji wykonawcy. Stwierdził,
iż z ostrożności na poparcie dowodu dysponowania wymaganym doświadczeniem uzupełnił
dokumentację u zamawiającego. Kopie dokumentów złożył do akt sprawy.
Wniósł o oddalenie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2a PZP zauważając, że dla stwierdzenia
zastosowania przepisu należy potwierdzić spełnienie szeregu przesłanek, czego odwołujący
nie dokonał. Zauważył także, iż zarzut jest przedwczesny.
Zakwestionował sformułowanie zarzutu co do złożenia oferty jako mającej stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji z uwagi na sposób argumentowania przez odwołującego tego
zarzutu. Wskazał na treść odpowiedzi na pytanie zamawiającego nr 9, w której stwierdzono
iż brak jest danych do określenia udziału procentowego poszczególnych czynności wartości
przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu zaoferowanej ceny jako rażąco niskiej stwierdził, że złożył
zamawiającemu (po terminie wniesienia odwołania) wyjaśnienia na okoliczność
zaoferowania realnej ceny usług. Zauważył, że w postępowaniu nie występują ceny
jednostkowe, na czym opiera zarzut odwołujący, lecz cena łączna usługi. Na potwierdzenie
stanowiska złożył dokumentację zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Potwierdził, iż już pierwotnie w ofercie wykazał wymagane doświadczenie, uwzględniając
literalne rozumienie warunku SIWZ i wyjaśnienia zamawiającego. Nowy wykaz złożył
wyłącznie z ostrożności. Zauważył, że dopuszcza się uzupełnianie samodzielne dokumentów
przez wykonawców. Stwierdził, że udostępnienie zasobów nastąpiło prawidłowo i zawiera
wyraźne wskazanie sposobu tego udostępnienia. Podniósł brak wpływu na wynik
postępowania przedmiotowego zarzutu wobec uzupełnienia dokumentu i stwierdził, iż
dopuszczalne jest zastrzeżenie jako niejawnej informacji o udostępnieniu zasobów.
Wniósł o pominięcie przy rozpatrywaniu zarzutów umów wskazanych nowych, a nie
przedstawionych w odwołaniu. Zauważył, że możliwe jest nie przystąpienie do wykonywania
umowy z powodów nie zawinionych przez wykonawcę. Podkreślił, iż w przepisie mowa jest o
poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, a nie drobnych, naturalnych uchybień czy
potknięć, jakie miały miejsce przy wykonywaniu umów wskazanych przez odwołującego.
Stwierdził, że w relacjach ze szpitalem wolskim pierwszy odstąpił od umowy i w
rzeczywistości świadczył usługę na rzecz tego zamawiającego. Wskazał na specyfikę umów,
kwestie płatności, wypłacalności, bądź nie zamawiających. Podobnie oceniił realizację
umowy w Bełchatowie. Wskazał, iż umowy w Gorzowie i z GDDKiA były wykonywane w
okresie wcześniejszym niż 3 lata przed wszczęciem postępowania. Z ostrożności wskazał,że umowa z pkt 5 odwołania została rozliczona. Podkreślił, że jako pełnomocnik wykazał w
złożonym dokumencie podjęte działania naprawcze. Czynności takie nie oznaczają
przyznania do popełnienia błędów zarzucanych przez odwołującego. Wskazał na specyfikę i
procedurę stosowania art. 24 ust. 2a PZP.
Odnośnie zarzutów podniesionych wobec ceny stwierdził, iż w odwołaniu brak jest
uzasadnienia faktycznego. Odnosząc się do dokumentów złożonych na rozprawie stwierdził,że odmiennie niż przyjął to odwołujący skalkulował koszty zatrudnienia, przyjmując
zatrudnienie 56 osób niepełnosprawnych z wynagrodzeniem miesięcznym 1 317,54zł.
Pozostałe 67 osób, to jest ponad wymagane minimum zatrudnia na umowę zlecenia z
wynagrodzeniem 2 225,18zł. Łącznie miesięcznie 99 460,82zł. Pozostałe składniki
cenotwórcze wykazał w złożonych dokumentach zmawiającemu i do akt sprawy. Zauważył,że wszystkie ceny ofertowe przekraczały budżet zamawiającego. Wykonawcy nie
kwestionowali kwoty budżetu, natomiast odwołujący podnosił zarzut rażąco niskiej ceny.
Stwierdza, iż zaoferował ceny adekwatne i rynkowe, a powołane przez odwołującego
orzeczenia nie odpowiadają rozpatrywanemu stanowi faktycznemu. Ponownie stwierdził, że
ocenie nie podlegają ceny jednostkowe.
Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji uznał za pozbawiony argumentacji i
dowodów, w tym stwierdzenia jaki to czyn miałby być popełniony złożeniem jego oferty.
Zauważył, że zamawiający pozostawił wykonawcom sposób kalkulacji ceny, a przywoływanie
orzeczeń z innych spraw nie może zastąpić uzasadnienia podniesionych zarzutów.
Wskazuje na ciężar dowodu wynikający z art. 24 ust. 2a PZP. Ponownie zauważa, iż brak
jest dowodu na fakt niewielkich uchybień, przeprowadzenia czynności naprawczych, a także
co do naprawienia szkody przez przystępującego w ramach innych umów.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Fakt zaoferowania ceny w wysokości przewyższającej planowany budżet zamawiającego dla
tego zamówienia nie ma wpływu na ocenę wyżej rozumianego interesu. Można jedynie
przypomnieć, że wszystkie złożone oferty w postępowaniu zawierały cenę przewyższającą
budżet.
W ocenie składu orzekającego potwierdzone zostały i udowodnione przez
odwołującego zarzuty kierowane wobec przystępującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2a ustawy. Przepis ten przewiduje, że zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w
sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co możliwe jest do wykazania za pomocą dowolnychśrodków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia
wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia. Zamawiający przewidział
zastosowanie powyższego przepisu wobec wykonawców. Izba uznała, że odwołujący
przedstawił dowody na potwierdzenie zaistnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy –
przystępującego z postępowania wobec znaczących uchybień w realizacji wskazanych przez
odwołującego umów w okresie przewidzianym w przepisie, czego przejawem jest fakt
odstąpienia od umowy przez zamawiającego i jak i niespornie należne zamawiającemu kary
umowne. W toku ponownej oceny ofert zamawiający winien dokonać oceny, czy wykonawca
udowodnił faktyczne podjęcie konkretnych środków naprawczych i naprawił szkody, o
których mowa w przepisie w celu ustalenia, czy przesłanka wykluczenia została
unicestwiona.
Odnośnie zarzutu braku dowodu na przedstawienie wymagane doświadczenie Izba podziela
stanowisko odwołującego, że wyjaśnienie zamawiającego co do zakresu przedmiotu
zamówienia potwierdza wymóg wykazania się doświadczeniem także w zakresie usług
pomocniczych, co potwierdza także treść siwz. Wykazanie takiego doświadczenia możliwe
jest w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie wykluczając przy tym możliwości
uznania przez zamawiającego samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę i
przedstawienie ich zamawiającemu.
Izba nie podziela zasadności zarzutu co do złożenia oferty jako mającej stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji zważywszy, oparty jest on na twierdzeniu o manipulacyjnym
konstruowaniu ceny i jej składników, w sytuacji gdy proporcje składników i ich wielkość
zamawiający pozostawił do uznania wykonawców potwierdzając ten fakt treścią odpowiedzi
na pytanie z nr 9, w której stwierdzono iż brak jest danych do określenia udziału
procentowego poszczególnych czynności wartości przedmiotu zamówienia.
Nie potwierdził się także zarzut zaoferowania ceny jako rażąco niskiej w świetle
przedstawionych dowodów w postępowaniu odwoławczym co do sposobu skalkulowania
ceny, która również, jak wyżej wskazano, przekracza budżet zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje ponowienie czynności badania i oceny ofert mając
na uwadze, że zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania przystępującego na
podstawie art. 24 ust. 2a ustawy pzp, jeżeli wykonawca ten nie udowodni podjęcia
konkretnych środków i czynności wskazanych w art. 24 ust. 2a zdanie ostatnie
ustawy.
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia
DGP Clean Partner Sp. z o.o., P.U. GOS-ZEC Sp. z o.o.,
Seban Sp. z o.o., DGP Catering Partner Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii
Panny 5e, 59-220 Legnica
i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
Izan+ Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o.,
Medassist Sp. z o.o., Naprzód Sp. z o.o., Vendi Servis Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-
215 Kraków tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
DGP
Clean Partner Sp. z o.o., P.U. GOS-ZEC Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o., DGP Catering
Partner Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica na rzecz
wykonawców
Izan+ Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., Medassist Sp. z o.o.,
Naprzód Sp. z o.o., Vendi Servis Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 101/16
Uzasadnienie
Zamawiający: nazwa: Szpital Powiatowy im. Jana Pawła II, 11-200 Bartoszyce, ul.
Wyszyńskiego 11 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w formie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Usługa żywienia i sprzątania".
Postępowanie ogłoszono w Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE dnia 21 listopada
2015 r., poz. 2015/S 226-411719, nr: 19/2015.
Konsorcjum „Izan +” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (pełnomocnik wykonawców),
Naprzód Service sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Medassist sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, Naprzód sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Vendi Servis sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi jako odwołujący, wniósł odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego:
1. Dokonania nieprawidłowej oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z .o.o., DGP Catering
Partner sp. z o,o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. oraz SEBAN sp. z o.o.
oraz w konsekwencji dokonania nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. Zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z .o.o., DGP Catering Partner sp. z
.o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. oraz SEBAN sp. z o.o., względnie
zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, pomimo iż wykonawcy nie spełniają
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
3. Zaniechanie wykluczenia wykonawców konsorcjum firm jak w pkt 1 i 2 na podstawie art.
24 ust. 2a Pzp, pomimo iż wykonawcy podlegają wykluczeniu na podstawie tego przepisu, a
Zamawiający przewidział powyższą podstawę wykluczenia w SIWZ.
4. Zaniechania wezwania wykonawców jw. do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, pomimoże zaoferowana przez tych wykonawców cena ofertowa oraz zaoferowana przez tych
wykonawców cena za wykonanie usługi specjalistycznego sprzątania, całodobowego
utrzymania czystości w pomieszczeniach Szpitala, dezynfekcji oraz cena za wykonanie
usługi segregacji i transportu surowców wtórnych, odpadów medycznych i komunalnych do
miejsca ich składowania - jest rażąco niska, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia ich
oferty.
5. Zaniechania odrzucenia oferty wykonawców iw., pomimo iż złożenie takiej oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawców jw. oraz w
konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty tych wykonawców
podlegających wykluczeniu, a nadto wykonawców, których oferta podlegała odrzuceniu.
2. art. 26 ust, 3 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania w trybie art.
26 ust. 3 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy nie wykazali spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia z uwagi na fakt, iż dwie
spośród trzech usług zawartych w wykazie usług nie obejmują wymaganych przez
Zamawiającego w SIWZ czynności pomocowych w oddziałach Szpitala, względnie poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawców jw. w sytuacji gdy nie spełniają warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 26 ust. 2b Pzp i w związku z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców jw. w sytuacji gdy wykonawcy nie spełniają
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia z uwagi
na fakt, iż wykonawcy nie udowodnili, że będą dysponować potencjałem podmiotu
zagranicznego w zakresie wiedzy i doświadczenia, a udostępnienie wykonawcom tego
potencjału przez firmę MW-DIAS a.s, jest fikcyjne.
4. art. 24 ust. 2a Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców jw., w sytuacji gdy
wykonawcy podlegają wykluczeniu na podstawie tego przepisu, ponieważ wielokrotnie
dopuścili się poważnego naruszenia swoich obowiązków zawodowych z własnej winy lub na
skutek rażącego niedbalstwa (przykłady takich naruszeń wskazano w uzasadnieniu oraz
materiale dowodowym), a tym samym nie zapewniają poprawnego i rzetelnego wykonania
przedmiotowego zamówienia, a Zamawiający przewidział powyższą podstawę wykluczenia
w SIWZ.
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców jw. pomimo iż
złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na dokonaniu
nieuprawnionej manipulacji cenami jednostkowymi przy wykorzystaniu różnego sposobu
opodatkowania podatkiem VAT usług składających się na przedmiot zamówienia i uzyskaniu
w ten nieuczciwy sposób przewagi cenowej nad pozostałymi konkurentami.
6. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców jw. do wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo istnienia uzasadnionych wątpliwości
co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia (cena ofertowa, a także cena
za wykonanie usługi specjalistycznego sprzątania, całodobowego utrzymania czystości w
pomieszczeniach Szpitala, dezynfekcji oraz usługi segregacji i transportu surowców
wtórnych, odpadów medycznych i komunalnych do miejsca ich składowania - są rażąco
niskie, tj. jest są cenami nierealnymi przy założeniu wykonywania usług zgodnie z SIWZ, nie
mogą uwzględniać wszystkich elementów kosztowych określonych w SIWZ).
7. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców jw. pomimoże zaoferowana przez tych wykonawców cena ofertowa oraz zaoferowana przez tych
wykonawców cena za wykonanie usługi specjalistycznego sprzątania, całodobowego
utrzymania czystości w pomieszczeniach Szpitala, dezynfekcji oraz usługi segregacji i
transportu surowców wtórnych, odpadów medycznych i komunalnych do miejsca ich
składowania - są rażąco niskie, tj. są cenami nierealnymi przy założeniu wykonywania usług
zgodnie z SIWZ, nie uwzględniają wszystkich elementów kosztowych określonych w SIWZ.
8. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców poprzez nieuwzględnienie faktu, iż wykonawcy jw.
podlegają wykluczeniu z postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp oraz
nieuwzględnienie faktu, iż wykonawcy nie wykazali spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia oraz faktu, iż oferta tych
wykonawców podlega odrzuceniu, a zaoferowana cena je rażąco niska - i wybranie oferty
takich wykonawców jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Wobec powyższego odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z .o.o., DGP Catering Partner sp. z .o.o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. oraz SEBAN sp, z o.o., względnie
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
3. Wykluczenia wykonawców jw. na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp.
4. Odrzucenia oferty wykonawców jw. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
5. Wezwania wykonawców jw. do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, względnie
odrzucenia oferty tych wykonawców, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.
6. Dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Wnosi o dołączenie do akt niniejszej sprawy akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 365/15
i przeprowadzenie przez KIO dowodów z odwołania z dnia 24 lutego 2015 roku wniesionego
przez konsorcjum: MW-DIAS a.s., DGP Clean Partner sp. z .o.o, Przedsiębiorstwo Usługowe
GOS-ZEC sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o. i DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o., e-maili z
dnia 3 marca 2015 roku i 6 marca 2015 roku wraz z tłumaczeniami oraz protokołu z rozprawy
- znajdujących się w aktach powyższej sprawy odwoławczej - na okoliczność ich treści, a w
szczególności tego, iż z uwagi na obowiązujące regulacje prawne w Czechach nie jest
możliwe, aby w Czechach jedno zamówienie objęło jednocześnie sprzątanie szpitala i
czynności pomocowe przy pacjencie w szpitalu, tego, iż odwołujące konsorcjum z takimi
twierdzeniami występowało w postępowaniu i na ich potwierdzenie złożyło e-maile wraz z
tłumaczeniami (e-mail wysłany i otrzymany przez obsługującą odwołującego kancelarię) oraz
tego, iż podmioty z Czech oraz odwołujące konsorcjum, zgodnie ze swoimi oświadczeniami,
nie mogło ubiegać się o udzielenie zamówienia. Kopię odwołania oraz powyższych e-maili
przedkładam w załączeniu.
Oferta Odwołującego jest ważna i nie podlega odrzuceniu, a tym samym Odwołujący został
niesłusznie pozbawiony możliwości uzyskania i realizowania zamówienia publicznego.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Dokonana przez Zamawiającego czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy pzp z następujących względów:
1, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: DGP
Clean Partner sp. z o.o., DGP Catering Partner sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-
ZEC sp. z o.o. oraz SEBAN sp. z o.o. nie spełniają warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Przedmiotem zamówienia publicznego jest
(rozdział III ust. 2.1 SIWZ): a) usługa specjalistycznego sprzątania, całodobowego
utrzymania czystości w pomieszczeniach Szpitala, dezynfekcji, b) usługa segregacji i
transportu surowców wtórnych, odpadów medycznych i komunalnych do miejsca ich
składowania, c) usługi pomocnicze w oddziałach Szpitala, Usługi pomocnicze w oddziałach
Szpitala obejmują w szczególności czynności przy pacjentach (załącznik nr 3 do SIWZ "Opis
przedmiotu zamówienia" pkt 1.6 m): - pomoc przy obsłudze chorych, wykonywaniu czynności
higienicznych, zmianie bielizny, - pomoc przy przekładaniu, zmianie pozycji chorego na
łóżku, - pomoc przy przekładaniu chorego z łóżka na wózek i odwrotnie, - reagowanie na
wezwania chorego i powiadamianie pielęgniarki, itd. Zamawiający w rozdziale V ust. 1 pkt 2)
SIWZ (warunek udziału w postępowania dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia)
wskazał, iż "wykonawca spełni warunek, jeżeli złoży wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, co najmniej czterech głównych
usług (co najmniej dwóch głównych usług sprzątania w jednostkach służby zdrowia
trwających co najmniej 12 miesięcy każda o wartości rocznej nie mniejszej niż 1.200.000 zł
brutto każda oraz co najmniej dwóch głównych usług żywienia w jednostkach służby zdrowia
trwających co najmniej 12 miesięcy każda o wartości rocznej nie mniejszej niż 800.000 zł
brutto każda), z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których
dostawy zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Przedmiot dostaw powinien odpowiadać rodzajowi dostaw na jakie
Zamawiający udziela zamówienia w niniejszym postępowaniu." Zamawiający, w odpowiedzi
na pytanie 39 z dnia 01.12.2015 roku o treści: "Zamawiający w § 1 pkt 1.1 projektu umowy
definiuje pojęcie sprzątania jako: usługi specjalistycznego sprzątania, całodobowego
utrzymania czystości w pomieszczeniach Szpitala, dezynfekcji, usługi segregacji i transportu
surowców wtórnych, odpadów medycznych i komunalnych do miejsca ich składowania, usług
pomocniczych w oddziałach Zamawiającego, czy w związku z powyższym zamawiający
potwierdza, iż pod pojęciem sprzątania wymienionym m.in. w ogłoszeniu o zamówieniu
sekcja III.2.1 ppkt 2 oraz w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 SIWZ rozumie się także usługi
specjalistycznego sprzątania, całodobowego utrzymania czystości w pomieszczeniach
Szpitala, dezynfekcji, usługi segregacji i transportu surowców wtórnych, odpadów
medycznych i komunalnych do miejsca ich składowania, usług pomocniczych w oddziałach
Zamawiającego", podał: "Tak, zamawiający potwierdza".
Na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawcy zobligowani byli złożyć wykaz co najmniej
dwóch usług sprzątania w rozumieniu określonym przez Zamawiającego, czyli obejmującym
również usługi pomocnicze w oddziałach Zamawiającego, Wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: (wybrany wykonawca) na potwierdzenie
spełnienia warunku złożyli wykaz usług, w którym wykazali trzy usługi sprzątania. Spośród
tych usług dwie usługi nie stanowią usług sprzątania określonych przez Zamawiającego - to
jest nie obejmują usług pomocniczych w oddziałach Zamawiającego: pomocy przy obsłudze
chorych, wykonywaniu czynności higienicznych, zmianie bielizny, pomocy przy przekładaniu,
zmianie pozycji chorego na łóżku, pomocy przy przekładaniu chorego z łóżka na wózek i
odwrotnie: 1. Usługa wykonywana przez MW-DIAS a.s. na rzecz Stowarzyszenia Centrum
Medyczne Kmov, 2. Usługa wykonywana przez MW-DIAS a.s. na rzecz Szpitala Breclav.
Zgodnie z treścią ogłoszeń o zamówieniach publicznych zakończonych zawarciem tych
dwóch umów, powyższe zamówienia nie obejmowały czynności pomocniczych przy
pacjentach. Potwierdzają to również załączone do oferty referencje dla firmy MW-DIAS a.s.
(nie obejmują czynności pomocniczych). Nadto z referencji tych wynika, że powyższe usługiświadczone są przez MW-DIAS a.s. od 2008 i 2009 roku. Dowód: ogłoszenia o
zamówieniach. Zgodnie z czeskimi regulacjami prawnymi nie jest dopuszczalne łączenie w
ramach usługi zewnętrznej czynności sprzątania oraz czynności pomocniczych przy
pacjentach. Sami wykonawcy (zbliżony skład konsorcjum, przy czym w składzie
występowała także firma MW-DIAS a.s.) w postępowaniu odwoławczym prowadzonym w
2015 roku pod sygn. akt KIO 365/15 (dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości, higieny i transportu
wewnętrznego oraz czynności pomocowych na terenie Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. Dr
A. Jurasza w Bydgoszczy, numer sprawy SU/NLZ/361-1/09-15) domagali się zmiany
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia poprzez
wykreślenie wymogu wykazania się doświadczeniem w czynnościach pomocowych.
Podkreślali, że w Czechach nie jest możliwe łączenie usługi utrzymania czystości z usługami
pomocowymi, co wyłącza możliwość udziału w postępowaniu wykonawców z tego kraju oraz
uniemożliwia odwołującemu konsorcjum, w skład którego wchodziła firma MW-DIAS a.s.,
udział w postępowaniu. Na potwierdzenie powyższego wykonawcy złożyli przed KIO
wiadomości e-mail z tłumaczeniami, które potwierdzały, iż na terenie Czech tego typu usługi
nie mogą być łączone. Dowód: odwołanie z dnia 24 lutego 2015 roku oraz złożone na
rozprawie wiadomości e-mail z tłumaczeniami - w aktach sprawy odwoławczej o sygn. akt
KIO 365/15, kopie w załączeniu. Skoro sami wykonawcy, w tym MW-DIAS a.s., w innym
postępowaniu odwoławczym z 2015 roku podkreślali, że w Czechach nie jest możliwe łączne
wykonywanie usługi sprzątania i usługi pomocowej, MW-DIAS a.s. nie posiadało w 2015
roku doświadczenia w wykonywaniu tak łączonej usługi - oznacza to, że usługi sprzątania
wskazane w wykazie usług wykonywane na rzecz czeskich szpitali przez MW-DIAS a.s. od
2008 i 2009 roku nie obejmują czynności pomocowych przy pacjentach. Powyższe
potwierdza też treść ogłoszeń o tych zamówieniach oraz treść referencji. Wobec
powyższego przedstawione w wykazie usług usługi numer 1 i 2 nie spełniają wymogów
postawionych przez Zamawiającego i tym samym wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia konsorcjum firm jw. nie potwierdzili spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Należy podkreślić, jak duże
znaczenie ma doświadczenie w usługach pomocniczych w oddziałach szpitalnych.
Wykonawcy jw. wycenili usługę na kwotę 5.693.789,76 złotych miesięcznie (vide: formularz
cenowy), w sytuacji gdy specjalistyczne sprzątanie i dezynfekcję wycenili na kwotę
638.164,61 złotych miesięcznie. Tym samym należy stwierdzić, iż wykonawcy nie posiadajążadnego doświadczenia w wykonaniu usługi, której wartość wycenili na 90% całej łącznej
usługi sprzątania, a zatem która w ocenie samych wykonawców jest usługą podstawową i
nadrzędną w ramach całej usługi sprzątania. Nadto istotne jest, że Wykonawcy złożyli w
postępowaniu referencje podmiotu trzeciego zagranicznego, a nie własne, nie dlatego, że nie
realizowali takich usług, ale realizował je wadliwie, nienależycie, czym naraził na szkody
innych Zamawiających. W odniesieniu do wykonawców z tej grupy kapitałowej pochodzi do
paradoksalnej sytuacji kolejnych prób uzyskania zamówienia w oparciu o cudzy potencjał
(zresztą nieodpowiadający zakresem zdefiniowanej przez Zamawiającego usłudze
sprzątania) pomimo rażących uchybień przy poprzednich zamówieniach, o czym poniżej.
Niezależnie od powyższego zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, ale w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Przedstawione
przez wykonawców zobowiązanie spółki MW-DIAS a.s. do udostępnienia wykonawcom
swojej wiedzy i doświadczenia jest lakoniczne i nie wykazuje, że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia będą dysponować wiedzą i doświadczeniem innego
podmiotu niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia. W treści zobowiązań nie jest
wskazane, w jaki sposób potencjał wiedzy i doświadczenia zostanie faktycznie wykonawcom
udostępniony, do jakich czynności zobowiązany jest podmiot udostępniający względem
wykonawców i jak konkretnie czynności te mają być przeprowadzane (zwłaszcza, że mamy
do czynienia z podmiotem zagranicznym, który ma nie brać udziału w wykonaniu usługi), W
szczególności brak jest konkretnych ustaleń stron, co do sposobu przekazywania informacji
technologicznych, przekazywania i wdrażania procedur wykonywania usług, sposobu
postępowania w sytuacjach stanu nagłego zagrożenia sanitarno-epidemiologicznego w
szpital, sposobu przeprowadzania szkoleń i doradztwa, sprawdzania poprawności
wykonywania poszczególnych czynności i realizacji procedur itp. Zobowiązania
przedstawione przez wykonawców nie mogą być źródłem egzekwowania od spółki żadnych
faktycznych zachowań i działań, mają one formę lakoniczną, ogólnikową, nie przedstawiają
w istocie żadnej konkretnej treści. Zobowiązanie podmiotu trzeciego winno zaś być na tyle
konkretne, jednoznaczne i możliwe do wyegzekwowania - aby dawać Zamawiającemu pełną
gwarancję, że zamówienie będzie wykonane profesjonalnie i że wykonawca będzie
faktycznie wyposażony w odpowiednią wiedzę i doświadczenie. Jest to szczególnie istotne w
przypadku zamówienia publicznego, od którego profesjonalnego wykonania zależy
prawidłowe funkcjonowanie szpitala i bezpieczeństwo pacjentów. Zgodnie z orzecznictwem
KIO takie zobowiązanie, jak przedstawione przez wykonawców, nie może być uznane za
wystarczające do uznania, iż wykonawca dysponuje odpowiednią wiedzą i doświadczeniem
niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia. Składanie tego rodzaju zobowiązań jest
oczywistą próbą obejścia przepisów ustawy o warunkach udziału w postępowaniu poprzez
wykorzystanie instytucji określonej w art. 26 ust. 2b Pzp w sposób sprzeczny z jej celem i
intencją ustawodawcy. Na przykład wyrok KIO 715/14: „Jednocześnie przepis ten nie określa
minimalnej treści takiego zobowiązania, niemniej jednak formułuje on konieczność
udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Należy zatem uznać, że musi to być zobowiązanie do realnego
przekazania, połączonego z określoną formą zaangażowania w wykonanie zamówienia,
forma ta winna zostać określona już w treści tego zobowiązania, a wykonawca winien być w
stanie wykazać, że udostępnienie zasobów w tej formie rzeczywiście będzie możliwe. W
przeciwnym wypadku poleganie na zasobach innego podmiotu mogłoby prowadzić do fikcji,
służącej jedynie formalnemu wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu.”
Ciężar dowodu w zakresie wykazania, iż wykonawcy będą dysponować niezbędną wiedzą i
doświadczeniem, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, ciąży na wykonawcach - a oni nie sprostali
obowiązkowi dowodowemu. Z faktu, iż wykonawcy realizują zamówienia nierzetelnie (o czym
poniżej) wynika, iż w rzeczywistości nie mają dostępu do wiedzy i doświadczenia w
wykonywaniu tego rodzaju usług, a udostępnianie potencjału przez podmiot zagraniczny jest
wyłącznie fikcyjne.
2. Wykonawcy jw. podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp,
Zgodnie z art. 24 ust. 2a Pzp zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków
dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w
ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu
do negocjacji. Zamawiający przewidział powyższą podstawę wykluczenia w rozdziale V pkt 5
SIWZ. Zgodnie z wyrokiem KIO 758/15, w którym Izba oddaliła odwołanie wykonawcy
wykluczonego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp: "treść przywołanego
przepisu wskazuje, że wiąże się ona z badaniem rzetelności wykonawcy, ustaleniem takiej
wiarygodności wykonawcy, która - na podstawie wcześniejszej historii kontraktowej - da
zamawiającemu przekonanie, że wykonawca w sposób prawidłowy wykona zamówienie. Na
taki charakter omawianej przesłanki wskazuje się w literaturze:"(...) funkcje wykluczenia z
powodu "poważnego wykroczenia zawodowego" odgrywają fundamentalną rolę, zwłaszcza z
punktu widzenia efektywnego wydatkowania środków publicznych i ochrony uczciwej
konkurencji. Efektywne bowiem zamówienie to umowa ekwiwalentna, zawarta z
wiarygodnym wykonawcą, rzeczywiście zdolnym do należytego wykonania zamówienia.
Zaufanie do kwalifikacji i doświadczenia wykonawcy, popartych dobrą reputacją, stanowi
odwieczną gwarancję realnego wykonania zamówienia publicznego" (R. Szostak,
wykluczenie nierzetelnego wykonawcy z ubiegania się o zamówienie publiczne w nowym
ujęciu, Prawo zamówień publicznych, Kwartalnik 1/2015, s. 112)". Nadto Izba wskazała na
poszczególne uchybienia kontraktowe, nieterminową realizację, kilkukrotnie nieosiągnięcie
rezultatu, jaki był celem danej umowy, powyższe zdaniem Izby świadczy o tym, "że mamy do
czynienia z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, którego przejawem jest
nienależyte wykonanie (nieterminowe) części umów a także ich niewykonanie (co do tych
umów, co do których Odwołujący nie osiągnął założonego rezultatu oraz umowy, od której
Zamawiający odstąpił) będące wynikiem przynajmniej rażącego niedbalstwa. Wykonawca
zawierając umowy przyjął bowiem na siebie określone, wynikające z nich zobowiązania. Stał
się gwarantem uzyskania opisanych w ich rezultatów. Rzeczą wykonawcy było więc takie
zorganizowanie procesu wykonania zamówień, by osiągnąć cel końcowy umów a także
uczynić to terminowo". Wina nieumyślna, utożsamiana z niedbalstwem wiąże się z
niezachowaniem staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Rażące niedbalstwo
odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej
sytuacji. Ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika. Jak
wskazano w wyroku SN z 10 marca 2004 r. w spr. IV CK 151/03: "Przypisanie określonej
osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w
określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej
staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych
(elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej
osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w
sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej". Stopień winy w przypadku
działalności gospodarczej powinien przy tym uwzględniać staranność wymaganą w
postępowaniu prowadzonym między profesjonalnymi podmiotami, w zorganizowanym
obrocie gospodarczym a także fakt, że co do zasady wykonawca jest odpowiedzialny za
rezultat w postaci zadowalającej i efektywnej realizacji umowy na rzecz innego podmiotu.
Jak podano w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt I
ACa 1018/05 niepubl.: "Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone
oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i
zdolności przewidywania". Podobnie w uzasadnieniu wyroku SN z 22 września 2005 r. IV
CK 100/05, wskazano: "W takiej sytuacji należytą staranność określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności; jest to ocena staranności surowsza od staranności
ogólnie wymaganej (art. 355 §1 i § 2 k.c.), W istotę działalności gospodarczej
wkomponowane jest bowiem wymaganie posiadania niezbędnej wiedzy fachowej,
obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z
praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy wymagań (zob. np. art. 19 ustawy
z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, Dz. U. Nr 173, poz. 1807 z
późn. zm.)." Członkowie konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z .o.o., DGP Catering
Partner sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. oraz SEBAN sp. z o.o.
wielokrotnie dopuścili się poważnego naruszenia swoich obowiązków zawodowych z własnej
winy lub co najmniej na skutek rażącego niedbalstwa. Przedstawiony poniżej materiał
dowodowy wskazuje, że firmy te są wykonawcą nierzetelnym, niewiarygodnym i powinni
podlegać wykluczeniu z postępowania, aby nie narażać Zamawiającego na konsekwencje
nienależytego wykonania zamówienia lub jego niewykonania. 1. Umowa nr 13/ZP/2015 z
dnia 26 stycznia 2015 roku na świadczenie kompleksowej usługi sprzątania i transportu
wewnątrzszpitalnego wykonywana m.in. przez DGP Clean Partner sp. z .o.o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. oraz SEBAN sp. z o.o. na rzecz Szpitala
Wolskiego im. dr Anny Gostyńskiej SPZOZ w Warszawie. Usługa wykonywana była
nieprawidłowo, w niepełnym wymiarze, przy pomocy sprzętu w ilości mniejszej niż
wynikająca z zobowiązania umownego. Wykonawca był wzywany przez zamawiającego do
natychmiastowego zaprzestania naruszania warunków umowy (np. wezwanie z dnia
11.03.2015
roku). Zgodnie z wezwaniem "wadliwa realizacja umowy ma bezpośredni
wpływ na podstawową działalność szpitala, tj. świadczenie usług medycznych i naraża
zamawiającego na wymierne straty finansowe". Jak wynika z załączonego do wezwania
wyrazu sprzętu sporządzonego w wyniku kontroli wykonawca nie dostarczył dużej ilości
wymaganego sprzętu i wykonywał usługę w sposób niezgody z umową, m.in. wykonawca nie
dostarczył 7 z wymaganych 17 wózków do transportu chorych w pozycji siedzącej, 3 maszyn
szorująco-zbierających sieciowych, 10 z wymaganych 12 szorowarek jednotarczowych, 8 z
wymaganych 12 polerek, żadnego odkurzacza plecakowego bateryjnego i wielu innych
maszyn i urządzeń. Bez wątpienia wykonawca chciał zaoszczędzić na kosztach wykonania
usługi, pomimo iż jego oferta była sporządzona w oparciu o całą dokumentację określającą
wymogi zamawiającego. Brak dostarczenia wymaganego sprzętu i wykonywanie usługi w
szpitalu (także usług pomocniczych przy pacjentach) za pomocą półśrodków - mogło
nastąpić wyłącznie z winy umyślnej wykonawcy - trudno bowiem uznać, że taka sytuacja
spowodowana była jedynie rażącym niedbalstwem. Nadto usługa wykonywana była rażąco
nieprawidłowo: w wezwaniu z dnia 19.06.2015 roku wskazano np. "Podczas kontroli w
dniach 2-3.06.2015 roku przedstawiciele Szpitala zobowiązali kierownictwo DGP Clean
Partner do szybkiej poprawy wszystkich nieprawidłowości. W dniu 18.06.2015 roku ponownie
dokonano przeglądu w trakcie którego stwierdzono nadal m.in. brak umycia okien, brak akryli
w salach chorych, brak odkamieniania łazienek, brak maszynowego mycia podłóg (..) W
związku z powyższym, że umowa jest realizowana w sposób nienależyty, a ilość
wykonanych prac po naliczeniu kar przekraczałaby wartość miesięcznej umowy wyznaczam
Państwu ostateczny termin do zrealizowania wszystkich zaległych prac oraz bieżących w
terminie do dnia 30.06.2015 roku". Szpital obciążał wykonawcę karami umownymi
(przykładowe noty księgowe w załączeniu). Niewykonywanie obowiązków umownych mogło
nastąpić wyłącznie z winy umyślnej wykonawcy - trudno bowiem uznać, że taka sytuacja
spowodowana była jedynie rażącym niedbalstwem. W rezultacie wykonawca zaprzestał
wykonywania zamówienia publicznego (twierdząc, iż odstępuje od umowy z powodu
nierealizowania przez Szpital nieokreślonego świadczenia wzajemnego). W związku z
zaprzestaniem realizacji umowy przez wykonawcę - Szpital (po kolejnych wezwaniach do
uzupełnienia sprzętu i wykonywania umowy) wypowiedział umowę wykonawcy i nałożył na
wykonawcę kary umowne. Wykonawca zatem ze swojej wyłącznej winy nie wykonał umowy i
praktycznie z dnia na dzień opuścił obiekt zamawiającego. Na potwierdzenie Odwołujący
przedstawił wraz z odwołaniem: - umowę nr 13/ZP/2015 z dnia 26.01.2015 roku, - wezwanie
z 11.03.2015 r. z załącznikami. - protokół z kontroli i wezwanie z 19.06.2015 r., -
przykładowe noty księgowe z 15.07.2015 i 13.08.2015 r., - wezwanie z 17.09.2015 r., -
wypowiedzenie umowy z 22.09.2015 roku. 2. Umowa nr 46/2013-2017/11WOG z dnia 3
grudnia 2013 roku na kompleksowe utrzymanie czystości w kompleksach wojskowych
wykonywana m.in, przez DGP Clean Partner sp. z .o.o., i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-
ZEC sp. z o.o, na rzecz 11 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Bydgoszczy. Usługa
była wykonywana nienależycie. Zamawiający odstąpił od umowy o udzielenie zamówienia
publicznego z dniem 6 maja 2015 roku z powodu zaniechania wykonania przez wykonawcę
części obowiązków wynikających z tej umowy, pomimo wzywania do wykonania tych
czynności i wyznaczania dodatkowych terminów. Zgodnie z umową i SIWZ wykonawca był
zobowiązany m.in. do wykonywania usługi polimeryzacji podłóg oraz usług czyszczenia
(prania lub czyszczenia chemicznego) verticali firan, żaluzji, rolet. Po trzykrotnym
przedłużaniu terminu do wykonania prac oraz ustaleniach pisemnych - wykonawca nadal
tych prac nie wykonał. Nadto zamawiający uwzględnił także inne okoliczności nienależytego
wykonywania usługi - wskazane w licznych notatkach służbowych (40 notatek, wystawianych
praktycznie co 2 dzień) oraz nałożone kary umowne. Wykonawca nie mył podłóg, nie
odkurzał, nie mył sanitariatów, pozostawiał pomieszczenia brudne, lekceważył obowiązki
umowne. Niewykonanie powyższych obowiązków mogło wynikać tylko i wyłącznie z winy
wykonawcy, którzy zaniechał wykonania części umowy, pomimo że był wzywany do jej
wykonania. Wykonawca nie był przygotowany i odpowiednio zorganizowany do
wykonywania usługi i wykonywał ją półśrodkami. Wykonawca nie wykonał zamówienia
publicznego. Na potwierdzenie Odwołujący przedstawił z odwołaniem: - umowę nr 46/2013-
2017/11WOG z 03.12.2015 roku, - oświadczenie o odstąpieniu zamawiającego od umowy z
dnia 29.04.2015 roku, - notatki służbowe - 6 sztuk, - wezwanie do zapłaty kary umownej
297.082,17 złotych. 3. Umowa nr GZP/2801/82/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 roku na usługę
kompleksowego utrzymania czystości, w tym obsługę pomieszczeń kuchenek oddziałowych,
obrót bielizną oraz czynności pomocnicze przy pacjencie wykonywana m.in. przez DGP
Clean Partner sp. z .o.o,, i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. na rzecz Szpitala
Wojewódzkiego im. Jana Pawła II w Bełchatowie. Usługa była wykonana nienależycie.
Zamawiający stwierdził rażące naruszenie postanowień umowy polegające na zaniechaniu
wykonania części obligatoryjnych obowiązków umownych: nie dostarczenie wózków
bemarowych z naczyniami GN, termosów do przewozu posiłków gorących na pawilony
satelitarne, koszty zewnętrznych i wewnętrznych na odpady, mat, wycieraczek przy
wejściach. Niedostarczenie takich sprzętów mogło wynikać tylko i wyłącznie z winy
wykonawców, którzy, kierując się bez wątpienia interesem ekonomicznym (chęć uniknięcia
wydatków), mimo wezwań zamawiającego, zaniechali wykonania tej części umowy. Efektem
tego było spowodowanie stanu zagrożenia bezpieczeństwa osób i bezpieczeństwa
sanitarnego w obiekcie szpitalnym. Powyższe zaniechania wykonawców spowodowały
nałożenie na nich kary umownej w wysokości 141.050,00 złotych. Na potwierdzenie
Odwołujący przedstawił umowę nr GZP/2801/82/2014 z 16 kwietnia 2014 r., - pismo w
sprawie nienależytego wykonania umowy z dnia 01.08.2014 roku, - notę obciążającą karą
umowną 141.050,00 złotych. 4. Umowa nr ZP/N/65/11 z dnia 14 grudnia 2011 roku naświadczenie usług pralniczych wykonywana m.in. przez DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z
o.o. na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie
Wielkopolskim. Umowa była wykonana nienależycie. Zamawiający odstąpił od tej umowy z
winy leżącej po stronie wykonawcy stwierdzając nieprzestrzeganie postanowień umowy. Na
potwierdzenie Odwołujący przedstawia wraz z odwołaniem: - umowę nr ZP/N/65/11 z dnia
14 grudnia 2011 roku, - oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 1 lutego 2012 roku. 5.
Umowa nr 360/F-2/2010 z dnia 16 grudnia 2010 roku na świadczenie usług sprzątania
pomieszczeń biurowych w budynku administracyjnym i laboratorium drogowym wykonywana
m.in. przez DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku. Umowa była wykonywana nienależycie.
Zamawiający odstąpił od tej umowy z winy leżącej po stronie wykonawcy stwierdzając
jaskrawe naruszenie przedmiotowej umowy poprzez nierzetelne wykonywanie obowiązków
związanych z realizacją zadań, pomimo wielokrotnych pisemnych wezwań zamawiającego.
Obowiązki umowne były niewykonywane bez żadnych wyjaśnień. Nadto bieżące czynności
wykonawca codziennie realizował niestarannie i nierzetelnie. Wykonawca nie zapewnił
obsady osobowej wymaganej umową oraz właściwego nadzoru. Nadto - jak wynika z pisma
z dnia 5 lipca 2013 roku (korespondencja zamawiających) wykonawca nie dostarczałśrodków i sprzętu koniecznych do wykonania umowy. Wartość niezrealizowanego
zamówienia wynosiła 76% wartości umowy. Na wykonawcę nałożono karę umowną w
wysokości 14.800 złotych. Na potwierdzenie Odwołujący przedstawił umowę nr 360/F-2/2010
z 16 grudnia 2010 roku, - oświadczenie o odstąpieniu od umowy z 10 stycznia 2012 roku, -
pismo zamawiającego do GDDKiA we Wrocławiu z dnia 5 lipca 2013 roku, - pismo w sprawie
kary umownej z dnia 5 stycznia 2012 roku. Wszystkie powyżej opisane okoliczności
potwierdzają, że wykonawcy z grupy kapitałowej Dozorbud (członkowie konsorcjum)
dopuszczali się wielokrotnie poważnych naruszeń obowiązków zawodowych. Wykonawcy
nie realizowali obowiązków wynikających z umów zawieranych z zamawiającymi, z
premedytacją nie dostarczali sprzętów określonych w SIWZ, nie wykonywali w całości
zawartych umów, doprowadzali do przedwczesnego rozwiązywania umów o udzielenie
zamówienia publicznego. Wykonawcy zawsze byli wzywani do prawidłowego wykonywania
umów, ale najczęściej nie reagowali na wezwania. Nadto wykonawcy nie czerpali nauki z
faktu przedwczesnego rozwiązywania z nimi umów i w sposób niezorganizowany, bez
odpowiedniego zaplecza osobowego i sprzętowego podejmowali się wykonywania kolejnych
umów. Naruszanie obowiązków zawodowych następowało umyślnie, bowiem trudno, aby
bez swojej winy wykonawcy tylokrotnie, pomimo wezwań nieprawidłowo realizowali
zamówienia, w tym nie zakupywali wymaganego sprzętu. Szczególnie negatywnie należy
ocenić fakt, że wykonawcy oszczędzali wydatków kosztem zamawiającego i kosztem
bezpieczeństwa pacjentów. Wykonawcy są zatem niewiarygodni i nie dają zatem gwarancji
należytego wykonania zamówienia. Wobec powyższego członkowie konsorcjum podlegają
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp. Należy też zważyć, że częścią
zleconych wykonawcom usług były też usługi pomocnicze na oddziałach szpitalnych (np.
usługi na rzecz Szpitala Wolskiego im. dr Anny Gostyńskiej SPZOZ w Warszawie oraz
Szpitala Wojewódzkiego im. Jana Pawła II w Bełchatowie), ale z uwagi na ich nieprawidłowe
wykonywanie, wykonawcy nie mogą legitymować się referencjami w wykonaniu takich
czynności.
3. Złożenie oferty przez wykonawców – Konsorcjum, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Wykonawcy dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na dokonaniu
nieuprawnionej manipulacji cenami poszczególnych trzech usług w ramach usługi
sprzątania, wykorzystując różny sposób opodatkowania podatkiem VAT tych usług i uzyskali
w ten nieuczciwy sposób przewagę cenową nad pozostałymi konkurentami. Zgodnie z art. 3
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie istnieje zamknięty katalog
czynów nieuczciwej konkurencji, zatem takim czynem będzie każdy czyn wypełniający
przesłanki z art. 3 ustawy. Czynem nieuczciwej konkurencji jest w szczególności określone w
art. 15 ustawy utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, co wystąpiło w
niniejszym postępowaniu. Zgodnie z ofertą wykonawców (vide: formularz cenowy) cena za
wykonanie usługi specjalistycznego sprzątania - stawka podatku VAT 23% - wynosi
634.713,41 złotych netto miesięcznie. Cena za wykonanie usługi segregacji i transportu
odpadów - stawka podatku VAT 23% - wynosi 4.141,44 złotych netto miesięcznie. Natomiast
cena za wykonanie usług pomocniczych w oddziałach szpitala - zwolnionych z VAT - wynosi
5.693.789,76 złotych netto miesięcznie. Oznacza to, że cena za wykonanie usług
podlegających zwolnieniu z VAT to - według oferty wykonawców - 90% wartości całej
trzyskładnikowej usługi sprzątania! Należy zważyć, że cena za specjalistyczne sprzątanie
1m2 powierzchni 0,84 złotych - jest to cena nierealistyczna, nieistniejąca, znacząco
odbiegająca od przyjętych cen rynkowych. Koszty pracy, środków czystości,
dezynfekcyjnych czy urządzeń niezbędnych do wykonania usługi znacząco przewyższają tę
cenę. Wykonawcy nie są w stanie wykonać usługi specjalistycznego sprzątania za podaną
przez siebie cenę, a co dopiero uzyskać jakikolwiek zysk. Potwierdzają to również ceny
jednostkowe oferowane przez wykonawców w innych postępowaniach - wykaz cen w
załączniku. Podobnie cena za usługę segregacji i transportu odpadów w wysokości 0,05
złotych od wypisanego pacjenta (3.451,20 złotych miesięcznie) - jest to cena nierealistyczna,
nieistniejąca, znacząco odbiegająca od przyjętych cen rynkowych, niepokrywająca
obligatoryjnych kosztów wykonania tej usługi. Wykonawcy zaniżyli ceny za powyższe dwie
usługi, natomiast zawyżyli cenę za wykonywanie usług pomocniczych w oddziałach
szpitalnych (co do których zresztą nie wykazali posiadania jakiegokolwiek doświadczenia i
wiedzy). Usługi zwolnione z VAT do usług opodatkowanych pozostają w proporcji 90:10. Z
treści SIWZ w żaden sposób nie wynika, aby usługi pomocnicze przy pacjentach mogły
stanowić 90% wartości całego zamówienia w zakresie usługi sprzątania. Podobnie z
dokumentacji postępowania nie wynika, aby usługa specjalistycznego sprzątania i segregacji
i transportu odpadów miały znaczenie marginalne w ramach całej usługi sprzątania. Jedyną
zatem przyczyną zaoferowania przez wykonawców miesięcznej ceny za wykonanie trzech
różnie opodatkowanych usług wykonywanych w ramach usługi sprzątania było
nieuprawnione manipulowanie podatkiem VAT. Ceny podane przez Wykonawców są
sztuczne, odbiegające rażąco od udziału tych usług w przedmiocie zamówienia i rażąco
odbiegające od cen rynkowych. Wykonawcy sztucznie i nieuczciwie (wbrew dobrym
obyczajom kupieckim, zasadzie równości wykonawców i uczciwości w relacjach
gospodarczych) obniżyli wysokości podatku VAT w ramach całej usługi sprzątania i uzyskali
w ten sposób niższą cenę ofertową w stosunku do wykonawców, którzy takich
nieuprawnionych manipulacji nie dokonali. Tym samym Wykonawcy naruszyli interesy
pozostałych wykonawców w tym postępowaniu. Zachowanie Wykonawców wypełnia
definicję z art. 3 ustawy oraz jednocześnie stanowi też czyn z art. 15 ustawy - wykonawcy
podjęli bowiem próbę uniemożliwienia pozyskania zamówienia (czyli utrudnili dostęp do
rynku) dla innych wykonawców, którzy nie dokonali takich manipulacji. Oferta Wykonawców
powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
4. Oferta wykonawców zawiera rażąco niską cenę. Cena zaoferowana przez wykonawców
za wykonanie przedmiotu zamówienia jest rażąco niska. Cena jest nierealistyczna, znacząco
odbiega od przyjętych cen rynkowych i nie obejmuje wszystkich obligatoryjnych elementów
kosztowych pozwalających na wykonanie zamówienia. Wykonawcy nie są w stanie wykonać
w sposób należyty przedmiotu zamówienia za podaną przez siebie cenę. Nadto zaoferowana
cena za wykonanie usługi specjalistycznego sprzątania, całodobowego utrzymania czystości
w pomieszczeniach Szpitala, dezynfekcji (1,03 złotych za 1 m2 powierzchni - pozycja nr 1 w
formularzu cenowym) oraz usługi segregacji i transportu surowców wtórnych, odpadów
medycznych i komunalnych do miejsca ich składowania (0,06 złotych za pacjenta
wypisanego - pozycja nr 2 w formularzu cenowym) - jest również rażąco niska. Podkreślić
należy, iż ceny określone powyżej jako rażąco niskie są istotne dla rozliczania się stron,
zgodnie z treścią projektu umowy. Zgodnie z orzecznictwem KIO 2734/14 dopuszczalne jest
badanie cen jednostkowych zawartych w ofercie pod kątem ich rażącego zaniżenia. Ceny
jednostkowe za obie w/w usługi zaoferowane przez Wykonawców są zupełnie
nierealistyczne, nieistniejące, znacząco odbiegają od przyjętych cen rynkowych (zestawienie
cen jednostkowych oferowanych przez wykonawców na rynku - w załączeniu). Koszty pracy,środków czystości, dezynfekcyjnych czy urządzeń niezbędnych do wykonania obu usług
znacząco przewyższają ceny wskazane przez Wykonawców. Wykonawcy nie są w stanie
wykonać w sposób należyty przedmiotu usług za podane ceny.
Tym samym wykonawcy winni być wezwani do wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę.
Załączniki: m. in. informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty,
dowody powołane w odwołaniu: ogłoszenia o zamówieniach prowadzonych przez
czeskich zamawiających, odwołanie z dnia 24 lutego 2015 roku oraz złożone na rozprawie
wiadomości e-mail z tłumaczeniami, umowa nr 13/ZP/2015 z dnia 26.01.2015 roku,
wezwanie z dnia 11.03.2015 roku z załącznikami, protokół z kontroli i wezwanie z dnia
19.06.2015
roku, przykładowe noty księgowe z dnia 15.07.2015 i 13.08.2015 roku,
wezwanie z 17.09.2015 roku, wypowiedzenie umowy z dnia 22.09.2015 roku, umowa nr
46/2013-2017/11WOG z 03.12.2015 roku, oświadczenie o odstąpieniu zamawiającego od
umowy z dnia 29.04.2015 roku, notatki służbowe - 6 sztuk, wezwanie do zapłaty kary
umownej 297.082,17 złotych, umowa nr GZP/2801/82/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 roku,
pismo w sprawie nienależytego wykonania umowy z dnia 01.08.2014 roku, nota obciążająca
karą umowną 141.050,00 złotych. umowa nr ZP/N/65/11 z dnia 14 grudnia 2011 roku,
oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 1 lutego 2012 roku, umowa nr 360/F-2/2010 z
dnia 16 grudnia 2010 roku, oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 10 stycznia 2012
roku, pismo zamawiającego do GDDKiA we Wrocławiu z dnia 5 lipca 2013 roku, pismo w
sprawie kary umownej z dnia 5 stycznia 2012 roku, wykaz cen jednostkowych oferowanych
przez wykonawców w innych postępowaniach.
W toku posiedzenia zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości
zarzutów odwołania.
Przystępujący oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości
przez zamawiającego.
Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili na rozprawie stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie i podtrzymał stwierdzenie o braku wymaganego doświadczenia
przez wykładowcę MW DIAZ, który to udostępnił (nieskutecznie) potencjał wybranemu
wykonawcy. Złożył do akt kopię ogłoszenia o zamówieniu ZOZ Krnov, z którego wynika, iż
usługa obejmowała wyłącznie sprzątanie. Złożył kopię odwołania w sprawie 2548/15 na
poparcie tezy o niepołączalności w Czechach usług pomocniczych i usług sprzątania, co
również potwierdzano w sprawie KIO 365/15 z udziałem wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum obecnego przystępującego. Przypomniał treść odpowiedzi na pytanie 39.
Stwierdził, iż z wykazu usług złożonego w ofercie przystępującego wynika potwierdzenie dla
poz. 1 i 2 świadczenia usług jedynie sprzątania, na co wskazuje także treść referencji
załączonych do wykazu. Podtrzymał stanowisko, że treść odpowiedzi na pytanie 39 jest
jasna i klarowna. Wskazał na niedopuszczalność samodzielnego uzupełniania przez
wykonawcę dokumentów w postępowaniu jako stanowiący naruszenie art. 26 ust. 3 PZP i
zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów (1521/11, 2209/11). Stwierdził, iż wobec
zastrzeżenia treści zobowiązania złożonego przez przystępującego nie może odnieść się do
tego dokumentu. Podtrzymał wywody dotyczące pierwotnego wykazu usług. Zobowiązanie
podmiotu trzeciego ocenił jako lakoniczne i budzące dodatkowe wątpliwości przy barierze
odległości i języka używanego przez podmiot trzeci.
Odnośnie zarzutu 2 zauważył, że zamawiający otrzymał od odwołującego dokumenty
wskazujące na przesłankę z art. 24 ust. 2a PZP zarówno przed wniesieniem odwołania, jak i
wraz z odwołaniem. Odnośnie zamówienia wykonywanego na rzecz Szpitala Wolskiego
wskazał na zawinione, umyślne niedostarczenie wymaganego sprzętu i obciążenie
wykonawcy karami umownymi, a następnie wypowiedzenie umowy przez szpital. Ze
złożonych potwierdzeń pocztowych wnioskuje, iż wykonawca jedynie odsyłał otrzymane noty
obciążeniowe. Wskazał na dowody z odwołania o wypowiedzeniu umowy z winy
przystępującego. Odnośnie zamówienia na rzecz Wojskowego Oddziału Gospodarczego w
Bydgoszczy oprócz dokumentów wskazanych w odwołaniu, w tym wezwaniu do zapłaty kar
umownych wskazał na złożone do akt notatki służbowe i wezwania do zapłaty. Wskazał na
bezskuteczną próbę uniemożliwienia skorzystania z gwarancji należytego wykonania
umowy. Wykonawca żądał zapłaty potrąconych kar umownych co oznacza, że doszło do
wyrządzenia szkody zamawiającemu. Odnośnie zamówienia wykonywanego na rzecz
Szpitala Wojewódzkiego w Bełchatowie podtrzymał zarzuty i argumenty z odwołania, w tym
analogiczne jak w wypadku Szpitala Wolskiego. Odnośnie dokumentów złożonych przez
przystępującego (oświadczenie o potrąceniu i nakaz zapłaty) stwierdził, iż nie dowodzą one
naprawienia szkody. Wskazał na pismo szpitala z 21 lipca 2014 r. oraz z 1 lutego 2016 r., w
którym wskazano, że toczy się postępowanie przeciwko szpitalowi o zapłatę należności oraz
wskazał na pismo z 10 kwietnia 2015 r. Odnośnie zamówienia wykonywanego na rzecz
Szpitala w Gorzowie Wlkp. podtrzymał zarzuty z odwołania i wskazał na dokumenty złożone
na rozprawie dowodzące przebiegu sporu o zapłatę zakończonego wyrokiem SO w
Gorzowie Wlkp. z 15 kwietnia 2015 r. z zaznaczaniem treści uzasadnienia na potwierdzenie
argumentacji. Wskazał także na pozew szpitala wniesiony 12 listopada 2015 r. oraz wniosek
o zawezwanie do próby ugodowej, która nie została zawarta. Odnośnie zamówienia
wykonywanego na rzecz GDDKiA stwierdził, iż złożone przez przystępującego wykazy
zobowiązań i należności nie dowodzą naprawienia szkody. Ponadto wskazał na umowę z
powiatem Świebodzin (pismo z 3 lutego 2016 r. z załącznikami), do której wykonania nie
przystąpiono i nie naprawiono dobrowolnie szkody. Wskazał nadto na wyrok SO z 31 marca
2015 r. dotyczący sporu ze szpitalem w Koninie wraz z uzasadnieniem oraz korespondencją
stron.
Podtrzymał stanowisko o mającym zastosowanie art. 24 ust. 2a PZP. Stwierdził, że
wykonawca nie wykazał podjęcia czynności naprawczych w kolejnych latach, w których
dopuścił się przedstawianych naruszeń. Poddał w wątpliwości walor dowody dokumentu
(zastrzeżonego) złożonego na rozprawie przez pełnomocnika uznając, iż jest to stanowisko
procesowe strony, a nie dowód, o którym mowa w przepisie wskazanym jw.
Podtrzymał zarzuty dotyczące ceny ofertowej przystępującego. Przypomniał wymogi OPZ i
wskazał na własne opracowanie zawarte w tabelach 1, 2 i 3 złożonych do akt, z których
wynika, że same koszty osobowe w okresie 48 miesięcy przy wymogu 65 etatów do
wykonania usługi sprzątania przy minimalnym wynagrodzeniu wynoszą 7 788 593,84zł,
natomiast przystępujący zaoferował kwotę 6 331 954,37zł. W tabeli 2 dotyczącej
specjalistycznego sprzątania odwołujący wyliczył wielkość niezbędnych etatów na 23, 24, co
oznacza miesięczny koszt zatrudnienia 57 994,43zł, a w ciągu 48 miesięcy umowy
2 783 520zł, natomiast przystępujący w ofercie koszty te wyliczył na 634 713,41zł. W tabeli 3
odwołujący przedstawił kalkulację kosztów osobowych z uwzględnieniem dofinansowania
100% osób niepełnosprawnych z drugą grupą (art. 26a ustawy o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych) – 1 254 857,48zł.
Wskazał na dopuszczalność i celowość uwzględniania przy ocenie ceny elementów
składowych i cen jednostkowych, co potwierdza orzecznictwo KIO np. 1844/15, 1205/15,
368/14, KIO/KD 30/14. Zauważył także, że w paragrafie 9 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy
przewidziano rozliczenie stron na podstawie cen jednostkowych. Wskazał na treść złożonych
na rozprawie formularzy ofertowych w innych postępowaniach zwierających realne ceny, gdy
przedmiot zamówienia nie obejmuje usług zwolnionych lub z obniżoną stawką VAT.
Zauważył, że różnice cen przy metodzie zastosowanej w tym postępowaniu, a innych z
cenami realnymi są drastyczne. Podtrzymał tezę, iż manipulowanie ceną i stawkami VAT
może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazuje na orzeczenia KIO 216/14,
797/13, 1457/15, 1934/12, 1205/15.
Zamawiający podtrzymał stanowisko o uwzględnieniu odwołania w całości.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Poddał w wątpliwość zaistnienie po stronie
odwołującego interesu w rozumieniu art. 179 paragraf 1 ustawy w zakresie ewentualnej
szkody z powodu nieuzyskania zamówienia wobec faktu, iż wykonawca ten zaoferował cenę
w kwocie przewyższającej wartość wskazaną przez zamawiającego bezpośrednio przed
otwarciem złożonych ofert.
Wskazał na treść pytania 39 potwierdzonego w odpowiedzi przez zamawiającego. Treść ta,
biorąc również pod uwagę rozumienie słowa „także”, może być odczytana niejednoznacznie
a tym samym w efekcie nie może prowadzić do pogorszenia sytuacji wykonawcy. Stwierdził,
iż z ostrożności na poparcie dowodu dysponowania wymaganym doświadczeniem uzupełnił
dokumentację u zamawiającego. Kopie dokumentów złożył do akt sprawy.
Wniósł o oddalenie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2a PZP zauważając, że dla stwierdzenia
zastosowania przepisu należy potwierdzić spełnienie szeregu przesłanek, czego odwołujący
nie dokonał. Zauważył także, iż zarzut jest przedwczesny.
Zakwestionował sformułowanie zarzutu co do złożenia oferty jako mającej stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji z uwagi na sposób argumentowania przez odwołującego tego
zarzutu. Wskazał na treść odpowiedzi na pytanie zamawiającego nr 9, w której stwierdzono
iż brak jest danych do określenia udziału procentowego poszczególnych czynności wartości
przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu zaoferowanej ceny jako rażąco niskiej stwierdził, że złożył
zamawiającemu (po terminie wniesienia odwołania) wyjaśnienia na okoliczność
zaoferowania realnej ceny usług. Zauważył, że w postępowaniu nie występują ceny
jednostkowe, na czym opiera zarzut odwołujący, lecz cena łączna usługi. Na potwierdzenie
stanowiska złożył dokumentację zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Potwierdził, iż już pierwotnie w ofercie wykazał wymagane doświadczenie, uwzględniając
literalne rozumienie warunku SIWZ i wyjaśnienia zamawiającego. Nowy wykaz złożył
wyłącznie z ostrożności. Zauważył, że dopuszcza się uzupełnianie samodzielne dokumentów
przez wykonawców. Stwierdził, że udostępnienie zasobów nastąpiło prawidłowo i zawiera
wyraźne wskazanie sposobu tego udostępnienia. Podniósł brak wpływu na wynik
postępowania przedmiotowego zarzutu wobec uzupełnienia dokumentu i stwierdził, iż
dopuszczalne jest zastrzeżenie jako niejawnej informacji o udostępnieniu zasobów.
Wniósł o pominięcie przy rozpatrywaniu zarzutów umów wskazanych nowych, a nie
przedstawionych w odwołaniu. Zauważył, że możliwe jest nie przystąpienie do wykonywania
umowy z powodów nie zawinionych przez wykonawcę. Podkreślił, iż w przepisie mowa jest o
poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, a nie drobnych, naturalnych uchybień czy
potknięć, jakie miały miejsce przy wykonywaniu umów wskazanych przez odwołującego.
Stwierdził, że w relacjach ze szpitalem wolskim pierwszy odstąpił od umowy i w
rzeczywistości świadczył usługę na rzecz tego zamawiającego. Wskazał na specyfikę umów,
kwestie płatności, wypłacalności, bądź nie zamawiających. Podobnie oceniił realizację
umowy w Bełchatowie. Wskazał, iż umowy w Gorzowie i z GDDKiA były wykonywane w
okresie wcześniejszym niż 3 lata przed wszczęciem postępowania. Z ostrożności wskazał,że umowa z pkt 5 odwołania została rozliczona. Podkreślił, że jako pełnomocnik wykazał w
złożonym dokumencie podjęte działania naprawcze. Czynności takie nie oznaczają
przyznania do popełnienia błędów zarzucanych przez odwołującego. Wskazał na specyfikę i
procedurę stosowania art. 24 ust. 2a PZP.
Odnośnie zarzutów podniesionych wobec ceny stwierdził, iż w odwołaniu brak jest
uzasadnienia faktycznego. Odnosząc się do dokumentów złożonych na rozprawie stwierdził,że odmiennie niż przyjął to odwołujący skalkulował koszty zatrudnienia, przyjmując
zatrudnienie 56 osób niepełnosprawnych z wynagrodzeniem miesięcznym 1 317,54zł.
Pozostałe 67 osób, to jest ponad wymagane minimum zatrudnia na umowę zlecenia z
wynagrodzeniem 2 225,18zł. Łącznie miesięcznie 99 460,82zł. Pozostałe składniki
cenotwórcze wykazał w złożonych dokumentach zmawiającemu i do akt sprawy. Zauważył,że wszystkie ceny ofertowe przekraczały budżet zamawiającego. Wykonawcy nie
kwestionowali kwoty budżetu, natomiast odwołujący podnosił zarzut rażąco niskiej ceny.
Stwierdza, iż zaoferował ceny adekwatne i rynkowe, a powołane przez odwołującego
orzeczenia nie odpowiadają rozpatrywanemu stanowi faktycznemu. Ponownie stwierdził, że
ocenie nie podlegają ceny jednostkowe.
Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji uznał za pozbawiony argumentacji i
dowodów, w tym stwierdzenia jaki to czyn miałby być popełniony złożeniem jego oferty.
Zauważył, że zamawiający pozostawił wykonawcom sposób kalkulacji ceny, a przywoływanie
orzeczeń z innych spraw nie może zastąpić uzasadnienia podniesionych zarzutów.
Wskazuje na ciężar dowodu wynikający z art. 24 ust. 2a PZP. Ponownie zauważa, iż brak
jest dowodu na fakt niewielkich uchybień, przeprowadzenia czynności naprawczych, a także
co do naprawienia szkody przez przystępującego w ramach innych umów.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Fakt zaoferowania ceny w wysokości przewyższającej planowany budżet zamawiającego dla
tego zamówienia nie ma wpływu na ocenę wyżej rozumianego interesu. Można jedynie
przypomnieć, że wszystkie złożone oferty w postępowaniu zawierały cenę przewyższającą
budżet.
W ocenie składu orzekającego potwierdzone zostały i udowodnione przez
odwołującego zarzuty kierowane wobec przystępującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2a ustawy. Przepis ten przewiduje, że zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w
sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co możliwe jest do wykazania za pomocą dowolnychśrodków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia
wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia. Zamawiający przewidział
zastosowanie powyższego przepisu wobec wykonawców. Izba uznała, że odwołujący
przedstawił dowody na potwierdzenie zaistnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy –
przystępującego z postępowania wobec znaczących uchybień w realizacji wskazanych przez
odwołującego umów w okresie przewidzianym w przepisie, czego przejawem jest fakt
odstąpienia od umowy przez zamawiającego i jak i niespornie należne zamawiającemu kary
umowne. W toku ponownej oceny ofert zamawiający winien dokonać oceny, czy wykonawca
udowodnił faktyczne podjęcie konkretnych środków naprawczych i naprawił szkody, o
których mowa w przepisie w celu ustalenia, czy przesłanka wykluczenia została
unicestwiona.
Odnośnie zarzutu braku dowodu na przedstawienie wymagane doświadczenie Izba podziela
stanowisko odwołującego, że wyjaśnienie zamawiającego co do zakresu przedmiotu
zamówienia potwierdza wymóg wykazania się doświadczeniem także w zakresie usług
pomocniczych, co potwierdza także treść siwz. Wykazanie takiego doświadczenia możliwe
jest w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie wykluczając przy tym możliwości
uznania przez zamawiającego samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę i
przedstawienie ich zamawiającemu.
Izba nie podziela zasadności zarzutu co do złożenia oferty jako mającej stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji zważywszy, oparty jest on na twierdzeniu o manipulacyjnym
konstruowaniu ceny i jej składników, w sytuacji gdy proporcje składników i ich wielkość
zamawiający pozostawił do uznania wykonawców potwierdzając ten fakt treścią odpowiedzi
na pytanie z nr 9, w której stwierdzono iż brak jest danych do określenia udziału
procentowego poszczególnych czynności wartości przedmiotu zamówienia.
Nie potwierdził się także zarzut zaoferowania ceny jako rażąco niskiej w świetle
przedstawionych dowodów w postępowaniu odwoławczym co do sposobu skalkulowania
ceny, która również, jak wyżej wskazano, przekracza budżet zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 94/16 z dnia 2016-02-05
- Sygn. akt KIO 81/16 z dnia 2016-02-04
- Sygn. akt KIO 71/16 z dnia 2016-02-03
- Sygn. akt KIO 68/16 z dnia 2016-02-03
- Sygn. akt KIO 72/16 z dnia 2016-02-02
