rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-02-12
rok: 2016
data dokumentu: 2016-02-12
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 124/16
KIO 124/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
29 stycznia 2016 r. przez
Przedsiębiorstwo
Budownictwa Drogowego S.A. z siedzibą w Kaliszu,
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu,
przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis S.A.
z siedzibą w Warszawie, Ferroser Infraestructuras S.A. z siedzibą w Madrycie,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG Sp.
z o.o. Sp.k. z siedzibą w Dalachowie, T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „BADERA” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T.B.,
3) Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu,
4) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SAFEROAD GRAWIL
Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, SAFEROAD KABEX Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
29 stycznia 2016 r. przez
Przedsiębiorstwo
Budownictwa Drogowego S.A. z siedzibą w Kaliszu,
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu,
przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis S.A.
z siedzibą w Warszawie, Ferroser Infraestructuras S.A. z siedzibą w Madrycie,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG Sp.
z o.o. Sp.k. z siedzibą w Dalachowie, T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „BADERA” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T.B.,
3) Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu,
4) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SAFEROAD GRAWIL
Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, SAFEROAD KABEX Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
poprawienia jako oczywistej omyłki rachunkowej wartości podanej w kolumnie nr 8
pozycji nr 195 Formularza cenowego oferty Odwołującego oraz unieważnianie zmiany
konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawki w pozycjach dotyczących całkowitej
wyceny indywidualnej wykonywanych czynności przez 1 miesiąc oraz całościowej
wartości netto i brutto oferty Odwołującego za wykonanie zamówienia przez okres 72
miesięcy;
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Drogowego S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 124/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
− prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: Całoroczne, kompleksowe utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard”
drogi ekspresowej S11 na odcinku Węzeł Poznań Północ – Węzeł Poznań Zachód km
0+000-km 25+694 (S11c), km 0+000-km 1+605 (S5e) oraz na odcinku Węzeł Poznań
Krzesiny-Węzeł Kórnik Południe od km 0+000 do km 14+810 (S11a) wraz ze wszystkimi jej
elementami.
W dniu 29 stycznia 2016 r. Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. wniosło
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu omyłki rachunkowej
w ofercie Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 87
ust. 2 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że na skutek bezzasadnego zastosowania w stosunku do oferty
Odwołującego dyspozycji przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp doszło do zniekształcenia
oświadczenia woli Odwołującego. W wyniku dokonanej poprawki w kolumnie nr 8 pozycji nr
195 Formularza cenowego, cena oferty Odwołującego za wykonanie zamówienia została
zwiększona niemal dziewięciokrotnie i plasuje się na ostatnim miejscu w rankingu ofert.
Odwołujący wskazał, że poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
wykonawcy powinno być racjonalne. Dzięki poprawieniu omyłki, cena oferty wykonawcy
powinna odzwierciedlać jego rzeczywiste zamiary, zniekształcone na skutek omyłki. Samo
pojęcie omyłki wskazuje, że pozycja która ma zostać poprawiona powinna wypełniona na
skutek niezamierzonego działania wykonawcy spowodowanego błędem. Poprawienie
oczywistej omyłki rachunkowej nie może prowadzić więc do wykreowania treści oferty, której
wykonawca nigdy by nie złożył, ze względu na jej oderwanie od rzeczywistego poziomu cen
wykonania zamówienia, którego dotyczy. Po dokonaniu poprawienia „omyłki” cena oferty
Odwołującego została wyznaczona na poziomie na jakim z całą pewnością nigdy nie
określiłby jej żaden z wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Jest to bowiem nie tylko cena nierynkowa, ale wręcz irracjonalna biorąc pod
uwagę fakt, że swoim poziomem niemal dziewięciokrotnie przewyższa ceny ofert jakie złożyli
zarówno Odwołujący, jak również inni wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
oraz prawie siedmiokrotnie przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
wykonanie zamówienia. Okoliczność ta potwierdza – zdaniem Odwołującego – że
w niniejszej sprawie, nie ziściły się przesłanki wynikające z treści art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp, niezbędne dla zastosowania tego przepisu w stosunku do treści oferty Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że wątpliwości co do prawidłowości wypełnienia przez
Odwołującego kolumny nr 8 pozycji nr 195 Formularza cenowego wynikają z niewłaściwego
i nieprecyzyjnego ukształtowania przez Zamawiającego Formularza cenowego dla potrzeb
skalkulowania pozycji nr 195, która obejmuje: Punktową wymianę skorodowanych lub
uszkodzonych paneli ekranów akustycznych (w ramach doprowadzenia do standardu).
Odwołujący wskazał, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia ma być świadczona przez
cyklicznie, przez okres 72 miesięcy, a wynagrodzenie za wykonanie usługi ma być
wypłacane wykonawcy w miesięcznych cyklach rozliczeniowych (§ 5 pkt 4 wzoru umowy).
Rozbicie ceny ofertowej wykonawcy zawarte w Formularzu cenowym miało zawierać koszty
miesięcznego wykonania poszczególnych elementów składowych usługi stanowiącej
przedmiot zamówienia. Formularz cenowy stworzony przez Zamawiającego zawiera 196
pozycji, z której każda obejmuje jedną z części przedmiotu zamówienia. Jednocześnie
formularz został podzielony na 8 kolumn. W ostatniej kolumnie wykonawca miał wpisać cenę
netto utrzymania wskazanej ilości elementów drogi przez jeden miesiąc. Pod Formularzem
cenowym Zamawiający wymagał podania zsumowanej wartości wszystkich pozycji
wskazanych w kolumnie nr 8, tj. całkowitego kosztu netto wykonania usługi przez 1 miesiąc.
Następnie wykonawca miał pomnożyć otrzymaną wartość przez 72, czyli liczbę miesięcy
wykonywania usługi oraz powiększyć rezultat o podatek VAT. W efekcie wykonawca
otrzymywał cenę za realizację całego zamówienia, którą wskazywał w Formularzu
ofertowym.
W ocenie Odwołującego Formularz cenowy ma jedynie charakter pomocniczy,
ponieważ cena podana w formularzu ofertowym posiada charakter ryczałtowy (zgodnie z § 5
pkt 1 wzoru umowy, cena podana w formularzu ofertowym jest ceną za wykonanie całości
zamówienia). Poszczególne ceny jednostkowe wpisane w kolumnie 4 Formularza cenowego
mogłyby stać się podstawą wynagrodzenia wykonawcy jedynie w przypadku zwiększenia się
ilości elementów drogi wskazanych w obmiarze. Cena za realizację całości zamówienia
w takiej sytuacji i tak nie mogłaby przekroczyć 120% wynagrodzenia wykonawcy
określonego w Formularzu ofertowym (§ 5 pkt 3 i 8 wzoru umowy). Istotne było wiec podanie
przez wykonawców realnych cen jednostkowych podawanych w kolumnie nr 4 Formularza
cenowego: Cena netto utrzymania jednostki elementu przez 1 miesiąc. Wartości wpisane
w tej pozycji stają się bowiem podstawa do rozliczenia pomiędzy wykonawcą
a Zamawiającym w przypadku zwiększenia się zakresu ilościowego usług lub robót.
Odwołujący wskazał, że w większości pozycji dla uzyskania wartości jaką należało
podać w kolumnie nr 8, należało pomnożyć wartość wskazaną w kolumnie nr 4 (Cena netto
utrzymania jednostki elementu Drogi przez 1 miesiąc) przez wartość wskazaną w pozycji nr
7
(Ilość
elementów
Drogi
wynikająca
z
dokumentacji
projektowej/
wykonawczej/powykonawczej/poaudytowej* suma ode. dróg nr S11a i S11c/S5e). Jednakże
pozycja nr 195 Formularza cenowego posiada zdecydowanie odmienny charakter
w stosunku do wszystkich pozostałych pozycji określonych w Formularzu cenowym. Na
skutek tego sposób obliczenia wartości dla kolumny nr 8 właściwy dla wszystkich
pozostałych pozycji, był nieprzystający dla oszacowania wartości robót określonych w tej
pozycji. Poza pozycją nr 195, wszystkie pozycje zawarte w formularzu cenowym dotyczą
wykonywania usług takich jak m.in. utrzymanie dróg, przepustów, wiaduktów, mostów itd.
przez wyznaczony okres czasu, tj. 1 miesiąc. Pozycja nr 195 obejmuje natomiast: Punktową
wymianę skorodowanych lub uszkodzonych paneli ekranów akustycznych (w ramach
doprowadzenia do standardu). Jest to więc typowe zadanie dotyczące osiągnięcia
jednorazowego efektu, a nie stałego utrzymywania elementu na określonym przez
Zamawiającego poziomie co byłoby charakterystyczne dla usługi. Pozycja nr 195 nie dotyczy
wiec rozliczenia za wykonanie usługi w ciągu 1 miesiąca w trakcie całego okres realizacji
zamówienia. Pozycja ta dotyczy wykonania określonych robót budowlanych w okresie
zdecydowanie krótszym niż okres trwania zamówienia, tj. do 30 czerwca 2016 r. Koszty
utrzymania ekranów akustycznych w ciągu trwania całej umowy wykonawcy mieli
skalkulować w innej pozycji Formularza cenowego, tj. w pozycji nr 18. Okoliczność ta
potwierdza, że wartości wskazane w pozycji nr 195 dotyczyły wyłącznie wymiany zużytych
paneli na nowe i w żadnym stopniu nie były związane z ich trwającym w czasie utrzymaniem.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 15 udzieloną przez Zamawiającego 31 sierpnia 2015 r.
wykonawca ma wymienić wszystkie ekrany akustyczne do 30 czerwca 2016 r. Również ta
okoliczność potwierdza, że wymiana ekranów akustycznych nie ma cyklicznego charakteru
powtarzalnego przez okres 72 miesięcy, ale pewien z góry określony okres wykonania.
Odwołujący podniósł, że pomimo tego iż pozycja dotycząca wymiany paneli ekranów
akustycznych
jest
rodzajowo
inna
(robota
budowlana)
niż
pozostałe
pozycje
wyszczególnione w Formularzu cenowym (usługi), Zamawiający nakazał jej wyliczenie
w oparciu o parametry przygotowane do obliczania pozycji dotyczących wykonywania usług
powtarzających się. Zamawiający potwierdził konieczność takiego sposobu obliczania
wartości pozycji nr 195 udzielając odpowiedzi na pytanie nr 35 (odpowiedź z 31 sierpnia
2015 r.). Wykonawca będzie wiec musiał wymienić wszystkie panele w przeciągu kilku
miesięcy od rozpoczęcia zamówienia, a jednocześnie ma wykazać koszty wymiany tych
paneli na przestrzeni całego okresu zamówienia (tj. 72 miesięcy). Takie ukształtowanie
formularza cenowego spowodowało podwójna trudność dla wykonawców:
− konieczność „kredytowania” wymiany paneli przez większą część trwania zamówienia
(ponieważ wykonawca musi wymienić wszystkie panele na początku realizacji
zamówienia, to całkowity zwrot poniesionych nakładów wraz z wypłatą wynagrodzenia ma
nastąpić dopiero po zakończeniu ostatniego miesiąca realizacji zamówienia, czyli
kilkadziesiąt miesięcy po dokonaniu wymiany),
− trudność w przedstawieniu ceny za wymianę paneli ekranów akustycznych w oparciu
o Formularz cenowy (Formularz cenowy oraz opisane w nim kolumny są przystosowane
do wyliczenia trwających w czasie usług, a nie jednorazowych robót budowlanych).
W związku z tym – zdaniem Odwołującego – Formularz cenowy jest zupełnie
nieprzystosowany do wyliczenia kosztów pozycji nr 195. Wartości wpisywane przez
wykonawców w poszczególne kolumny dla pozycji nr 195 nie mogły się pokrywać całkowicie
z opisem kolumn, co wynikało z wadliwości sposobu w jaki Zamawiający nakazywał wyliczyć
wartość dla tej pozycji. Sposób obliczania wartości podanych w kolumnie nr 8 dla
pozostałych pozycji nie przystawał więc do charakteru pozycji nr 195. W związku z tym,
w celu jej realnego i rzetelnego wycenienia, niezbędne było zastosowanie innego sposobu
obliczania wartości wskazanej dla kolumny nr 8 tej pozycji.
Odwołujący podniósł, że pomimo trudności wynikających z niekompatybilności
nagłówków kolumn Formularza cenowego z charakterem pozycji nr 195, wycenił wartość tej
pozycji w sposób zgodny z rzeczywistymi kosztami i cenami rynkowymi.
W pozycji nr 195 wykonawca miał wskazać cenę wymiany elementu drogi w postaci
paneli ekranów akustycznych, a nie ich utrzymania co mógłby sugerować nagłówek kolumny
nr 2. Jednoznacznie wynika to z opisu tej pozycji, w której zostało wskazane, że dotyczy ona
Punkowej wymiany skorodowanych lub uszkodzonych paneli ekranów akustycznych
(w ramach doprowadzenia do standardu). Analogicznie więc, w kolumnie nr 4 Odwołujący
wskazał jednostkową cenę wymiany metra kwadratowego paneli ekranów akustycznych,
a nie ich utrzymania. Odwołujący kierował się treścią szczegółową (czyli rodzajem pozycji
unikalnej dla całego Formularza cenowego) a nie treścią ogólną (zawartą w nagłówku
kolumny nr 4, a dotyczącą wartości utrzymania, czyli usługi trwającej w czasie, a nie
jednorazowej). Odwołujący wycenił cenę jednostkową wskazaną w kolumnie nr 4 na 250 zł.
Jest to rzeczywista cena wymiany 1 m
2
paneli, czyli powierzchni wskazanej przez
Zamawiającego dla podania wartości ceny jednostkowej. Następnie Odwołujący pomnożył
cenę jednostkową wymiany jednego elementu przez ilość elementów wskazanych przez
Zamawiającego w Formularzu cenowym w kolumnie nr 7, tj. przez 14840. Otrzymany wynik,
tj. kwota 3 710 000,00 zł oznaczał jednorazowy koszt wymiany wszystkich paneli
wskazanych przez Zamawiającego. Ponieważ jednak Zamawiający określił, że
wynagrodzenie będzie przyznawane wykonawcom jedynie w ramach cyklicznego
miesięcznego wynagrodzenia, Odwołujący podzielił otrzymany wynik przez liczbę miesięcyświadczonej usługi, tj. przez 72. W ten sposób Odwołujący otrzymał kwotę 51 527,78 zł czyli
cenę netto utrzymania wskazanej ilości elementów Drogi przez 1 miesiąc. Wartość ta została
wpisana przez Odwołującego w kolumnie nr 8 Formularza cenowego. Dzięki temu możliwe
było obliczenie ceny oferty Odwołującego w sposób podany przez Zamawiającego
w Formularzu cenowym.
Odwołujący podniósł, że nie może być uważane za podstawę do poprawienia
„oczywistej omyłki” w ofercie Odwołującego postanowienie zawarte w pkt 16.11 ppkt 2 SIWZ,
gdzie Zamawiający wskazał m.in., że: jako oczywiste omyłki będzie traktował omyłki
rachunkowe, między innymi jeżeli obliczona cena nie odpowiada iloczynowi ceny
jednostkowej oraz liczby jednostek miar, przyjmuje się, że prawidłowo podano liczbę
jednostek miar oraz cenę jednostkową. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie wskazał
w przywołanym postanowieniu, że dokona poprawienia jako oczywistej omyłki rachunkowej
wartości wskazanej w kolumnie nr 8, czyli wartości wykonania usługi przez miesiąc.
Zamawiający wskazał jedynie, że cena ma obejmować iloczyn ceny jednostkowej oraz liczby
jednostek miar. Cena za wykonanie całościowej wymiany paneli ekranów akustycznych
w ofercie Odwołującego stanowi zgodnie ze wskazaniem Zamawiającego iloczyn ceny
jednostkowej oraz ilości jednostek miar. Otrzymaną cenę Odwołujący podzielił przez liczbę
miesięcy świadczonej usługi, a wynik wpisał w kolumnie nr 8 pozycji nr 195, dzięki czemu
złożona przez niego oferta jest zgodna z postanowieniami SIWZ i umożliwia rozliczenie
pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym w sposób wskazany przez Zamawiającego, tj.
w miesięcznych cyklach rozliczeniowych. Odwołujący podkreślił inny rodzajowo charakter
pozycji nr 195, na skutek czego sposób poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych
właściwy dla wyliczenia pozycji dotyczących usług, nie odpowiadał szczególnej pozycji jaką
jest pozycja nr 195 dotycząca robót budowlanych.
Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w ocenie Odwołującego,
prawidłowo wycenił on pozycją nr 195. Świadczy o tym w szczególności treść § 5 pkt. 8
Wzoru umowy. Gdyby Odwołujący wskazał dużo niższą cenę jednostkową w pozycji nr 195
otrzymałby bardzo niskie, wręcz nierealne wynagrodzenie za wykonanie określonych przez
Zamawiającego robót dodatkowych, które nie pokrywałoby rzeczywiście ponoszonych przez
niego kosztów. Odwołujący jako cenę jednostkową wymiany 1m
2
paneli ekranów
akustycznych wskazał 250 zł. Jest to cena na poziomie rynkowym. Pozostali wykonawcy
wskazali ceny jednostkowe wymiany 1m
2
paneli ekranów akustycznych na poziomie od 1 zł
do 5,96 zł. Są to więc ceny znacząco zaniżone w stosunku do cen rynkowych, które nie
pokrywają kosztów wymiany 1 m
2
paneli ekranów akustycznych. Wartość cen jednostkowych
jest o tyle istotna, że Zamawiający określił w § 5 pkt 8 Wzoru umowy, że w przypadku zmian
w obmiarze, to ceny jednostkowe wskazane w formularzu cenowym będą podstawą do
zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Zmiany ilości obmiarów, a co za tym zmiany
wynagrodzenia wykonawcy będą prawdopodobnie dotyczyć jedynie zmiany ilości paneli
ekranów akustycznych przeznaczonych do wymiany. Raczej nieprawdopodobna jest bowiem
zmiana ilości wiaduktów, mostów czy dróg dojazdowych na przeznaczonym do utrzymania
odcinku drogi ekspresowej. Jedną realną zmianą obmiaru, jest właśnie zmiana w pozycji nr
195 na skutek zwiększonej ilości uszkodzonych lub skorodowanych paneli. Wobec
powyższego, w sytuacji, w której zmieni się ilość elementów wskazanych w obmiarze jedynie
cena Odwołującego za wykonanie wymiany będzie odpowiadała jej wartości. Ceny
jednostkowe w ofertach pozostałych wykonawców będą rażąco niskie w stosunku do
wykonania określonej tam części przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł również, że zgodnie z SIWZ ostatecznie wiążąca dla
Zamawiającego jest jedynie ostatnia kolumna Formularza cenowego. Tylko wartości w niej
wpisane służą bowiem do obliczenia ceny ofertowej wykonawcy za wykonanie zamówienia
oraz umożliwiają porównywalność ofert w zakresie ceny. Wartość wskazana w kolumnie nr 8
przez Odwołującego umożliwia obliczenie całkowitej wartości za wykonanie zamówienia.
Ingerencja Zamawiającego w tym zakresie była więc niepotrzebna i prowadziła jedynie do
zniekształcenia oświadczenia woli Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, sposób obliczenia ceny oferty nie daje podstaw do przyjęcia,że Odwołujący popełnił „oczywistą omyłkę rachunkową”, wyliczając wartość kolumny nr 8 dla
pozycji nr 195 Formularza cenowego. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp Zamawiający
poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. Z istoty tego przepisu wynika, że aby stwierdzić że
została popełniona oczywista omyłka rachunkowa wystąpić błąd w przeprowadzonych przez
wykonawcę
działaniach
arytmetycznych.
Tymczasem
wartość
wskazana
przez
Odwołującego w kolumnie nr 8 pozycji nr 195 Formularza cenowego (tj. wartość poprawiona
przez Zamawiającego jako oczywista omyłka) została tam umieszczona celowo, po
przeprowadzeniu prawidłowych wyliczeń według świadomie przyjętego wzoru. Intencją
Odwołującego było wpisanie w tej pozycji wartości 51 527.78 a nie jak poprawił to
Zamawiający wartości 3 710 000.00.
Zdaniem Odwołującego, to że ceny netto utrzymania wskazanej ilości elementów
Drogi przez 1 miesiąc zostały przez wykonawców różnie wyliczone nie było spowodowane
wadliwością sposobu wyliczenia przez Odwołującego, lecz wątpliwościami jakie można było
powziąć na skutek ukształtowania postanowień SIWZ przez Zamawiającego. Nawet jeżeli
przyjąć, że inny sposób obliczenia wartości dla pozycji nr 195 jest prawidłowy, należy
stwierdzić, że sposób przyjęty przez Odwołującego nie był spowodowany błędem czy
omyłką, lecz wątpliwościami wynikającymi z ukształtowania Formularza cenowego przez
Zamawiającego. Intencją Odwołującego było zaoferowanie za tę pozycję ceny 51 527.78 zł,
a nie 3 710 000.00 zł. W takiej sytuacji, Odwołujący nie może ponosić negatywnych
konsekwencji wybranego przez siebie sposobu obliczania ceny. Zgodnie z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie wątpliwości i niejednoznaczności SIWZ powinny być
interpretowane na korzyść wykonawcy. W przypadku powzięcia wątpliwości co do
prawidłowości wyliczenia przez Odwołującego wartości wskazanej w kolumnie nr 8 pozycji nr
195, Zamawiający przed zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp powinien wezwać
Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty. Dzięki temu Odwołujący mógłby wyjaśnić
Zamawiającemu sposób obliczenia tej pozycji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
poprawienia jako oczywistej omyłki rachunkowej wartości podanej w kolumnie nr 8 pozycji nr
195 Formularza cenowego oferty Odwołującego, a także unieważniania zmiany
konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawki w pozycjach dotyczących całkowitej
wyceny indywidualnej wykonywanych czynności przez 1 miesiąc oraz całościowej wartości
netto i brutto oferty Odwołującego za wykonanie zamówienia przez okres 72 miesięcy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili:
1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FBSerwis S.A., Ferroser
Infraestructuras S.A.,
2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG Sp. z o.o.
Sp.k., T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BADERA” Firma
Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T.B.,
3) Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.,
4) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: SAFEROAD GRAWIL Sp.
z o.o., SAFEROAD KABEX Sp. z o.o.,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
W punkcie 12 SIWZ Zamawiający zamieścił postanowienia dotyczące sposobu
obliczenia ceny, stanowiąc m.in., że:
−
Cena oferty (w PLN) zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o Formularz
Cenowy zamieszczony w tomie I SIWZ (pkt 12.1);
−
Cena podana w Formularzu cenowym (formularz 2.1) powinna być ustalona przez
Wykonawcę w oparciu o kalkulację własną Wykonawcy. Zamawiający nie ustanawia
obligatoryjnych podstaw ustalenia ceny (pkt 12.2);
−
Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi o których mowa w SIWZ powinien w cenie
ofertowej ująć wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym
również koszty towarzyszące, takiej jak: koszty wymienione w Opisie przedmiotu
zamówienia, niezbędne dla kompletnego i prawidłowego wykonania zamówienia (pkt
12.3).
Zgodnie z punktem 16.11 SIWZ, Zamawiający, jako oczywiste omyłki będzie
traktował: ppkt 2 – omyłki rachunkowe, między innymi: jeżeli obliczona cena nie odpowiada
iloczynowi ceny jednostkowej oraz liczby jednostek miar, przyjmuje się, że prawidłowo
podano liczbę jednostek miar oraz cenę jednostkową.
Formularz cenowy zawierał m.in.:
− określenie elementu drogi (kol. 2),
− jednostkę miary (kol. 3),
− cenę netto utrzymania jednostki elementu drogi przez 1 miesiąc (kol. 4),
− Ilość elementów drogi wynikającą z dokumentacji (kol.7),
− cena netto utrzymania wskazanej ilości elementów drogi przez 1 miesiąc.
W Formularzu cenowym Zamawiający przewidział dwie pozycje dotyczące ekranów
akustycznych, tj.: poz. 18 – „Ekrany akustyczne” oraz poz. 195 „Punktowa wymiana
skorodowanych lub uszkodzonych paneli ekranów akustycznych (w ramach doprowadzenia
do standardu)”.
W § 5 wzoru umowy Zamawiający przewidział m.in. następujące postanowienia
dotyczące wynagrodzenia wykonawcy:
− Wynagrodzenie nie będzie zmieniane w toku wykonywania Umowy, za wyjątkiem sytuacji
opisanych w Umowie (ust. 2);
− Maksymalna wartość zobowiązania z tytułu świadczenia usługi stanowiącej Przedmiot
Umowy, z uwzględnieniem zmian o których mowa w ust. 2 nie może przekroczyć 120%
wartości Wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1. W przypadku przekroczenia wskazanej
wartości 120% pozostała kwota z tytułu powyższych zmian nie będzie wypłacana
Wykonawcy (ust. 3);
− Strony ustalają, że cykliczne wynagrodzenie rozliczane będzie w miesięcznych cyklach
rozliczeniowych, to jest na koniec każdego miesiąca kalendarzowego (ust. 4);
− Każdorazowe
cykliczne
wynagrodzenie,
zwane
dalej
„Wartością
Cyklicznego
Wynagrodzenia” ustalane będzie zgodnie z punktem 8 OPZ, jednak nie przekroczy 1/72
Wynagrodzenia określonego w ust. 1 (ust. 5);
− W przypadku zmian ilościowych elementów Drogi do utrzymania w obmiarze wskazanym
w Ofercie Wykonawcy, Zamawiający z zastrzeżeniem ust 3, proporcjonalnie zmieni
Wartość Cyklicznego Wynagrodzenia od momentu protokolarnego przekazania
Wykonawcy dodatkowych elementów do utrzymania. Zmiana Wynagrodzenia dokonana
będzie na podstawie wskazanych w Ofercie Wykonawcy cen jednostkowych (ust. 8).
W dniu 31 sierpnia 2015 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień do SIWZ. Na pytanie nr 35
(Zamawiający przewiduje doprowadzenie do standardu ekranów do 31.03.2016 r. Czy
z uwagi na znaczny koszt materiałów ekranów akustycznych Zamawiający przewiduje
możliwość zapłaty za ww. materiał poza cyklicznym wynagrodzeniem?) Zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi: Należy wymienić wszystkie skorodowane panele w okresie do
końca I półrocza 2016 r. Zamawiający nie przewidujezapłaty za ww. materiał poza
cyklicznym wynagrodzeniem. W odpowiedzi na pytanie nr 73 do SIWZ Zamawiający
potwierdził, że wyliczenie kolumny 8 w Formularzu cenowym następuje poprzez
przemnożenie kolumny 4 i 7.
W poz. 195 Formularza cenowego Odwołujący wpisał następujące wartości: cena
jednostkowa 250, ilość 14.840, cena za 1 miesiąc 51.527,78 zł. W podsumowaniu
Formularza cenowego odwołujący podał:
− Wycena indywidualna wykonywanych czynności przez 1 miesiąc – 481.190,06 zł,
− Wartość netto oferty na 72 miesiące – 34.645.684,32 zł,
− Wartość brutto oferty na 72 miesiące – 42.614.191,71 zł.
Cena jednostkowa wymiany paneli ekranów akustycznych i zbiorcza za 1 miesiąc
(poz. 195 Formularza cenowego) w ofertach Przystępujących wyniosła odpowiednio:
− Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.: 2,35 zł oraz 34.874,00 zł,
− Konsorcjum BADER-DROG Sp. z o.o. Sp.k., T.B. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą „BADERA” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T.B.: 5,26 zł oraz 78.058,40
zł,
− Konsorcjum FBSerwis S.A., Ferroser Infraestructuras S.A.: 1,81 zł oraz 26.794,44 zł,
− Konsorcjum SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o., SAFEROAD KABEX Sp. z o.o.: 2,50 zł oraz
37.100 zł.
Przystępujący zaoferowali następujące ceny za 72 miesiące realizacji zamówienia:
− Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. – 35.743.999,16 zł,
− Konsorcjum BADER-DROG Sp. z o.o. Sp.k., T.B. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą „BADERA” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T.B. – 48.900.726,04 zł,
− Konsorcjum FBSerwis S.A., Ferroser Infraestructuras S.A. – 40.629.743,66 zł,
− Konsorcjum SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o., SAFEROAD KABEX Sp. z o.o. –
38.981.360,44 zł.
W dniu 20 stycznia 2016 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o poprawieniu
w jego ofercie oczywistej omyłki rachunkowej, w ten sposób, że w poz. 195 Formularza
cenowego w kolumnie 8 Zamawiający wpisał kwotę 3.710.000,00 zł zamiast kwoty
51.527,78 zł. W konsekwencji Zamawiający dokonał zmiany w podsumowaniu Formularza
cenowego w następujący sposób:
− Wycena indywidualna wykonywanych czynności przez 1 miesiąc – 4.139.662,28 zł
zamiast 481.190,06 zł,
− Wartość netto oferty na 72 miesiące – 298.055.684,16 zł zamiast 34.645.684,32 zł,
− Wartość brutto oferty na 72 miesiące – 366.608.491,52 zł zamiast 42.614.191,71 zł.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Aby zastosować dyspozycję ww. przepisu, należy stwierdzić, że w ofercie popełniono
oczywistą omyłkę o charakterze rachunkowym oraz że omyłka ta jest oczywista. Należy więc
ustalić, że po pierwsze – nieprawidłowość w ofercie powstała w wyniku omyłki, po drugie
omyłka polega na wyłącznie na błędnym przeprowadzeniu działań arytmetycznych, po
trzecie – błąd jest dostrzegalny „na pierwszy rzut oka”, a charakter tego błędu i prawidłowy
wynik działania arytmetycznego nie pozostawiają żadnych wątpliwości.
W ocenie Izby wartość, którą Odwołujący wpisał w poz. 195 kol. 8 Formularza
cenowego, nie spełniała powyższych przesłanek.
Omyłka rachunkowa w ofercie występuje w sytuacji, gdy wykonawca w sposób
niezamierzony, niechcący, wskutek pomylenia się, przedstawia błędny wynik działań
arytmetycznych. Sytuacja taka nie wystąpiła w niniejszej sprawie, a pozycja 195 zawierała
błąd rachunkowy jedynie pozornie. Bezspornym faktem jest, że wartość przedstawiona przez
Odwołującego w kolumnie 8 nie stanowiła iloczynu ceny jednostkowej i ilości robót do
wykonania, niemniej jednak w sposób oczywisty nie wynikało to z omyłki wykonawcy, z jego
niezamierzonego działania, ale ze świadomie przyjętego założenia merytorycznego, którym
kierował się prezentując cenę oferty. Wykonawca przyjął mianowicie, że ze względu na
specyfikę elementu przedmiotu zamówienia ujętego w poz. 195 Formularza (jednorazowe
wykonanie określonych tam robót, nie zaś – jak w przypadku pozostałych pozycji – regularneświadczenie usług utrzymaniowych) w kolumnie „cena jednostkowa” winien wpisać
rzeczywistą cenę wymiany metra kwadratowego ekranów akustycznych, a nie – jak twierdzi
Zamawiający – 1/72 tej ceny (tj. cenę jednostkową podzieloną przez liczbę miesięcy,
w których mają być świadczone usługi utrzymania drogi). Zatem wartości jakie wpisał
wykonawca w poz. 195 nie były wynikiem błędnego działania arytmetycznego, lecz wynikały
z przyjęcia określonego sposobu prezentacji ceny. Analiza wartości wpisanych
w poszczególnych kolumnach poz. 195 i porównanie jej do wartości wpisanych przez
pozostałych wykonawców daje – zdaniem Izby – jasny obraz tego, w jaki sposób Odwołujący
cenę w tej pozycji skalkulował. Tymczasem Zamawiający bezrefleksyjnie uznał to za błąd
rachunkowy mający charakter omyłki i poprawił w sposób, który doprowadził do bardzo
istotnego zniekształcenia rzeczywistej treści oświadczenia woli wykonawcy (72-krotne
zwiększenie ceny za wymianę paneli ekranów akustycznych, a w konsekwencji prawie 9-
krotne zwiększenie ceny całej oferty). Znając ceny za wykonanie całego przedmiotu
zamówienia w złożonych w postępowaniu ofertach, Zamawiający musiał mieć świadomość,że treść oferty Odwołującego po poprawieniu rzekomej omyłki w najmniejszym stopniu nie
odzwierciedla rzeczywistego oświadczenia woli wykonawcy. Ponadto, znając wartość
rynkową m
2
paneli ekranów akustycznych oraz ceny podane za ten element zamówienia
przez pozostałych wykonawców, Zamawiający powinien dojść do wniosku, że Odwołujący
nie popełnił błędu przy mnożeniu podanych wartości, ale przyjął odmienny od innych
wykonawców sposób przedstawienia ceny jednostkowej, ostatecznie jednak dochodząc do
prawidłowo ustalonej miesięcznej ceny wymiany ekranów. W ocenie Izby Zamawiający
dysponował wszelkimi danymi, których nawet pobieżna analiza powinna wykluczyć
możliwość poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej. Co więcej,
Zamawiający zdawał sobie sprawę, że Odwołujący nie popełnił omyłki w kolumnie 8
Formularza, gdyż w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że omyłka dotyczy wartości
wskazanej w kolumnie „cena jednostkowa”. Tym bardziej niezrozumiałe jest działanie
Zamawiającego polegające na poprawieniu omyłki rachunkowej w kolumnie dotyczącej ceny
za jeden miesiąc.
Działania Zamawiającego nie usprawiedliwia treść punktu 16.11.2 SIWZ, który
określa sposób poprawienia omyłek rachunkowych. Do zastosowania tego postanowienia
SIWZ konieczne jest bowiem ustalenie (lub przyjęcie racjonalnie usprawiedliwionego
założenia), że określone wartości wpisane w formularzu cenowym są wynikiem omyłki
powstałej przy wykonywaniu działań arytmetycznych. Dopiero w takiej sytuacji Zamawiający
zobowiązany byłby poprawić omyłkę tak, jak to opisał w punkcie 16.11.2 SIWZ.
W analizowanej sprawie, z powodów wskazanych powyżej, nic nie uprawniało
Zamawiającego do przyjęcia założenia, że ma do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową.
Mimo to Zamawiający automatycznie zastosował przedmiotowe postanowienie SIWZ, co
należy uznać za niezasadne.
Usprawiedliwieniem działań Zamawiającego nie jest również treść udzielonej
odpowiedzi na pytanie nr 73 do SIWZ, w której Zamawiający potwierdził, że wyliczenie
kolumny 8 w Formularzu cenowym następuje poprzez przemnożenie kolumny 4 i 7. Należy
bowiem stwierdzić, że oceniając ofertę Zamawiający nie powinien poprzestać wyłącznie na
weryfikacji działań arytmetycznych i bezkrytycznie oraz automatycznie przyjmować każdej
rozbieżności za oczywistą omyłkę rachunkową, ale powinien ocenić, czy istotą stwierdzonej
rozbieżności jest rzeczywiście niezamierzony błąd w działaniach na liczbach.
Należy zauważyć, że nawet jeżeli Zamawiający uznawał, że nie ma podstaw
samodzielnie zinterpretować sposobu wypełnienia poz. 195 Formularza, to powinien zwrócić
się do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Gdyby
to zrobił, uzyskałby pewność, że wartości wpisane przez Odwołującego w Formularzu
cenowym nie są wynikiem omyłki rachunkowej, lecz wynikiem świadomego działania
związanego z przyjęciem założenia, że w kolumnie 4 należy przedstawić – zgodnie
z literalnym określeniem zawartym we wzorze
Formularza – cenę wymiany 1m
2
paneli
ekranów akustycznych.
Ponadto należy zwrócić uwagę, że zarówno cena netto za jeden miesiąc
przedstawiona w poz. 195 Formularza, jak i cena ogółem oferty Odwołującego, są
porównywalne z cenami przedstawionymi przez pozostałych wykonawców. Wszyscy
wykonawcy bowiem obliczyli cenę w poz. 195 tak samo, tyle że w innej kolejności wykonując
działania matematyczne mające doprowadzić do obliczenia ceny miesięcznej. Przystępujący
pomnożyli 1/72 ceny 1m
2
paneli ekranów akustycznych (co wynika z porównania podanych
przez nich cen jednostkowych do cen rynkowych i co – zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego złożonym podczas rozprawy było przez niego oczekiwane) przez ilość
przewidzianą do wykonania, Odwołujący zaś pomnożył cenę jednostkową przez ilość,
a następnie podzielił to przez 72 miesiące. Wyniki obu tych działań są analogiczne. Zatem
cena miesięczna z oferty Odwołującego, jak i cena oferty ogółem, powinny być uznane przez
Zamawiającego za prawidłowe. Zamawiający powinien jedynie rozważyć potrzebę
poprawienia ceny jednostkowej, tak aby stanowiła ona „miesięczną cenę jednostkową”, czyli
de facto 1/72 ceny jednostkowej. W ocenie Izby postanowienia SIWZ i wzoru umowy
uzasadniają wątpliwości, w jaki sposób powinna być wypełniona kolumna 4 „cena
jednostkowa”. Z jednej strony należało wyliczyć należności miesięczne, z drugiej poz. 195
dotyczy elementu zamówienia odmiennego rodzajowo od innych, którego rozliczanie
miesięczne jest konstrukcją sztuczną i wywołującą wątpliwości interpretacyjne. Skoro jednak
Zamawiający stoi na stanowisku, że wartość w kolumnie 4 powinna wynosić 1/72 ceny
jednostkowej, to powinien poprawić wartość wpisaną przez Odwołującego w poz. 195
Formularza w kolumnie 4, wpisując wartość 3,47 zł, wówczas również ta wartość będzie
porównywalna z innymi ofertami. Przyjmując stanowisko Zamawiającego, że taka dyrektywa
wynikała z postanowień SIWZ, to należałoby dojść do wniosku, że omyłka wystąpiła w kol. 4,
a nie 8 Formularza i nie miała ona charakteru rachunkowego, ale polegała na niezgodności
oferty z treścią SIWZ. Poprawienie takiej omyłki nie spowodowałoby istotnych zmian w treści
oferty, nie wpłynęłoby bowiem ani na cenę elementu wycenionego w poz. 195 Formularza,
ani na cenę oferty ogółem.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że dokonując poprawek w ofercie
Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
przez jego bezzasadne zastosowanie, a w konsekwencji naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z tym, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało
uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
poprawienia jako oczywistej omyłki rachunkowej wartości podanej w kolumnie nr 8
pozycji nr 195 Formularza cenowego oferty Odwołującego oraz unieważnianie zmiany
konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawki w pozycjach dotyczących całkowitej
wyceny indywidualnej wykonywanych czynności przez 1 miesiąc oraz całościowej
wartości netto i brutto oferty Odwołującego za wykonanie zamówienia przez okres 72
miesięcy;
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Drogowego S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 124/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
− prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: Całoroczne, kompleksowe utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard”
drogi ekspresowej S11 na odcinku Węzeł Poznań Północ – Węzeł Poznań Zachód km
0+000-km 25+694 (S11c), km 0+000-km 1+605 (S5e) oraz na odcinku Węzeł Poznań
Krzesiny-Węzeł Kórnik Południe od km 0+000 do km 14+810 (S11a) wraz ze wszystkimi jej
elementami.
W dniu 29 stycznia 2016 r. Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. wniosło
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu omyłki rachunkowej
w ofercie Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 87
ust. 2 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że na skutek bezzasadnego zastosowania w stosunku do oferty
Odwołującego dyspozycji przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp doszło do zniekształcenia
oświadczenia woli Odwołującego. W wyniku dokonanej poprawki w kolumnie nr 8 pozycji nr
195 Formularza cenowego, cena oferty Odwołującego za wykonanie zamówienia została
zwiększona niemal dziewięciokrotnie i plasuje się na ostatnim miejscu w rankingu ofert.
Odwołujący wskazał, że poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
wykonawcy powinno być racjonalne. Dzięki poprawieniu omyłki, cena oferty wykonawcy
powinna odzwierciedlać jego rzeczywiste zamiary, zniekształcone na skutek omyłki. Samo
pojęcie omyłki wskazuje, że pozycja która ma zostać poprawiona powinna wypełniona na
skutek niezamierzonego działania wykonawcy spowodowanego błędem. Poprawienie
oczywistej omyłki rachunkowej nie może prowadzić więc do wykreowania treści oferty, której
wykonawca nigdy by nie złożył, ze względu na jej oderwanie od rzeczywistego poziomu cen
wykonania zamówienia, którego dotyczy. Po dokonaniu poprawienia „omyłki” cena oferty
Odwołującego została wyznaczona na poziomie na jakim z całą pewnością nigdy nie
określiłby jej żaden z wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Jest to bowiem nie tylko cena nierynkowa, ale wręcz irracjonalna biorąc pod
uwagę fakt, że swoim poziomem niemal dziewięciokrotnie przewyższa ceny ofert jakie złożyli
zarówno Odwołujący, jak również inni wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
oraz prawie siedmiokrotnie przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
wykonanie zamówienia. Okoliczność ta potwierdza – zdaniem Odwołującego – że
w niniejszej sprawie, nie ziściły się przesłanki wynikające z treści art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp, niezbędne dla zastosowania tego przepisu w stosunku do treści oferty Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że wątpliwości co do prawidłowości wypełnienia przez
Odwołującego kolumny nr 8 pozycji nr 195 Formularza cenowego wynikają z niewłaściwego
i nieprecyzyjnego ukształtowania przez Zamawiającego Formularza cenowego dla potrzeb
skalkulowania pozycji nr 195, która obejmuje: Punktową wymianę skorodowanych lub
uszkodzonych paneli ekranów akustycznych (w ramach doprowadzenia do standardu).
Odwołujący wskazał, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia ma być świadczona przez
cyklicznie, przez okres 72 miesięcy, a wynagrodzenie za wykonanie usługi ma być
wypłacane wykonawcy w miesięcznych cyklach rozliczeniowych (§ 5 pkt 4 wzoru umowy).
Rozbicie ceny ofertowej wykonawcy zawarte w Formularzu cenowym miało zawierać koszty
miesięcznego wykonania poszczególnych elementów składowych usługi stanowiącej
przedmiot zamówienia. Formularz cenowy stworzony przez Zamawiającego zawiera 196
pozycji, z której każda obejmuje jedną z części przedmiotu zamówienia. Jednocześnie
formularz został podzielony na 8 kolumn. W ostatniej kolumnie wykonawca miał wpisać cenę
netto utrzymania wskazanej ilości elementów drogi przez jeden miesiąc. Pod Formularzem
cenowym Zamawiający wymagał podania zsumowanej wartości wszystkich pozycji
wskazanych w kolumnie nr 8, tj. całkowitego kosztu netto wykonania usługi przez 1 miesiąc.
Następnie wykonawca miał pomnożyć otrzymaną wartość przez 72, czyli liczbę miesięcy
wykonywania usługi oraz powiększyć rezultat o podatek VAT. W efekcie wykonawca
otrzymywał cenę za realizację całego zamówienia, którą wskazywał w Formularzu
ofertowym.
W ocenie Odwołującego Formularz cenowy ma jedynie charakter pomocniczy,
ponieważ cena podana w formularzu ofertowym posiada charakter ryczałtowy (zgodnie z § 5
pkt 1 wzoru umowy, cena podana w formularzu ofertowym jest ceną za wykonanie całości
zamówienia). Poszczególne ceny jednostkowe wpisane w kolumnie 4 Formularza cenowego
mogłyby stać się podstawą wynagrodzenia wykonawcy jedynie w przypadku zwiększenia się
ilości elementów drogi wskazanych w obmiarze. Cena za realizację całości zamówienia
w takiej sytuacji i tak nie mogłaby przekroczyć 120% wynagrodzenia wykonawcy
określonego w Formularzu ofertowym (§ 5 pkt 3 i 8 wzoru umowy). Istotne było wiec podanie
przez wykonawców realnych cen jednostkowych podawanych w kolumnie nr 4 Formularza
cenowego: Cena netto utrzymania jednostki elementu przez 1 miesiąc. Wartości wpisane
w tej pozycji stają się bowiem podstawa do rozliczenia pomiędzy wykonawcą
a Zamawiającym w przypadku zwiększenia się zakresu ilościowego usług lub robót.
Odwołujący wskazał, że w większości pozycji dla uzyskania wartości jaką należało
podać w kolumnie nr 8, należało pomnożyć wartość wskazaną w kolumnie nr 4 (Cena netto
utrzymania jednostki elementu Drogi przez 1 miesiąc) przez wartość wskazaną w pozycji nr
7
(Ilość
elementów
Drogi
wynikająca
z
dokumentacji
projektowej/
wykonawczej/powykonawczej/poaudytowej* suma ode. dróg nr S11a i S11c/S5e). Jednakże
pozycja nr 195 Formularza cenowego posiada zdecydowanie odmienny charakter
w stosunku do wszystkich pozostałych pozycji określonych w Formularzu cenowym. Na
skutek tego sposób obliczenia wartości dla kolumny nr 8 właściwy dla wszystkich
pozostałych pozycji, był nieprzystający dla oszacowania wartości robót określonych w tej
pozycji. Poza pozycją nr 195, wszystkie pozycje zawarte w formularzu cenowym dotyczą
wykonywania usług takich jak m.in. utrzymanie dróg, przepustów, wiaduktów, mostów itd.
przez wyznaczony okres czasu, tj. 1 miesiąc. Pozycja nr 195 obejmuje natomiast: Punktową
wymianę skorodowanych lub uszkodzonych paneli ekranów akustycznych (w ramach
doprowadzenia do standardu). Jest to więc typowe zadanie dotyczące osiągnięcia
jednorazowego efektu, a nie stałego utrzymywania elementu na określonym przez
Zamawiającego poziomie co byłoby charakterystyczne dla usługi. Pozycja nr 195 nie dotyczy
wiec rozliczenia za wykonanie usługi w ciągu 1 miesiąca w trakcie całego okres realizacji
zamówienia. Pozycja ta dotyczy wykonania określonych robót budowlanych w okresie
zdecydowanie krótszym niż okres trwania zamówienia, tj. do 30 czerwca 2016 r. Koszty
utrzymania ekranów akustycznych w ciągu trwania całej umowy wykonawcy mieli
skalkulować w innej pozycji Formularza cenowego, tj. w pozycji nr 18. Okoliczność ta
potwierdza, że wartości wskazane w pozycji nr 195 dotyczyły wyłącznie wymiany zużytych
paneli na nowe i w żadnym stopniu nie były związane z ich trwającym w czasie utrzymaniem.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 15 udzieloną przez Zamawiającego 31 sierpnia 2015 r.
wykonawca ma wymienić wszystkie ekrany akustyczne do 30 czerwca 2016 r. Również ta
okoliczność potwierdza, że wymiana ekranów akustycznych nie ma cyklicznego charakteru
powtarzalnego przez okres 72 miesięcy, ale pewien z góry określony okres wykonania.
Odwołujący podniósł, że pomimo tego iż pozycja dotycząca wymiany paneli ekranów
akustycznych
jest
rodzajowo
inna
(robota
budowlana)
niż
pozostałe
pozycje
wyszczególnione w Formularzu cenowym (usługi), Zamawiający nakazał jej wyliczenie
w oparciu o parametry przygotowane do obliczania pozycji dotyczących wykonywania usług
powtarzających się. Zamawiający potwierdził konieczność takiego sposobu obliczania
wartości pozycji nr 195 udzielając odpowiedzi na pytanie nr 35 (odpowiedź z 31 sierpnia
2015 r.). Wykonawca będzie wiec musiał wymienić wszystkie panele w przeciągu kilku
miesięcy od rozpoczęcia zamówienia, a jednocześnie ma wykazać koszty wymiany tych
paneli na przestrzeni całego okresu zamówienia (tj. 72 miesięcy). Takie ukształtowanie
formularza cenowego spowodowało podwójna trudność dla wykonawców:
− konieczność „kredytowania” wymiany paneli przez większą część trwania zamówienia
(ponieważ wykonawca musi wymienić wszystkie panele na początku realizacji
zamówienia, to całkowity zwrot poniesionych nakładów wraz z wypłatą wynagrodzenia ma
nastąpić dopiero po zakończeniu ostatniego miesiąca realizacji zamówienia, czyli
kilkadziesiąt miesięcy po dokonaniu wymiany),
− trudność w przedstawieniu ceny za wymianę paneli ekranów akustycznych w oparciu
o Formularz cenowy (Formularz cenowy oraz opisane w nim kolumny są przystosowane
do wyliczenia trwających w czasie usług, a nie jednorazowych robót budowlanych).
W związku z tym – zdaniem Odwołującego – Formularz cenowy jest zupełnie
nieprzystosowany do wyliczenia kosztów pozycji nr 195. Wartości wpisywane przez
wykonawców w poszczególne kolumny dla pozycji nr 195 nie mogły się pokrywać całkowicie
z opisem kolumn, co wynikało z wadliwości sposobu w jaki Zamawiający nakazywał wyliczyć
wartość dla tej pozycji. Sposób obliczania wartości podanych w kolumnie nr 8 dla
pozostałych pozycji nie przystawał więc do charakteru pozycji nr 195. W związku z tym,
w celu jej realnego i rzetelnego wycenienia, niezbędne było zastosowanie innego sposobu
obliczania wartości wskazanej dla kolumny nr 8 tej pozycji.
Odwołujący podniósł, że pomimo trudności wynikających z niekompatybilności
nagłówków kolumn Formularza cenowego z charakterem pozycji nr 195, wycenił wartość tej
pozycji w sposób zgodny z rzeczywistymi kosztami i cenami rynkowymi.
W pozycji nr 195 wykonawca miał wskazać cenę wymiany elementu drogi w postaci
paneli ekranów akustycznych, a nie ich utrzymania co mógłby sugerować nagłówek kolumny
nr 2. Jednoznacznie wynika to z opisu tej pozycji, w której zostało wskazane, że dotyczy ona
Punkowej wymiany skorodowanych lub uszkodzonych paneli ekranów akustycznych
(w ramach doprowadzenia do standardu). Analogicznie więc, w kolumnie nr 4 Odwołujący
wskazał jednostkową cenę wymiany metra kwadratowego paneli ekranów akustycznych,
a nie ich utrzymania. Odwołujący kierował się treścią szczegółową (czyli rodzajem pozycji
unikalnej dla całego Formularza cenowego) a nie treścią ogólną (zawartą w nagłówku
kolumny nr 4, a dotyczącą wartości utrzymania, czyli usługi trwającej w czasie, a nie
jednorazowej). Odwołujący wycenił cenę jednostkową wskazaną w kolumnie nr 4 na 250 zł.
Jest to rzeczywista cena wymiany 1 m
2
paneli, czyli powierzchni wskazanej przez
Zamawiającego dla podania wartości ceny jednostkowej. Następnie Odwołujący pomnożył
cenę jednostkową wymiany jednego elementu przez ilość elementów wskazanych przez
Zamawiającego w Formularzu cenowym w kolumnie nr 7, tj. przez 14840. Otrzymany wynik,
tj. kwota 3 710 000,00 zł oznaczał jednorazowy koszt wymiany wszystkich paneli
wskazanych przez Zamawiającego. Ponieważ jednak Zamawiający określił, że
wynagrodzenie będzie przyznawane wykonawcom jedynie w ramach cyklicznego
miesięcznego wynagrodzenia, Odwołujący podzielił otrzymany wynik przez liczbę miesięcyświadczonej usługi, tj. przez 72. W ten sposób Odwołujący otrzymał kwotę 51 527,78 zł czyli
cenę netto utrzymania wskazanej ilości elementów Drogi przez 1 miesiąc. Wartość ta została
wpisana przez Odwołującego w kolumnie nr 8 Formularza cenowego. Dzięki temu możliwe
było obliczenie ceny oferty Odwołującego w sposób podany przez Zamawiającego
w Formularzu cenowym.
Odwołujący podniósł, że nie może być uważane za podstawę do poprawienia
„oczywistej omyłki” w ofercie Odwołującego postanowienie zawarte w pkt 16.11 ppkt 2 SIWZ,
gdzie Zamawiający wskazał m.in., że: jako oczywiste omyłki będzie traktował omyłki
rachunkowe, między innymi jeżeli obliczona cena nie odpowiada iloczynowi ceny
jednostkowej oraz liczby jednostek miar, przyjmuje się, że prawidłowo podano liczbę
jednostek miar oraz cenę jednostkową. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie wskazał
w przywołanym postanowieniu, że dokona poprawienia jako oczywistej omyłki rachunkowej
wartości wskazanej w kolumnie nr 8, czyli wartości wykonania usługi przez miesiąc.
Zamawiający wskazał jedynie, że cena ma obejmować iloczyn ceny jednostkowej oraz liczby
jednostek miar. Cena za wykonanie całościowej wymiany paneli ekranów akustycznych
w ofercie Odwołującego stanowi zgodnie ze wskazaniem Zamawiającego iloczyn ceny
jednostkowej oraz ilości jednostek miar. Otrzymaną cenę Odwołujący podzielił przez liczbę
miesięcy świadczonej usługi, a wynik wpisał w kolumnie nr 8 pozycji nr 195, dzięki czemu
złożona przez niego oferta jest zgodna z postanowieniami SIWZ i umożliwia rozliczenie
pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym w sposób wskazany przez Zamawiającego, tj.
w miesięcznych cyklach rozliczeniowych. Odwołujący podkreślił inny rodzajowo charakter
pozycji nr 195, na skutek czego sposób poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych
właściwy dla wyliczenia pozycji dotyczących usług, nie odpowiadał szczególnej pozycji jaką
jest pozycja nr 195 dotycząca robót budowlanych.
Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w ocenie Odwołującego,
prawidłowo wycenił on pozycją nr 195. Świadczy o tym w szczególności treść § 5 pkt. 8
Wzoru umowy. Gdyby Odwołujący wskazał dużo niższą cenę jednostkową w pozycji nr 195
otrzymałby bardzo niskie, wręcz nierealne wynagrodzenie za wykonanie określonych przez
Zamawiającego robót dodatkowych, które nie pokrywałoby rzeczywiście ponoszonych przez
niego kosztów. Odwołujący jako cenę jednostkową wymiany 1m
2
paneli ekranów
akustycznych wskazał 250 zł. Jest to cena na poziomie rynkowym. Pozostali wykonawcy
wskazali ceny jednostkowe wymiany 1m
2
paneli ekranów akustycznych na poziomie od 1 zł
do 5,96 zł. Są to więc ceny znacząco zaniżone w stosunku do cen rynkowych, które nie
pokrywają kosztów wymiany 1 m
2
paneli ekranów akustycznych. Wartość cen jednostkowych
jest o tyle istotna, że Zamawiający określił w § 5 pkt 8 Wzoru umowy, że w przypadku zmian
w obmiarze, to ceny jednostkowe wskazane w formularzu cenowym będą podstawą do
zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Zmiany ilości obmiarów, a co za tym zmiany
wynagrodzenia wykonawcy będą prawdopodobnie dotyczyć jedynie zmiany ilości paneli
ekranów akustycznych przeznaczonych do wymiany. Raczej nieprawdopodobna jest bowiem
zmiana ilości wiaduktów, mostów czy dróg dojazdowych na przeznaczonym do utrzymania
odcinku drogi ekspresowej. Jedną realną zmianą obmiaru, jest właśnie zmiana w pozycji nr
195 na skutek zwiększonej ilości uszkodzonych lub skorodowanych paneli. Wobec
powyższego, w sytuacji, w której zmieni się ilość elementów wskazanych w obmiarze jedynie
cena Odwołującego za wykonanie wymiany będzie odpowiadała jej wartości. Ceny
jednostkowe w ofertach pozostałych wykonawców będą rażąco niskie w stosunku do
wykonania określonej tam części przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł również, że zgodnie z SIWZ ostatecznie wiążąca dla
Zamawiającego jest jedynie ostatnia kolumna Formularza cenowego. Tylko wartości w niej
wpisane służą bowiem do obliczenia ceny ofertowej wykonawcy za wykonanie zamówienia
oraz umożliwiają porównywalność ofert w zakresie ceny. Wartość wskazana w kolumnie nr 8
przez Odwołującego umożliwia obliczenie całkowitej wartości za wykonanie zamówienia.
Ingerencja Zamawiającego w tym zakresie była więc niepotrzebna i prowadziła jedynie do
zniekształcenia oświadczenia woli Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, sposób obliczenia ceny oferty nie daje podstaw do przyjęcia,że Odwołujący popełnił „oczywistą omyłkę rachunkową”, wyliczając wartość kolumny nr 8 dla
pozycji nr 195 Formularza cenowego. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp Zamawiający
poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. Z istoty tego przepisu wynika, że aby stwierdzić że
została popełniona oczywista omyłka rachunkowa wystąpić błąd w przeprowadzonych przez
wykonawcę
działaniach
arytmetycznych.
Tymczasem
wartość
wskazana
przez
Odwołującego w kolumnie nr 8 pozycji nr 195 Formularza cenowego (tj. wartość poprawiona
przez Zamawiającego jako oczywista omyłka) została tam umieszczona celowo, po
przeprowadzeniu prawidłowych wyliczeń według świadomie przyjętego wzoru. Intencją
Odwołującego było wpisanie w tej pozycji wartości 51 527.78 a nie jak poprawił to
Zamawiający wartości 3 710 000.00.
Zdaniem Odwołującego, to że ceny netto utrzymania wskazanej ilości elementów
Drogi przez 1 miesiąc zostały przez wykonawców różnie wyliczone nie było spowodowane
wadliwością sposobu wyliczenia przez Odwołującego, lecz wątpliwościami jakie można było
powziąć na skutek ukształtowania postanowień SIWZ przez Zamawiającego. Nawet jeżeli
przyjąć, że inny sposób obliczenia wartości dla pozycji nr 195 jest prawidłowy, należy
stwierdzić, że sposób przyjęty przez Odwołującego nie był spowodowany błędem czy
omyłką, lecz wątpliwościami wynikającymi z ukształtowania Formularza cenowego przez
Zamawiającego. Intencją Odwołującego było zaoferowanie za tę pozycję ceny 51 527.78 zł,
a nie 3 710 000.00 zł. W takiej sytuacji, Odwołujący nie może ponosić negatywnych
konsekwencji wybranego przez siebie sposobu obliczania ceny. Zgodnie z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie wątpliwości i niejednoznaczności SIWZ powinny być
interpretowane na korzyść wykonawcy. W przypadku powzięcia wątpliwości co do
prawidłowości wyliczenia przez Odwołującego wartości wskazanej w kolumnie nr 8 pozycji nr
195, Zamawiający przed zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp powinien wezwać
Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty. Dzięki temu Odwołujący mógłby wyjaśnić
Zamawiającemu sposób obliczenia tej pozycji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
poprawienia jako oczywistej omyłki rachunkowej wartości podanej w kolumnie nr 8 pozycji nr
195 Formularza cenowego oferty Odwołującego, a także unieważniania zmiany
konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawki w pozycjach dotyczących całkowitej
wyceny indywidualnej wykonywanych czynności przez 1 miesiąc oraz całościowej wartości
netto i brutto oferty Odwołującego za wykonanie zamówienia przez okres 72 miesięcy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili:
1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FBSerwis S.A., Ferroser
Infraestructuras S.A.,
2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG Sp. z o.o.
Sp.k., T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BADERA” Firma
Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T.B.,
3) Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.,
4) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: SAFEROAD GRAWIL Sp.
z o.o., SAFEROAD KABEX Sp. z o.o.,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
W punkcie 12 SIWZ Zamawiający zamieścił postanowienia dotyczące sposobu
obliczenia ceny, stanowiąc m.in., że:
−
Cena oferty (w PLN) zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o Formularz
Cenowy zamieszczony w tomie I SIWZ (pkt 12.1);
−
Cena podana w Formularzu cenowym (formularz 2.1) powinna być ustalona przez
Wykonawcę w oparciu o kalkulację własną Wykonawcy. Zamawiający nie ustanawia
obligatoryjnych podstaw ustalenia ceny (pkt 12.2);
−
Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi o których mowa w SIWZ powinien w cenie
ofertowej ująć wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym
również koszty towarzyszące, takiej jak: koszty wymienione w Opisie przedmiotu
zamówienia, niezbędne dla kompletnego i prawidłowego wykonania zamówienia (pkt
12.3).
Zgodnie z punktem 16.11 SIWZ, Zamawiający, jako oczywiste omyłki będzie
traktował: ppkt 2 – omyłki rachunkowe, między innymi: jeżeli obliczona cena nie odpowiada
iloczynowi ceny jednostkowej oraz liczby jednostek miar, przyjmuje się, że prawidłowo
podano liczbę jednostek miar oraz cenę jednostkową.
Formularz cenowy zawierał m.in.:
− określenie elementu drogi (kol. 2),
− jednostkę miary (kol. 3),
− cenę netto utrzymania jednostki elementu drogi przez 1 miesiąc (kol. 4),
− Ilość elementów drogi wynikającą z dokumentacji (kol.7),
− cena netto utrzymania wskazanej ilości elementów drogi przez 1 miesiąc.
W Formularzu cenowym Zamawiający przewidział dwie pozycje dotyczące ekranów
akustycznych, tj.: poz. 18 – „Ekrany akustyczne” oraz poz. 195 „Punktowa wymiana
skorodowanych lub uszkodzonych paneli ekranów akustycznych (w ramach doprowadzenia
do standardu)”.
W § 5 wzoru umowy Zamawiający przewidział m.in. następujące postanowienia
dotyczące wynagrodzenia wykonawcy:
− Wynagrodzenie nie będzie zmieniane w toku wykonywania Umowy, za wyjątkiem sytuacji
opisanych w Umowie (ust. 2);
− Maksymalna wartość zobowiązania z tytułu świadczenia usługi stanowiącej Przedmiot
Umowy, z uwzględnieniem zmian o których mowa w ust. 2 nie może przekroczyć 120%
wartości Wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1. W przypadku przekroczenia wskazanej
wartości 120% pozostała kwota z tytułu powyższych zmian nie będzie wypłacana
Wykonawcy (ust. 3);
− Strony ustalają, że cykliczne wynagrodzenie rozliczane będzie w miesięcznych cyklach
rozliczeniowych, to jest na koniec każdego miesiąca kalendarzowego (ust. 4);
− Każdorazowe
cykliczne
wynagrodzenie,
zwane
dalej
„Wartością
Cyklicznego
Wynagrodzenia” ustalane będzie zgodnie z punktem 8 OPZ, jednak nie przekroczy 1/72
Wynagrodzenia określonego w ust. 1 (ust. 5);
− W przypadku zmian ilościowych elementów Drogi do utrzymania w obmiarze wskazanym
w Ofercie Wykonawcy, Zamawiający z zastrzeżeniem ust 3, proporcjonalnie zmieni
Wartość Cyklicznego Wynagrodzenia od momentu protokolarnego przekazania
Wykonawcy dodatkowych elementów do utrzymania. Zmiana Wynagrodzenia dokonana
będzie na podstawie wskazanych w Ofercie Wykonawcy cen jednostkowych (ust. 8).
W dniu 31 sierpnia 2015 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień do SIWZ. Na pytanie nr 35
(Zamawiający przewiduje doprowadzenie do standardu ekranów do 31.03.2016 r. Czy
z uwagi na znaczny koszt materiałów ekranów akustycznych Zamawiający przewiduje
możliwość zapłaty za ww. materiał poza cyklicznym wynagrodzeniem?) Zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi: Należy wymienić wszystkie skorodowane panele w okresie do
końca I półrocza 2016 r. Zamawiający nie przewidujezapłaty za ww. materiał poza
cyklicznym wynagrodzeniem. W odpowiedzi na pytanie nr 73 do SIWZ Zamawiający
potwierdził, że wyliczenie kolumny 8 w Formularzu cenowym następuje poprzez
przemnożenie kolumny 4 i 7.
W poz. 195 Formularza cenowego Odwołujący wpisał następujące wartości: cena
jednostkowa 250, ilość 14.840, cena za 1 miesiąc 51.527,78 zł. W podsumowaniu
Formularza cenowego odwołujący podał:
− Wycena indywidualna wykonywanych czynności przez 1 miesiąc – 481.190,06 zł,
− Wartość netto oferty na 72 miesiące – 34.645.684,32 zł,
− Wartość brutto oferty na 72 miesiące – 42.614.191,71 zł.
Cena jednostkowa wymiany paneli ekranów akustycznych i zbiorcza za 1 miesiąc
(poz. 195 Formularza cenowego) w ofertach Przystępujących wyniosła odpowiednio:
− Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.: 2,35 zł oraz 34.874,00 zł,
− Konsorcjum BADER-DROG Sp. z o.o. Sp.k., T.B. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą „BADERA” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T.B.: 5,26 zł oraz 78.058,40
zł,
− Konsorcjum FBSerwis S.A., Ferroser Infraestructuras S.A.: 1,81 zł oraz 26.794,44 zł,
− Konsorcjum SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o., SAFEROAD KABEX Sp. z o.o.: 2,50 zł oraz
37.100 zł.
Przystępujący zaoferowali następujące ceny za 72 miesiące realizacji zamówienia:
− Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. – 35.743.999,16 zł,
− Konsorcjum BADER-DROG Sp. z o.o. Sp.k., T.B. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą „BADERA” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T.B. – 48.900.726,04 zł,
− Konsorcjum FBSerwis S.A., Ferroser Infraestructuras S.A. – 40.629.743,66 zł,
− Konsorcjum SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o., SAFEROAD KABEX Sp. z o.o. –
38.981.360,44 zł.
W dniu 20 stycznia 2016 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o poprawieniu
w jego ofercie oczywistej omyłki rachunkowej, w ten sposób, że w poz. 195 Formularza
cenowego w kolumnie 8 Zamawiający wpisał kwotę 3.710.000,00 zł zamiast kwoty
51.527,78 zł. W konsekwencji Zamawiający dokonał zmiany w podsumowaniu Formularza
cenowego w następujący sposób:
− Wycena indywidualna wykonywanych czynności przez 1 miesiąc – 4.139.662,28 zł
zamiast 481.190,06 zł,
− Wartość netto oferty na 72 miesiące – 298.055.684,16 zł zamiast 34.645.684,32 zł,
− Wartość brutto oferty na 72 miesiące – 366.608.491,52 zł zamiast 42.614.191,71 zł.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Aby zastosować dyspozycję ww. przepisu, należy stwierdzić, że w ofercie popełniono
oczywistą omyłkę o charakterze rachunkowym oraz że omyłka ta jest oczywista. Należy więc
ustalić, że po pierwsze – nieprawidłowość w ofercie powstała w wyniku omyłki, po drugie
omyłka polega na wyłącznie na błędnym przeprowadzeniu działań arytmetycznych, po
trzecie – błąd jest dostrzegalny „na pierwszy rzut oka”, a charakter tego błędu i prawidłowy
wynik działania arytmetycznego nie pozostawiają żadnych wątpliwości.
W ocenie Izby wartość, którą Odwołujący wpisał w poz. 195 kol. 8 Formularza
cenowego, nie spełniała powyższych przesłanek.
Omyłka rachunkowa w ofercie występuje w sytuacji, gdy wykonawca w sposób
niezamierzony, niechcący, wskutek pomylenia się, przedstawia błędny wynik działań
arytmetycznych. Sytuacja taka nie wystąpiła w niniejszej sprawie, a pozycja 195 zawierała
błąd rachunkowy jedynie pozornie. Bezspornym faktem jest, że wartość przedstawiona przez
Odwołującego w kolumnie 8 nie stanowiła iloczynu ceny jednostkowej i ilości robót do
wykonania, niemniej jednak w sposób oczywisty nie wynikało to z omyłki wykonawcy, z jego
niezamierzonego działania, ale ze świadomie przyjętego założenia merytorycznego, którym
kierował się prezentując cenę oferty. Wykonawca przyjął mianowicie, że ze względu na
specyfikę elementu przedmiotu zamówienia ujętego w poz. 195 Formularza (jednorazowe
wykonanie określonych tam robót, nie zaś – jak w przypadku pozostałych pozycji – regularneświadczenie usług utrzymaniowych) w kolumnie „cena jednostkowa” winien wpisać
rzeczywistą cenę wymiany metra kwadratowego ekranów akustycznych, a nie – jak twierdzi
Zamawiający – 1/72 tej ceny (tj. cenę jednostkową podzieloną przez liczbę miesięcy,
w których mają być świadczone usługi utrzymania drogi). Zatem wartości jakie wpisał
wykonawca w poz. 195 nie były wynikiem błędnego działania arytmetycznego, lecz wynikały
z przyjęcia określonego sposobu prezentacji ceny. Analiza wartości wpisanych
w poszczególnych kolumnach poz. 195 i porównanie jej do wartości wpisanych przez
pozostałych wykonawców daje – zdaniem Izby – jasny obraz tego, w jaki sposób Odwołujący
cenę w tej pozycji skalkulował. Tymczasem Zamawiający bezrefleksyjnie uznał to za błąd
rachunkowy mający charakter omyłki i poprawił w sposób, który doprowadził do bardzo
istotnego zniekształcenia rzeczywistej treści oświadczenia woli wykonawcy (72-krotne
zwiększenie ceny za wymianę paneli ekranów akustycznych, a w konsekwencji prawie 9-
krotne zwiększenie ceny całej oferty). Znając ceny za wykonanie całego przedmiotu
zamówienia w złożonych w postępowaniu ofertach, Zamawiający musiał mieć świadomość,że treść oferty Odwołującego po poprawieniu rzekomej omyłki w najmniejszym stopniu nie
odzwierciedla rzeczywistego oświadczenia woli wykonawcy. Ponadto, znając wartość
rynkową m
2
paneli ekranów akustycznych oraz ceny podane za ten element zamówienia
przez pozostałych wykonawców, Zamawiający powinien dojść do wniosku, że Odwołujący
nie popełnił błędu przy mnożeniu podanych wartości, ale przyjął odmienny od innych
wykonawców sposób przedstawienia ceny jednostkowej, ostatecznie jednak dochodząc do
prawidłowo ustalonej miesięcznej ceny wymiany ekranów. W ocenie Izby Zamawiający
dysponował wszelkimi danymi, których nawet pobieżna analiza powinna wykluczyć
możliwość poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej. Co więcej,
Zamawiający zdawał sobie sprawę, że Odwołujący nie popełnił omyłki w kolumnie 8
Formularza, gdyż w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że omyłka dotyczy wartości
wskazanej w kolumnie „cena jednostkowa”. Tym bardziej niezrozumiałe jest działanie
Zamawiającego polegające na poprawieniu omyłki rachunkowej w kolumnie dotyczącej ceny
za jeden miesiąc.
Działania Zamawiającego nie usprawiedliwia treść punktu 16.11.2 SIWZ, który
określa sposób poprawienia omyłek rachunkowych. Do zastosowania tego postanowienia
SIWZ konieczne jest bowiem ustalenie (lub przyjęcie racjonalnie usprawiedliwionego
założenia), że określone wartości wpisane w formularzu cenowym są wynikiem omyłki
powstałej przy wykonywaniu działań arytmetycznych. Dopiero w takiej sytuacji Zamawiający
zobowiązany byłby poprawić omyłkę tak, jak to opisał w punkcie 16.11.2 SIWZ.
W analizowanej sprawie, z powodów wskazanych powyżej, nic nie uprawniało
Zamawiającego do przyjęcia założenia, że ma do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową.
Mimo to Zamawiający automatycznie zastosował przedmiotowe postanowienie SIWZ, co
należy uznać za niezasadne.
Usprawiedliwieniem działań Zamawiającego nie jest również treść udzielonej
odpowiedzi na pytanie nr 73 do SIWZ, w której Zamawiający potwierdził, że wyliczenie
kolumny 8 w Formularzu cenowym następuje poprzez przemnożenie kolumny 4 i 7. Należy
bowiem stwierdzić, że oceniając ofertę Zamawiający nie powinien poprzestać wyłącznie na
weryfikacji działań arytmetycznych i bezkrytycznie oraz automatycznie przyjmować każdej
rozbieżności za oczywistą omyłkę rachunkową, ale powinien ocenić, czy istotą stwierdzonej
rozbieżności jest rzeczywiście niezamierzony błąd w działaniach na liczbach.
Należy zauważyć, że nawet jeżeli Zamawiający uznawał, że nie ma podstaw
samodzielnie zinterpretować sposobu wypełnienia poz. 195 Formularza, to powinien zwrócić
się do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Gdyby
to zrobił, uzyskałby pewność, że wartości wpisane przez Odwołującego w Formularzu
cenowym nie są wynikiem omyłki rachunkowej, lecz wynikiem świadomego działania
związanego z przyjęciem założenia, że w kolumnie 4 należy przedstawić – zgodnie
z literalnym określeniem zawartym we wzorze
Formularza – cenę wymiany 1m
2
paneli
ekranów akustycznych.
Ponadto należy zwrócić uwagę, że zarówno cena netto za jeden miesiąc
przedstawiona w poz. 195 Formularza, jak i cena ogółem oferty Odwołującego, są
porównywalne z cenami przedstawionymi przez pozostałych wykonawców. Wszyscy
wykonawcy bowiem obliczyli cenę w poz. 195 tak samo, tyle że w innej kolejności wykonując
działania matematyczne mające doprowadzić do obliczenia ceny miesięcznej. Przystępujący
pomnożyli 1/72 ceny 1m
2
paneli ekranów akustycznych (co wynika z porównania podanych
przez nich cen jednostkowych do cen rynkowych i co – zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego złożonym podczas rozprawy było przez niego oczekiwane) przez ilość
przewidzianą do wykonania, Odwołujący zaś pomnożył cenę jednostkową przez ilość,
a następnie podzielił to przez 72 miesiące. Wyniki obu tych działań są analogiczne. Zatem
cena miesięczna z oferty Odwołującego, jak i cena oferty ogółem, powinny być uznane przez
Zamawiającego za prawidłowe. Zamawiający powinien jedynie rozważyć potrzebę
poprawienia ceny jednostkowej, tak aby stanowiła ona „miesięczną cenę jednostkową”, czyli
de facto 1/72 ceny jednostkowej. W ocenie Izby postanowienia SIWZ i wzoru umowy
uzasadniają wątpliwości, w jaki sposób powinna być wypełniona kolumna 4 „cena
jednostkowa”. Z jednej strony należało wyliczyć należności miesięczne, z drugiej poz. 195
dotyczy elementu zamówienia odmiennego rodzajowo od innych, którego rozliczanie
miesięczne jest konstrukcją sztuczną i wywołującą wątpliwości interpretacyjne. Skoro jednak
Zamawiający stoi na stanowisku, że wartość w kolumnie 4 powinna wynosić 1/72 ceny
jednostkowej, to powinien poprawić wartość wpisaną przez Odwołującego w poz. 195
Formularza w kolumnie 4, wpisując wartość 3,47 zł, wówczas również ta wartość będzie
porównywalna z innymi ofertami. Przyjmując stanowisko Zamawiającego, że taka dyrektywa
wynikała z postanowień SIWZ, to należałoby dojść do wniosku, że omyłka wystąpiła w kol. 4,
a nie 8 Formularza i nie miała ona charakteru rachunkowego, ale polegała na niezgodności
oferty z treścią SIWZ. Poprawienie takiej omyłki nie spowodowałoby istotnych zmian w treści
oferty, nie wpłynęłoby bowiem ani na cenę elementu wycenionego w poz. 195 Formularza,
ani na cenę oferty ogółem.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że dokonując poprawek w ofercie
Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
przez jego bezzasadne zastosowanie, a w konsekwencji naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z tym, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało
uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 106/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 101/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 103/16 z dnia 2016-02-09
- Sygn. akt KIO 102/16 z dnia 2016-02-08
- Sygn. akt KIO 94/16 z dnia 2016-02-05
