rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-30
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-30
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 513/15
KIO 513/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2015 r. przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” S.A.
z siedzibą w Tychach, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Kompanię Węglową
S.A. z siedzibą w Katowicach, przy udziale wykonawcy SEVITEL sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2015 r. przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” S.A.
z siedzibą w Tychach, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Kompanię Węglową
S.A. z siedzibą w Katowicach, przy udziale wykonawcy SEVITEL sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu
Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” S.A. z siedzibą w Tychach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA”
S.A. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Przedsiębiorstwa Kompletacji i Montażu Systemów
Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” S.A. z siedzibą w Tychach na rzecz Zamawiającego
– Kompanii Węglowej S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach .
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 513/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Dostawa urządzeń IT do elektronicznej ewidencji środków strzałowych dla Oddziałów Kompanii
Węglowej S.A. wraz z montażem sprzętu pod ziemią” (znak sprawy: 311500002), zwane dalej
„Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 marca 2015 r., pod nr 2015/S
044-076882. W tym samym dniu Zamawiający zamieści treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”) na stronie internetowej.
Postanowienia SIWZ zostały zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Izby w dniu
13 marca 2015 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki
„CARBOAUTOMATYKA” S.A. z siedzibą w Tychach (dalej: „Odwołujący”). W treści odwołania
zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na dokonaniu
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także prowadzenie
postępowania w sposób nieodpowiadający powyższym zasadom,
2. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez ich niezastosowanie, a tym samym dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający
zasadę równego traktowania wykonawców,
3. art. 29 ust. 3 Pzp w zakresie w jakim przedmiot zamówienia został opisany przez
wskazanie znaków towarowych, przy czym wskazaniu takiemu nie towarzyszy opisanie
zasad dopuszczenia rozwiązań równoważnych.
W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. dokonania zmiany treści załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie następujących wymagań
technicznych terminalu mobilnego powierzchniowego, tak aby brzmienie pkt 1, 4, 5 oraz
10 tabeli było następujące:
Lp.
Zakres techniczny
Wymagane parametry
1
Wyświetlacz kolorowy
Minimum wyświetlacz OLED 128x64 px
4
Pamięć
Półprzewodnikowa pamięć masowa o rozmiarze min.
8GB lub pamięć wewnętrzna
5
Interfejsy
Interfejsy bezprzewodowe
Wi-Fi
IEEE
802,11
b/g,
autoryzacja
dostępu
zintegrowana z systemem operacyjnym – WPA/WPA2
10
Oprogramowanie
systemowe terminala
System operacyjny z rodziny Windows Embedded
w wersji CE 6.0+ lub równoważny
2. dokonania zmiany treści załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie wymagań technicznych
terminali mobilnych dołowych, tak aby brzmienie pkt 2, 5, 6 oraz 10 tabeli było
następujące:
Lp.
Zakres techniczny
Wymagane parametry
2
Wyświetlacz kolorowy
Minimum wyświetlacz OLED 128x64 px
5
Pamięć
Półprzewodnikowa pamięć masowa o rozmiarze min.
8GB lub pamięć wewnętrzna
6
Interfejsy
Interfejsy bezprzewodowe
Wi-Fi
IEEE
802,11
b/g,
autoryzacja
dostępu
zintegrowana z systemem operacyjnym – WPA/WPA2
10
Oprogramowanie
systemowe terminala
System operacyjny z rodziny Windows Embedded
w wersji CE 6.0+ lub równoważny
3. dokonania zmiany treści załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie wymagań technicznych
komputerów dołowych, tak aby brzmienie pkt 2 oraz 12 tabeli było następujące:
Lp.
Zakres techniczny
Wymagane parametry
2
Zasilanie sieciowe
Od 90 do 240 V AC 50 Hz
12
Oprogramowanie
systemowe komputera
Możliwość zainstalowania systemów operacyjnych
rodziny GNU/Linux lub równoważnego
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznika nr 1 do SIWZ
w zakresie „Wymagań dodatkowych” w odniesieniu do zadania nr 3 przez zmianę pkt 3
„Wymagań dodatkowych” z:
„[…]Konieczna poprawna praca urządzenia w systemie CentOS 6.5 64 bit
z wykorzystaniem wszystkich interfejsów komunikacyjnych[…]”
na następujące:
„[…]Konieczna poprawna praca urządzenia w systemie zainstalowanym na komputerze
z wykorzystaniem wszystkich interfejsów komunikacyjnych[…]”.
Odwołujący – uzasadniając legitymację do wniesienia odwołania – podkreślił, że jest
przedsiębiorcą, który może
realizować dostawy
będące
przedmiotem
zamówienia.
Podał, że realizował już uprzednio podobne zamówienia na rzecz innych niż Zamawiający
podmiotów. Obecny sposób prowadzenia Postępowania w sposób oczywisty narusza wynikającą
z art. 7 Pzp zasadę uczciwej konkurencji przez bezzasadne ograniczenie możliwości złożenia
oferty na urządzenia oferowane przez Odwołującego, tym samym ograniczając konkurencyjność
w Postępowaniu i naruszając w tym zakresie interesy Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w ramach zorganizowanego przez
siebie przetargu zmierza do uzyskania systemu pozwalającego monitorować oraz
ewidencjonować w swoich oddziałach materiały wybuchowe, środki inicjujące i zapalające oraz
sprzęt strzałowy (te elementy stanowią bowiem tzw. „środki strzałowe”). Podkreślił, iż takie
systemy oferuje na rynku kilka podmiotów – każdy z tych systemów zapewnia możliwość
dokonywania elektronicznej ewidencji środków strzałowych. Oczywistym jest, że wszystkie te
systemy różnią się od siebie w pewnych szczegółach, co jednak nie przekłada się na ich
funkcjonalność oraz możliwość osiągnięcia celu zakładanego przez Zamawiającego.
System oferowany przez Odwołującego działa obecnie w kilku kopalniach i spełnia swą rolę
polegającą na zapewnieniu pełnej, elektronicznej ewidencji środków strzałowych. Tymczasem opis
przedmiotu zamówienia określony w załączniku nr 1 do SIWZ jednoznacznie wskazuje, że
udzielenie zamówienia będzie możliwe tylko i wyłącznie jednemu wykonawcy, tj. Elsta sp. z o.o.
działającej we współpracy z COIG S.A. (dalej łącznie „Elsta”) Odwołujący wyjaśnił, że podmioty te
współpracują ze sobą w tego rodzaju zamówieniach – COIG S.A. dostarcza opracowane przez
siebie oprogramowanie, z kolei Elsta sp. z o.o. oferuje odpowiednie urządzenia w postaci np.
terminali.
Za
powyższym
zapatrywaniem
przemawiają,
w
ocenie
Odwołującego,
następujące względy.
Przedmiot zamówienia został podzielony przez Zamawiającego na trzy zadania: (1)
zadanie nr 1 – dostawa terminali mobilnych powierzchniowych, (2) zadanie nr 2 –
dostawa terminali mobilnych dołowych i stacji dokujących, (3) zadanie nr 3 – dostawa komputerów
dołowych wraz z montażem sprzętu pod ziemią.
Zadanie nr 1
Odwołujący podkreślił, że terminale mobilne powierzchniowe, zgodnie z określeniem
Zamawiającego, mają spełniać m.in. następujące kryteria techniczne:
a) „wyświetlacz kolorowy” to minimum 2,7” LCD QVGA (320x240px),
b) „pamięć” to półprzewodnikowa pamięć masowa o rozmiarze min. 8 GB,
c) „interfejsy” to interfejsy bezprzewodowe Bluetooth 2,0+EDR, Wi-Fi IEEE 802,11b/g,
autoryzacja dostępu zintegrowana z systemem operacyjnym – WPA/WPA2,
d) „oprogramowanie
systemowe
terminala”
to
system
operacyjny
z
rodziny
Windows Embedded w wersji CE 6.0+.
Odwołujący zaznaczył, że wszystkie powyższe kryteria spełnia tylko i wyłącznie terminal
mobilny powierzchniowy oferowany przez Elsta. Inni wykonawcy, mający w swojej ofercie tego
typu terminale, posiadają odmienne parametry w odniesieniu do powyższych zakresów
technicznych, co jednak nie wpływa na prawidłowe funkcjonowanie systemu elektronicznej
ewidencji środków strzałowych. Co więcej, w wypadku oprogramowania Zamawiający posługuje
się wyłącznie znakiem towarowym, nie przewidując możliwości zaproponowania przez wykonawcę
systemu „równoważnego”. Odwołujący w oferowanych przez siebie terminalach instaluje własne
oprogramowanie, które jednak spełnia te same wymagania co system Windows Embedded
w wersji CE 6.0+.
Zadanie nr 2
Odwołujący
stwierdził,że
terminale
mobilne
dołowe
i
stacje
dokujące,
zgodnie z określeniem Zamawiającego, mają spełniać m.in. następujące kryteria techniczne:
a) „wyświetlacz kolorowy” to minimum 2,7” LCD QVGA (320x240px) z możliwością
wyświetlania obrazu odwróconego o 180° w stosunku do standardowej orientacji ekran,
b) „pamięć” to półprzewodnikowa pamięć masowa o rozmiarze min. 8 GB,
c) „interfejsy” to interfejsy bezprzewodowe Bluetooth 2,0+EDR, Wi-Fi IEEE 802,11b/g,
autoryzacja dostępu zintegrowana z systemem operacyjnym – WPA/WPA2,
d) „oprogramowanie
systemowe
terminala”
to
system
operacyjny
z
rodziny
Windows Embedded w wersji CE 6.0+.
W przekonaniu Odwołującego także w tym przypadku wszystkie powyższe kryteria spełnia
tylko i wyłącznie terminal mobilny powierzchniowy oferowany przez Elsta. Również uwagi
przedstawione wyżej co do zadania nr 1 znajdują zastosowanie w wypadku zadania nr 2.
Co więcej, w tym wypadku Zamawiający wymaga, by wyświetlacze miały możliwość wyświetlania
obrazu odwróconego o 180° w stosunku do standardowej orientacji ekranu. Wymóg taki nie
znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia z uwagi na samą konstrukcję terminalu, przy tym
takie możliwości posiadają jedynie wyświetlacze oferowane przez ww. podmiot. Co więcej,
wyświetlanie obrazu odwróconego o 180° w stosunku do standardowej orientacji ekranu sprawia,że praca z terminalem jest faktycznie znacząco utrudniona, a nawet wręcz niemożliwa
(przykładowo nie jest wówczas wystarczająco dostępna klawiatura – fakt ten jest widoczny na
załączonych do odwołania zdjęciach terminali. Dlatego też postawienie takiego wymogu jest
całkowicie nieracjonalne i służy jedynie wskazaniu konkretnego podmiotu, który jako jedyny może
spełnić ten warunek.
Zadanie nr 3
Odwołujący zauważył, że komputery dołowe, zgodnie z określeniem Zamawiającego,
mają spełniać kryterium techniczne w postaci zasilania sieciowego od 40 do 250V AC 50Hz.
Zasilanie takie również oferuje wyłącznie Elsta, przy czym wprowadzenie takich, a nie innych
kryteriów nie jest uzasadnione z technicznego punktu widzenia. Ponadto w zakresie kryterium
„Oprogramowania systemowego komputera” Zamawiający przewidział jedynie możliwość
zainstalowania systemów operacyjnych należących do jednoznacznie określonej rodziny
GNU/Linux – bez możliwości przedstawienia w ofercie oprogramowania równoważnego.
Dodatkowo w zakresie tego zadania wśród „Wymagań dodatkowych” zastrzeżono, że będzie
„[…]Konieczna poprawna praca urządzenia w systemie CentOS 6.5 64 bit z wykorzystaniem
wszystkich interfejsów komunikacyjnych[…]”. Takie określenie również nie pozwala na
zaoferowanie rozwiązań równoważnych.
Odwołujący wskazał na załączone do odwołania zestawienie przedstawiające parametry
systemów oferowanych przez Elsta, Sevitel sp. z o.o. oraz przez niego. Zestawienie to
jednoznacznie przedstawia, że opis przedmiotu zamówienia faworyzuje jeden podmiot, tj. Elsta,
uniemożliwiając złożenie oferty przez Sevitel sp. z o.o. oraz Odwołującego bez żadnego
uzasadnienia.
Powyższe okoliczności dowodzą, że postanowienia SIWZ w sposób nieuzasadniony
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego ograniczają możliwość złożenia oferty przez
wykonawców dysponujących wymaganymi w opisie przedmiotu zamówienia terminalami oraz
komputerami, które jednak nie spełniają dodatkowych, nieposiadających uzasadnienia,
wymagań Zamawiającego. Jest rzeczą bezsporną, że oferowane przez Odwołującego
urządzenia IT do elektronicznej ewidencji środków strzałowych zapewniają odpowiednią
funkcjonalność wymaganą przez Zamawiającego. Dlatego wymagania opisane powyżej wskazane
w treści załącznika nr 1 do SIWZ stanowią oczywiste opisanie produktu za pomocą cech,
które posiadają tylko i wyłącznie urządzenia oferowane przez Elsta. Cech tych nie posiadają żadne
inne urządzenia, w tym także oferowane przez Odwołującego. W sprawie zachodzi więc wyłącznie
pozorna konkurencyjność postępowania o udzielenia zamówienia publicznego.
W konsekwencji Zamawiający, pomimo wyboru trybu konkurencyjnego, w taki sposób
ukształtował Postępowania, aby zamówienie mógł uzyskać tylko jeden podmiot. Z pewnością co
najmniej także uniemożliwiono Odwołującemu udział w Postępowaniu, ponieważ oferowany przez
niego produkt nie posiada właściwości wyspecyfikowanych przez Zamawiającego, które –
zdaniem Odwołującego – nie są niezbędne dla potrzeb Zamawiającego. Tym samym doszło do
rażącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp. Za naganną uznawana jest praktyka
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym,
w którym warunki zamówienia rozstrzygają de facto postępowanie jeszcze przed otwarciem ofert.
Przy tym taki „z góry” wybrany wykonawca nie musi być nazwany wprost w dokumentacji
przetargowej przez zamawiającego – wystarczającym jest, że wymogi i parametry dla przedmiotu
zamówienia są tak określone, że może spełnić je tylko jeden podmiot
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp Odwołujący podkreślił,że przesądza on, iż przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób neutralny i nieutrudniający
uczciwą konkurencję. W istocie oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia
wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które
eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby
sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od
pozostałych. Jest rzeczą oczywistą że nie może być mowy o zachowaniu zasady uczciwej
konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na jeden,
konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego –
wystarczające jest, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że spełnić
może je wyłącznie jeden, konkretny oferent. Przepisy prawa obligują więc Zamawiającego do
unikania wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wybór albo na
konkretnego wykonawcę.
Odwołujący podkreślił ponadto, że w praktyce naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust.
2 Pzp może być realizowane nie tylko w sposób bezpośredni, ale także pośredni. Do jego
stwierdzenia wystarczające jest takie zestawienie przez zamawiającego charakterystycznych lub
granicznych parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt.
Taka sytuacja, w ocenie Odwołującego, ma miejsce w ramach Postępowania, ponieważ parametry
określone w załączniku nr 1 do SIWZ nie tylko faworyzują, lecz wręcz przesądzają o tym,że zamówienie będzie mogło być udzielone wyłącznie jednemu podmiotowi, tj. Elsta.
Uzasadniając zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 3 Pzp Odwołujący stwierdził, że z jego
treści wynika, jakoby w każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niewymagający wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,
zamawiający powinien się do tego zastosować. Wynika z tego, iż zamawiający nie może używać
ww. określeń w każdym przypadku, musi być bowiem w stanie wykazać, iż konieczność posłużenia
się tymi określeniami spowodowana jest szczególnym rodzajem zamówienia lub niemożnością
opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem obiektywnych cech jakościowych lub
technicznych. Uprawnienie wskazane w art. 29 ust. 3 Pzp może być więc realizowane tylko po
spełnieniu wymienionych w tym przepisie przesłanek, a opisowi towarzyszą wyrazy
„lub równoważne”, co powoduje, iż konkretnie wskazane produkty nabierają przykładowego
charakteru, a wykonawca ma prawo przedstawić w składanej przez siebie ofercie produkt, bądź
jego element, inny niż wskazany przez zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego
wymagania.
W niniejszej sprawie Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ wśród wymagań
technicznych przewidział konieczność użycia systemu operacyjnego z rodziny Windows
Embedded w wersji CE 6.0+. Nie przewidziano przy tym możliwości zastosowania rozwiązań
równoważnych, naruszając tym samym także art. 29 ust. 3 Pzp.
Mając na względzie wszystkie powyższe uwagi należy jednocześnie podnieść, że rolą
wykonawcy w postępowaniu odwoławczym jest wyłącznie uprawdopodobnienie naruszenia
zasady uczciwej konkurencji, co otwiera możliwość przerzucenia ciężaru dowodu okoliczności
przeciwnej na zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że wspomnianemu obowiązkowi podołał,
wobec czego to na Zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia zasadności tych wymagań
w odniesieniu do swoich usprawiedliwionych potrzeb.
Odwołujący wsparł przedstawioną argumentację przeglądem stanowisk z orzecznictwa
Sądów Okręgowych i Izby.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zaprezentowaną powyżej argumentację.
Wobec dokonanej w dniu 23 marca 2015 r. modyfikacji postanowień SIWZ stwierdził, że nie
podtrzymuje żądania zmiany treści SIWZ dotyczącej parametru zasilania sieciowego opisującego
komputer dołowy (załącznik nr 1 do SIWZ, zadanie nr 3, Lp. 2).
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosił
wykonawca Sevitel sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Wykonawca Sevitel”) wnosząc
o uwzględnienie odwołania. W toku rozprawy wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z treści faktury VAT potwierdzającej wykonanie na jego rzecz usługi polegającej na udostępnieniu
mechanizmu wymiany danych pomiędzy systemem TRYTON, a systemem SZYK w ramach
zamówienia zrealizowanego przez niego na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że nie naruszył
wynikających z Pzp zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia. Wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z treści sporządzonych przez niego tabel porównawczych, w których
zidentyfikowane zostały, w podziale na zadania, urządzenia spełniające kwestionowane
w odwołaniu parametry techniczne oraz z treści pochodzących ze stron internetowych wydruków
specyfikacji technicznych urządzeń ujętych w tabelach porównawczych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę Sevitel (dalej również „Przystępujący”)
przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Odwołującego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, na podstawie dokumentacji Postępowania
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń IT do elektronicznej ewidencjiśrodków strzałowych dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. wraz z montażem sprzętu pod ziemią
(pkt III, ppkt 1 SIWZ). Zamówienie podzielone zostało na trzy części (określane przez
Zamawiającego mianem zadań) – (1) dostawa terminali mobilnych powierzchniowych, (2) dostawa
terminali mobilnych dołowych i stacji dokujących, (3) dostawa komputerów dołowych wraz
z montażem sprzętu pod ziemią, co do których dopuszczona została możliwość składania ofert
częściowych obejmujących cały zakres rzeczowy zadania (pkt III, ppkt 2 i pkt II, ppkt 2 SIWZ).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – zgodnie z pkt III, ppkt 3 SIWZ – zawarty został
w załączniku nr 1 do SIWZ (dalej: „OPZ”). Na wstępie Zamawiający zaznaczył, że urządzenia IT
będące przedmiotem dostawy powinny umożliwiać poprawną pracę oprogramowania SZYK2
eksploatowanego we wszystkich oddziałach Zamawiającego w obszarze logistyki materiałowej
w zakresie ewidencji środków strzałowych.
W dalszej części OPZ Zamawiający opisał, w podziale na części zamówienia,
wymagania techniczne jakie powinny spełniać urządzenia objęte przedmiotem zamówienia.
W zakresie objętym zarzutami odwołania pierwotna treść specyfikacji technicznej terminala
mobilnego powierzchniowego (zadanie nr 1) miała następujące brzmienie:
Lp.
Zakres techniczny
Wymagane parametry
1
Wyświetlacz kolorowy
Minimum 2,7’’ LCD QVGA (320x240 px)
4
Pamięć
Półprzewodnikowa pamięć masowa o rozmiarze min. 8GB
5
Interfejsy
Interfejsy bezprzewodowe Bluetooth 2,0+EDR, Wi-Fi IEEE
802,11 b/g, autoryzacja dostępu zintegrowana z systemem
operacyjnym – WPA/WPA2
10
Oprogramowanie
systemowe terminala
System operacyjny z rodziny Windows Embedded w wersji
CE 6.0+
W wyniku dokonanej w dniu 23 marca 2015 r. modyfikacji postanowień SIWZ Zamawiający
nadał poz. 10 (Oprogramowanie systemowe terminala) następujące brzmienie:
„[…]System operacyjny z rodziny Windows Embedded w wersji CE 6.0x lub równoważny.
Przez równoważność Zamawiający rozumie system operacyjny czasu rzeczywistego z interfejsem
graficznym użytkownika, obsługujący stronę kodową ISO 8859-2 oraz wszystkie, wyszczególnione
w zakresie technicznym, interfejsy.[…]”.
W zakresie objętym zarzutami odwołania pierwotna treść specyfikacji technicznej terminala
mobilnego dołowego i stacji dokującej (zadanie nr 2) miała następujące brzmienie:
Lp.
Zakres techniczny
Wymagane parametry
2
Wyświetlacz kolorowy
Minimum 2,7’’ LCD QVGA (320x240 px)
5
Pamięć
Półprzewodnikowa pamięć masowa o rozmiarze min. 8GB
5
Interfejsy
Interfejsy bezprzewodowe Bluetooth 2,0+EDR, Wi-Fi IEEE
802,11 b/g, autoryzacja dostępu zintegrowana z systemem
operacyjnym – WPA/WPA2
10
Oprogramowanie
systemowe terminala
System operacyjny z rodziny Windows Embedded w wersji
CE 6.0+
W wyniku dokonanej w dniu 23 marca 2015 r. modyfikacji postanowień SIWZ Zamawiający
nadał poz. 10 (Oprogramowanie systemowe terminala) następujące brzmienie:
„[…]System operacyjny z rodziny Windows Embedded w wersji CE 6.0x lub równoważny.
Przez równoważność Zamawiający rozumie system operacyjny czasu rzeczywistego z interfejsem
graficznym użytkownika, obsługujący stronę kodową ISO 8859-2 oraz wszystkie, wyszczególnione
w zakresie technicznym, interfejsy.[…]”.
W zakresie objętym zarzutami odwołania pierwotna treść specyfikacji technicznej
komputera dołowego (zadanie nr 3) miała następujące brzmienie:
Lp.
Zakres techniczny
Wymagane parametry
2
Zasilanie sieciowe
Od 40 do 250V AC 50Hz
12
Oprogramowanie
systemowe komputera
Możliwość zainstalowania systemów operacyjnych rodziny
GNU/Linux
Ponadto w pkt 2 dla tego zadania (Wymagania dodatkowe), ppkt 3 Zamawiający
sformułował wymóg, zgodnie z którym urządzenie ma zapewniać poprawną praca w systemie
CentOS 6.5 64 bit z wykorzystaniem wszystkich interfejsów komunikacyjnych.
W wyniku dokonanej w dniu 23 marca 2015 r. modyfikacji postanowień SIWZ Zamawiający
nadał poz. 2 i 12 następujące brzmienie:
Lp.
Zakres techniczny
Wymagane parametry
2
Zasilanie sieciowe
Od 110 do 240V AC 50Hz
12
Oprogramowanie
systemowe komputera
Architektura lub dowolne cechy dostarczonych urządzeń nie
może uniemożliwiać instalacji powszechnie dostępnych na
rynku systemów operacyjnych, w szczególności z rodziny
GNU/Linux
Zamawiający zmodyfikował również treść pkt 2, ppkt 3 Wymagań dodatkowych nadając mu
brzmienie:
„[…]
Konieczna poprawna praca urządzenia z systemem operacyjnym z rodziny GNU/Linux
w szczególności z systemem CentOS 6.5 64 bit z wykorzystaniem wszystkich wyszczególnionych
interfejsów komunikacyjnych. Oferowane urządzenie powinno umożliwiać poprawną pracę
zainstalowanego na nim powszechnie dostępnego, darmowego systemu operacyjnego z rodziny
GNU/Linux, do którego dostępne są odpowiednie sterowniki do obsługi podłączonego do
komputera czytnika kodów kreskowych. Z uwagi na specyfikę posiadanego przez Zamawiającego
rozwiązania systemowego dostępny dla przedmiotowego urządzenia system operacyjny powinien
również umożliwiać instalację i poprawną pracę następujących komponentów:
a) Apache w wersji 2.2.15 wraz z modułem:
• mod_mono w wersji 2.10.2.0,
b) PHP w wersji 5.3.3 wraz z modułami:
• PDO_OCI,
• CI8,
• memcached,
c) Memcached w wersji 1.4.4,
d) Hostapd,
e) Baza Oracle XE w wersji 11.2.0.
[…]”.
Zarzuty odwołania nie potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Tytułem wstępu należy zauważyć, że zgodnie z przepisem art. 191 ust. 2 Pzp podstawą
wyrokowania jest stan rzeczy ustalony w toku postępowania, przy czym trzeba mieć na względzie,że omawiana regulacja referuje do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wynika z niej konieczność uwzględniania przy wyrokowaniu czynności zamawiającego podjętych
już po wszczęciu postępowania odwoławczego, wobec czego Izba zobligowana była uwzględnić
dokonaną przez Zamawiającego w dniu 23 marca 2015 r. modyfikację SIWZ. Niemniej jednak
powyższe nie oznacza jeszcze, że ilekroć zamawiający dokona zmian postanowień SIWZ po
wniesieniu odwołania na jej treść konieczne jest uwzględnienie odwołania z uwagi na przyznanie
przez zamawiającego zasadności zarzutów. Istotny jest bowiem przedmiot tej zmiany i jej treść
w relacji do żądań odwołania i argumentów powoływanych na ich uzasadnienie. Ad casum
Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień SIWZ w sposób nieuwzględniający – jak na to
zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie (protokół, str. 3) – oczekiwań zawartych w petitum
odwołania. W konsekwencji nie mogło być, w ocenie Izby, mowy o przyznaniu zasadności
zarzutów związanych z wadliwym brzmieniem SIWZ.
W realiach rozpoznawanej sprawy należało mieć również na względzie przepis art. 192 ust.
7 Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Zauważyć trzeba, że zarzutem odwołania jest przytoczenie okoliczności faktycznych,
które podważają prawidłowość określonego sposobu postępowania zamawiającego, a zarazem
rzutują na sytuację wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji za nieskuteczne uznać należy przytaczanie w toku postępowania odwoławczego
nowych, nieobjętych treścią odwołania, okoliczności faktycznych, które – w ocenie odwołującego
– uzasadniałyby twierdzenie o naruszeniu przez zamawiającego normy prawnej objętej
wzmiankowanym w odwołaniu przepisem Pzp.
Odnosząc się stricte do zarzutów odwołania Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 Pzp nie został przez
Odwołującego uzasadniony. Zgodnie z treścią powołanego przepisu przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty. Z treści odwołania nie wynika jednak które z postanowień SIWZ
odnoszących się do przedmiotu zamówienia Odwołujący uważa za niespełniające powyższych
wymogów. Przeciwnie, Odwołujący musiał kwestionowane postanowienia SIWZ zrozumieć
w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, skoro dopatrzył się niedozwolonego zbiegu
wymagań technicznych stanowiących przejaw tzw. dyskryminacji pośredniej, tj. takiego opisania
przedmiotu zamówienia, które nie wprost (czyli pośrednio) wskazuje na konkretny produkt.
W konsekwencji zarzut ten nie mógł odnieść skutku.
Chybiony był również, zdaniem składu orzekającego, zarzut naruszenia przepisu art. 29
ust. 2 Pzp. Izba podziela zapatrywanie, że przypisanie zamawiającemu działania sprzecznego
z powołaną regulacją wymaga od odwołującego li tylko uprawdopodobnienia możliwości
utrudniania uczciwej konkurencji i nie podlega, co do zasady, rygorom postępowania
dowodowego. Nie zwalnia to jednak Izby z konieczności dokonania oceny, czy odwołujący sprostał
obowiązkowi uprawdopodobnienia okoliczności, na które się powołuje. W tym zakresie, jedynie na
marginesie, zauważyć należy, że zasadność omawianego zarzutu oparta została w przeważającej
mierze na sporządzonym przez Odwołującego zestawieniu warunków technicznych systemów
oferowanych przez Odwołującego, Przystępującego i Elsta. Nie kwestionując możliwości
uprawdopodabniania określonych okoliczności we wskazany powyżej sposób należy zwrócić
uwagę, że informacje zawarte we wspomnianym zestawieniu nie zostały w żaden sposób
uwiarygodnione, chociażby przez przedstawienie specyfikacji technicznych urządzeń, do których
odnosi się zestawienie.
Oceniając możliwie liberalnie kwestię uprawdopodobnienia, a w konsekwencji przyjmując,że Odwołujący sprostał temu wymogowi przenosząc ciężar dowodu braku naruszenia przepisu
art. 29 ust. 2 Pzp na Zamawiającego Izba oceniła, że przedstawił on dowody świadczące
o bezzasadności postawionego w odwołaniu zarzutu. W tym aspekcie należy poczynić dwie uwagi.
Po pierwsze – Izba uznała za bezpodstawne kwestionowanie przez Odwołującego
dowodów w postaci złożonych przez Zamawiającego w toku rozprawy wydruków ze stron
internetowych. Nie podziela bowiem zapatrywania, że przy ich pomocy nie można przeprowadzić
dowodu, chociażby z uwagi na fakt, że katalog środków dowodowych ma otwarty charakter
(por. art. 190 ust. 3 Pzp). Nie stanowi również przeszkody w zaliczeniu ich w poczet materiału
dowodowego okoliczność, że – jak na to zwracał uwagę Odwołujący – nie zawierają one podpisu,
ponieważ nie jest zasadne utożsamianie wydruków ze stron internetowych z dokumentami
prywatnymi w rozumieniu art. 245 K.p.c.
Odrębną kwestią jest natomiast wiarygodność takich dowodów, której to ocena –
zgodnie z przepisem art. 190 ust. 7 Pzp – należy do Izby. Słusznie podkreśla się,że niejednokrotnie wydruki ze stron internetowych zawierają niekompletne, ogólnikowe informacje,
podawane stricte w celach marketingowych, wobec czego do kwestii ich wiarygodności należy
podchodzić z pewną ostrożnością. Trzeba mieć przy tym na względzie, że dokonanie oceny
wiarygodności dowodu nastąpić może wyłącznie po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału dowodowego, przez co należy rozumieć konieczność uwzględniania wyników całego
postępowania dowodowego. W tym zakresie Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie
podważył prawdziwości informacji zawartych w omawianych specyfikacjach, a nadto sam posłużył
się tożsamymi rodzajowo dokumentami uzasadniając jeden z zarzutów odwołania. Tym bardziej
nie było podstaw, aby – z jednej strony – uznawać dowody przedstawione przez Odwołującego za
wiarygodne, z drugiej zaś – odmawiać tego przymiotu dowodom Zamawiającego.
Po drugie – Izba stwierdziła, że przedmiotowy zarzut oparty był na twierdzeniu
o nieuprawnionym posłużeniu się zestawem parametrów technicznych, które pośrednio wskazują
na konkretne modele urządzeń jednego z producentów funkcjonujących na rynku. Z kolei
argumentacja, że poszczególne parametry sprzętu będącego przedmiotem zamówienia nie
odzwierciedlają usprawiedliwionych potrzeb Zamawiającego pojawiła się zasadniczo dopiero
w trakcie rozprawy i – w świetle przepisu art. 192 ust. 7 Pzp wyrażającego zasadę związania Izby
sformułowanymi w odwołaniu zarzutami – nie mogła zostać uwzględniona przy dokonywaniu
oceny zaskarżonych czynności, chociaż referowała do jednego z wymienionych w odwołaniu
przepisów Pzp. W istocie, biorąc pod uwagę przedstawioną powyżej koncepcję zarzutu odwołania,
uznać należało, że Odwołujący usiłował uzupełnić swoje stanowisko o zarzuty, które nie znalazły
się w treści odwołania.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że dla odparcia postawionego w odwołaniu zarzutu
dotyczącego tzw. dyskryminacji pośredniej wystarczające było udowodnienie, że na rynku
dostępne są urządzenia, które łącznie spełniają wszystkie zakwestionowane kryteria techniczne,
co też Zamawiający uczynił. Z kolei twierdzenie Odwołującego, że zidentyfikowane przez
Zamawiającego urządzenia spełniające wymagania opisane w OPZ nie posiadają (bądź nie
wiadomo czy posiadają) wymaganych postanowieniami SIWZ opinii technicznych, nie zostało wżaden sposób wykazane. Poza tym, zdaniem składu orzekającego, do sfery ryzyka kontraktowego
wykonawcy należy oferowanie urządzeń, które nie są z reguły wykorzystywane w określonych
warunkach, ponieważ w takim przypadku będzie on dodatkowo zmuszony uzyskać oczekiwane
dokumenty i ewentualnie ponieść związane z tym dodatkowe nakłady finansowe, czasowe, itp.,
narażając się – w przypadku ich braku – na złożenie oferty, która nie będzie spełniała wymagań
SIWZ, a zatem obciążonej wadą mogącą nawet doprowadzić do jej odrzucenia.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący objął
omawianym zarzutem również kwestię sformułowania przez Zamawiającego wymagań
wygórowanych, czy nieuzasadnionych (z czym, z podanych powyżej przyczyn, zgodzić się nie
sposób), to nie przedstawił on żadnych dowodów lub chociażby twierdzeń na odparcie stanowiska
Zamawiającego. Ograniczył się bowiem do wyrażenia zapatrywania, że argumentacja
Zamawiającego jest gołosłowna i konstatacji, że została stworzona na potrzeby postępowania
odwoławczego oraz do generalnego zaprzeczania stanowisku Zamawiającego. W tym miejscu
ubocznie należy zasygnalizować, że nie jest powszechnie stosowaną praktyką tłumaczenie
w treści SIWZ powodów postawienia określonych wymogów przedmiotowi zamówienia, co de facto
zarzucone zostało Zamawiającemu na rozprawie, ponieważ obowiązek taki nie wynika z przepisów
Pzp.
Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający – dokonując opisu przedmiotu zamówienia
przez wskazanie na kombinację zaskarżonych odwołaniem parametrów technicznych urządzeń –
nie naruszył zakazu wynikającego z przepisu art. 29 ust. 2 Pzp, bowiem wymagania SIWZ
spełniają urządzenia innych, obok wskazanego w uzasadnieniu odwołania, producentów.
Dodatkowo, w odniesieniu do zadania nr 3, nie uszło uwadze Izby złożone przez Przystępującego
oświadczenie, że oferowane przez niego urządzenia spełniają wymagania zawarte w OPZ
(protokół, str. 6), co stanowiło dodatkowy argument przemawiający za oddaleniem odwołania
w zakresie omówionego zarzutu.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 3 Pzp związany
z oczekiwanym przez Zamawiającego oprogramowaniem urządzeń stanowiących przedmiot
zamówienia.
W powyższym zakresie Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, jakoby dopuszczenie
przez Zamawiającego rozwiązań równoważnych miało wyłącznie pozorny charakter. Należy mieć
na względzie, że opisanie przez Zamawiającego zarówno rozwiązania referencyjnego,
jak i równoważnego musi uwzględniać jego usprawiedliwione potrzeby, a za przejaw jednej z nich
uznać należy zapewnienie kompatybilności z funkcjonującą u niego infrastrukturą sprzętową
i posiadanym oprogramowaniem. Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego, zgodnie z którymi
urządzenia objęte przedmiotem zamówienia obsługiwać będą wycinek wykorzystywanego przez
Zamawiającego systemu klasy ERP.
Nie bez znaczenia był również opis sposobu oceny rozwiązań równoważnych. W zadaniu
nr 1 i 2 Odwołujący kwestionował wyłącznie wymóg związany z interfejsem graficznym
użytkownika, obsługujący stronę kodową ISO 8859-2, który – jak wyjaśniono na rozprawie –
dotyczy poprawnego wyświetlania polskich znaków (np. ą, ę, ś, ć), jednak nie przedstawił
argumentacji uzasadniającej twierdzenie, że stanowi on – w połączeniu z pozostałymi
kwestionowanymi parametrami technicznymi – wskazanie na konkretne urządzenia. Nadto nie
wykazał również, jakoby sformułowanie takiego oczekiwania było nadmierne, wygórowane,
czy wreszcie nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego. Na rozprawie stwierdził jedynie, że nie
posiada w swojej ofercie urządzeń obsługujących przedmiotowy standard (protokół, str. 5).
W odniesieniu do zadania nr 3 oczekiwanie Zamawiającego w kwestii systemu
operacyjnego
komputerów
dołowych
zostało,
w
ocenie
Izby,
opisane
liberalnie,
ponieważ ograniczyło się do stwierdzenia o konieczności zapewnienia możliwości zainstalowania
przykładowych systemów operacyjnych, nie wykluczając w ten sposób żadnego z potencjalnych
rozwiązań zamiennych. Nadto Zamawiający opisał wymóg związany z kompatybilnością systemu
operacyjnego zamawianych urządzeń z rozwiązaniami już u niego funkcjonującymi
(kwestionowane przez Odwołującego wymaganie dodatkowe dla zadania nr 3). W tym zakresie
Odwołujący poprzestał na twierdzeniu, że Zamawiający nie udowodnił, jakoby posiadał w swoich
zasobach urządzenia pracujące na systemach operacyjnych z rodziny GNU/Linux. Jest ono jednak
pozbawione logiki, jako że zakłada, że Zamawiający szczegółowo opisał system, którego nie
posiada (nie wykorzystuje). Można zatem postawić pytanie w jakim innym celu, prócz zapewnienia
kompatybilności i poprawnego funkcjonowania infrastruktury sprzętowej, Zamawiający w ogóle
wprowadził do treści SIWZ postanowienia odnoszące się do systemu operacyjnego. Zakładanie,że uczynił to, przykładowo, wyłącznie dla ograniczenia konkurencji jest o tyle nieracjonalne,że nasuwa wniosek, jakoby Zamawiający prowadził Postępowanie w celu zakupu urządzeń,
których nie będzie mógł następnie wykorzystywać lub których przydatność będzie ograniczona.
Nie można przy tym pominąć argumentu, że możliwe wydaje się uzyskanie kompatybilności
dwóch różnych systemów operacyjnych (rodzajów oprogramowania) w drodze zaadaptowania
(dopasowania) jednego z takich elementów do drugiego. Na wniosek taki pozwoliła argumentacja
samego Odwołującego, jak i Przystępującego, odnosząca się do realizacji zamówienia na rzecz
innego zamawiającego (JSW S.A.), poparta złożonym przez niego dowodem w postaci faktury
VAT. Wynika z niej bowiem, że istnieje możliwość zapewnienia współpracy pomiędzy dwoma
różnymi rozwiązaniami, uzależniona wszakże od podjęcia odpowiednich działań i poniesienia
określonych nakładów.
Ergo, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył przepisu art. 29 ust. 3 Pzp.
W następstwie wcześniejszych rozważań stwierdzić należało, że Zamawiający nie dopuścił
się również naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem prowadzi Postępowanie z poszanowaniem zasad
wynikających z tego przepisu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu
Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” S.A. z siedzibą w Tychach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA”
S.A. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Przedsiębiorstwa Kompletacji i Montażu Systemów
Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” S.A. z siedzibą w Tychach na rzecz Zamawiającego
– Kompanii Węglowej S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach .
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 513/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Dostawa urządzeń IT do elektronicznej ewidencji środków strzałowych dla Oddziałów Kompanii
Węglowej S.A. wraz z montażem sprzętu pod ziemią” (znak sprawy: 311500002), zwane dalej
„Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 marca 2015 r., pod nr 2015/S
044-076882. W tym samym dniu Zamawiający zamieści treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”) na stronie internetowej.
Postanowienia SIWZ zostały zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Izby w dniu
13 marca 2015 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki
„CARBOAUTOMATYKA” S.A. z siedzibą w Tychach (dalej: „Odwołujący”). W treści odwołania
zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na dokonaniu
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także prowadzenie
postępowania w sposób nieodpowiadający powyższym zasadom,
2. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez ich niezastosowanie, a tym samym dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający
zasadę równego traktowania wykonawców,
3. art. 29 ust. 3 Pzp w zakresie w jakim przedmiot zamówienia został opisany przez
wskazanie znaków towarowych, przy czym wskazaniu takiemu nie towarzyszy opisanie
zasad dopuszczenia rozwiązań równoważnych.
W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. dokonania zmiany treści załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie następujących wymagań
technicznych terminalu mobilnego powierzchniowego, tak aby brzmienie pkt 1, 4, 5 oraz
10 tabeli było następujące:
Lp.
Zakres techniczny
Wymagane parametry
1
Wyświetlacz kolorowy
Minimum wyświetlacz OLED 128x64 px
4
Pamięć
Półprzewodnikowa pamięć masowa o rozmiarze min.
8GB lub pamięć wewnętrzna
5
Interfejsy
Interfejsy bezprzewodowe
Wi-Fi
IEEE
802,11
b/g,
autoryzacja
dostępu
zintegrowana z systemem operacyjnym – WPA/WPA2
10
Oprogramowanie
systemowe terminala
System operacyjny z rodziny Windows Embedded
w wersji CE 6.0+ lub równoważny
2. dokonania zmiany treści załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie wymagań technicznych
terminali mobilnych dołowych, tak aby brzmienie pkt 2, 5, 6 oraz 10 tabeli było
następujące:
Lp.
Zakres techniczny
Wymagane parametry
2
Wyświetlacz kolorowy
Minimum wyświetlacz OLED 128x64 px
5
Pamięć
Półprzewodnikowa pamięć masowa o rozmiarze min.
8GB lub pamięć wewnętrzna
6
Interfejsy
Interfejsy bezprzewodowe
Wi-Fi
IEEE
802,11
b/g,
autoryzacja
dostępu
zintegrowana z systemem operacyjnym – WPA/WPA2
10
Oprogramowanie
systemowe terminala
System operacyjny z rodziny Windows Embedded
w wersji CE 6.0+ lub równoważny
3. dokonania zmiany treści załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie wymagań technicznych
komputerów dołowych, tak aby brzmienie pkt 2 oraz 12 tabeli było następujące:
Lp.
Zakres techniczny
Wymagane parametry
2
Zasilanie sieciowe
Od 90 do 240 V AC 50 Hz
12
Oprogramowanie
systemowe komputera
Możliwość zainstalowania systemów operacyjnych
rodziny GNU/Linux lub równoważnego
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznika nr 1 do SIWZ
w zakresie „Wymagań dodatkowych” w odniesieniu do zadania nr 3 przez zmianę pkt 3
„Wymagań dodatkowych” z:
„[…]Konieczna poprawna praca urządzenia w systemie CentOS 6.5 64 bit
z wykorzystaniem wszystkich interfejsów komunikacyjnych[…]”
na następujące:
„[…]Konieczna poprawna praca urządzenia w systemie zainstalowanym na komputerze
z wykorzystaniem wszystkich interfejsów komunikacyjnych[…]”.
Odwołujący – uzasadniając legitymację do wniesienia odwołania – podkreślił, że jest
przedsiębiorcą, który może
realizować dostawy
będące
przedmiotem
zamówienia.
Podał, że realizował już uprzednio podobne zamówienia na rzecz innych niż Zamawiający
podmiotów. Obecny sposób prowadzenia Postępowania w sposób oczywisty narusza wynikającą
z art. 7 Pzp zasadę uczciwej konkurencji przez bezzasadne ograniczenie możliwości złożenia
oferty na urządzenia oferowane przez Odwołującego, tym samym ograniczając konkurencyjność
w Postępowaniu i naruszając w tym zakresie interesy Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w ramach zorganizowanego przez
siebie przetargu zmierza do uzyskania systemu pozwalającego monitorować oraz
ewidencjonować w swoich oddziałach materiały wybuchowe, środki inicjujące i zapalające oraz
sprzęt strzałowy (te elementy stanowią bowiem tzw. „środki strzałowe”). Podkreślił, iż takie
systemy oferuje na rynku kilka podmiotów – każdy z tych systemów zapewnia możliwość
dokonywania elektronicznej ewidencji środków strzałowych. Oczywistym jest, że wszystkie te
systemy różnią się od siebie w pewnych szczegółach, co jednak nie przekłada się na ich
funkcjonalność oraz możliwość osiągnięcia celu zakładanego przez Zamawiającego.
System oferowany przez Odwołującego działa obecnie w kilku kopalniach i spełnia swą rolę
polegającą na zapewnieniu pełnej, elektronicznej ewidencji środków strzałowych. Tymczasem opis
przedmiotu zamówienia określony w załączniku nr 1 do SIWZ jednoznacznie wskazuje, że
udzielenie zamówienia będzie możliwe tylko i wyłącznie jednemu wykonawcy, tj. Elsta sp. z o.o.
działającej we współpracy z COIG S.A. (dalej łącznie „Elsta”) Odwołujący wyjaśnił, że podmioty te
współpracują ze sobą w tego rodzaju zamówieniach – COIG S.A. dostarcza opracowane przez
siebie oprogramowanie, z kolei Elsta sp. z o.o. oferuje odpowiednie urządzenia w postaci np.
terminali.
Za
powyższym
zapatrywaniem
przemawiają,
w
ocenie
Odwołującego,
następujące względy.
Przedmiot zamówienia został podzielony przez Zamawiającego na trzy zadania: (1)
zadanie nr 1 – dostawa terminali mobilnych powierzchniowych, (2) zadanie nr 2 –
dostawa terminali mobilnych dołowych i stacji dokujących, (3) zadanie nr 3 – dostawa komputerów
dołowych wraz z montażem sprzętu pod ziemią.
Zadanie nr 1
Odwołujący podkreślił, że terminale mobilne powierzchniowe, zgodnie z określeniem
Zamawiającego, mają spełniać m.in. następujące kryteria techniczne:
a) „wyświetlacz kolorowy” to minimum 2,7” LCD QVGA (320x240px),
b) „pamięć” to półprzewodnikowa pamięć masowa o rozmiarze min. 8 GB,
c) „interfejsy” to interfejsy bezprzewodowe Bluetooth 2,0+EDR, Wi-Fi IEEE 802,11b/g,
autoryzacja dostępu zintegrowana z systemem operacyjnym – WPA/WPA2,
d) „oprogramowanie
systemowe
terminala”
to
system
operacyjny
z
rodziny
Windows Embedded w wersji CE 6.0+.
Odwołujący zaznaczył, że wszystkie powyższe kryteria spełnia tylko i wyłącznie terminal
mobilny powierzchniowy oferowany przez Elsta. Inni wykonawcy, mający w swojej ofercie tego
typu terminale, posiadają odmienne parametry w odniesieniu do powyższych zakresów
technicznych, co jednak nie wpływa na prawidłowe funkcjonowanie systemu elektronicznej
ewidencji środków strzałowych. Co więcej, w wypadku oprogramowania Zamawiający posługuje
się wyłącznie znakiem towarowym, nie przewidując możliwości zaproponowania przez wykonawcę
systemu „równoważnego”. Odwołujący w oferowanych przez siebie terminalach instaluje własne
oprogramowanie, które jednak spełnia te same wymagania co system Windows Embedded
w wersji CE 6.0+.
Zadanie nr 2
Odwołujący
stwierdził,że
terminale
mobilne
dołowe
i
stacje
dokujące,
zgodnie z określeniem Zamawiającego, mają spełniać m.in. następujące kryteria techniczne:
a) „wyświetlacz kolorowy” to minimum 2,7” LCD QVGA (320x240px) z możliwością
wyświetlania obrazu odwróconego o 180° w stosunku do standardowej orientacji ekran,
b) „pamięć” to półprzewodnikowa pamięć masowa o rozmiarze min. 8 GB,
c) „interfejsy” to interfejsy bezprzewodowe Bluetooth 2,0+EDR, Wi-Fi IEEE 802,11b/g,
autoryzacja dostępu zintegrowana z systemem operacyjnym – WPA/WPA2,
d) „oprogramowanie
systemowe
terminala”
to
system
operacyjny
z
rodziny
Windows Embedded w wersji CE 6.0+.
W przekonaniu Odwołującego także w tym przypadku wszystkie powyższe kryteria spełnia
tylko i wyłącznie terminal mobilny powierzchniowy oferowany przez Elsta. Również uwagi
przedstawione wyżej co do zadania nr 1 znajdują zastosowanie w wypadku zadania nr 2.
Co więcej, w tym wypadku Zamawiający wymaga, by wyświetlacze miały możliwość wyświetlania
obrazu odwróconego o 180° w stosunku do standardowej orientacji ekranu. Wymóg taki nie
znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia z uwagi na samą konstrukcję terminalu, przy tym
takie możliwości posiadają jedynie wyświetlacze oferowane przez ww. podmiot. Co więcej,
wyświetlanie obrazu odwróconego o 180° w stosunku do standardowej orientacji ekranu sprawia,że praca z terminalem jest faktycznie znacząco utrudniona, a nawet wręcz niemożliwa
(przykładowo nie jest wówczas wystarczająco dostępna klawiatura – fakt ten jest widoczny na
załączonych do odwołania zdjęciach terminali. Dlatego też postawienie takiego wymogu jest
całkowicie nieracjonalne i służy jedynie wskazaniu konkretnego podmiotu, który jako jedyny może
spełnić ten warunek.
Zadanie nr 3
Odwołujący zauważył, że komputery dołowe, zgodnie z określeniem Zamawiającego,
mają spełniać kryterium techniczne w postaci zasilania sieciowego od 40 do 250V AC 50Hz.
Zasilanie takie również oferuje wyłącznie Elsta, przy czym wprowadzenie takich, a nie innych
kryteriów nie jest uzasadnione z technicznego punktu widzenia. Ponadto w zakresie kryterium
„Oprogramowania systemowego komputera” Zamawiający przewidział jedynie możliwość
zainstalowania systemów operacyjnych należących do jednoznacznie określonej rodziny
GNU/Linux – bez możliwości przedstawienia w ofercie oprogramowania równoważnego.
Dodatkowo w zakresie tego zadania wśród „Wymagań dodatkowych” zastrzeżono, że będzie
„[…]Konieczna poprawna praca urządzenia w systemie CentOS 6.5 64 bit z wykorzystaniem
wszystkich interfejsów komunikacyjnych[…]”. Takie określenie również nie pozwala na
zaoferowanie rozwiązań równoważnych.
Odwołujący wskazał na załączone do odwołania zestawienie przedstawiające parametry
systemów oferowanych przez Elsta, Sevitel sp. z o.o. oraz przez niego. Zestawienie to
jednoznacznie przedstawia, że opis przedmiotu zamówienia faworyzuje jeden podmiot, tj. Elsta,
uniemożliwiając złożenie oferty przez Sevitel sp. z o.o. oraz Odwołującego bez żadnego
uzasadnienia.
Powyższe okoliczności dowodzą, że postanowienia SIWZ w sposób nieuzasadniony
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego ograniczają możliwość złożenia oferty przez
wykonawców dysponujących wymaganymi w opisie przedmiotu zamówienia terminalami oraz
komputerami, które jednak nie spełniają dodatkowych, nieposiadających uzasadnienia,
wymagań Zamawiającego. Jest rzeczą bezsporną, że oferowane przez Odwołującego
urządzenia IT do elektronicznej ewidencji środków strzałowych zapewniają odpowiednią
funkcjonalność wymaganą przez Zamawiającego. Dlatego wymagania opisane powyżej wskazane
w treści załącznika nr 1 do SIWZ stanowią oczywiste opisanie produktu za pomocą cech,
które posiadają tylko i wyłącznie urządzenia oferowane przez Elsta. Cech tych nie posiadają żadne
inne urządzenia, w tym także oferowane przez Odwołującego. W sprawie zachodzi więc wyłącznie
pozorna konkurencyjność postępowania o udzielenia zamówienia publicznego.
W konsekwencji Zamawiający, pomimo wyboru trybu konkurencyjnego, w taki sposób
ukształtował Postępowania, aby zamówienie mógł uzyskać tylko jeden podmiot. Z pewnością co
najmniej także uniemożliwiono Odwołującemu udział w Postępowaniu, ponieważ oferowany przez
niego produkt nie posiada właściwości wyspecyfikowanych przez Zamawiającego, które –
zdaniem Odwołującego – nie są niezbędne dla potrzeb Zamawiającego. Tym samym doszło do
rażącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp. Za naganną uznawana jest praktyka
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym,
w którym warunki zamówienia rozstrzygają de facto postępowanie jeszcze przed otwarciem ofert.
Przy tym taki „z góry” wybrany wykonawca nie musi być nazwany wprost w dokumentacji
przetargowej przez zamawiającego – wystarczającym jest, że wymogi i parametry dla przedmiotu
zamówienia są tak określone, że może spełnić je tylko jeden podmiot
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp Odwołujący podkreślił,że przesądza on, iż przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób neutralny i nieutrudniający
uczciwą konkurencję. W istocie oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia
wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które
eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby
sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od
pozostałych. Jest rzeczą oczywistą że nie może być mowy o zachowaniu zasady uczciwej
konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na jeden,
konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego –
wystarczające jest, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że spełnić
może je wyłącznie jeden, konkretny oferent. Przepisy prawa obligują więc Zamawiającego do
unikania wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wybór albo na
konkretnego wykonawcę.
Odwołujący podkreślił ponadto, że w praktyce naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust.
2 Pzp może być realizowane nie tylko w sposób bezpośredni, ale także pośredni. Do jego
stwierdzenia wystarczające jest takie zestawienie przez zamawiającego charakterystycznych lub
granicznych parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt.
Taka sytuacja, w ocenie Odwołującego, ma miejsce w ramach Postępowania, ponieważ parametry
określone w załączniku nr 1 do SIWZ nie tylko faworyzują, lecz wręcz przesądzają o tym,że zamówienie będzie mogło być udzielone wyłącznie jednemu podmiotowi, tj. Elsta.
Uzasadniając zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 3 Pzp Odwołujący stwierdził, że z jego
treści wynika, jakoby w każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niewymagający wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,
zamawiający powinien się do tego zastosować. Wynika z tego, iż zamawiający nie może używać
ww. określeń w każdym przypadku, musi być bowiem w stanie wykazać, iż konieczność posłużenia
się tymi określeniami spowodowana jest szczególnym rodzajem zamówienia lub niemożnością
opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem obiektywnych cech jakościowych lub
technicznych. Uprawnienie wskazane w art. 29 ust. 3 Pzp może być więc realizowane tylko po
spełnieniu wymienionych w tym przepisie przesłanek, a opisowi towarzyszą wyrazy
„lub równoważne”, co powoduje, iż konkretnie wskazane produkty nabierają przykładowego
charakteru, a wykonawca ma prawo przedstawić w składanej przez siebie ofercie produkt, bądź
jego element, inny niż wskazany przez zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego
wymagania.
W niniejszej sprawie Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ wśród wymagań
technicznych przewidział konieczność użycia systemu operacyjnego z rodziny Windows
Embedded w wersji CE 6.0+. Nie przewidziano przy tym możliwości zastosowania rozwiązań
równoważnych, naruszając tym samym także art. 29 ust. 3 Pzp.
Mając na względzie wszystkie powyższe uwagi należy jednocześnie podnieść, że rolą
wykonawcy w postępowaniu odwoławczym jest wyłącznie uprawdopodobnienie naruszenia
zasady uczciwej konkurencji, co otwiera możliwość przerzucenia ciężaru dowodu okoliczności
przeciwnej na zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że wspomnianemu obowiązkowi podołał,
wobec czego to na Zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia zasadności tych wymagań
w odniesieniu do swoich usprawiedliwionych potrzeb.
Odwołujący wsparł przedstawioną argumentację przeglądem stanowisk z orzecznictwa
Sądów Okręgowych i Izby.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zaprezentowaną powyżej argumentację.
Wobec dokonanej w dniu 23 marca 2015 r. modyfikacji postanowień SIWZ stwierdził, że nie
podtrzymuje żądania zmiany treści SIWZ dotyczącej parametru zasilania sieciowego opisującego
komputer dołowy (załącznik nr 1 do SIWZ, zadanie nr 3, Lp. 2).
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosił
wykonawca Sevitel sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Wykonawca Sevitel”) wnosząc
o uwzględnienie odwołania. W toku rozprawy wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z treści faktury VAT potwierdzającej wykonanie na jego rzecz usługi polegającej na udostępnieniu
mechanizmu wymiany danych pomiędzy systemem TRYTON, a systemem SZYK w ramach
zamówienia zrealizowanego przez niego na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że nie naruszył
wynikających z Pzp zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia. Wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z treści sporządzonych przez niego tabel porównawczych, w których
zidentyfikowane zostały, w podziale na zadania, urządzenia spełniające kwestionowane
w odwołaniu parametry techniczne oraz z treści pochodzących ze stron internetowych wydruków
specyfikacji technicznych urządzeń ujętych w tabelach porównawczych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę Sevitel (dalej również „Przystępujący”)
przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Odwołującego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, na podstawie dokumentacji Postępowania
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń IT do elektronicznej ewidencjiśrodków strzałowych dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. wraz z montażem sprzętu pod ziemią
(pkt III, ppkt 1 SIWZ). Zamówienie podzielone zostało na trzy części (określane przez
Zamawiającego mianem zadań) – (1) dostawa terminali mobilnych powierzchniowych, (2) dostawa
terminali mobilnych dołowych i stacji dokujących, (3) dostawa komputerów dołowych wraz
z montażem sprzętu pod ziemią, co do których dopuszczona została możliwość składania ofert
częściowych obejmujących cały zakres rzeczowy zadania (pkt III, ppkt 2 i pkt II, ppkt 2 SIWZ).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – zgodnie z pkt III, ppkt 3 SIWZ – zawarty został
w załączniku nr 1 do SIWZ (dalej: „OPZ”). Na wstępie Zamawiający zaznaczył, że urządzenia IT
będące przedmiotem dostawy powinny umożliwiać poprawną pracę oprogramowania SZYK2
eksploatowanego we wszystkich oddziałach Zamawiającego w obszarze logistyki materiałowej
w zakresie ewidencji środków strzałowych.
W dalszej części OPZ Zamawiający opisał, w podziale na części zamówienia,
wymagania techniczne jakie powinny spełniać urządzenia objęte przedmiotem zamówienia.
W zakresie objętym zarzutami odwołania pierwotna treść specyfikacji technicznej terminala
mobilnego powierzchniowego (zadanie nr 1) miała następujące brzmienie:
Lp.
Zakres techniczny
Wymagane parametry
1
Wyświetlacz kolorowy
Minimum 2,7’’ LCD QVGA (320x240 px)
4
Pamięć
Półprzewodnikowa pamięć masowa o rozmiarze min. 8GB
5
Interfejsy
Interfejsy bezprzewodowe Bluetooth 2,0+EDR, Wi-Fi IEEE
802,11 b/g, autoryzacja dostępu zintegrowana z systemem
operacyjnym – WPA/WPA2
10
Oprogramowanie
systemowe terminala
System operacyjny z rodziny Windows Embedded w wersji
CE 6.0+
W wyniku dokonanej w dniu 23 marca 2015 r. modyfikacji postanowień SIWZ Zamawiający
nadał poz. 10 (Oprogramowanie systemowe terminala) następujące brzmienie:
„[…]System operacyjny z rodziny Windows Embedded w wersji CE 6.0x lub równoważny.
Przez równoważność Zamawiający rozumie system operacyjny czasu rzeczywistego z interfejsem
graficznym użytkownika, obsługujący stronę kodową ISO 8859-2 oraz wszystkie, wyszczególnione
w zakresie technicznym, interfejsy.[…]”.
W zakresie objętym zarzutami odwołania pierwotna treść specyfikacji technicznej terminala
mobilnego dołowego i stacji dokującej (zadanie nr 2) miała następujące brzmienie:
Lp.
Zakres techniczny
Wymagane parametry
2
Wyświetlacz kolorowy
Minimum 2,7’’ LCD QVGA (320x240 px)
5
Pamięć
Półprzewodnikowa pamięć masowa o rozmiarze min. 8GB
5
Interfejsy
Interfejsy bezprzewodowe Bluetooth 2,0+EDR, Wi-Fi IEEE
802,11 b/g, autoryzacja dostępu zintegrowana z systemem
operacyjnym – WPA/WPA2
10
Oprogramowanie
systemowe terminala
System operacyjny z rodziny Windows Embedded w wersji
CE 6.0+
W wyniku dokonanej w dniu 23 marca 2015 r. modyfikacji postanowień SIWZ Zamawiający
nadał poz. 10 (Oprogramowanie systemowe terminala) następujące brzmienie:
„[…]System operacyjny z rodziny Windows Embedded w wersji CE 6.0x lub równoważny.
Przez równoważność Zamawiający rozumie system operacyjny czasu rzeczywistego z interfejsem
graficznym użytkownika, obsługujący stronę kodową ISO 8859-2 oraz wszystkie, wyszczególnione
w zakresie technicznym, interfejsy.[…]”.
W zakresie objętym zarzutami odwołania pierwotna treść specyfikacji technicznej
komputera dołowego (zadanie nr 3) miała następujące brzmienie:
Lp.
Zakres techniczny
Wymagane parametry
2
Zasilanie sieciowe
Od 40 do 250V AC 50Hz
12
Oprogramowanie
systemowe komputera
Możliwość zainstalowania systemów operacyjnych rodziny
GNU/Linux
Ponadto w pkt 2 dla tego zadania (Wymagania dodatkowe), ppkt 3 Zamawiający
sformułował wymóg, zgodnie z którym urządzenie ma zapewniać poprawną praca w systemie
CentOS 6.5 64 bit z wykorzystaniem wszystkich interfejsów komunikacyjnych.
W wyniku dokonanej w dniu 23 marca 2015 r. modyfikacji postanowień SIWZ Zamawiający
nadał poz. 2 i 12 następujące brzmienie:
Lp.
Zakres techniczny
Wymagane parametry
2
Zasilanie sieciowe
Od 110 do 240V AC 50Hz
12
Oprogramowanie
systemowe komputera
Architektura lub dowolne cechy dostarczonych urządzeń nie
może uniemożliwiać instalacji powszechnie dostępnych na
rynku systemów operacyjnych, w szczególności z rodziny
GNU/Linux
Zamawiający zmodyfikował również treść pkt 2, ppkt 3 Wymagań dodatkowych nadając mu
brzmienie:
„[…]
Konieczna poprawna praca urządzenia z systemem operacyjnym z rodziny GNU/Linux
w szczególności z systemem CentOS 6.5 64 bit z wykorzystaniem wszystkich wyszczególnionych
interfejsów komunikacyjnych. Oferowane urządzenie powinno umożliwiać poprawną pracę
zainstalowanego na nim powszechnie dostępnego, darmowego systemu operacyjnego z rodziny
GNU/Linux, do którego dostępne są odpowiednie sterowniki do obsługi podłączonego do
komputera czytnika kodów kreskowych. Z uwagi na specyfikę posiadanego przez Zamawiającego
rozwiązania systemowego dostępny dla przedmiotowego urządzenia system operacyjny powinien
również umożliwiać instalację i poprawną pracę następujących komponentów:
a) Apache w wersji 2.2.15 wraz z modułem:
• mod_mono w wersji 2.10.2.0,
b) PHP w wersji 5.3.3 wraz z modułami:
• PDO_OCI,
• CI8,
• memcached,
c) Memcached w wersji 1.4.4,
d) Hostapd,
e) Baza Oracle XE w wersji 11.2.0.
[…]”.
Zarzuty odwołania nie potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Tytułem wstępu należy zauważyć, że zgodnie z przepisem art. 191 ust. 2 Pzp podstawą
wyrokowania jest stan rzeczy ustalony w toku postępowania, przy czym trzeba mieć na względzie,że omawiana regulacja referuje do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wynika z niej konieczność uwzględniania przy wyrokowaniu czynności zamawiającego podjętych
już po wszczęciu postępowania odwoławczego, wobec czego Izba zobligowana była uwzględnić
dokonaną przez Zamawiającego w dniu 23 marca 2015 r. modyfikację SIWZ. Niemniej jednak
powyższe nie oznacza jeszcze, że ilekroć zamawiający dokona zmian postanowień SIWZ po
wniesieniu odwołania na jej treść konieczne jest uwzględnienie odwołania z uwagi na przyznanie
przez zamawiającego zasadności zarzutów. Istotny jest bowiem przedmiot tej zmiany i jej treść
w relacji do żądań odwołania i argumentów powoływanych na ich uzasadnienie. Ad casum
Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień SIWZ w sposób nieuwzględniający – jak na to
zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie (protokół, str. 3) – oczekiwań zawartych w petitum
odwołania. W konsekwencji nie mogło być, w ocenie Izby, mowy o przyznaniu zasadności
zarzutów związanych z wadliwym brzmieniem SIWZ.
W realiach rozpoznawanej sprawy należało mieć również na względzie przepis art. 192 ust.
7 Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Zauważyć trzeba, że zarzutem odwołania jest przytoczenie okoliczności faktycznych,
które podważają prawidłowość określonego sposobu postępowania zamawiającego, a zarazem
rzutują na sytuację wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji za nieskuteczne uznać należy przytaczanie w toku postępowania odwoławczego
nowych, nieobjętych treścią odwołania, okoliczności faktycznych, które – w ocenie odwołującego
– uzasadniałyby twierdzenie o naruszeniu przez zamawiającego normy prawnej objętej
wzmiankowanym w odwołaniu przepisem Pzp.
Odnosząc się stricte do zarzutów odwołania Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 Pzp nie został przez
Odwołującego uzasadniony. Zgodnie z treścią powołanego przepisu przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty. Z treści odwołania nie wynika jednak które z postanowień SIWZ
odnoszących się do przedmiotu zamówienia Odwołujący uważa za niespełniające powyższych
wymogów. Przeciwnie, Odwołujący musiał kwestionowane postanowienia SIWZ zrozumieć
w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, skoro dopatrzył się niedozwolonego zbiegu
wymagań technicznych stanowiących przejaw tzw. dyskryminacji pośredniej, tj. takiego opisania
przedmiotu zamówienia, które nie wprost (czyli pośrednio) wskazuje na konkretny produkt.
W konsekwencji zarzut ten nie mógł odnieść skutku.
Chybiony był również, zdaniem składu orzekającego, zarzut naruszenia przepisu art. 29
ust. 2 Pzp. Izba podziela zapatrywanie, że przypisanie zamawiającemu działania sprzecznego
z powołaną regulacją wymaga od odwołującego li tylko uprawdopodobnienia możliwości
utrudniania uczciwej konkurencji i nie podlega, co do zasady, rygorom postępowania
dowodowego. Nie zwalnia to jednak Izby z konieczności dokonania oceny, czy odwołujący sprostał
obowiązkowi uprawdopodobnienia okoliczności, na które się powołuje. W tym zakresie, jedynie na
marginesie, zauważyć należy, że zasadność omawianego zarzutu oparta została w przeważającej
mierze na sporządzonym przez Odwołującego zestawieniu warunków technicznych systemów
oferowanych przez Odwołującego, Przystępującego i Elsta. Nie kwestionując możliwości
uprawdopodabniania określonych okoliczności we wskazany powyżej sposób należy zwrócić
uwagę, że informacje zawarte we wspomnianym zestawieniu nie zostały w żaden sposób
uwiarygodnione, chociażby przez przedstawienie specyfikacji technicznych urządzeń, do których
odnosi się zestawienie.
Oceniając możliwie liberalnie kwestię uprawdopodobnienia, a w konsekwencji przyjmując,że Odwołujący sprostał temu wymogowi przenosząc ciężar dowodu braku naruszenia przepisu
art. 29 ust. 2 Pzp na Zamawiającego Izba oceniła, że przedstawił on dowody świadczące
o bezzasadności postawionego w odwołaniu zarzutu. W tym aspekcie należy poczynić dwie uwagi.
Po pierwsze – Izba uznała za bezpodstawne kwestionowanie przez Odwołującego
dowodów w postaci złożonych przez Zamawiającego w toku rozprawy wydruków ze stron
internetowych. Nie podziela bowiem zapatrywania, że przy ich pomocy nie można przeprowadzić
dowodu, chociażby z uwagi na fakt, że katalog środków dowodowych ma otwarty charakter
(por. art. 190 ust. 3 Pzp). Nie stanowi również przeszkody w zaliczeniu ich w poczet materiału
dowodowego okoliczność, że – jak na to zwracał uwagę Odwołujący – nie zawierają one podpisu,
ponieważ nie jest zasadne utożsamianie wydruków ze stron internetowych z dokumentami
prywatnymi w rozumieniu art. 245 K.p.c.
Odrębną kwestią jest natomiast wiarygodność takich dowodów, której to ocena –
zgodnie z przepisem art. 190 ust. 7 Pzp – należy do Izby. Słusznie podkreśla się,że niejednokrotnie wydruki ze stron internetowych zawierają niekompletne, ogólnikowe informacje,
podawane stricte w celach marketingowych, wobec czego do kwestii ich wiarygodności należy
podchodzić z pewną ostrożnością. Trzeba mieć przy tym na względzie, że dokonanie oceny
wiarygodności dowodu nastąpić może wyłącznie po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału dowodowego, przez co należy rozumieć konieczność uwzględniania wyników całego
postępowania dowodowego. W tym zakresie Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie
podważył prawdziwości informacji zawartych w omawianych specyfikacjach, a nadto sam posłużył
się tożsamymi rodzajowo dokumentami uzasadniając jeden z zarzutów odwołania. Tym bardziej
nie było podstaw, aby – z jednej strony – uznawać dowody przedstawione przez Odwołującego za
wiarygodne, z drugiej zaś – odmawiać tego przymiotu dowodom Zamawiającego.
Po drugie – Izba stwierdziła, że przedmiotowy zarzut oparty był na twierdzeniu
o nieuprawnionym posłużeniu się zestawem parametrów technicznych, które pośrednio wskazują
na konkretne modele urządzeń jednego z producentów funkcjonujących na rynku. Z kolei
argumentacja, że poszczególne parametry sprzętu będącego przedmiotem zamówienia nie
odzwierciedlają usprawiedliwionych potrzeb Zamawiającego pojawiła się zasadniczo dopiero
w trakcie rozprawy i – w świetle przepisu art. 192 ust. 7 Pzp wyrażającego zasadę związania Izby
sformułowanymi w odwołaniu zarzutami – nie mogła zostać uwzględniona przy dokonywaniu
oceny zaskarżonych czynności, chociaż referowała do jednego z wymienionych w odwołaniu
przepisów Pzp. W istocie, biorąc pod uwagę przedstawioną powyżej koncepcję zarzutu odwołania,
uznać należało, że Odwołujący usiłował uzupełnić swoje stanowisko o zarzuty, które nie znalazły
się w treści odwołania.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że dla odparcia postawionego w odwołaniu zarzutu
dotyczącego tzw. dyskryminacji pośredniej wystarczające było udowodnienie, że na rynku
dostępne są urządzenia, które łącznie spełniają wszystkie zakwestionowane kryteria techniczne,
co też Zamawiający uczynił. Z kolei twierdzenie Odwołującego, że zidentyfikowane przez
Zamawiającego urządzenia spełniające wymagania opisane w OPZ nie posiadają (bądź nie
wiadomo czy posiadają) wymaganych postanowieniami SIWZ opinii technicznych, nie zostało wżaden sposób wykazane. Poza tym, zdaniem składu orzekającego, do sfery ryzyka kontraktowego
wykonawcy należy oferowanie urządzeń, które nie są z reguły wykorzystywane w określonych
warunkach, ponieważ w takim przypadku będzie on dodatkowo zmuszony uzyskać oczekiwane
dokumenty i ewentualnie ponieść związane z tym dodatkowe nakłady finansowe, czasowe, itp.,
narażając się – w przypadku ich braku – na złożenie oferty, która nie będzie spełniała wymagań
SIWZ, a zatem obciążonej wadą mogącą nawet doprowadzić do jej odrzucenia.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący objął
omawianym zarzutem również kwestię sformułowania przez Zamawiającego wymagań
wygórowanych, czy nieuzasadnionych (z czym, z podanych powyżej przyczyn, zgodzić się nie
sposób), to nie przedstawił on żadnych dowodów lub chociażby twierdzeń na odparcie stanowiska
Zamawiającego. Ograniczył się bowiem do wyrażenia zapatrywania, że argumentacja
Zamawiającego jest gołosłowna i konstatacji, że została stworzona na potrzeby postępowania
odwoławczego oraz do generalnego zaprzeczania stanowisku Zamawiającego. W tym miejscu
ubocznie należy zasygnalizować, że nie jest powszechnie stosowaną praktyką tłumaczenie
w treści SIWZ powodów postawienia określonych wymogów przedmiotowi zamówienia, co de facto
zarzucone zostało Zamawiającemu na rozprawie, ponieważ obowiązek taki nie wynika z przepisów
Pzp.
Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający – dokonując opisu przedmiotu zamówienia
przez wskazanie na kombinację zaskarżonych odwołaniem parametrów technicznych urządzeń –
nie naruszył zakazu wynikającego z przepisu art. 29 ust. 2 Pzp, bowiem wymagania SIWZ
spełniają urządzenia innych, obok wskazanego w uzasadnieniu odwołania, producentów.
Dodatkowo, w odniesieniu do zadania nr 3, nie uszło uwadze Izby złożone przez Przystępującego
oświadczenie, że oferowane przez niego urządzenia spełniają wymagania zawarte w OPZ
(protokół, str. 6), co stanowiło dodatkowy argument przemawiający za oddaleniem odwołania
w zakresie omówionego zarzutu.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 3 Pzp związany
z oczekiwanym przez Zamawiającego oprogramowaniem urządzeń stanowiących przedmiot
zamówienia.
W powyższym zakresie Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, jakoby dopuszczenie
przez Zamawiającego rozwiązań równoważnych miało wyłącznie pozorny charakter. Należy mieć
na względzie, że opisanie przez Zamawiającego zarówno rozwiązania referencyjnego,
jak i równoważnego musi uwzględniać jego usprawiedliwione potrzeby, a za przejaw jednej z nich
uznać należy zapewnienie kompatybilności z funkcjonującą u niego infrastrukturą sprzętową
i posiadanym oprogramowaniem. Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego, zgodnie z którymi
urządzenia objęte przedmiotem zamówienia obsługiwać będą wycinek wykorzystywanego przez
Zamawiającego systemu klasy ERP.
Nie bez znaczenia był również opis sposobu oceny rozwiązań równoważnych. W zadaniu
nr 1 i 2 Odwołujący kwestionował wyłącznie wymóg związany z interfejsem graficznym
użytkownika, obsługujący stronę kodową ISO 8859-2, który – jak wyjaśniono na rozprawie –
dotyczy poprawnego wyświetlania polskich znaków (np. ą, ę, ś, ć), jednak nie przedstawił
argumentacji uzasadniającej twierdzenie, że stanowi on – w połączeniu z pozostałymi
kwestionowanymi parametrami technicznymi – wskazanie na konkretne urządzenia. Nadto nie
wykazał również, jakoby sformułowanie takiego oczekiwania było nadmierne, wygórowane,
czy wreszcie nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego. Na rozprawie stwierdził jedynie, że nie
posiada w swojej ofercie urządzeń obsługujących przedmiotowy standard (protokół, str. 5).
W odniesieniu do zadania nr 3 oczekiwanie Zamawiającego w kwestii systemu
operacyjnego
komputerów
dołowych
zostało,
w
ocenie
Izby,
opisane
liberalnie,
ponieważ ograniczyło się do stwierdzenia o konieczności zapewnienia możliwości zainstalowania
przykładowych systemów operacyjnych, nie wykluczając w ten sposób żadnego z potencjalnych
rozwiązań zamiennych. Nadto Zamawiający opisał wymóg związany z kompatybilnością systemu
operacyjnego zamawianych urządzeń z rozwiązaniami już u niego funkcjonującymi
(kwestionowane przez Odwołującego wymaganie dodatkowe dla zadania nr 3). W tym zakresie
Odwołujący poprzestał na twierdzeniu, że Zamawiający nie udowodnił, jakoby posiadał w swoich
zasobach urządzenia pracujące na systemach operacyjnych z rodziny GNU/Linux. Jest ono jednak
pozbawione logiki, jako że zakłada, że Zamawiający szczegółowo opisał system, którego nie
posiada (nie wykorzystuje). Można zatem postawić pytanie w jakim innym celu, prócz zapewnienia
kompatybilności i poprawnego funkcjonowania infrastruktury sprzętowej, Zamawiający w ogóle
wprowadził do treści SIWZ postanowienia odnoszące się do systemu operacyjnego. Zakładanie,że uczynił to, przykładowo, wyłącznie dla ograniczenia konkurencji jest o tyle nieracjonalne,że nasuwa wniosek, jakoby Zamawiający prowadził Postępowanie w celu zakupu urządzeń,
których nie będzie mógł następnie wykorzystywać lub których przydatność będzie ograniczona.
Nie można przy tym pominąć argumentu, że możliwe wydaje się uzyskanie kompatybilności
dwóch różnych systemów operacyjnych (rodzajów oprogramowania) w drodze zaadaptowania
(dopasowania) jednego z takich elementów do drugiego. Na wniosek taki pozwoliła argumentacja
samego Odwołującego, jak i Przystępującego, odnosząca się do realizacji zamówienia na rzecz
innego zamawiającego (JSW S.A.), poparta złożonym przez niego dowodem w postaci faktury
VAT. Wynika z niej bowiem, że istnieje możliwość zapewnienia współpracy pomiędzy dwoma
różnymi rozwiązaniami, uzależniona wszakże od podjęcia odpowiednich działań i poniesienia
określonych nakładów.
Ergo, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył przepisu art. 29 ust. 3 Pzp.
W następstwie wcześniejszych rozważań stwierdzić należało, że Zamawiający nie dopuścił
się również naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem prowadzi Postępowanie z poszanowaniem zasad
wynikających z tego przepisu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 507/15 z dnia 2015-04-07
- Sygn. akt KIO 510/15 z dnia 2015-03-30
- Sygn. akt KIO 483/15 z dnia 2015-03-30
- Sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15, KIO 476/15 z dnia 2015-03-30
