rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-07
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-07
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 507/15
KIO 507/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
1 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 14
marca 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego „PKP Intercity” S.A. z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
1 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 14
marca 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego „PKP Intercity” S.A. z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego
Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
na rzecz zamawiającego
„PKP Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie
stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,
915, 1146 i 1232) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 507/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP INTERCITY S.A. z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie w
trybie
przetargu ograniczonego pod nazwą »Świadczenie usług utrzymania czystości
zespołów trakcyjnych ED250«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
24.01.2015 r. pod nrem 2015/S 017-026980.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.
Zamawiający zawiadomił 04.03.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawca IMPEL Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej wykonawca
IMPEL lub odwołujący), zgodnie z
art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 14.03.2015 r. do
Prezesa KIO odwołanie
na czynności zamawiającego polegające:
1) na nieodtajnieniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawcę ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
wykonawca ISS) oraz
2) na wyborze oferty złożonej przez
wykonawcę ISS.
Zdaniem
odwołującego zamawiający naruszył:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2)
art. 8 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawcę ISS, zawierającej
informacje bezprawnie utajnione;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez
wykonawcę ISS jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
4)
art. 91 ust. 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie
zamawiającemu odtajnienie oferty wykonawcy ISS w zakresie nie
objętym tajemnicą przedsiębiorstwa;
2) nakazanie
zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę ISS, na
podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp gdyż zawiera rażąco niską cenę;
3) nakazanie
zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej spośród niepodlegających odrzuceniu ofert, złożonych przez
wykonawców niewykluczonych z postępowania.
Argumentacja
odwołującego
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie
dowodów na ich poparcie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-3 Pzp
Podczas otwarcia ofert
odwołujący uzyskał wiadomość o zastrzeżeniu jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji w ofercie
wykonawcy ISS. Wykonawca ISS zastrzegł jako
tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na pismo
zamawiającego z
24.02.2015 r. zobowiązujące tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Ze względu na uzasadnione wątpliwości, co do kalkulacji ceny przez
wykonawcę ISS
oraz zasadności samego zastrzeżenia dokonanego przez
wykonawcę ISS, odwołujący
03.03.2015 r. zwrócił się do zamawiającego z prośbą o udostępnienie treści oferty
wykonawcy ISS, w zakresie złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający udzielił negatywnej odpowiedzi odwołującemu w przedmiocie odtajnienia
złożonych przez
wykonawcę ISS wyjaśnień.
Odwołujący z obawy przed upływem terminu do wniesienia odwołania (zgodnie z
orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z 2 kwietnia 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 364/09,
moment uzyskania informacji o zastrzeżeniu przez innego wykonawcę części oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi początek biegu terminu na wniesienie środka ochrony)
podjął decyzję o wniesieniu odwołania w terminie 10 dni od dnia otwarcia ofert, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1-3 Pzp, przez zaniechanie udostępnienia
odwołującemu części oferty wykonawcy ISS, zawierającej informacje bezprawnie
utajnione.
Odwołujący wskazał, że postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne, tajemnica
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania w sprawie zamówienia
publicznego i jako wyjątek nie może być interpretowany w sposób rozszerzający, co
naruszałoby uprawnienia wykonawców występujących w postępowaniach.
Odwołujący powziął uzasadnione wątpliwości w zakresie ceny oferty wykonawcy ISS,
a zaniechanie odtajnienia części jego oferty w tym złożonych wyjaśnień, uniemożliwia
odwołującemu potwierdzenie wcześniejszej oceny w przedmiotowym zakresie.
W opinii
odwołującego utajnienie oferty złożonej przez wykonawcę ISS, odbiera
odwołującemu prawo do weryfikacji poprawności kalkulacji ceny oferty złożonej przez
wykonawcę ISS, a materiał przez niego zastrzeżony nie zasługuje na objęcie klauzulą
tajności. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą.
Obowiązkiem
zamawiającego jest w każdym wypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie
odwołującego, wykonawca ISS bezpodstawnie utajnił złożone wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej, a
zamawiający niesłusznie podtrzymał klauzulę tajności nie
udostępniając złożonych wyjaśnień pozostałym uczestnikom postępowania, zwłaszcza w
sytuacji, w której zachodzi uzasadnione podejrzenie, że cena, za którą
wykonawca ISS
zamierza zrealizować zamówienie jest zaniżona.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie
dowodów na ich poparcie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w
związku z art. 90 ust. 1-3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp
W ocenie
odwołującego, czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę ISS dokonana przez zamawiającego jest bezpodstawna i dokonana została z
naruszeniem prawa, gdyż złożona w postępowaniu oferta zawiera rażąco niską cenę.
W przedmiotowym postępowaniu za wykonanie usług utrzymania czystości zespołów
trakcyjnych ED250 w terminie
od 16.03.2015 r. do 12.12.2015 r., czyli łącznie 9 miesięcy,
oferty złożyło trzech wykonawców zgodnie z poniższym zestawieniem:
Wartość
Cena
Netto
Brutto
Nazwa wykonawcy
Kontraktu Netto
Kontraktu Brutto
miesięcznie
miesięcznie
ISS Facility Services Sp.
z o.o.
4 351 375,00 zł
5 352 191,25 zł
483 486,11 zł
594 687,92 zł
Impel Cleaning Sp. z o.o.
6 159 633,11 zł
7 576 348,72 zł
684 403,68 zł
841 816,52 zł
Konsorcjum: Kolejowe
Zakłady Usługowe oraz
Zakłady Usługowe
Południe Sp. z o.o.
8 334 754,47 zł
10 251 748,00 zł
926 083,83 zł
1 139 083,11 zł
Postępowanie zawiera dwa rodzaje usług:
1) usługę czyszczenia w biegu wszystkich składów zespolonych ED250 objętych
aktualnym wykazem pociągów stanowiącym załącznik nr 2 do Umowy „Lista
pociągów objętych usługą czyszczenia w trakcie jazdy”;
2) usługę stacjonarnego czyszczenia składającą się z dwóch rodzajów czyszczeń
określonych w załączniku nr 3 do Umowy „zakres usługi stacjonarnego czyszczenia
wagonów ED25)”, a w tym:
a) czyszczenie codzienne – co najmniej raz na dobę, realizowane na stacjach
postojowych w Krakowie, Katowicach, Wrocławiu, Gdyni – w celu utrzymania
wysokiego standardu czystości zespołów trakcyjnych ED250,
b) czyszczenie pobieżne – realizowane w krótkim czasie przejścia pomiędzy obsługą
kolejnych pociągów i z ograniczonym dostępem do urządzeń i wyposażenia w
odpowiednią infrastrukturę – w celu zapewnienia minimalnych standardów
czystości na stacjach zwrotnych zespołów trakcyjnych ED250
– zgodnie z poniższym wykazem:
Wszystkie czynności określone przez
zamawiającego w załączniku nr 3 do Umowy
„zakres usługi stacjonarnego czyszczenia wagonów ED250” muszą być realizowane zgodnie
z technologią określoną w ofercie wykonawcy (stanowiącą załącznik nr 5 do Umowy) oraz
zgodnie z przyjętymi standardami realizowania usług czyszczenia.
Jednoznacznie z analizy złożonych ofert, zgodnie z nowelizacją ustawy Pzp, cena
zaproponowana przez
wykonawcę ISS nosi znamiona ceny rażąco niskiej, gdyż jest niższa
o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen złożonych w postępowaniu, co pokazuje
poniższe zestawienie:
Punkt czyszczeń
Liczba czyszczeń
pobieżnych (szt.)
Liczba czyszczeń
codziennych (szt.)
Liczba wszystkich
czyszczeń w trakcie
realizacji Umowy (szt.)
Gdynia
1 148
1 148
2 296
Wrocław
574
574
1 148
Kraków
1 722
566
2 288
Katowice
861
861
1 722
Wyliczenia wskazują, że oferta złożona przez
wykonawcę ISS powinna być poddana
sprawdzeniu w zakresie rażąco niskiej ceny. Identyczne stanowisko zaprezentował
zamawiający, czego dowodem było wezwanie wykonawcy ISS do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny.
Zamawiający przeznaczył na realizację zadania budżet w wysokości
8 421 818,56 zł brutto.
Na dowód zobrazowania, jak cena
wykonawcy ISS obiega od budżetu zamawiającego
i ceny zaoferowanej przez
odwołującego, odwołujący przedstawił wyliczenia:
1) różnica do budżetu
zamawiającego wynosi 3 069 627,31 zł brutto, co daje wartość
36% niższą niż zaplanowany budżet zamawiającego;
2) różnica ceny brutto do oferty
odwołującego wynosi 2 224 415,47 zł i jest to wartość
niższa o
29%;
3) różnica ceny brutto do oferty Konsorcjum wynosi
4 899 556,75 zł i jest to wartość
niższa o
48%.
Analizując dane wartościowe
odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy ISS zawiera
warunki cenowe, które są wadliwie i nieprawidłowo skalkulowane z dużym elementem
niedoszacowania kosztów, bez uwzględnienia aktualnych cen rynkowych oraz uwzględnienia
większości parametrów realizacji usługi wskazanych przez
zamawiającego w specyfikacji.
Występuję różnice na poziomie
50% i 30% między ofertą wykonawcy ISS a budżetem
zamawiającego czy ofertą odwołującego. Analiza cen zaoferowanych przez wykonawcę
ISS wskazuje, że niedoszacowanie kosztów przez wykonawcę ISS wyraźnie widać w
pozycji usługi czyszczenia pobieżnego i codziennego.
Wykonawca
Łączna wartość ofert
ISS Facility Services Sp. z o.o.
5 352 191,25 zł
Impel Cleaning Sp. z o.o.
7 576 348,72 zł
Konsorcjum: Kolejowe Zakłady Usługowe
oraz Zakłady Usługowe Południe Sp. z o.o.
10 251 748,00 złŚrednia
arytmetyczna
wszystkich
złożonych ofert
7 726 762,66 zł
Różnica
oferty
ISS
dośredniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert
2 374 571,41 zł
Różnica procentowa oferty ISS do średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert
31%
Wartość ofert zawierająca
czyszczenia codzienne
Wartość ofert zawierająca czyszczenia
pobieżne
Odwołujący
4 082 033,39 zł
2 167 019,33 zł
Wykonawca ISS
2 622 052,50 zł
1 403 214,75 zł
Różnica w wartościach (zł)
1 462 980,89 zł
763 804,58 zł
Różnica w wartościach (%)
36%
35%
Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenie kosztów realizacji usługi czyszczenia
codziennego i pobieżnego dla poszczególnych lokalizacji bazując na minimalnych kosztach,
które musi ponieść wykonawca w celu realizacji zamówienia zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego przedstawionych w załączniku 3 do SIWZ. Zdobyte doświadczenie pozwala
odwołującemu na rzetelne oszacowanie kosztów w aktualnym postępowaniu. Odwołujący
optymalnie zaplanował wielkość zespołów sprzątających i znał utrudnienia związane z
realizacją czyszczeń w krótkim czasie jak również zwiększeniem kosztów pracy związanych
z koniecznymi przestojami między poszczególnymi czyszczeniami i wielkości kosztów
związanych z prowadzeniem audytów oraz stałej kontroli jakości wymaganej przez
zamawiającego na poziomie min. 95% odbioru czyszczeń.
Zakres rzeczowy, jak również specyfika przedmiotu zamówienia uwzględniająca
czyszczenia pobieżne i stacjonarne jest znana
odwołującemu na podstawie realizowanej
aktualnie umowy z
zamawiającym trwającej od 16.12.2014 r. do 15.03.2015 r. obejmującej
wszystkie lokalizacje opisane w specyfikacji.
Odwołujący, powołując się na nabyte doświadczenie podkreślił, że znane są mu ilości
zagrożeń i ryzyk związanych z realizacją usługi, aktualne warunki infrastruktury i związane z
tym utrudnienia i koszty niezbędne do realizacji usługi w poszczególnych lokalizacjach
(punktach czyszczeń).
Analizując dane wartościowe
odwołującego i porównując ceny zaoferowane przez
wykonawcę ISS odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy ISS zawiera warunki cenowe,
które są wadliwie i nieprawidłowo skalkulowane z dużym elementem niedoszacowania
kosztów, z podejrzeniem przyjęcia przez
wykonawcę ISS zbyt wysokiego współczynnika
wydajności czyszczeń zdecydowanie nie uwzględnienie czasu postoju pracowników i tym
samym zaniżenia kosztów pracy – kluczowego czynnika kosztotwórczego w tej ofercie.
Wykonawca ISS nie uwzględnił w swojej ofercie realnych kosztów usługi,
W formularzu cenowym
wykonawca ISS przyjął jednakową stawkę za czyszczenia
pobieżne w każdej lokalizacji. To świadczy o tym, że
wykonawca ISS założył identyczne
koszty dla wszystkich lokalizacji pomimo faktu, że liczba czyszczeń, każdej lokalizacji jest
różna, a co za tym idzie nakład kosztów pracy i pozostałych składników kosztowych jest
różny wynikający z faktycznej liczby sprzątanych składów ED250.
Zamawiający określił harmonogram zjazdów służbowych w załączonym załączniku nr 9
do umowy. Zdaniem
odwołującego wykonawca ISS zaniżył swoją cenę przedstawioną w
ofercie, co ma przełożenie na fakt, że nie jest w stanie zapewnić
zamawiającemu wysokich
standardów czyszczeń zespołów trakcyjnych ED250 zawartych w usłudze „czyszczeń
stacjonarnych”, nie wspominając już o wygenerowaniu jakichkolwiek zysków, gdyż przy tym
poziomie cen jest to nierealne. Realizacja przedmiotu zamówienia przez
wykonawcę ISS
jest niewątpliwie ogromnym niebezpieczeństwem dla
zamawiającego i naraża
zamawiającego na wadliwe wykonanie postanowień umowy. Jednocześnie odwołujący
podkreśla, że przy takiej skali przedsięwzięcia oraz jego wysokich standardach odbioru,
powyższe dane jednoznacznie przesądzają o zastosowaniu cen nieuczciwych lub noszących
znamiona ogromnej pomyłki w liczeniu, nieuwzględniającej kosztów usługi na takim
poziomie, jaki gwarantowałby
zamawiającemu wysoką jakość świadczonych usług.
W dniach
5-11.03.2015 r. pracownicy wykonawcy ISS przeprowadzili oględziny we
wszystkich lokalizacjach, w których
odwołujący świadczy usługę czyszczenia składów
ED250. Oględziny miały na celu pozyskanie przez
wykonawcę ISS wiedzy dotyczącej
infrastruktury, lokalizacji pomieszczeń socjalnych itp. Jak się później okazało przedstawiciele
wykonawcy ISS wnikliwie obserwowali czynności, które wykonywane były przez
pracowników
odwołującego. Ponadto przedstawiciele wykonawcy ISS pytali się
pracowników
odwołującego o ich aktualne stawki godzinowe, jak również proponowali, aby
pracownicy
odwołującego świadczyli usługi sprzątania pociągów Pendolino w ich spółce, co
nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie
odwołującego celem wizyty przedstawicieli wykonawcy ISS było zdobycie
wiedzy oraz pracowników niezbędnych do wykonywania usług przez
wykonawcę ISS na
rzecz
zamawiającego, bo wiadomym jest, że wykonawca ISS ma świadczyć przedmiotowe
usługi w związku z wygranym postępowaniem o udzielenie zamówienia na czyszczenie
składów ED250.
Zamawiający w sposób wyczerpujący opisał swoje wymagania w zakresie podziału
czynności dla poszczególnych stref, określił krotność i rodzaj wykonywanych przez personel
czynności, podał szczegółowe wymagania do środków chemicznych i harmonogramy
przyjazdów zespołów trakcyjnych ED250. Taki opis przedmiotu zamówienia wyraźnie
oznacza usługę o bardzo wysokiej jakości. Wykonawca kalkulując przedmiot zamówienia
zgodnie z warunkami SIWZ, opisanymi w zał. nr 3 do Umowy „zakres usługi stacjonarnego
czyszczenia wagonów ED250” powinien uwzględnić idącą za kalkulacją realizację takiej
usługi na poziomie wymagań SIWZ, czyli oczekiwanego efekt czyszczenia i sprzątania
zgodnego z opisem „sposobu oceny jakości czyszczeń”. Taką usługę można określić jako
„usługa Premium”. Jest to usługa o nieprzeciętnych parametrach realizacji, dotycząca
wymagających szczególnej obsługi obiektów (jakim są zespoły trakcyjne ED250),
nietypowych rozwiązań technologicznych, organizacji pracy uwzględniającej wykwalifi-
kowanych pracowników, o pełnym stopniu sprawności, dobrze przeszkolonych,
dyspozycyjnych, którzy są zdolni do pracy w nocy, specjalistycznych środków chemicznych,
przeznaczonych do odpowiednich powierzchni oraz sprawnego nadzoru, który zostanie,
zgodnie z postanowieniami SIWZ, wyposażony i przeszkolony w obsłudze elektronicznego
systemu obsługi i audytowania czyszczeń.
Odwołujący bezwzględnie stwierdza, że oferta wykonawcy ISS została skalkulowana
na poziomie nieodpowiadającym wymaganiom
zamawiającego w stosunku do opisu
przedmiotu zamawiania i oprócz rażąco niskiej ceny można zarzucić ofercie
wykonawcy
ISS niezgodność z postanowieniami SIWZ. Przy tak niskiej cenie, jaką wykonawca ISS
zaproponował w złożonej przez siebie ofercie, żaden wykonawca nie byłby w stanie
zrealizować przedmiotu zamawiania, w sposób gwarantujący efekt sprzątania dla usługi
Premium oczekiwany przez
zamawiającego.
Odnosząc się do zasad dyscypliny finansów publicznych oraz racjonalnej gospodarności
instytucji publicznej najniższa cena nie oznacza najlepszej jakości, a tym bardziej
gospodarności w zarządzaniu budżetem
zamawiającego.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.)
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Zaoferowane przez
wykonawcę ISS ceny za realizację zamówienia, w
ocenie
odwołującego są rażąco niskie, stanowi to faktycznie sprzedaż usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję przepisu
art. 15 ust. 1
pkt 1 uznk. Odwołujący podkreśla, że przedstawione stanowisko potwierdza opinia Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów z
04.02.2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.Urz. UOKiK z
2003 r. Nr 1, poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał m.in.: „Na wstępie należy wskazać, że nie
każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne
z ustawą czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z
art. 15 uznk.
Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy
(
art. 3 ust. 1 uznk) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub
naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem
dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie
szczególnym, którym w tym wypadku jest
art. 15 uznk. Utrudnianie dostępu do rynku ma
miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu
przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego
swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,
oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega
ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w
celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nie znajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji”. Oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich wytworzenia (cena
dumpingowa do której kwalifikowana jest również cena rażąco niska) jest działaniem
mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa zarówno w przywołanej powyżej ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak również stanowi przesłankę odrzucenia oferty z
art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odwołujący posiadając wiedzę przy realizacji analogicznych usług, jednoznacznie
stwierdza, że ryzyka związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia, wycenione zostały
przez
wykonawcę ISS rażąco poniżej poziomu, który powinien być zakładany jako
realistyczny, a tym samym gwarantujący prawidłowe wykonanie zamówienia publicznego.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.03.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 14.03.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
17.03.2015 r. wykonawca ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył
(1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o
zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
31.03.2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) zestawienie cen jednostkowych za usługę w porównaniu
odwołującego i przystępującego, z których odwołujący wywodzi, że
przystępujący nie orientuje się w cenach jednostkowych w poszczególnych
lokalizacjach;
oraz dowodów złożonych przez uczestnika postępowania:
2) (dowód nr 2) decyzja z 26.03.2015 r. podmiotu PL.2012+ Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (Stadion Narodowy) na okoliczność, że również praktyką
odwołującego jest zastrzeganie formularza ofertowego jako tajemnicy
przedsiębiorstwa (str. 3 i 5 dokumentu);
3) (dowód nr 3) informacja o unieważnieniu postępowania, gdzie PKP Intercity
unieważnił postępowanie ze względu na przeznaczenie kwoty ok. 7 mln zł na
podobnego typu przetarg i złożenie oferty przez odwołującego na ok. 44 mln;
4) (dowód nr 4) notatka ze spotkania w sprawie zamówienia z wolnej ręki, na
wykazanie, że działania przystępującego były związane z zawarciem innej
umowy z wolnej ręki, a nie ze względu na przeprowadzanie oględzin po
sporządzeniu oferty;
5) (dowód nr 5) umowa najmu z zarządcą dworca w Krakowie, na wykazanie, że
trudności ze zgodą na dzierżawę dodatkowych pomieszczeń i spełnianie
usługi np. w Krakowie są nieprawdzie oraz że przystępujący przewidział i
skalkulował te ryzyka;
6) (dowód nr 6, dowód objęty tajemnica przedsiębiorstwa) wykaz umów dowód
na okoliczność, że ceny zaoferowane w ofercie dla zamawiającego są
rynkowe, realne i odpowiadają analogicznym innym usługom;
7) (dowód nr 7, dowód objęty tajemnica przedsiębiorstwa) umowy zawarte z
podwykonawcami na okoliczność wykazania, że koszty podwykonawców
zostały uwzględnione w wyjaśnieniach kalkulacji ceny ofertowej były
przewidziane i skalkulowane w sposób prawidłowy;
8) (dowód nr 8) protokoły zdawczo-odbiorcze wykonania usługi z lokalizacji
Gdynia, Wrocław, Kraków, Katowice potwierdzające, że usługa została
wykonana i odebrana przez zamawiającego powyżej 95% właściwego
wykonania usługi i bez uwag
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę ISS jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że
zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert kwotę
8 421 818,56 zł. Liczba ta stanowiła sumę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i była wartością podaną zgodnie z
art. 86 ust. 3 Pzp, który brzmi
»Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia«.
Wykonawca ISS zaoferował wykonanie zamówienia za 5 352 191,25 zł.
Pozostali wykonawcy zaoferowali ceny 7 576 348,72 zł i 10 251 748,00 zł, czyli średnia
cena wszystkich trzech złożonych w postępowaniu ofert wyniosła 7 726 762,66 zł, a więc
cena oferty
wykonawcy ISS była niższa od 30% wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (5 352 191,25 : 7 726 762,66 = 30,73%).
Z tego względu
zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
zgodnie z wprowadzeniem do wyliczenia art. 90 ust. 1 Pzp, które brzmi »Jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie [...]«.
Wykonawca ISS pismem z 02.03.2015 r. złożył w wymaganym terminie wyjaśnienia,
które rozwiały wątpliwości
zamawiającego do zawarcia w ofercie rażąco niskiej ceny, a więc
wyjaśnienia wykonawcy nie potwierdziły, że oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Dlatego
zamawiający nie mógł zastosować się do art. 90 ust. 3
Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Zamawiający dokonał szczegółowej oceny oferty wraz z przedstawionymi dowodami i
potwierdził, że
wykonawca ISS wykazał, że cena jest realna i nie jest w związku z tym
rażąco niska. W wyjaśnieniach
wykonawca ISS w prawie całym dokumencie zawarł
informacje, które upoważniały go do zastrzeżenia tych treści jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zgodnie z
art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, który brzmi »Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane
oraz
wykazał,
iż
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa«.
Zdaniem Izby wyjaśnienia
wykonawcy ISS dotyczące zaoferowanej ceny są
wystarczająco przekonujące, dokładne i udokumentowane. W żadnym przypadku
wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W związku z tym
zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
wykonawcy ISS.
Odwołujący składając dowód nr 1 (zestawienie cen jednostkowych
odwołującego i
przystępującego z różnicami dochodzącymi do 130%) nie wykazał, że nie jest możliwe
zaoferowanie cen niższych niż ceny zaoferowane przez
odwołującego.
Ponadto sam zarzut, że
wykonawca ISS nie świadczył usługi dla zamawiającego w
zakresie sprzątania składów Pendolino nie może się ostać z dwóch podstawowych
względów. Po pierwsze wykonawca ten spełnił warunki postawione w ogłoszeniu o
zamówieniu, a postanowienia tego dokumentu nie zostały oprotestowane przez żaden
podmiot, a w tym przez
odwołującego. Po drugie wykonawca ISS wykazał na rozprawie,
co nie zostało zaprzeczone przez
odwołującego, że od kilku miesięcy spełniał usługę
sprzątania tych pociągów dla podmiotu Alstom na stacji Warszawa-Grochów, chociaż w
innych warunkach niż warunki spełnienia rozpoznawanego zamówienia.
Również nie ma znaczenia fakt brania bądź odmowy lub braku brania udziału w dialogu
technicznym w późniejszym wykazaniu spełnienia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia, a także nie można stwierdzić, że
wykonawca ISS, który nie brał udziału – z
najróżniejszych przyczyn – w dialogu technicznym, nie ma wystarczającego doświadczenia
czy wiedzy, aby móc wykonywać zamówienie. Gdyby tak było, jak to sugeruje
odwołujący
ustawodawca wprowadziłby np. przepis mówiący, że np. wykonawca, który nie brał udziału w
dialogu technicznym nie może złożyć oferty w tym samym postępowaniu. Jednak przepisy
nie uzależniają możliwości złożenia oferty (i wyboru oferty jako najkorzystniejszej) od udziału
w dialogu technicznym.
Nie okazał się zasadny zarzut, że
wykonawca ISS dopiero po wygraniu przetargu
dokonywał oględzin miejsc przeznaczonych do czyszczenia pojazdów oraz samych
pojazdów ani, że
przystępujący dopiero wtedy dokonywał wywiadu odnośnie trudności,
specyfiki usługi i dokonywał próby przejęcia pracowników
odwołującego. Wykonawca ISS
złożył
dowód nr 4 – notatka ze spotkania w sprawie zamówienia z wolnej ręki – wykazując,że działania
przystępującego były związane z zawarciem innej umowy w trybie z wolnej
ręki, a nie ze względu na przeprowadzanie oględzin w związku ze złożeniem oferty w
rozpoznawanym postępowaniu.
Podobnie podnoszone przez
odwołującego trudności ze zgodą na dzierżawę
dodatkowych pomieszczeń i spełnianie usługi np. w Krakowie okazały się nieprawdzie, gdyż
przystępujący przedstawiając
dowód nr 5 (umowa najmu z zarządcą dworca w Krakowie)
wykazał, że mógł przewidzieć i skalkulować też takie czynniki, które wpływają na wysokość
kosztów ponoszonych przez wykonawców.
Również
odwołujący nie wykazał, że posiada optymalną organizację pracy, a
organizacja pracy
wykonawcy ISS nie może być lepsza czy ekonomiczniejsza od
organizacji pracy
odwołującego. Izba także stwierdza, że brak przydziału pracy osobom
czyszczącym składy w czasie między postojami pociągów na stacjach nie jest czynnikiem,
który generuje koszty w wysokości niepozwalającej na zaoferowanie ceny przez
wykonawcę
ISS w kwocie, którą przedstawił wykonawca ISS.
Także cena środków czyszczących nie jest czynnikiem mogącym podważyć
wiarygodność składanych ofert, gdyż udział tego typu kosztów nie jest aż tak znaczący, co
stwierdzili obaj wykonawcy uczestniczący w postępowaniu odwoławczym.
Ponadto
dowód nr 6 – objęty przez przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa –
wykaz umów – zdaniem Izby wykazał okoliczność, że ceny zaoferowane przez
przystępującego są realne i odpowiadają analogicznym usługom funkcjonującym na rynku.
Wreszcie Izba musiała uznać, zgodnie z
dowodem nr 7 (objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa prze przystępującego) – umowy zawarte z podwykonawcami, że koszty
podwykonawców zostały uwzględnione w wyjaśnieniach kalkulacji ceny ofertowej i były
przewidziane oraz skalkulowane w sposób prawidłowy.
Ponadto zdaniem Izby protokoły zdawczo-odbiorcze wykonania usługi z lokalizacji
Gdynia, Wrocław, Kraków, Katowice (złożone przez przystępującego jako
dowód nr 8)
potwierdziły, że usługa została wykonana i odebrana przez
zamawiającego – powyżej 95%
właściwego wykonania usługi i bez uwag. Dlatego też nie ma podstaw do kwestionowania
jakości wykonania zamówienia przez
wykonawcę ISS. Nie ma znaczenia dla postępowania,
czy przy występowaniu takich dokumentów czynniki decyzyjne zamawiającego zdecydują się
na stwierdzenie odstępstw od żądanej jakości wykonania zamówienia, jednak Izba
stwierdza, że przedstawione dokumenty nie wskazują aby wystąpiły czynniki dające asumpt
zamawiającemu do stwierdzenie odstępstw od żądanej jakości wykonania zamówienia
przez wykonawcę tego zamówienia.
Na podstawie złożonych w postępowaniu dowodów (szczególnie
dowód nr 8) nic nie
wskazuje na to by
zamawiający miał podstawy do odstąpienia od umowy czy nałożenia kar
umownych na
przystępującego, a więc istota wykonania zamówienia w naturze nie jest wżadnym momencie narażona na szwank.
Również nie może być uznane przez Izbę jako istotne podnoszenie na rozprawie przez
odwołującego, że odwołujący nie otrzymał do 01.04.2015 r. raportów z kontroli
wewnętrznych będących w posiadaniu
zamawiającego. Nie może być to dowodem na
jakiekolwiek odstępstwa od wykonania usługi przez
przystępującego ani dowodem na
opieszałość odpowiednich służb
zamawiającego skoro odwołujący wystąpił o te dokumenty
dzień wcześniej –
31.03.2015 r.
Przystępujący wykazał, że cena składająca się z poszczególnych składników i składniki
te nie zostały zaniżone, to tym bardziej nie mają one wpływu na całą cenę, a i tak przy
rażąco niskiej cenie ma znaczenia cała cena, a nie poszczególne składniki.
Wszystkie powyżej przytoczone argumenty obligują Izbę do oddalenia zarzutu
naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty
wykonawcy ISS, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia
art. 8 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia
odwołującemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ISS,
zawierającej informacje bezprawnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że
zamawiający wykazał, iż zamawiający pismem z 24.02.2015 r.
zwrócił się do
wykonawcy ISS do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez
tego wykonawcę ceny.
Wykonawca ISS składając wyjaśnienia zastrzegł, że wyjaśnienia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.), który brzmi »Przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności«.
Zgodnie z
art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp wykonawca ISS wykazał, że informacje
zawarte w tych wyjaśnianiach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te należą do
zakresu informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub
posiadających wartość gospodarczą dla wykonawcy, informacje te nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, a
wykonawca ISS podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. W związku z tym
zamawiający nie ma prawa ujawnić zastrzeżonych informacji.
Z tego względu Izba musi oddalić zarzut naruszenia
art. 8 ust. 1-3 Pzp przez
zaniechanie udostępnienia
odwołującemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
złożonych przez
wykonawcę ISS, gdyż informacje tam zawarte zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa i wykonawca w odpowiednim momencie zastrzegł, że nie podlegają one
ujawnieniu.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że wskazana przez
odwołującego oferta nie podlega odrzuceniu. W
związku z tym
zamawiający stosując się do przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, którą to ofertę złożył
wykonawca ISS. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył wskazane przepisy tej
ustawy, a zwłaszcza, że
zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą nie zastosowawszy
się do
art. 91 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia«. Z tego względu w ocenie Izby, zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 Pzp przez
wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Przepisy
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp brzmią »1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. [...] 3. Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy«.
Odwołujący nie wykazywał w odwołaniu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1
i 3 Pzp ani w trakcie rozprawy również odwołujący nie poruszał kwestii naruszenia tych
przepisów. W związku z tym Izba nie może stwierdzić naruszenia przepisów ustawy i jest
obowiązana oddalić zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony, za wyjątkiem
dowodu nr 2
(stanowiącego decyzję podmiotu PL.2012+ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Stadion
Narodowy) na okoliczność, że w całkiem innym postępowaniu odwołujący zastrzegł
informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa) i
dowodu nr 3 (stanowiącego informację o
unieważnieniu innego postępowania ze względu na znaczne przekroczenie przez
najkorzystniejszą ofertę – obecnego odwołującego – kwoty, którą
zamawiający – PKP
Intercity – zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia), które nie dotyczą
rozpoznawanego postępowania o udzielenie zamówienia.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego
Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
na rzecz zamawiającego
„PKP Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie
stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,
915, 1146 i 1232) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 507/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP INTERCITY S.A. z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie w
trybie
przetargu ograniczonego pod nazwą »Świadczenie usług utrzymania czystości
zespołów trakcyjnych ED250«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
24.01.2015 r. pod nrem 2015/S 017-026980.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.
Zamawiający zawiadomił 04.03.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawca IMPEL Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej wykonawca
IMPEL lub odwołujący), zgodnie z
art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 14.03.2015 r. do
Prezesa KIO odwołanie
na czynności zamawiającego polegające:
1) na nieodtajnieniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawcę ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
wykonawca ISS) oraz
2) na wyborze oferty złożonej przez
wykonawcę ISS.
Zdaniem
odwołującego zamawiający naruszył:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2)
art. 8 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawcę ISS, zawierającej
informacje bezprawnie utajnione;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez
wykonawcę ISS jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
4)
art. 91 ust. 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie
zamawiającemu odtajnienie oferty wykonawcy ISS w zakresie nie
objętym tajemnicą przedsiębiorstwa;
2) nakazanie
zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę ISS, na
podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp gdyż zawiera rażąco niską cenę;
3) nakazanie
zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej spośród niepodlegających odrzuceniu ofert, złożonych przez
wykonawców niewykluczonych z postępowania.
Argumentacja
odwołującego
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie
dowodów na ich poparcie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-3 Pzp
Podczas otwarcia ofert
odwołujący uzyskał wiadomość o zastrzeżeniu jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji w ofercie
wykonawcy ISS. Wykonawca ISS zastrzegł jako
tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na pismo
zamawiającego z
24.02.2015 r. zobowiązujące tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Ze względu na uzasadnione wątpliwości, co do kalkulacji ceny przez
wykonawcę ISS
oraz zasadności samego zastrzeżenia dokonanego przez
wykonawcę ISS, odwołujący
03.03.2015 r. zwrócił się do zamawiającego z prośbą o udostępnienie treści oferty
wykonawcy ISS, w zakresie złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający udzielił negatywnej odpowiedzi odwołującemu w przedmiocie odtajnienia
złożonych przez
wykonawcę ISS wyjaśnień.
Odwołujący z obawy przed upływem terminu do wniesienia odwołania (zgodnie z
orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z 2 kwietnia 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 364/09,
moment uzyskania informacji o zastrzeżeniu przez innego wykonawcę części oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi początek biegu terminu na wniesienie środka ochrony)
podjął decyzję o wniesieniu odwołania w terminie 10 dni od dnia otwarcia ofert, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1-3 Pzp, przez zaniechanie udostępnienia
odwołującemu części oferty wykonawcy ISS, zawierającej informacje bezprawnie
utajnione.
Odwołujący wskazał, że postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne, tajemnica
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania w sprawie zamówienia
publicznego i jako wyjątek nie może być interpretowany w sposób rozszerzający, co
naruszałoby uprawnienia wykonawców występujących w postępowaniach.
Odwołujący powziął uzasadnione wątpliwości w zakresie ceny oferty wykonawcy ISS,
a zaniechanie odtajnienia części jego oferty w tym złożonych wyjaśnień, uniemożliwia
odwołującemu potwierdzenie wcześniejszej oceny w przedmiotowym zakresie.
W opinii
odwołującego utajnienie oferty złożonej przez wykonawcę ISS, odbiera
odwołującemu prawo do weryfikacji poprawności kalkulacji ceny oferty złożonej przez
wykonawcę ISS, a materiał przez niego zastrzeżony nie zasługuje na objęcie klauzulą
tajności. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą.
Obowiązkiem
zamawiającego jest w każdym wypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie
odwołującego, wykonawca ISS bezpodstawnie utajnił złożone wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej, a
zamawiający niesłusznie podtrzymał klauzulę tajności nie
udostępniając złożonych wyjaśnień pozostałym uczestnikom postępowania, zwłaszcza w
sytuacji, w której zachodzi uzasadnione podejrzenie, że cena, za którą
wykonawca ISS
zamierza zrealizować zamówienie jest zaniżona.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie
dowodów na ich poparcie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w
związku z art. 90 ust. 1-3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp
W ocenie
odwołującego, czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę ISS dokonana przez zamawiającego jest bezpodstawna i dokonana została z
naruszeniem prawa, gdyż złożona w postępowaniu oferta zawiera rażąco niską cenę.
W przedmiotowym postępowaniu za wykonanie usług utrzymania czystości zespołów
trakcyjnych ED250 w terminie
od 16.03.2015 r. do 12.12.2015 r., czyli łącznie 9 miesięcy,
oferty złożyło trzech wykonawców zgodnie z poniższym zestawieniem:
Wartość
Cena
Netto
Brutto
Nazwa wykonawcy
Kontraktu Netto
Kontraktu Brutto
miesięcznie
miesięcznie
ISS Facility Services Sp.
z o.o.
4 351 375,00 zł
5 352 191,25 zł
483 486,11 zł
594 687,92 zł
Impel Cleaning Sp. z o.o.
6 159 633,11 zł
7 576 348,72 zł
684 403,68 zł
841 816,52 zł
Konsorcjum: Kolejowe
Zakłady Usługowe oraz
Zakłady Usługowe
Południe Sp. z o.o.
8 334 754,47 zł
10 251 748,00 zł
926 083,83 zł
1 139 083,11 zł
Postępowanie zawiera dwa rodzaje usług:
1) usługę czyszczenia w biegu wszystkich składów zespolonych ED250 objętych
aktualnym wykazem pociągów stanowiącym załącznik nr 2 do Umowy „Lista
pociągów objętych usługą czyszczenia w trakcie jazdy”;
2) usługę stacjonarnego czyszczenia składającą się z dwóch rodzajów czyszczeń
określonych w załączniku nr 3 do Umowy „zakres usługi stacjonarnego czyszczenia
wagonów ED25)”, a w tym:
a) czyszczenie codzienne – co najmniej raz na dobę, realizowane na stacjach
postojowych w Krakowie, Katowicach, Wrocławiu, Gdyni – w celu utrzymania
wysokiego standardu czystości zespołów trakcyjnych ED250,
b) czyszczenie pobieżne – realizowane w krótkim czasie przejścia pomiędzy obsługą
kolejnych pociągów i z ograniczonym dostępem do urządzeń i wyposażenia w
odpowiednią infrastrukturę – w celu zapewnienia minimalnych standardów
czystości na stacjach zwrotnych zespołów trakcyjnych ED250
– zgodnie z poniższym wykazem:
Wszystkie czynności określone przez
zamawiającego w załączniku nr 3 do Umowy
„zakres usługi stacjonarnego czyszczenia wagonów ED250” muszą być realizowane zgodnie
z technologią określoną w ofercie wykonawcy (stanowiącą załącznik nr 5 do Umowy) oraz
zgodnie z przyjętymi standardami realizowania usług czyszczenia.
Jednoznacznie z analizy złożonych ofert, zgodnie z nowelizacją ustawy Pzp, cena
zaproponowana przez
wykonawcę ISS nosi znamiona ceny rażąco niskiej, gdyż jest niższa
o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen złożonych w postępowaniu, co pokazuje
poniższe zestawienie:
Punkt czyszczeń
Liczba czyszczeń
pobieżnych (szt.)
Liczba czyszczeń
codziennych (szt.)
Liczba wszystkich
czyszczeń w trakcie
realizacji Umowy (szt.)
Gdynia
1 148
1 148
2 296
Wrocław
574
574
1 148
Kraków
1 722
566
2 288
Katowice
861
861
1 722
Wyliczenia wskazują, że oferta złożona przez
wykonawcę ISS powinna być poddana
sprawdzeniu w zakresie rażąco niskiej ceny. Identyczne stanowisko zaprezentował
zamawiający, czego dowodem było wezwanie wykonawcy ISS do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny.
Zamawiający przeznaczył na realizację zadania budżet w wysokości
8 421 818,56 zł brutto.
Na dowód zobrazowania, jak cena
wykonawcy ISS obiega od budżetu zamawiającego
i ceny zaoferowanej przez
odwołującego, odwołujący przedstawił wyliczenia:
1) różnica do budżetu
zamawiającego wynosi 3 069 627,31 zł brutto, co daje wartość
36% niższą niż zaplanowany budżet zamawiającego;
2) różnica ceny brutto do oferty
odwołującego wynosi 2 224 415,47 zł i jest to wartość
niższa o
29%;
3) różnica ceny brutto do oferty Konsorcjum wynosi
4 899 556,75 zł i jest to wartość
niższa o
48%.
Analizując dane wartościowe
odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy ISS zawiera
warunki cenowe, które są wadliwie i nieprawidłowo skalkulowane z dużym elementem
niedoszacowania kosztów, bez uwzględnienia aktualnych cen rynkowych oraz uwzględnienia
większości parametrów realizacji usługi wskazanych przez
zamawiającego w specyfikacji.
Występuję różnice na poziomie
50% i 30% między ofertą wykonawcy ISS a budżetem
zamawiającego czy ofertą odwołującego. Analiza cen zaoferowanych przez wykonawcę
ISS wskazuje, że niedoszacowanie kosztów przez wykonawcę ISS wyraźnie widać w
pozycji usługi czyszczenia pobieżnego i codziennego.
Wykonawca
Łączna wartość ofert
ISS Facility Services Sp. z o.o.
5 352 191,25 zł
Impel Cleaning Sp. z o.o.
7 576 348,72 zł
Konsorcjum: Kolejowe Zakłady Usługowe
oraz Zakłady Usługowe Południe Sp. z o.o.
10 251 748,00 złŚrednia
arytmetyczna
wszystkich
złożonych ofert
7 726 762,66 zł
Różnica
oferty
ISS
dośredniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert
2 374 571,41 zł
Różnica procentowa oferty ISS do średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert
31%
Wartość ofert zawierająca
czyszczenia codzienne
Wartość ofert zawierająca czyszczenia
pobieżne
Odwołujący
4 082 033,39 zł
2 167 019,33 zł
Wykonawca ISS
2 622 052,50 zł
1 403 214,75 zł
Różnica w wartościach (zł)
1 462 980,89 zł
763 804,58 zł
Różnica w wartościach (%)
36%
35%
Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenie kosztów realizacji usługi czyszczenia
codziennego i pobieżnego dla poszczególnych lokalizacji bazując na minimalnych kosztach,
które musi ponieść wykonawca w celu realizacji zamówienia zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego przedstawionych w załączniku 3 do SIWZ. Zdobyte doświadczenie pozwala
odwołującemu na rzetelne oszacowanie kosztów w aktualnym postępowaniu. Odwołujący
optymalnie zaplanował wielkość zespołów sprzątających i znał utrudnienia związane z
realizacją czyszczeń w krótkim czasie jak również zwiększeniem kosztów pracy związanych
z koniecznymi przestojami między poszczególnymi czyszczeniami i wielkości kosztów
związanych z prowadzeniem audytów oraz stałej kontroli jakości wymaganej przez
zamawiającego na poziomie min. 95% odbioru czyszczeń.
Zakres rzeczowy, jak również specyfika przedmiotu zamówienia uwzględniająca
czyszczenia pobieżne i stacjonarne jest znana
odwołującemu na podstawie realizowanej
aktualnie umowy z
zamawiającym trwającej od 16.12.2014 r. do 15.03.2015 r. obejmującej
wszystkie lokalizacje opisane w specyfikacji.
Odwołujący, powołując się na nabyte doświadczenie podkreślił, że znane są mu ilości
zagrożeń i ryzyk związanych z realizacją usługi, aktualne warunki infrastruktury i związane z
tym utrudnienia i koszty niezbędne do realizacji usługi w poszczególnych lokalizacjach
(punktach czyszczeń).
Analizując dane wartościowe
odwołującego i porównując ceny zaoferowane przez
wykonawcę ISS odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy ISS zawiera warunki cenowe,
które są wadliwie i nieprawidłowo skalkulowane z dużym elementem niedoszacowania
kosztów, z podejrzeniem przyjęcia przez
wykonawcę ISS zbyt wysokiego współczynnika
wydajności czyszczeń zdecydowanie nie uwzględnienie czasu postoju pracowników i tym
samym zaniżenia kosztów pracy – kluczowego czynnika kosztotwórczego w tej ofercie.
Wykonawca ISS nie uwzględnił w swojej ofercie realnych kosztów usługi,
W formularzu cenowym
wykonawca ISS przyjął jednakową stawkę za czyszczenia
pobieżne w każdej lokalizacji. To świadczy o tym, że
wykonawca ISS założył identyczne
koszty dla wszystkich lokalizacji pomimo faktu, że liczba czyszczeń, każdej lokalizacji jest
różna, a co za tym idzie nakład kosztów pracy i pozostałych składników kosztowych jest
różny wynikający z faktycznej liczby sprzątanych składów ED250.
Zamawiający określił harmonogram zjazdów służbowych w załączonym załączniku nr 9
do umowy. Zdaniem
odwołującego wykonawca ISS zaniżył swoją cenę przedstawioną w
ofercie, co ma przełożenie na fakt, że nie jest w stanie zapewnić
zamawiającemu wysokich
standardów czyszczeń zespołów trakcyjnych ED250 zawartych w usłudze „czyszczeń
stacjonarnych”, nie wspominając już o wygenerowaniu jakichkolwiek zysków, gdyż przy tym
poziomie cen jest to nierealne. Realizacja przedmiotu zamówienia przez
wykonawcę ISS
jest niewątpliwie ogromnym niebezpieczeństwem dla
zamawiającego i naraża
zamawiającego na wadliwe wykonanie postanowień umowy. Jednocześnie odwołujący
podkreśla, że przy takiej skali przedsięwzięcia oraz jego wysokich standardach odbioru,
powyższe dane jednoznacznie przesądzają o zastosowaniu cen nieuczciwych lub noszących
znamiona ogromnej pomyłki w liczeniu, nieuwzględniającej kosztów usługi na takim
poziomie, jaki gwarantowałby
zamawiającemu wysoką jakość świadczonych usług.
W dniach
5-11.03.2015 r. pracownicy wykonawcy ISS przeprowadzili oględziny we
wszystkich lokalizacjach, w których
odwołujący świadczy usługę czyszczenia składów
ED250. Oględziny miały na celu pozyskanie przez
wykonawcę ISS wiedzy dotyczącej
infrastruktury, lokalizacji pomieszczeń socjalnych itp. Jak się później okazało przedstawiciele
wykonawcy ISS wnikliwie obserwowali czynności, które wykonywane były przez
pracowników
odwołującego. Ponadto przedstawiciele wykonawcy ISS pytali się
pracowników
odwołującego o ich aktualne stawki godzinowe, jak również proponowali, aby
pracownicy
odwołującego świadczyli usługi sprzątania pociągów Pendolino w ich spółce, co
nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie
odwołującego celem wizyty przedstawicieli wykonawcy ISS było zdobycie
wiedzy oraz pracowników niezbędnych do wykonywania usług przez
wykonawcę ISS na
rzecz
zamawiającego, bo wiadomym jest, że wykonawca ISS ma świadczyć przedmiotowe
usługi w związku z wygranym postępowaniem o udzielenie zamówienia na czyszczenie
składów ED250.
Zamawiający w sposób wyczerpujący opisał swoje wymagania w zakresie podziału
czynności dla poszczególnych stref, określił krotność i rodzaj wykonywanych przez personel
czynności, podał szczegółowe wymagania do środków chemicznych i harmonogramy
przyjazdów zespołów trakcyjnych ED250. Taki opis przedmiotu zamówienia wyraźnie
oznacza usługę o bardzo wysokiej jakości. Wykonawca kalkulując przedmiot zamówienia
zgodnie z warunkami SIWZ, opisanymi w zał. nr 3 do Umowy „zakres usługi stacjonarnego
czyszczenia wagonów ED250” powinien uwzględnić idącą za kalkulacją realizację takiej
usługi na poziomie wymagań SIWZ, czyli oczekiwanego efekt czyszczenia i sprzątania
zgodnego z opisem „sposobu oceny jakości czyszczeń”. Taką usługę można określić jako
„usługa Premium”. Jest to usługa o nieprzeciętnych parametrach realizacji, dotycząca
wymagających szczególnej obsługi obiektów (jakim są zespoły trakcyjne ED250),
nietypowych rozwiązań technologicznych, organizacji pracy uwzględniającej wykwalifi-
kowanych pracowników, o pełnym stopniu sprawności, dobrze przeszkolonych,
dyspozycyjnych, którzy są zdolni do pracy w nocy, specjalistycznych środków chemicznych,
przeznaczonych do odpowiednich powierzchni oraz sprawnego nadzoru, który zostanie,
zgodnie z postanowieniami SIWZ, wyposażony i przeszkolony w obsłudze elektronicznego
systemu obsługi i audytowania czyszczeń.
Odwołujący bezwzględnie stwierdza, że oferta wykonawcy ISS została skalkulowana
na poziomie nieodpowiadającym wymaganiom
zamawiającego w stosunku do opisu
przedmiotu zamawiania i oprócz rażąco niskiej ceny można zarzucić ofercie
wykonawcy
ISS niezgodność z postanowieniami SIWZ. Przy tak niskiej cenie, jaką wykonawca ISS
zaproponował w złożonej przez siebie ofercie, żaden wykonawca nie byłby w stanie
zrealizować przedmiotu zamawiania, w sposób gwarantujący efekt sprzątania dla usługi
Premium oczekiwany przez
zamawiającego.
Odnosząc się do zasad dyscypliny finansów publicznych oraz racjonalnej gospodarności
instytucji publicznej najniższa cena nie oznacza najlepszej jakości, a tym bardziej
gospodarności w zarządzaniu budżetem
zamawiającego.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.)
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Zaoferowane przez
wykonawcę ISS ceny za realizację zamówienia, w
ocenie
odwołującego są rażąco niskie, stanowi to faktycznie sprzedaż usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję przepisu
art. 15 ust. 1
pkt 1 uznk. Odwołujący podkreśla, że przedstawione stanowisko potwierdza opinia Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów z
04.02.2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.Urz. UOKiK z
2003 r. Nr 1, poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał m.in.: „Na wstępie należy wskazać, że nie
każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne
z ustawą czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z
art. 15 uznk.
Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy
(
art. 3 ust. 1 uznk) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub
naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem
dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie
szczególnym, którym w tym wypadku jest
art. 15 uznk. Utrudnianie dostępu do rynku ma
miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu
przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego
swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,
oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega
ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w
celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nie znajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji”. Oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich wytworzenia (cena
dumpingowa do której kwalifikowana jest również cena rażąco niska) jest działaniem
mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa zarówno w przywołanej powyżej ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak również stanowi przesłankę odrzucenia oferty z
art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odwołujący posiadając wiedzę przy realizacji analogicznych usług, jednoznacznie
stwierdza, że ryzyka związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia, wycenione zostały
przez
wykonawcę ISS rażąco poniżej poziomu, który powinien być zakładany jako
realistyczny, a tym samym gwarantujący prawidłowe wykonanie zamówienia publicznego.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.03.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 14.03.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
17.03.2015 r. wykonawca ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył
(1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o
zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
31.03.2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) zestawienie cen jednostkowych za usługę w porównaniu
odwołującego i przystępującego, z których odwołujący wywodzi, że
przystępujący nie orientuje się w cenach jednostkowych w poszczególnych
lokalizacjach;
oraz dowodów złożonych przez uczestnika postępowania:
2) (dowód nr 2) decyzja z 26.03.2015 r. podmiotu PL.2012+ Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (Stadion Narodowy) na okoliczność, że również praktyką
odwołującego jest zastrzeganie formularza ofertowego jako tajemnicy
przedsiębiorstwa (str. 3 i 5 dokumentu);
3) (dowód nr 3) informacja o unieważnieniu postępowania, gdzie PKP Intercity
unieważnił postępowanie ze względu na przeznaczenie kwoty ok. 7 mln zł na
podobnego typu przetarg i złożenie oferty przez odwołującego na ok. 44 mln;
4) (dowód nr 4) notatka ze spotkania w sprawie zamówienia z wolnej ręki, na
wykazanie, że działania przystępującego były związane z zawarciem innej
umowy z wolnej ręki, a nie ze względu na przeprowadzanie oględzin po
sporządzeniu oferty;
5) (dowód nr 5) umowa najmu z zarządcą dworca w Krakowie, na wykazanie, że
trudności ze zgodą na dzierżawę dodatkowych pomieszczeń i spełnianie
usługi np. w Krakowie są nieprawdzie oraz że przystępujący przewidział i
skalkulował te ryzyka;
6) (dowód nr 6, dowód objęty tajemnica przedsiębiorstwa) wykaz umów dowód
na okoliczność, że ceny zaoferowane w ofercie dla zamawiającego są
rynkowe, realne i odpowiadają analogicznym innym usługom;
7) (dowód nr 7, dowód objęty tajemnica przedsiębiorstwa) umowy zawarte z
podwykonawcami na okoliczność wykazania, że koszty podwykonawców
zostały uwzględnione w wyjaśnieniach kalkulacji ceny ofertowej były
przewidziane i skalkulowane w sposób prawidłowy;
8) (dowód nr 8) protokoły zdawczo-odbiorcze wykonania usługi z lokalizacji
Gdynia, Wrocław, Kraków, Katowice potwierdzające, że usługa została
wykonana i odebrana przez zamawiającego powyżej 95% właściwego
wykonania usługi i bez uwag
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę ISS jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że
zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert kwotę
8 421 818,56 zł. Liczba ta stanowiła sumę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i była wartością podaną zgodnie z
art. 86 ust. 3 Pzp, który brzmi
»Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia«.
Wykonawca ISS zaoferował wykonanie zamówienia za 5 352 191,25 zł.
Pozostali wykonawcy zaoferowali ceny 7 576 348,72 zł i 10 251 748,00 zł, czyli średnia
cena wszystkich trzech złożonych w postępowaniu ofert wyniosła 7 726 762,66 zł, a więc
cena oferty
wykonawcy ISS była niższa od 30% wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (5 352 191,25 : 7 726 762,66 = 30,73%).
Z tego względu
zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
zgodnie z wprowadzeniem do wyliczenia art. 90 ust. 1 Pzp, które brzmi »Jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie [...]«.
Wykonawca ISS pismem z 02.03.2015 r. złożył w wymaganym terminie wyjaśnienia,
które rozwiały wątpliwości
zamawiającego do zawarcia w ofercie rażąco niskiej ceny, a więc
wyjaśnienia wykonawcy nie potwierdziły, że oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Dlatego
zamawiający nie mógł zastosować się do art. 90 ust. 3
Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Zamawiający dokonał szczegółowej oceny oferty wraz z przedstawionymi dowodami i
potwierdził, że
wykonawca ISS wykazał, że cena jest realna i nie jest w związku z tym
rażąco niska. W wyjaśnieniach
wykonawca ISS w prawie całym dokumencie zawarł
informacje, które upoważniały go do zastrzeżenia tych treści jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zgodnie z
art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, który brzmi »Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane
oraz
wykazał,
iż
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa«.
Zdaniem Izby wyjaśnienia
wykonawcy ISS dotyczące zaoferowanej ceny są
wystarczająco przekonujące, dokładne i udokumentowane. W żadnym przypadku
wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W związku z tym
zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
wykonawcy ISS.
Odwołujący składając dowód nr 1 (zestawienie cen jednostkowych
odwołującego i
przystępującego z różnicami dochodzącymi do 130%) nie wykazał, że nie jest możliwe
zaoferowanie cen niższych niż ceny zaoferowane przez
odwołującego.
Ponadto sam zarzut, że
wykonawca ISS nie świadczył usługi dla zamawiającego w
zakresie sprzątania składów Pendolino nie może się ostać z dwóch podstawowych
względów. Po pierwsze wykonawca ten spełnił warunki postawione w ogłoszeniu o
zamówieniu, a postanowienia tego dokumentu nie zostały oprotestowane przez żaden
podmiot, a w tym przez
odwołującego. Po drugie wykonawca ISS wykazał na rozprawie,
co nie zostało zaprzeczone przez
odwołującego, że od kilku miesięcy spełniał usługę
sprzątania tych pociągów dla podmiotu Alstom na stacji Warszawa-Grochów, chociaż w
innych warunkach niż warunki spełnienia rozpoznawanego zamówienia.
Również nie ma znaczenia fakt brania bądź odmowy lub braku brania udziału w dialogu
technicznym w późniejszym wykazaniu spełnienia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia, a także nie można stwierdzić, że
wykonawca ISS, który nie brał udziału – z
najróżniejszych przyczyn – w dialogu technicznym, nie ma wystarczającego doświadczenia
czy wiedzy, aby móc wykonywać zamówienie. Gdyby tak było, jak to sugeruje
odwołujący
ustawodawca wprowadziłby np. przepis mówiący, że np. wykonawca, który nie brał udziału w
dialogu technicznym nie może złożyć oferty w tym samym postępowaniu. Jednak przepisy
nie uzależniają możliwości złożenia oferty (i wyboru oferty jako najkorzystniejszej) od udziału
w dialogu technicznym.
Nie okazał się zasadny zarzut, że
wykonawca ISS dopiero po wygraniu przetargu
dokonywał oględzin miejsc przeznaczonych do czyszczenia pojazdów oraz samych
pojazdów ani, że
przystępujący dopiero wtedy dokonywał wywiadu odnośnie trudności,
specyfiki usługi i dokonywał próby przejęcia pracowników
odwołującego. Wykonawca ISS
złożył
dowód nr 4 – notatka ze spotkania w sprawie zamówienia z wolnej ręki – wykazując,że działania
przystępującego były związane z zawarciem innej umowy w trybie z wolnej
ręki, a nie ze względu na przeprowadzanie oględzin w związku ze złożeniem oferty w
rozpoznawanym postępowaniu.
Podobnie podnoszone przez
odwołującego trudności ze zgodą na dzierżawę
dodatkowych pomieszczeń i spełnianie usługi np. w Krakowie okazały się nieprawdzie, gdyż
przystępujący przedstawiając
dowód nr 5 (umowa najmu z zarządcą dworca w Krakowie)
wykazał, że mógł przewidzieć i skalkulować też takie czynniki, które wpływają na wysokość
kosztów ponoszonych przez wykonawców.
Również
odwołujący nie wykazał, że posiada optymalną organizację pracy, a
organizacja pracy
wykonawcy ISS nie może być lepsza czy ekonomiczniejsza od
organizacji pracy
odwołującego. Izba także stwierdza, że brak przydziału pracy osobom
czyszczącym składy w czasie między postojami pociągów na stacjach nie jest czynnikiem,
który generuje koszty w wysokości niepozwalającej na zaoferowanie ceny przez
wykonawcę
ISS w kwocie, którą przedstawił wykonawca ISS.
Także cena środków czyszczących nie jest czynnikiem mogącym podważyć
wiarygodność składanych ofert, gdyż udział tego typu kosztów nie jest aż tak znaczący, co
stwierdzili obaj wykonawcy uczestniczący w postępowaniu odwoławczym.
Ponadto
dowód nr 6 – objęty przez przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa –
wykaz umów – zdaniem Izby wykazał okoliczność, że ceny zaoferowane przez
przystępującego są realne i odpowiadają analogicznym usługom funkcjonującym na rynku.
Wreszcie Izba musiała uznać, zgodnie z
dowodem nr 7 (objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa prze przystępującego) – umowy zawarte z podwykonawcami, że koszty
podwykonawców zostały uwzględnione w wyjaśnieniach kalkulacji ceny ofertowej i były
przewidziane oraz skalkulowane w sposób prawidłowy.
Ponadto zdaniem Izby protokoły zdawczo-odbiorcze wykonania usługi z lokalizacji
Gdynia, Wrocław, Kraków, Katowice (złożone przez przystępującego jako
dowód nr 8)
potwierdziły, że usługa została wykonana i odebrana przez
zamawiającego – powyżej 95%
właściwego wykonania usługi i bez uwag. Dlatego też nie ma podstaw do kwestionowania
jakości wykonania zamówienia przez
wykonawcę ISS. Nie ma znaczenia dla postępowania,
czy przy występowaniu takich dokumentów czynniki decyzyjne zamawiającego zdecydują się
na stwierdzenie odstępstw od żądanej jakości wykonania zamówienia, jednak Izba
stwierdza, że przedstawione dokumenty nie wskazują aby wystąpiły czynniki dające asumpt
zamawiającemu do stwierdzenie odstępstw od żądanej jakości wykonania zamówienia
przez wykonawcę tego zamówienia.
Na podstawie złożonych w postępowaniu dowodów (szczególnie
dowód nr 8) nic nie
wskazuje na to by
zamawiający miał podstawy do odstąpienia od umowy czy nałożenia kar
umownych na
przystępującego, a więc istota wykonania zamówienia w naturze nie jest wżadnym momencie narażona na szwank.
Również nie może być uznane przez Izbę jako istotne podnoszenie na rozprawie przez
odwołującego, że odwołujący nie otrzymał do 01.04.2015 r. raportów z kontroli
wewnętrznych będących w posiadaniu
zamawiającego. Nie może być to dowodem na
jakiekolwiek odstępstwa od wykonania usługi przez
przystępującego ani dowodem na
opieszałość odpowiednich służb
zamawiającego skoro odwołujący wystąpił o te dokumenty
dzień wcześniej –
31.03.2015 r.
Przystępujący wykazał, że cena składająca się z poszczególnych składników i składniki
te nie zostały zaniżone, to tym bardziej nie mają one wpływu na całą cenę, a i tak przy
rażąco niskiej cenie ma znaczenia cała cena, a nie poszczególne składniki.
Wszystkie powyżej przytoczone argumenty obligują Izbę do oddalenia zarzutu
naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty
wykonawcy ISS, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia
art. 8 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia
odwołującemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ISS,
zawierającej informacje bezprawnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że
zamawiający wykazał, iż zamawiający pismem z 24.02.2015 r.
zwrócił się do
wykonawcy ISS do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez
tego wykonawcę ceny.
Wykonawca ISS składając wyjaśnienia zastrzegł, że wyjaśnienia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.), który brzmi »Przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności«.
Zgodnie z
art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp wykonawca ISS wykazał, że informacje
zawarte w tych wyjaśnianiach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te należą do
zakresu informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub
posiadających wartość gospodarczą dla wykonawcy, informacje te nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, a
wykonawca ISS podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. W związku z tym
zamawiający nie ma prawa ujawnić zastrzeżonych informacji.
Z tego względu Izba musi oddalić zarzut naruszenia
art. 8 ust. 1-3 Pzp przez
zaniechanie udostępnienia
odwołującemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
złożonych przez
wykonawcę ISS, gdyż informacje tam zawarte zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa i wykonawca w odpowiednim momencie zastrzegł, że nie podlegają one
ujawnieniu.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że wskazana przez
odwołującego oferta nie podlega odrzuceniu. W
związku z tym
zamawiający stosując się do przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, którą to ofertę złożył
wykonawca ISS. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył wskazane przepisy tej
ustawy, a zwłaszcza, że
zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą nie zastosowawszy
się do
art. 91 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia«. Z tego względu w ocenie Izby, zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 Pzp przez
wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Przepisy
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp brzmią »1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. [...] 3. Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy«.
Odwołujący nie wykazywał w odwołaniu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1
i 3 Pzp ani w trakcie rozprawy również odwołujący nie poruszał kwestii naruszenia tych
przepisów. W związku z tym Izba nie może stwierdzić naruszenia przepisów ustawy i jest
obowiązana oddalić zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony, za wyjątkiem
dowodu nr 2
(stanowiącego decyzję podmiotu PL.2012+ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Stadion
Narodowy) na okoliczność, że w całkiem innym postępowaniu odwołujący zastrzegł
informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa) i
dowodu nr 3 (stanowiącego informację o
unieważnieniu innego postępowania ze względu na znaczne przekroczenie przez
najkorzystniejszą ofertę – obecnego odwołującego – kwoty, którą
zamawiający – PKP
Intercity – zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia), które nie dotyczą
rozpoznawanego postępowania o udzielenie zamówienia.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 483/15 z dnia 2015-03-30
- Sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15, KIO 476/15 z dnia 2015-03-30
- Sygn. akt KIO 505/15 z dnia 2015-03-27
- Sygn. akt KIO 500/15 z dnia 2015-03-27
