rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-30
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 510/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2015 r. przez
Odwołującego –
FBSerwis S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Gmina Olsztyn, Pl. Jana Pawła II 1, 10-101 Olsztyn,

przy udziale
Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Sp. k., ul. Partyzantów 3, 10-522 Olsztyn,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,

orzeka:

1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w
Olsztynie.

Przewodniczący: …………………………….

Sygn. akt: KIO 510/15

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Olsztyn – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa;
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór odpadów komunalnych z
terenu Gminy Olsztyn”, znak sprawy: ZP.271.1.7.2015.G.

Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 lutego 2015 r., nr: 2015/S 032-054491.

W dniu 13 marca 2015 r. Odwołujący – FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie - wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec postanowień treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: specyfikacja lub SIWZ), wobec zmiany SIWZ
dokonanej przez Zamawiającego w dniu 3 marca 2015 r., oraz wobec zaniechania dokonania
zmiany SIWZ zgodnie z żądaniami uwzględnionego przez Zamawiającego odwołania,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 186 ust. 3 ustawy PZP - poprzez zaniechanie wykonania czynności w
Postępowaniu zgodnie z żądaniami odwołania wniesionego przez Odwołującego w
dniu 24 lutego 2015 r. (dalej: „Pierwsze Odwołanie"), tj. zaniechania dokonania zmiany
postanowień SIWZ w sposób w ww. odwołaniu szczegółowo opisany, mimo iż taki
obowiązek ciążył na Zamawiającym wobec uwzględnienia wszystkich zarzutów tym
odwołaniu podniesionych;
2.
art. 29 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP - poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia
udzielanego
w
Postępowaniu
w
sposób
niejednoznaczny
i
niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty, tj. z przekazaniem zainteresowanym wykonawcom
danych pochodzących z deklaracji dotyczących ilości pojemników, pojemności oraz
częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych w zakresie bardzo
ograniczonym i ogólnikowym, przy jednoczesnym wskazaniu w pkt 2 ppkt 7 Załącznika
nr 1 do wzoru umowy - Opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), że szczegółowe

dane w tym zakresie Zamawiający przekaże wykonawcom dopiero po podpisaniu
umowy, przy czym ww. informacje szczegółowe są przydatne i potrzebne wykonawcom
do rzetelnego przygotowania i oszacowania ofert, a nadto znajdują się w dyspozycji
Zamawiającego, a także wykonawców aktualnie świadczących na rzecz
Zamawiającego usługę odbioru odpadów,
- co w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania wykonawców
aktualnie współpracujących z Zamawiającym, zapewniając im istotną przewagę
konkurencyjną już na etapie przygotowywania oferty składanej w Postępowaniu, przy
jednoczesnym dyskryminowaniu innych potencjalnych wykonawców, przy czym
Zamawiający mógłby ww. przewagę w sposób istotny ograniczyć, zapewniając
wszystkim wykonawcom równy dostęp do ww. informacji szczegółowych;
3.
art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
udzielanego w Postępowaniu w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, tj.
przez:
• ustanowienie w pkt 2 ppkt 5 OPZ wymogu dotyczącego obowiązku wyposażenia
nieruchomości, na których powstają odpady komunalne, położonych na terenie
Gminy Olsztyn w pojemniki zgodnie z inwentaryzacją, o której mowa w pkt 2 ppkt 1
OPZ oraz w worki do gromadzenia odpadów z zastrzeżeniem, że proces ten
powinien zakończyć się nie później niż do dnia 1 lipca 2015 r. oraz przy
jednoczesnym zastrzeżeniu, że wykonawca nie może dopuścić do sytuacji, w której
właściciele nieruchomości nie będą mieli od dnia 1 lipca 2015 r. zapewnionej
właściwej ilości pojemników, który to wymóg oznacza w praktyce konieczność
dokonania przez wykonawcę pełnej inwentaryzacji wszystkich pojemników oraz
zakupienia pojemników i rozstawienia ich na wszystkich nieruchomościach, co w
okresie przypadającym do dnia 1 lipca 2015 r. jest niemożliwe do wykonania przez
wykonawców innych niż ci, którzy aktualnie świadczą na rzecz Zamawiającego
usługę odbioru odpadów i którzy posiadają własne pojemniki na odpady na
nieruchomościach objętych przedmiotem zamówienia,
- co w konsekwencji prowadzi również do nieuzasadnionego faworyzowania
wykonawców aktualnie współpracujących z Zamawiającym przy jednoczesnym
dyskryminowaniu innych potencjalnych wykonawców, przy czym Zamawiający
mógłby ww. nierówność w sposób istotny ograniczyć, zapewniając wszystkim
wykonawcom czas niezbędny do prawidłowego przygotowania i realizacji
wszystkich obowiązków umownych;

• ustanowienie w pkt 5 ppkt 1 OPZ oraz w rozdziale III pkt 12 SIWZ obowiązku
sporządzenia przez wykonawcę najpóźniej na 7 dni przed przystąpieniem do
realizacji zamówienia w danym sektorze miasta harmonogramu odbioru odpadów
zapewniającego regularność i powtarzalność odbierania odpadów, który to termin
jest praktycznie niemożliwy do dotrzymania przez wykonawców innych niż ci, którzy
aktualnie świadczą na rzecz Zamawiającego usługę odbioru odpadów i którzy w
ramach prowadzonej działalności dysponują nie tylko informacjami umożliwiającymi
sprawne opracowanie ww. harmonogramu, lecz nawet posiadają już żądane przez
Zamawiającego i zaakceptowane przez niego harmonogramy dostosowane, do ich
potencjału oraz założeń, w parciu o które świadczą swą usługę,
- co w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania wykonawców
aktualnie współpracujących z Zamawiającym przy jednoczesnym dyskryminowaniu
innych potencjalnych wykonawców, przy czym Zamawiający mógłby ww.
nierówność w sposób istotny ograniczyć, zapewniając wszystkim wykonawcom
czas niezbędny do prawidłowego przygotowania i realizacji wszystkich obowiązków
umownych.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu:
a. udostępnienia wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia
posiadanych przez Zamawiającego pełnych i szczegółowych danych z deklaracji
dotyczących ilości pojemników, pojemności oraz częstotliwości odbioru odpadów
z terenów niezamieszkałych w takim zakresie, w jakim te informacje Zamawiający
posiada i w jakim zamierzał je przekazać wykonawcom już po zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego (zgodnie z pkt 2 ppkt 7 OPZ);
b. wykreślenie w pkt 2 OPZ całego ppkt 7;
c. dokonanie zmiany pkt 2 ppkt 2 OPZ poprzez wskazanie, że wykonawca będzie
obowiązany do wyposażenia nieruchomości w pojemniki w terminie
przypadającym nie wcześniej, niż 4 miesiące od dnia podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
d. dokonanie zmiany pkt 5 ppkt 1 OPZ w rozdziale III pkt 12 SIWZ poprzez
wskazanie, że wykonawca będzie obowiązany sporządzić harmonogram odbioru
odpadów w terminie, który przypadnie nie wcześniej, niż po upływie 3,5 miesiąca
od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;

3.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową izbą Odwoławczą według
spisu, który zostanie przedstawiony na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego.

Pismem z dnia 20 marca 2015 r., Odwołujący poinformował o sprostowaniu omyłki
pisarskiej. Odwołujący wskazał, że we wniesionym odwołaniu zaistniała omyłka językowa. W
petitum odwołania w części dotyczącej podniesionych żądań, w pkt 2 lit. c Odwołujący
omyłkowo wskazał „pkt 2 ppkt 2 OPZ”, jako fragment wymagający zmiany, podczas gdy ww.
zmiana winna dotyczyć „pkt 2 ppkt 5 OPZ”. Podniesiono, że powyższa okoliczność jest
oczywista i jednoznacznie wynika z treści samego żądania, jak i z treści zarzutów (zarzut nr 3
tiret pierwsze) oraz ich uzasadnienia.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wykonania czynności
zmiany SIWZ w sposób zgodny z żądaniami podniesionymi w pierwszym odwołaniu,
Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że w dniu 24 lutego 2015 r. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści postanowień SIWZ, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów:
•
art. 29 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP,
•
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz w zw. z art. 387 § 1 ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121; dalej: „k.c.”) w zw.
z art. 14 ustawy PZP oraz
•
art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Wskazując na powyższe naruszenia Odwołując wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
•
udostępnienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia posiadanych
przez Zamawiającego danych z deklaracji dotyczących ilości pojemników, pojemności
oraz częstotliwości odbioru odpadów z terenów niezamieszkałych;
•
dokonanie zmiany pkt 2 ppkt 2 OPZ poprzez wskazanie, że wykonawca pierwszą
inwentaryzację pojemników, z których są odbierane odpady komunalne, sporządzi w
terminie nie krótszym, niż 2 miesiące od daty podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
•
dokonanie zmiany pkt 2 ppkt 2 OPZ poprzez wskazanie, że wykonawca będzie
obowiązany do wyposażenia nieruchomości w pojemniki w terminie przypadającym nie
wcześniej, niż 4 miesiące od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego;

•
dokonanie zmiany pkt 5 ppkt 1 OPZ w rozdziale III pkt 12 SiWZ poprzez wskazanie, że
wykonawca będzie obowiązany sporządzić harmonogram odbioru odpadów w
terminie, który nie przypadnie wcześniej, niż po upływie 3,5 miesiąca od dnia zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dniu 4 marca 2015 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na Pierwsze Odwołanie, informując o uwzględnieniu w całości zarzutów w tym
odwołaniu podniesionych.
Jednocześnie Zamawiający dokonał zmiany kwestionowanych w treści Pierwszego
Odwołania postanowień SIWZ. Odwołujący zaznaczył, że ww. zmiana treści SIWZ żądaniom
Odwołującego w pełni jednak nie odpowiadała.
Zamawiający zmienił wprawdzie zakwestionowane zapisy SIWZ, jednak w inny
sposób, aniżeli żądał tego Odwołujący. W całości uwzględnił jedynie postulaty dotyczące:
•
pkt 2 ppkt 2 OPZ w zakresie terminu wyznaczonego wykonawcy na sporządzenie
pierwszej inwentaryzacji pojemników na nieruchomościach,
•
pkt 2 ppkt 16 OPZ w zakresie obowiązku usunięcia pojemników z nieruchomości w
ostatnim dniu wykonywania usługi.
Zmiany dokonane w pozostałym zakresie, tj. co do treści pkt 2 ppkt 5 OPZ, pkt 5 ppkt
1 OPZ oraz rozdziału III pkt 12 SIWZ, nie tylko nie są zgodne z literalną treścią podniesionych
przez Odwołującego żądań, lecz również, co szczególnie istotne, nie prowadzą do usunięcia
zapisów SIWZ przewidujących preferencje wobec wykonawców aktualnie świadczących
usługę odbioru odpadów na rzecz Zamawiającego, tj. Remondis Olsztyn sp. z o.o. sp.k. z
siedzibą w Olsztynie (dalej: „Remondis1’) oraz pana J. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą KOMA USŁUGI KOMUNALNE z siedzibą w Ełku (dalej: „KOMA”).
Ponadto Zamawiający udostępnił wykonawcom zbiorcze i bardzo ogólne dane
szacunkowe dotyczące ilości pojemników na nieruchomościach, utrzymując jednocześnie
dotychczasowe zastrzeżenie, że bardziej szczegółowe dane przekaże wybranemu
wykonawcy dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt 2 ppkt 7
OPZ).
Opisane powyżej zmiany nie zapewniły rzeczywistej konkurencji w Postępowaniu i wżaden sposób o uwzględnieniu przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w
Pierwszym Odwołaniu (oraz powiązanych z tymi zarzutami żądań) nie świadczą.
Odwołujący zaznaczył, że w treści Pierwszego Odwołania zostało w sposób wyraźny
wskazane, że prawidłowa i rzetelna realizacja usług stanowiących przedmiot zamówienia
wymaga przeprowadzenia całego szeregu prac oraz działań o charakterze logistycznym. Ww.
czynności - jak było dowodzone - mają charakter kompleksowy, a ich realizacja może być

dokonana wyłącznie przy zachowaniu określonej sekwencji działań. Odwołujący wskazał
minimalne okresy, których jego zdaniem prawidłowa realizacja tych czynności wymaga,
określając je, jako:
•
minimum 4 miesiące od daty zawarcia umowy na wyposażenie nieruchomości w
pojemniki na odpady,
•
minimum 3,5 miesiąca od daty zawarcia umowy na opracowanie i rozdysponowanie
harmonogramów odbioru odpadów.
Zamawiający w przyjętych zmianach SIWZ ww. okresów nie uwzględnił przyjmując, że
niezależnie od daty zawarcia umowy wykonawca będzie bezwzględnie obowiązany do:
•
zapewnienia na wszystkich nieruchomościach pojemników już od dnia 1 lipca 2015 r.,
•
przygotowania harmonogramów odbioru odpadów i uzyskania ich akceptacji ze strony
Zamawiającego nie później, niż na 7 dni przed dniem faktycznego rozpoczęcia świadczenia
usługi (przy czym zgodnie z zapisem rozdziału IV pkt 1 tiret pierwsze SIWZ (str. 5 in fine)
rozpoczęcie wykonywania przedmiotowego zamówienia ma nastąpić z chwilą zawarcia
umowy, lecz nie wcześniej, niż od dnia 1 lipca 2015 r.) - co w praktyce oznacza, że możliwa
jest sytuacja, w której wykonawca będzie obowiązany przygotować harmonogramy zanim
jeszcze Zamawiający zawrze z nim umowę.
Podniesiono, że prezentowana przez Odwołującego teza, iż Zamawiający dokonując
w dniu 3 marca 2015 r. zmiany SIWZ nie uwzględnił żądań podniesionych w Pierwszym
Odwołaniu, znajduje potwierdzenie również w stanowisku zaprezentowanym przez
przeciwnika procesowego Odwołującego, tj. Remondis. W piśmie wniesionym w dniu 6 marca
2015 r. w postępowaniu zainicjowanym Pierwszym Odwołaniem Remondis (jako wykonawca
przystępujący po stronie Zamawiającego) oświadczył, iż „zakres działań przedstawionych w
piśmie Zamawiającego z dnia 3 marca 2015 r. nie uzasadnia stwierdzenia, iż odwołanie
FBSerwis S.A zostało uwzględnione w całości. W szczególności brak jest podstaw do
stwierdzenia, że Zamawiający uznał i spełnił żądania FBSerwis S.A. wskazane w pkt 2 b, c i d
odwołania".
Powyższe oznacza, że Zamawiający dokonując w dniu 3 marca 2015 r. modyfikacji
treści SIWZ i jednocześnie wskazując przed Izbą na uwzględnienie Pierwszego Odwołania w
całości, naruszył normę prawną zapisaną w art. 186 ust. 3 ustawy PZP.
Okoliczność powyższa uzasadnia tezę, iż Odwołanie niniejsze, pomimo iż dotyczy
czynności wykonanej wskutek uwzględnienia zarzutów Pierwszego Odwołania, podlega
merytorycznemu rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą. Stwierdzenie naruszenia
przepisu art. 186 ust. 3 ustawy PZP nie przesądza samo w sobie o konieczności uwzględnienia
niniejszego Odwołania, ale rodzi po stronie Izby obowiązek merytorycznego rozpoznania i

rozstrzygnięcia, czy nowe czynności, podjęte po uznaniu w całości zarzutów podniesionych
we wcześniejszym odwołaniu, są zgodne z przepisami ustawy Pzp (por. uzasadnienie wyroku
z dnia 14 października 2014 r. sygn. akt KIO 1937/14).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, który postanowił uznać w całości zarzuty,
powinien zgodnie z art. 186 ust. 3 p. z.p. uczynić zadość wszystkim żądaniom odwołującego,
a skoro tego nie uczynił, to nowe i powtórzone czynności (w części odbiegającej od żądań
odwołującego) podlegają ponownej ocenie przed Izbą, w ramach uprawnień wykonawcy do
złożenia nowego środka ochrony prawnej w postaci odwołania.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy uwzględnienie zarzutów Pierwszego Odwołania
do sprzeczności z przepisami prawa w żaden sposób doprowadzić by nie mogło, co uzasadnia
tezę, iż norma prawna zapisana w art. 186 ust. 3 ustawy PZP została przez Zamawiającego w
sposób rażący naruszona.

Odnośnie naruszenia obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób
wyczerpujący i z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających wpływ na przygotowanie
oferty, Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element
przygotowywanej przez zamawiającego dokumentacji. Nie może być on ogólny, szacunkowy
i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężaru jego dookreślenia
przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym prawie dokonywania zmian w realizacji
zamówienia przez zamawiającego (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 16 listopada 2010 r. sygn. akt 2376/10).
Odwołujący argumentował, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający
przedmiotu udzielanego zamówienia w sposób precyzyjny z pewnością nie opisał. Nie
udostępnił bowiem wykonawcom ubiegającym się o zamówienie publiczne wszystkich
informacji, które mają wpływ na rzetelne i prawidłowe przygotowanie i skalkulowanie składanej
w Postępowaniu oferty. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
zawarł wszystkich posiadanych przez siebie informacji, które są przydatne do przygotowania
oferty oraz należytego jej skalkulowania. Nie udostępnił bowiem (ani też nie umożliwił
udostępnienia w inny sposób, np. poprzez wgląd we własnej siedzibie) szczegółowych danych
wynikających ze złożonych przez właścicieli nieruchomości położonych na terenie gminy
Olsztyn deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi.
Informacje powyższe mają zasadnicze znaczenie dla oszacowania kosztów realizacji
zamówienia publicznego, a także dla późniejszego opracowania inwentaryzacji pojemników
oraz przygotowania harmonogramu ich opróżniania. To bowiem na podstawie takich informacji
możliwe jest ustalenie nie tylko liczby, lecz przede wszystkim lokalizacji punktów gromadzenia

odpadów, a co za tym idzie również oszacowanie kosztów pozyskania i rozstawienia
pojemników i kontenerów na odpady, a także zasad oraz kosztów związanych zeświadczeniem usługi odbioru odpadów. Niezmiernie istotną informacją dla wykonawców na
etapie przygotowywania oferty są również dane dotyczące poszczególnych frakcji (rodzajów)
odpadów na nieruchomościach objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający żadnych
danych w tym zakresie nie przekazał, co oznacza, że wykonawcy kalkulując swą ofertę muszą
w opierać się wyłącznie na własnych domniemaniach (zgadywać, jakie ilości poszczególnych
frakcji odpadów będą odbierać z poszczególnych typów zabudowy), co w żaden sposób nie
może gwarantować, że dokonana przez nich kalkulacja będzie rzetelna.
Zaznaczono, że Zamawiający posiada bardzo szczegółowe dane dotyczące
pojemników zlokalizowanych na terenie objętym przedmiotem zamówienia. Pojemniki te,
zgodnie z wymaganiami przetargowymi dla poprzednio udzielonego zamówienia publicznego,
są wyposażone w transpondery RFID, co umożliwia wygenerowanie i pobranie bardzo
szczegółowych danych dotyczących pojemników, uwzględniających ich liczbę, lokalizacje,
rodzaj, pojemność, typ zabudowy, na której są usytuowane, a nawet poszczególne frakcje
gromadzonych w nich odpadów. W tych okolicznościach nie może budzić wątpliwości, iż
szczegółowe informacje z deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami w myśl
postanowienia art. 29 ust. 1 ustawy PZP winny być wszystkim zainteresowanym wykonawcom
na równych zasadach udostępnione. Zamawiający ww. informacje aktualnie posiada.
Przewidujący obowiązek składania ww. deklaracji przepis art. 6m ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399, ze zm.)
obowiązuje od już 1 stycznia 2012 r. - co pozwala przyjąć, że od wspomnianej daty właściciele
nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia takie deklaracje do Zamawiającego już
składają.
Co więcej, w treści postanowienia pkt 2 ppkt 7 OPZ Zamawiający wyraźnie wskazał,że szczegółowe dane z deklaracji przekaże wybranemu Wykonawcy dopiero po zawarciu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczność dotycząca nieudostępnienia
wszystkich posiadanych przez Zamawiającego informacji jest o tyle istotna, iż w stanie
faktycznym sprawy powoduje ona istotne zróżnicowanie sytuacji prawnej wykonawców
zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem publicznym. Zamawiający odmawia części
wykonawców dostępu do istotnych z punktu widzenia przygotowania oferty informacji, a
jednocześnie dwaj inni wykonawcy dostęp do takich informacji mają zapewniony.
Wykonawcami tymi są podmioty aktualnie wykonujące usługę odbioru odpadów w Olsztynie,
tj. Remondis Olsztyn oraz KOMA.

W tych okolicznościach nie może budzić wątpliwości, iż ograniczenie przez
Zamawiającego dostępu do ww. informacji dla większości wykonawców, przy jednoczesnej ich
nieograniczonej dostępności dla podmiotów aktualnie współpracujących z Zamawiającym,
stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców oraz niezapewnienia uczciwej
konkurencji w Postępowaniu.
Udostępnione w wyniku uwzględnienia zarzutów Pierwszego Odwołania zbiorcze
informacje o szacunkowych ilościach pojemników powyższej różnicy w sytuacji
poszczególnych wykonawców w sposób wystarczający nie zmniejszają. Dane te, jakkolwiek w
pewnym zakresie mogą być przydatne, nie obejmują jednakże wszystkich informacji mających
wpływ na oszacowanie kosztów realizacji zamówienia (takich jak np. koszty logistyki, w tym
amortyzacja, częstotliwość opróżniania, koszt samochodów i pracowników, koszty dojazdu do
Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych itd.) i tym samym nie zapewniają
możliwości przygotowania oferty na warunkach zbliżonych chociażby do warunków, na których
swoje oferty mogą przegotować Remondis i KOMA.
Zamawiający nie podjął dostatecznych działań zmierzających do zniwelowania
przewagi konkurencyjnej wykonawców Remondis i KOMA pomimo, iż miał taką możliwość
(albowiem stosownymi danymi szczegółowymi dysponuje).
Powyższe świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców i tym samym o naruszeniu
fundamentalnych zasad zamówień publicznych, których przestrzeganie jest obowiązkiem
Zamawiającego na mocy unormowań art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Dane niezbędne do obliczenia ceny oferty powinny znajdować się w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Nie zamieszczenie ich w specyfikacji nie tylko narusza art.
29 P.z.p., ale też ustala preferencje na rzecz wykonawców aktualnie wykonujących te usługę,
którzy dane te posiadają i wiedzą przykładowo, jakie ilości pojemników, o jakiej objętości
niezbędnych jest do odbioru odpadów pochodzących z budynków jednorodzinnych. Nie
sposób sobie wyobrazić, że w przypadku usługi odbioru i utrzymania odpadów można było
skalkulować realną i opłacalna ofertę cenową możliwą do prawidłowego porównania z innymi
ofertami bez znajomości podstawowych parametrów mających znaczenie dla jej kalkulacji.
Tymi są niewątpliwie maksymalna ilość odpadów oraz podstawowe koszty materiałowe -
koszty pojemników.
Odwołujący zaznaczył następnie, że obowiązkiem Zamawiającego jako podmiotu
prowadzącego Postępowanie (a więc będącego „gospodarzem” tegoż Postępowania) jest w
myśl postanowienia art. 7 ust. 1 ustawy PZP prowadzenie go w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania. Powstrzymanie się przez
Zamawiającego od przekazania wszystkim wykonawcom na równych zasadach

szczegółowych informacji z deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami
doprowadziło do naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Odnośnie wyznaczenia zbyt krótkich terminów realizacji niektórych obowiązków
umownych, Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na termin realizacji zamówienia, jako
instrument różnicowania sytuacji prawnej wykonawców
Podniesiono, że jednym z istotniejszych elementów opisu przedmiotu zamówienia jest
oznaczenie przez podmiot zamawiający terminów na realizację obowiązków wykonawcy. Jak
słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 lutego 2014 r.
sygn. akt KIO 2967/13 „okres, którym dane zamówienie ma być realizowane i określenie
szczególnych regulacji w tym zakresie ma znaczenie dla sporządzenia oferty w postępowaniu
przez wykonawców, a w szczególności ma znaczenie dla wyceny tej oferty pod kątem czasu,
na jaki wykonawca musi zaabsorbować określone środki techniczne, osobowe i finansowe dla
należytego wykonania zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia z określeniem wymagań co
do terminu realizacji zamówienia powinien pozwolić wykonawcy na realną wycenę przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem obiektywnej możliwości wyceny przez niego wszystkich ryzyk
związanych z charakterem danego zamówienia publicznego. ”
Wyznaczenie zbyt krótkiego, nieadekwatnego do świadczenia wykonawcy terminu
realizacji świadczeń stanowiących przedmiot zamówienia jest z całą pewnością działaniem
nieprawidłowym.
Ustanowienie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki jego
przedmiotu oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu
zamówień może bezpośrednio prowadzić do naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7
ust. 1 Ustawy pzp i tym samym prowadzić do naruszenia powyższej normy prawnej (por.
uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 1860/10; KIO/UZP 1864/10). Takie działanie narusza również przepis art. 29 ust. 2
Ustawy pzp, albowiem stanowi przejaw opisania przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję (zob. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia
2011 r. sygn. akt KIO/KD 107/10).
W stanie faktycznym sprawy niniejszej Zamawiający pierwotnie określił niezwykle
krótkie terminy realizacji podstawowych obowiązków ciążących na wykonawcy, a dotyczących:
•
wyposażenia nieruchomości, na których powstają odpady komunalne, położonych na
terenie Gminy Olsztyn, w pojemniki oraz worki do gromadzenia odpadów - nie później
niż do dnia 1 lipca 2015 r. (pkt 2 ppkt 5 OPZ);

•
sporządzenia harmonogramu odbioru odpadów najpóźniej na trzy tygodnie przed
przystąpieniem do realizacji zamówienia (pkt 5 ppkt 1 OPZ).
Pomimo wprowadzenia w dniu 3 marca 2015 r. pewnych zmian w zakresie ww.
terminów, pozostają one w dalszym ciągu zbyt krótkie i nie zapewniają wykonawcom innym
niż aktualni kontrahenci Zamawiającego możliwości prawidłowego zrealizowania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
W zakresie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu wyposażenia nieruchomości w
pojemniki Odwołujący zauważył, że rozmieszczanie pojemników na odpady na
nieruchomościach jest skomplikowanym i długotrwałym procesem.
Pojemniki w pierwszej kolejności muszą zostać zakupione w ilościach i rodzajach
dostosowanych do specyfiki zamówienia oraz wymagań zamawiającego wynikających
obowiązującego w mieście Olsztyn systemu gospodarowania odpadami. Samo
rozmieszczanie pojemników musi być dokonywane w ściśle usystematyzowany sposób -
właściwe pojemniki (różniące się od siebie co do rodzaju, koloru i pojemności) musza być
dostarczone w odpowiednie miejsca docelowe oraz wprowadzone do systemu bazodanowego
jako przypisane do konkretnych nieruchomości.
Co więcej, warunkiem koniecznym do rozpoczęcia czynności rozmieszczania
pojemników na odpady jest zakończenie (przynajmniej w zasadniczej części) procesu
inwentaryzacji pojemników na odpady - co oznacza, że termin wyznaczony na czynności
wyposażenia nieruchomości winien być liczony od daty sporządzenia inwentaryzacji albo też
poprzez zsumowanie okresu niezbędnego na sporządzenie takiej inwentaryzacji oraz na
przeprowadzenie czynności związanych z zakupem i rozstawieniem pojemników.
Właściwa inwentaryzacja pojemników na nieruchomościach, niezbędna do należytego
wykonywania usługi odbioru odpadów, wymaga w szczególności:
•
bardzo drobiazgowego zapoznania się z warunkami terenowymi obsługiwanych
sektorów,
•
przeanalizowania rozmieszczenia nieruchomości oraz ich dostępności dla pojazdów
odbierających odpady, co w wielu przypadkach wymaga wejścia na posesje oraz
przeprowadzenia szczegółowego wywiadu z jej właścicielem,
•
ustalenia liczby zamieszkujących daną nieruchomość mieszkańców,
•
identyfikacji podmiotów zarządzających poszczególnymi nieruchomościami, co
napotyka szczególne trudności zwłaszcza w przypadku nieruchomości w zabudowie
wielorodzinnej (wspólnoty, spółdzielnie) oraz nieruchomości komercyjnych (biura,
powierzchnie handlowe i produkcyjne), zajmowanych przez wiele podmiotów
gospodarczych,

•
uzgodnienia z właścicielami i zarządcami nieruchomości terminów oraz zasad
dokonywania inwentaryzacji pojemników,
•
zlokalizowania miejsca położenia pojemników i kontenerów na terenie danej
nieruchomości oraz ustalenia ich dokładnych danych geolokacyjnych (GPS),
•
identyfikacja rodzaju i pojemności aktualnie wykorzystywanych w systemie
gospodarowania odpadami komunalnymi (przy czym w wielu przypadkach pojemniki
są niedostępne i niewidoczne z zewnątrz - np. umiejscowione w zamkniętych
pomieszczeniach),
•
stworzenia szczegółowej bazy danych dotyczącej obsługiwanych nieruchomości,
obejmującej w szczególności informacje o: adresach nieruchomości wraz z nadaniem
im koordynat geodezyjnych (dane GPS), rodzaju zabudowy, osobach zamieszkujących
nieruchomości lub korzystających z nieruchomości niezamieszkanych, ilości i rodzaju
pojemników i kontenerów oraz ich konkretnej lokalizacji (usytuowaniu) w granicach
poszczególnych nieruchomości).
Zaznaczono, że usługa stanowiąca przedmiot niniejszego zamówienia będzie
realizowana na dużym obszarze - miasto Olsztyn zajmuje bowiem ponad 88 km2, zaś obszarświadczenia usługi zgodnie z informacją podaną w SIWZ jest zamieszkiwany przez około 160
000 osób. W praktyce taka operacja przy uwzględnieniu specyfiki przedmiotowego
zamówienia publicznego wymaga poświęcenia przez wykonawcę co najmniej 2 miesięcy.
Sama operacja rozstawiania pojemników (bez uwzględnienia konieczności
przeprowadzenia wcześniejszej ich inwentaryzacji) w skali całego miasta wymaga
przeznaczenia co najmniej 2 miesięcy (przy czym jest to termin bardzo restrykcyjny i nie każdy
wykonawca będzie w stanie go dotrzymać). Zaznaczyć należy, że wspomniany termin nie
uwzględnia czasu, w którym czynności wyposażania nieruchomości w pojemniki są
korygowane w drodze rozpoznawania ewentualnych reklamacji (co w przypadku takiej skali
przedsięwzięcia jest nieodzowne).
Przykładowo, w trakcie realizacji zamówienia publicznego w przedmiocie odbioru
odpadów z 4 sektorów aglomeracji Poznańskiej (zamówienie to cechowało się zbliżonym
poziomem skomplikowania) Wykonawca przeprowadził proces rozstawiania pojemników na
nieruchomościach w okresie przekraczającym wspomniane 2 miesiące.
Wskutek uwzględnienia Pierwszego Odwołania Zamawiający powyższe wymagania w
sposób nieznaczny spróbował złagodzić. Dokonując w dniu 3 marca 2015 r. zmiany treści
SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość „rozpoczęcia sukcesywnego wyposażania
nieruchomości w pojemniki na odpady oraz worki do gromadzenia odpadów niezwłocznie po
1 lipca po uprzednim dokonaniu niezbędnych uzgodnień z właścicielami lub zarządcami

nieruchomości oraz dotychczasowym wykonawca, który aktualnie świadczy usługi odbioru
odpadów komunalnych w danym sektorze miasta w celu zapewnienia pojemników na odpady
w okresie przejściowym." Jednocześnie jednak Zamawiający zastrzegł, że wykonawca, z
którym zostanie zawarta umowa nie może dopuścić do sytuacji, w której właściciele
nieruchomości nie będą mieli od dnia 1 lipca 2015 r. zapewnionej właściwej ilości pojemników.
Powyższy zapis OPZ w praktyce oznacza, że wykonawca, któremu zostanie udzielone
zamówienie, będzie obowiązany do wyposażenia nieruchomości na terenie objętym
przedmiotem zamówienia w nieprzekraczalnym terminie do dnia 1 lipca 2015 r.
Termin powyższy, co należy podkreślić, został oznaczony za pomocą konkretnej daty
dziennej - nieruchomej i w pełni niezależnej od daty faktycznego podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Okoliczność powyższa może powodować - w szczególności w
przypadku przedłużenia się czasu trwania Postępowania - iż termin realizacji obowiązku
wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki przypadnie bezpośrednio po zawarciu umowy
(a w skrajnych przypadkach nawet przed tą data).
Odwołujący zaznaczył, że sam Zamawiający przewiduje możliwość, że umowa w
sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta później niż w dniu 1 lipca 2015 r.
Wskazuje
na to zapis rozdziału IV pkt 1 tiret pierwsze SIWZ (str. 5 in fíne), zgodnie z którym rozpoczęcie
wykonywania przedmiotowego zamówienia ma nastąpić z chwilą zawarcia umowy, lecz nie
wcześniej, niż od dnia 1 lipca 2015 r. (co a contrario oznacza, że takie rozpoczęcie, jak też
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, może nastąpić po dniu 1 lipca 2015 r.).
W przypadku zawarcia umowy w sprawie zamówienia w dniu 1 lipca 2015 r. lub nawet
po tej dacie, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której wykonawca w terminie przyjętym przez
Zamawiającego (1 lipca 2015 r.) wyposaży nieruchomości w pojemniki oraz worki na odpady.
Prawidłowa realizacja wszystkich obowiązków wyszczególnionych 2 ppkt 5 OPZ, pkt 5 ppkt 1
OPZ oraz w rozdziale III pkt 12 SIWZ wymaga przeznaczenia istotnych nakładów pracy oraz
poświęcenia czasu znacząco przekraczającego przyjęte przez Zamawiającego terminy.
Ponadto wiąże się z poniesieniem istotnych kosztów przez danego wykonawcę, przez co
zasadniczo może być wykonana dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący przywołał stanowiska
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
uzasadnieniu wyroku z dnia 4 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2411/13; KIO 2434/13, zgodnie
z którym: „ustalony przez zamawiającego w konkretnej dacie termin na uruchomienie usług,
bez określenia odpowiedniego okresu liczonego od dnia podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na podjęcie działań ze strony wykonawcy wybranego do realizacji
przedmiotu zamówienia, zmierzających do uruchomienia usług, narusza art. 29 ust 1 i art. 7

ust. 1 ustawy P.z.p. Należy wskazać, iż w przypadku niniejszego przedmiotu zamówienia
istotne jest, aby przed podjęciem świadczenia właściwych usług objętych przedmiotowym
zamówieniem, wykonawca wybrany do wykonania zamówienia podjął szereg działań o
charakterze przygotowawczym, które wymagają określonego czasu dla wykonawcy. (...) Izba
wskazuje, że tylko wykonawca, który ma pewność, że będzie faktycznie realizował dane
zamówienie może przedsięwziąć określone działania, ponosząc w tym zakresie określone
nakłady, z tytułu których nie otrzyma odrębnego wynagrodzenia, a które to działania mają
przygotować właściwe świadczenie usług i muszą być uwzględnione w wycenie oferty.
Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający nie przewidział żadnego terminu na przygotowanie się do świadczenia usług,
zakładając bezkrytycznie zakończenie postępowania przed datą 1 stycznia 2014 r. i uznając że skoro zawarcie umów może nastąpić w pierwszym tygodniu grudnia to wyłoniony
wykonawca będzie miał jakiś (nie wiadomo jaki), czas na przygotowanie się do świadczenia
usług. (…) Mając na względzie powyższe należy wskazać, iż pomimo szeregu działań, które
wykonawca zmuszony jest podjąć przed rozpoczęciem świadczenia właściwej usługi, a które
sam zamawiający przewiduje, w żaden sposób nie określił on minimalnego nawet czasu, w
którym wykonawca będzie w stanie w sposób należyty przygotować się do świadczenia usług.
Choć można zakładać, że zakończenie postępowania nastąpi jeszcze przed 1 stycznia 2014
r., to nie jest to pewne ani w żaden sposób określone kiedy i nie wiadomo czy i ile dni
wykonawcy zostanie na przygotowanie się do świadczenia usług. Czas na przygotowanie się
do świadczenia usług uzależniony jest bowiem od zdarzenia przyszłego i niepewnego, tj.
zakończenia postępowania o zamówienie publiczne i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Naturalną rzeczą jest, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego może toczyć się w różnym czasie. Mogą to być terminy minimalne określone w
ustawie P.z.p., ale i terminy nieporównanie dłuższe związane ze składaniem i
rozpoznawaniem środków ochrony prawnej, jak również uzależnione od działań
zamawiającego, czy też od innych czynników wpływających na przedłużenie się procedury
udzielenia zamówienia publicznego. Tym samym wykonawcy ubiegający się o zamówienie
publiczne nie mają pewności, kiedy będą mogli rozpocząć przygotowania do świadczenia
usługi, a co najistotniejsze, nie mają pewności, ile będą mieli czasu na podjęcie tych
przygotowawczych czynności. Nie mogą zatem wycenić tych prac i związanego z nimi ryzyka,
w szczególności także uzależnienia od powyższego kar umownych przewidzianych przez
zamawiającego z tytułu nierozpoczęcia świadczenia usług w określonym terminie. Z tych też
względów Zamawiający powinien określić czas niezbędny na przygotowanie do świadczenia
usługi liczony od momentu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego”.

Odwołujący zauważył, że wprowadzona w wyniku zmiany SIWZ z dnia 3 marca 2015
r. propozycja Zamawiającego, aby wymóg wyposażenia nieruchomości w pojemniki mógł
zostać przez wykonawcę spełniony „sukcesywnie”, przy dokonaniu „uzgodnień” z
właścicielami nieruchomości czy wykonawcą aktualnie świadczącym usługę odbioru odpadów
opisywanych trudności w żaden sposób nie łagodzi. Wyraźne zastrzeżenie obowiązku
zapewnienia pojemników na wszystkich nieruchomościach od dnia 1 lipca 2015 r. nie pozwala
przyjąć, aby wykonawcy mieli jakąkolwiek możliwość rozstawienia pojemników w czasie
późniejszym. Wyposażenie nieruchomości w pojemniki nie jest dokonywane w drodze
jakichkolwiek „uzgodnień”, lecz wymaga ich zakupu oraz rozstawienia i wiąże się ze
znacznymi nakładami finansowymi ze strony wykonawcy oraz wymaga odpowiedniego czasu
na jego realizację takiego przedsięwzięcia.
Jakiekolwiek „uzgodnienia” z wykonawcami
aktualnie świadczącymi usługę odbioru odpadów realizacji wymogu zapewnienia pojemników
na wszystkich nieruchomościach nie gwarantują. W szczególności Odwołujący nie posiadażadnych instrumentów, które pozwalałyby mu skłonić ww. wykonawców do tego, aby po
zakończeniu świadczenia przez siebie usługi pozostawili własne pojemniki na
nieruchomościach i pozwolili z nich korzystać Odwołującemu. Co więcej, dotychczasowe
doświadczenia Odwołującego w zakresie kontaktów ze spółkami z grupy kapitałowej
Remondis wskazują, że jakakolwiek współpraca przy przejmowaniu usługi odbioru odpadów
jest w tym zakresie bardzo utrudniona, ze względu na brak woli współdziałania po stronie ww.
spółek.
Wskazać należy, że wykonawcy aktualnie realizujący usługę odbioru nie są
zainteresowani w jakimkolwiek stopniu tym, aby swoim kosztem ułatwić realizację zamówienia
podmiotowi, który jest wobec nich konkurentem zagrażającym im własnym interesom
gospodarczym. Poza tym wykonawcy ci również są zobowiązani (na mocy umowy zawartej z
Zamawiającym) do usunięcia swoich pojemników po dacie zakończenia świadczenia usługi.

Ponadto należy podkreślić, każdorazowe wyposażenie nieruchomości w pojemniki
(niezależnie od tego, czy mają być one wyposażone w czytniki RFID, czy początkowo mogą
ww.
czytników
nie
posiadać)
wymaga
przeprowadzenia
pełnej
inwentaryzacji.
Przeprowadzenie takiej inwentaryzacji jest niezbędne w celu ustalenia, jakie pojemniki, o
jakich pojemnościach, w których miejscach i w jakiej ilości mają zostać na poszczególne
nieruchomości
przywiezione.
Bez
takiej
inwentaryzacji
wykonawca
musiałby
rozdysponowywać pojemniki w sposób niemalże losowy, co w żadnym przypadku należytego
wykonania usługi by nie zapewniało.

Co więcej, sam Zamawiający w pkt 2 ppkt 2 OPZ wymaga, aby wyposażenie
nieruchomości w pojemniki na odpady do dnia 1 lipca 2015 r. zostało przeprowadzone zgodnie
z dokonana inwentaryzacją.


W tych okolicznościach nawet jeśli Zamawiający formalnie uwzględnił żądanie
podniesione w Pierwszym Odwołaniu i wskazał, że pierwsza inwentaryzacja może być
dokonana w terminie dwóch miesięcy od zawarcia umowy, to taka zmiana SIWZ nie ma
realnego znaczenia dla wyrównania sytuacji prawnej wykonawców.

Pomimo formalnego wydłużenia terminu na inwentaryzację, aby móc wyposażyć
nieruchomości w pojemniki, wykonawca będzie musiał zakończyć ich inwentaryzację na co
najmniej dwa miesiące przed dniem 1 lipca 2015 r. - gdyż co najmniej tyle czasu będzie
wymagało zamówienie, zakupienie i sprowadzenie pojemników zgodnych z inwentaryzacją
oraz rozstawienie ich na nieruchomościach odpowiednio do ustaleń dokonanych w toku tej
inwentaryzacji.

W ocenie Odwołującego, aby proces wyposażania nieruchomości w pojemniki
przeprowadzić w terminie gwarantującym ich pełną dostępność na nieruchomościach na dzień
1 lipca 2015 r., przy utrzymaniu obecnych zapisów SIWZ inwentaryzacja musiałaby zostać
rozpoczęta już teraz, w marcu - gdyż do wspomnianej daty 1 lipca br. pozostało jedynie 3 i pół
miesiąca. Trudno sobie jednak wyobrazić aby jakikolwiek przedsiębiorca podjął się na tym
etapie rozpoczęcia tak kosztownego procesu w sytuacji, gdy jeszcze nawet nie upłynął termin
wyznaczony na składanie ofert w Postępowaniu.

Jednocześnie należy podkreślić, że wykonawcy aktualnie świadczący usługę odbioru
odpadów na terenie Olsztyna w związku z jej wykonywaniem dokonali już (w ramach
wypłacanego im przez Zamawiającego wynagrodzenia) pełnej inwentaryzacji pojemników na
nieruchomościach nie muszą już podejmować żadnych dodatkowych działań, aby
nieruchomości w pojemniki wyposażyć do dnia 1 lipca br. Zatem Remondis oraz KOMA jako
jedyne podmioty mogą wymagania Zamawiającego spełnić bez żadnych nakładów.

Odwołujący podkreślił, iż w pełni rozumie i akceptuje sytuację faktyczną, w której z racjiświadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia dotychczasowi kontrahenci
Zamawiającego mają pewną przewagę konkurencyjną. Należy jednak podkreślić, że w stanie
faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający nie podjął odpowiednich działań, które ww.
przewagę mogłyby chociaż w pewnym stopniu zniwelować. W obecnym kształcie zapisy SIWZ
tak dalece faworyzują wykonawców Remondis i KOMA, że jakakolwiek konkurencja z ww.
podmiotami jest praktycznie wykluczona.

W zakresie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na opracowanie harmonogramów
odbiorów oraz uzyskanie dla nich akceptacji Zamawiającego, Odwołujący podniósł, że
analogiczne wątpliwości do opisanych powyżej budzi możliwość opracowania przez
wykonawcę harmonogramów odbioru odpadów w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie 7 dni przed datą rozpoczęcia świadczenia usługi. Wymóg taki oznacza, że na 7 dni

przed przystąpieniem do odbierania odpadów z nieruchomości wykonawca będzie
zobligowany przeprowadzić już pełną inwentaryzację oraz przeprowadzić proces ustalania tras
przejazdów samochodów, częstotliwości odbiorów oraz sporządzenia i przekazania do
akceptacji Zamawiającego harmonogramów.
Opracowanie harmonogramu odbioru odpadów wymaga sporządzenia pełnej
inwentaryzacji pojemników, uzgodnienia zasad odbierania odpadów z zarządcami
nieruchomości, a następnie odpowiedniego przeanalizowania wszystkich danych
obsługiwanego terenu i nieruchomości oraz ułożenia optymalnych tras dla pojazdów
odbierających odpady z nieruchomości. Wszystkie te działania wymagają co najmniej 3,5
miesiąca od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na odbiór odpadów.
Wymagany przez Zamawiającego termin będzie szczególnie trudny do dotrzymania w
sytuacji, jeśli data zawarcia umowy (a tym samym również rozpoczęcia świadczenia usługi)
przypadnie w okolicach 1 lipca 2015 r. (lub nawet po tej dacie). Takiej sytuacji w
okolicznościach niniejszej sprawy wykluczyć nie można, biorąc pod uwagę wysokie
zainteresowanie wykonawców Postępowaniem, o czym świadczy chociażby liczba
skierowanych pytań wobec treści SIWZ oraz dwukrotnego wszczęcia już na tym etapie
postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Jednocześnie należy zaznaczyć, że dodanie przez Zamawiającego w dniu 3 marca br.
w treści OPZ zastrzeżenia o dopuszczalności wzorowania się przez wykonawcę na aktualnie
obowiązujących
harmonogramach
odbioru
odpadów,
dostępnych
na
stronie
www.czvsty.olsztvn.eu. w dostatecznym stopniu zachowania zasady równego traktowania
wykonawców w Postępowaniu nie zapewnia.
Informacje opublikowanie na stronie internetowej Zamawiającego w harmonogramach
odbioru odpadów mają istotny walor dla mieszkańców i użytkowników obsługiwanych -
pozwalają im bowiem w prosty sposób ustalić, kiedy w ich okolicy odpady będą odbierane.
Jednakże znaczenie tego rodzaju informacji dla przedsiębiorcy świadczącego usługę
odbioru odpadów jest istotnie ograniczone. Same tylko informacje w zakresie wskazania, w
które dni tygodnia na poszczególnych nieruchomościach (ulicach) będą odbierane odpady, nie
są wystarczające do tego, aby wykonawca mógł rozpocząć świadczenie usługi w sposób
zapewniający odbiory odpadów w terminach w ww. harmonogramach wskazanych.
Rzetelne opracowanie harmonogramu odbioru odpadów jest co do zasady wynikiem
szczegółowych analiz związanych z ustaleniem warunków terenowych, doborem optymalnych
tras przejazdów oraz alokacji wykorzystywanych środków i jest każdorazowo dokonywane w
oparciu o indywidualne cechy podmiotu świadczącego usługę, w tym m.in. z uwzględnieniem

jego potencjału, stosowanych rozwiązań technologicznych i organizacyjnych, posiadanej
wiedzy oraz doświadczenia, jak również preferowanych metodologii działania.
W rzeczywistości każdy z wykonawców musi zatem samodzielnie ustalić harmonogram
odbioru odpadów, a wzorowanie się w tym zakresie na cząstkowych rezultatach rozwiązań
przyjętych przez zupełnie innych przedsiębiorców w realny sposób ww. szczegółowych działań
analityczno-planistycznych po stronie wykonawcy nie przyspieszy. Wzorowanie się na
harmonogramach wypracowanych przez inne podmioty w żaden sposób nie zwolni
wykonawcy z konieczności opracowania tras przejazdów, odpowiedniego zaplanowania i
alokacji sprzętu oraz oddelegowania odpowiednich zasobów pracowniczych.
Stąd też dopuszczenie w treści OPZ możliwości „wzorowania" się na aktualnych
harmonogramach w żaden sposób równego traktowania wykonawców w Postępowaniu nie
zapewnia. Tego rodzaju zapis ma charakter pozornego otwarcia Postępowania na
konkurencję, w rzeczywistości jednak w pełni utrzymuje warunki dyskryminujące wykonawców
innych niż aktualni kontrahenci Zamawiającego.
Odwołujący podniósł następnie dyskryminacyjny charakter zapisów OPZ,
argumentując, że wszystkie omawiane okoliczności świadczą o nieprawidłowym, tj.
naruszającym przepisy art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP opisaniu przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego, albowiem w zależności od długości trwania Postępowania
może się okazać, iż przewidziane przez Zamawiającego terminy będą bardzo krótkie i
niemożliwe do dotrzymania przez jakikolwiek podmiot działający na rynku.
Należy przy tym stanowczo zaznaczyć, że w stanie faktycznym sprawy wykonawcy
aktualnie świadczący usługę odbioru odpadów z obszaru gminy Olsztyn mają możliwość
realizacji obowiązków wskazanych w pkt 2 ppkt 1, 2 i 5 oraz pkt 5 ppkt 1 OPZ w terminach
znacznie krótszych, niż inni wykonawcy. W praktyce zatem jedynie ww. wykonawcy
(odpowiednio Remondis oraz KOMA) mają zapewnioną możliwość dotrzymania terminów
przyjętych przez Zamawiającego. Wspomniani wykonawcy dysponują bowiem pełnymi
aktualnymi i bardzo szczegółowymi informacjami dotyczącymi ilości i pojemności pojemników
na odpady znajdujących się na nieruchomościach objętych przedmiotem zamówienia.
Ponadto z racji wykonywanych czynności w zakresie gospodarki odpadami posiadają oni
dostęp do bardzo szczegółowych danych wynikających z przekazanych Zamawiającemu
przez właścicieli nieruchomości deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami
komunalnymi oraz do pełnej informacji o właścicielach i zarządcach obsługiwanych
nieruchomości.
Dodatkowo wspomniani wykonawcy posiadają już własne pojemniki na terenach
objętych przedmiotem zamówienia, co oznacza, iż nie będą oni musieli - w przeciwieństwie do

Odwołującego i innych wykonawców - podejmować żadnych czynności w celu spełnienia
określonego w pkt 2 ppkt 5 OPZ wymagania dotyczącego wyposażenia nieruchomości w
pojemniki w nieprzekraczalnym terminie do dnia 1 lipca 2015 r. Wspomniani wykonawcy
posiadają zatem nad innymi przedsiębiorcami istotną przewagę konkurencyjną. Taka
przewaga w postępowaniu o udzielenie zamówienia winna zostać przez Zamawiającego
odpowiednio zniwelowana, w szczególności poprzez (1) zapewnienie konkurentom ww.
wykonawców dostępu do wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania oferty oraz (2)
zapewnienia odpowiednio długiego terminu na realizację przedmiotu zamówienia.
Odwołujący przywołał poglądy zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 23/13; KIO 23/13 oraz z dnia 11 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO
2708/13, jak również wyroku Izby z 12 lipca 2010 r. KIO/UZP 1246/10.
W świetle powyższego uzasadnione jest zobowiązanie Zamawiającego do dokonania
zmiany kwestionowanych zapisów w taki sposób, aby przewidziane terminy realizacji
zobowiązań określonych w pkt 2 ppkt 5 oraz pkt 5 ppkt 1 OPZ były możliwe do dotrzymania w
równym stopniu przez wykonawców aktualnie świadczących dla Zamawiającego usługę
odbioru odpadów na terenie Olsztyna, jak i dla innych potencjalnych wykonawców, w tym w
szczególności dla Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego realizację tego postulatu zapewni przyjęcie:
•
dla wyposażenia nieruchomości w pojemniki oraz worki na odpady termin co najmniej
4 miesiące liczone od daty zawarcia umowy (tj. z uwzględnieniem czasu niezbędnego
na opracowanie inwentaryzacji pojemników oraz na samą operację rozstawiania
pojemników);
•
dla przygotowania harmonogramów odbioru odpadów termin co 3,5 miesiąca licząc od
daty zawarcia umowy (również z uwzględnieniem czasu niezbędnego na
przygotowanie inwentaryzacji pojemników).
Odwołujący wskazał również, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem
wadliwe i niekonkurencyjne sformułowania SIWZ oraz dokumentacji stanowiącej opis
przedmiotu zamówienia utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z wymaganiami
Zamawiającego oferty. Przewidziane przez Zamawiającego dyskryminacyjne zapisy OPZ,
pomimo dokonania przez Zamawiającego w dniu 3 marca 2015 r. zmian pozornie
wskazujących na zwiększenie konkurencji, w dalszym ciągu w sposób bardzo istotny
ograniczają szanse Odwołującego na złożenie konkurencyjnej oferty oraz uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego. W przypadku wyeliminowania podniesionych
naruszeń Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na korzystnych dla Zamawiającego
warunkach i przedmiotowe zamówienie w Postępowaniu uzyskać.

Odwołujący podniósł także, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia dotycząca
przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 14 lutego 2015 roku. Postanowienia specyfikacji w
brzmieniu obowiązującym w dacie publikacji Odwołujący zaskarżył w dniu 24 lutego 2015 r. W
dniu 3 marca 2015 r. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ w zakresie zapisów
kwestionowanych przez Odwołującego. Pismem z dnia 4 marca 2015 r. Zamawiający
oświadczył przed Krajową Izbą Odwoławczą, iż uwzględnia wszystkie zarzuty Odwołującego
oraz, że dokonał już zmiany SIWZ w sposób uwzględniający podniesione żądania. Niniejsze
Odwołanie, wnoszone dniu 13 marca 2015 r. w związku z brakiem rzeczywistego
uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego, składane jest zatem w ustawowym terminie tj.
przed upływem 10 dni od dnia od opublikowania zmiany SIWZ na stronie internetowej
Zamawiającego oraz złożenia oświadczenia o uwzględnieniu Pierwszego Odwołania (art. 182
ust. 2 pkt 1 ustawy PZP).

W piśmie złożonym na rozprawie Odwołujący wskazał m.in., że treść odwołania nie
pozostawia wątpliwości, co do tego, jakiej zmiany od początku żądał Odwołujący (niezależnie
od zaistniałej omyłki pisarskiej). Żądanie Odwołującego miało mianowicie na celu
doprowadzenie do sytuacji, w której termin na wyposażenie nieruchomości w pojemniki na
gromadzenie odpadów będzie wynosił cztery miesiące od dnia podpisania umowy na
wykonanie zamówienia i nie będzie w żaden sposób powiązany z konkretną datą dzienną, w
szczególności z datą 1 lipca 2015 r. Tylko bowiem tak określony termin na wykonanie ww.
obowiązku zapewnia równe traktowanie wykonawców zainteresowanych wykonaniem
zamówienia. Podkreślono także, że zmiany SIWZ dokonane przez Zamawiającego w dniu 19
marca 2015 r. w zakresie „nowo ustanowionych” terminów (i) wyposażenia nieruchomości w
pojemniki do gromadzenia odpadów oraz (ii) sporządzenia harmonogramu odbioru odpadów
nie korespondują z zarzutami i wnioskami odwołania oraz pierwszego odwołania i nie
prowadzą do usunięcia zapisów SIWZ powodujących uprzywilejowanie wykonawców
aktualnie świadczących usługę odbioru odpadów. Ustanawiając terminy wykonania
poszczególnych obowiązków umownych w oderwaniu od daty faktycznego zawarcia umowy
na wykonanie zamówienia Zamawiający niewątpliwie faworyzuje w postępowaniu
wykonawców aktualnie odbierających odpady, a tym samym rażąco narusza zasady równego
traktowania wykonawców.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł w pierwszej kolejności o jego
odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania w
całości.

W odniesieniu do żądania oddalenia odwołania Zamawiający wskazał, że nie doszło
do naruszenia art. 186 ust. 3 Pzp, gdyż Zamawiający dokonał czynności w postępowaniu
zgodnie z żądaniem Odwołującego, polegającym na wprowadzeniu zmian i uzupełnień do
SIWZ, które czynią zadość w pełnym zakresie żądaniom Odwołującego zawartym w odwołaniu
z dnia 24 lutego 2015 r.

Podkreślono następnie, że nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp. Zamawiający
przekazał wykonawcom dodatkowe zestawienia dotyczącego ilości pojemników, ich
pojemności, częstotliwości odbioru odpadów oraz sposobów ich gromadzenia z terenów
niezamieszkałych. Wskazano, że nie można zgodzić się, by przekazane dane były ogólnikowe,
zwłaszcza, że Odwołujący w swoich żądaniach nigdzie nie wskazał, jaki stopień
szczegółowości informacji byłby dla niego satysfakcjonujący.

Zamawiający podniósł także, że nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp.
Argumentowano, że działania Zamawiającego nie są sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, nie naruszają też interesu wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia i w żaden sposób nie utrudniają dostępu do zamówienia oraz złożenia
konkurencyjnych ofert. Wskazano m.in., że dokonując zmian treści pkt 2 ppkt 5 OPZ,
Zamawiający dopuścił możliwość wyposażania nieruchomości w pojemniki oraz worki do
gromadzenia odpadów również po 1 lipca 2015 r., przy czym cały proces wyposażania
nieruchomości w pojemniki musi się zakończyć nie później niż 4 miesiące od dnia podpisania
umowy. Zamawiający dopuścił niezwłoczne rozpoczęcie procesu sukcesywnego wyposażania
nieruchomości w pojemniki na odpady oraz worki do gromadzenia odpadów po 1 lipca 2015
r., po uprzednim dokonaniu niezbędnych uzgodnień z właścicielami lub zarządcami
nieruchomości oraz dotychczasowymi wykonawcami, którzy aktualnie świadczą usługi odbioru
odpadów komunalnych w sektorach miasta w celu konieczności zapewnienia pojemników na
odpady w okresie przejściowym. Podkreślono, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy
Zamawiający nie widzi racjonalnych i faktycznych przeszkód, aby doświadczeniem lat
poprzednich wykonawcy nawiązali pozytywne kontakty z podmiotami aktualnie świadczącymi
usługi odbioru odpadów w poszczególnych sektorach miasta w celu zapewnienia prawidłowej
realizacji zamówienia w okresie przejściowym. Zamawiający nie widzi przeszkód, aby
wykonawcy, z którymi w wyniku przedmiotowego postępowania zostaną zawarte umowy
wyposażyli nieruchomości w pojemniki oraz worki do gromadzenia odpadów również po 1 lipca
2015 r. w uzgodnieniu z właścicielami lub zarządcami nieruchomości oraz dotychczasowymi

wykonawcami pod warunkiem, że w okresie przejściowym umowa w zakresie odbierania
odpadów będzie należycie realizowana.

Zgłoszenie do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosiła spółka Remondis
Olsztyn Sp. z o.o. Sp. k., ul. Partyzantów 3, 10-522 Olsztyn. Izba stwierdziła skuteczność
zgłoszenia i dopuściła ww. spółkę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.

Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym podniósł m.in., że Zamawiający nie
faworyzuje aktualnych wykonawców usług objętych postępowaniem. Odwrotnie, gdyby przyjąć
zasadność stawianych przez Odwołującego zarzutów, okazałoby się, że to Odwołujący
stawiany jest w pozycji uprzywilejowanej, bowiem w sposób nieuzasadniony korzystał będzie
z wiedzy, doświadczenia oraz nakładów pracy, jakie zmuszeniu zostali poczynić
dotychczasowi wykonawcy. Jest to tym bardziej zasadne, iż aktualni wykonawcy zobligowaniu
byli do zrealizowania określonych działań, w tym wyposażenia nieruchomości w pojemniki,
stworzenia harmonogramów świadczenia usług, etc., na analogicznych zasadach, jak
przewidział Zamawiający w „aktualnej” SIWZ. Tym samym utrzymane są w tym zakresie w
pełni reguły konkurencyjności, a jednocześnie dane udostępnione przez Zamawiającego,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, pozwalają na kompleksowe przygotowanie i
sporządzenie oferty.


W kwestii terminu na udostępnienie właścicielom nieruchomości pojemników,
Przystępujący wskazał, że nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający może i powinien oczekiwać,
aby udostępnienie pojemników – będące istotną częścią usługi objętej niniejszym
zamówieniem – nastąpiło z chwilą rozpoczęcia świadczenia usługi odbioru odpadów. Jest to
bowiem kluczowy element, o takim samym stopniu „ważności”, jak sama usługa odbioru
odpadów. Oczekiwanie przez Odwołującego, aby udostępnienie pojemników mieszkańcom
mogło nastąpić dopiero po upływie 4 miesięcy od podpisania umowy oznaczałoby, iż w tym
okresie Odwołujący będzie świadczył usługę w niepełnym zakresie, jednocześnie weryfikacja
tej usługi, tak w zakresie ilościowym, jak i jakościowym będzie trudna, a wręcz niemożliwa do
wykonania przez Zamawiającego.

Podkreślono również, że Zamawiający poprzez odpowiednio wczesne rozpoczęcie
procedury przetargowej, zagwarantował wszystkim oferentom odpowiedni długi okres czasu
do tego, aby mogli się w sposób należyty przygotować do rozpoczęcia świadczenia usługi.Żądanie Odwołującego związane z 4 miesięcznym okresem „okresu przejściowego” w
zakresie wyposażania nieruchomości w pojemniki zmierza do faktycznego ograniczenia
zakresu zamówienia. Gdyby przyjąć za zasadne twierdzenia Odwołującego można z łatwością

wyobrazić sobie sytuację, w której nieruchomości nie są wyposażone w pojemniki, a więc
zagrożone jest bezpieczeństwo sanitarne.

Dodatkowo,
wbrew
twierdzeniem
Odwołującego
(kierowanych
wobec
Przystępującego, z którymi to spółka się nie zgadza), brak jest jakichkolwiek powodów do
uznania, by w zakresie możliwości udostępnienia pojemników, pomiędzy wyłonionym „nowym”
wykonawcą, a wykonawcą „starym” nie doszło do zawarcia porozumienia w zakresie np.
czasowego udostępnienia pojemników. W tym celu wystarczające jest uzgodnienie przez
zainteresowane strony spójnego i wspólnego stanowiska.

Przystępujący podniósł również, że dotychczasowi wykonawcy także musieli wcześniej
wykonać ten obowiązek, startując do przetargu, w którym zapisy SIWZ były analogiczne. W
tym kontekście w żadnym razie nie można mówić o naruszeniu zasady równej konkurencji,
czy też inaczej dyskryminacji tych wykonawców, którzy aktualnie nie świadczą usług.


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:


W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179
ust. 1 Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 Pzp. Zgodnie z tymi przepisami, Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie
(pkt 3) oraz, gdy odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W okolicznościach przedmiotowej sprawy
przedmiotowe przesłanki nie mogły zostać odniesione do całości wniesionego odwołania. Na
gruncie ustawy Pzp nie funkcjonuje natomiast instrument w postaci częściowego odrzucenia
odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.


Rozpatrując zarzuty obecnego odwołania Izba musiała uwzględnić skutki wynikające z
niedokładności i braku precyzji pierwszego odwołania, będących okolicznościami, które w
całości obarczają Odwołującego.

Zgodnie z art. 186 ust. 3 Pzp, w sytuacji uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, przy braku sprzeciwu uczestnika przystępującego po stronie
zamawiającego, postępowanie odwoławcze zostaje umorzone bez merytorycznego
rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania. Jednocześnie podjęcie przez zamawiającego
czynności dyspozytywnej w postaci uwzględnienia odwołania tworzy po stronie
zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Żądania dotyczące czynności, które mają zostać przeprowadzone przez
zamawiającego, należy oceniać, jako jeden z kluczowych elementów odwołania (art. 180 ust.
3; § 4 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Dz. U. 2014.964.) determinujący
zarówno zakres ewentualnej czynności dyspozytywnej zamawiającego w postaci
uwzględnienia odwołania, jak również determinujący etap merytorycznego rozpoznawania
odwołania. Przykładowo należy wskazać na pogląd zawarty w wyroki KIO z dnia 5 listopada
2014 r., sygn. akt KIO 2130/14, KIO 2132/14, KIO 2148/14, zgodnie z którym „6. za
niedopuszczalną praktykę uznaje się próby modyfikowania zarzutów i żądań wskazanych w
odwołaniu, w kolejnych pismach odwołującego składanych już w trakcie rozprawy, w
szczególności poprzez poszerzanie ich zakresu, a także formułowaniu zupełnie nowych żądań. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i żądania odwołującego winny być
zawarte w treści odwołania, a nie w kolejnych pismach procesowych odwołującego. 7.
Niestaranne lub nieprecyzyjne sformułowanie zarzutu oraz jego uzasadnienia, a także
postawienie żądania w formie blankietowej nie uprawnia odwołującego do dokonywania
modyfikacji zarzutów i żądań na dalszym etapie postępowania. Takie postępowanie
wykonawcy nie prowadziłoby do składania odwołań w reżimie przepisu art. 180 ust. 3 w zw. z
art. 182 ust. 2 p.z.p., lecz byłoby swoistą sygnalizacją zarzutów i żądań, które następnie byłyby
poddawane zmianom, czy też uzupełnieniom przez odwołującego.”.

W treści pierwszego odwołania Odwołujący w sposób jednoznaczny podał treść
stawianych żądań, domagając się m.in. nakazania Zamawiającemu dokonania zmiany pkt 2
ppkt 2 OPZ poprzez wskazanie, że wykonawca pierwszą inwentaryzację pojemników, z
których odbierane są odpady komunalne, sporządzi w terminie nie krótszym, niż 2 miesiące
od daty podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt 2 lit. b żądań), oraz
odrębnie domagając się nakazania Zamawiającemu dokonania zmiany pkt 2 ppkt 2 OPZ

poprzez wskazanie, że wykonawca będzie obowiązany do wyposażenia nieruchomości w
pojemniki w terminie przypadającym nie wcześniej, niż 4 miesiące od dnia podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego (pkt 2 lit. c żądań).

Zamawiający nie miał podstaw, ani obowiązku domyślania się innej treści żądania, jak
również domyślania się, że żądanie dotyczy innej części specyfikacji – niż ta, która została
wyraźnie określona przez Odwołującego. Powyższej oceny nie może zmienić okoliczność
podniesienia zarzutów i przedstawiania uzasadnienia w aspekcie szerszym, niż to, co zostało
wyrażone ostatecznie w treści żądań, które Odwołujący sam określił na podstawie całości
swojej argumentacji i postawionych zarzutów. Nie zasługiwały na akceptację twierdzenia, iż
dokonane zmiany SIWZ nie korespondują z zarzutami i wnioskami pierwszego odwołania,
skoro Odwołujący zarzutów tych i wniosków nie wyeksponował w treści postawionych na ich
podstawie żądań. W szczególności nie można było uznać, że Zamawiający powinien był
wiedzieć, że żądanie pierwszego odwołania (z pkt 2 lit. c) dotyczy nie pkt 2 ppkt 2 OPZ, lecz
ma odnosić się do pkt 2 ppkt 5 OPZ, oraz że jest to żądanie usunięcia z treści pkt 2 ppkt 5
OPZ daty 1 lipca 2015 r., w tym żądanie dotyczące niewiązania z tą datą terminu na
wyposażenie nieruchomości w pojemniki. W niniejszej sprawie Odwołujący wskazał, że
podanie w pierwszym odwołaniu w treści żądań (pkt 2 lit. c) pkt 2 ppkt 2 OPZ stanowiło omyłkę
pisarską, tak jak miało to miejsce również w niniejszym odwołaniu. Jednocześnie, Odwołujący
przyznał, że nie dokonywał wówczas sprostowania omyłki, a więc nie informował o tym również
Zamawiającego. W świetle stanowiska Odwołującego Zamawiający powinien więc był
domyśleć się, że Odwołujący popełnił omyłkę pisarską oraz, że treść żądania dotyczy innej
części OPZ niż ta wskazana przez Odwołującego, jak również, że jest ona zdecydowanie dalej
idąca ponad to, co zostało literalnie wyrażone w treści podanej przez Odwołującego, w
zakresie stawianych żądań. W ocenie Izby powyższe stanowisko należało ocenić krytycznie.
Odwołujący powinien mieć świadomość kluczowego znaczenia elementu odwołania, jakim są
stawiane żądania. Formułując je, Odwołujący powinien dochować szczególnej staranności i
precyzji w wyrażaniu tego, o co konkretnie wnosi. Nie powinien wymagać od Zamawiającego
domyślania się treści żądań, ponad to, co Odwołujący sam wskazał, zwłaszcza w sytuacji, gdy
nie podejmował działań, które świadczyłyby o tym, że miała miejsce omyłka pisarska, która w
tym przypadku powodowałaby odniesienie żądań, do całkiem innej części OPZ, w dodatku
zawierającej termin, od którego w istocie Zamawiający potrzebuje rozpoczęcia świadczenia
usługi odbioru odpadów. Żądanie usunięcia terminu 1 lipca 2015 r. z treści pkt 2 ppkt 5 OPZ
skutkowałoby w istocie zmianą terminu realizacji zamówienia, zawartego w Rozdziale IV SIWZ
– pomimo, że ta część specyfikacji nie została zaskarżona. Z pewnością skutkowałoby to tym,że z dniem wygaśnięcia obecnej umowy (30 czerwca 2015 r.) Zamawiający nie miałby

zagwarantowanej realizacji kluczowego elementu przedmiotu zamówienia, de facto realizacji
istoty swoich uzasadnionych potrzeb, które to zamówienie ma zaspokoić, a więc realizacji
usługi odbioru odpadów, w sposób nieprzerwany i nie powodujący zagrożenia oraz trudności
dla lokalnej społeczności. Odwołujący w uzasadnieniu pierwszego odwołania odnosił się do
terminu 1 lipca 2015 r., jednak ani w treści żądania, ani w uzasadnieniu nie wskazał w sposób
jednoznaczny, że żąda jego całkowitego usunięcia z treści OPZ.
Reasumując, Odwołujący mógł i powinien był sformułować żądanie, w taki sposób,
który nie pozostawiałby wątpliwości, co do jego istoty – przykładowo poprzez przytoczenie
zaskarżonej treści SIWZ z jednoczesnym podaniem treści, która w danym miejscu specyfikacji
powinna, zdaniem Odwołującego, zastąpić treść kwestionowaną. Precyzja żądań jest
szczególnie istotna, gdy odnoszą się one do treści podstawowego dokumentu, jakim jest
SIWZ, który to dokument ma wpływ na sytuację wszystkich ewentualnych wykonawców
zainteresowanych udziałem w danym postępowaniu. Modelowanie żądań, przedstawianie
niewyrażonych w ich treści, w sposób jednoznaczny, intencji, czy istoty, zwłaszcza po
umorzeniu postępowania wskutek uwzględnienia odwołania i zobowiązaniu się do wykonania
czynności, tak jak zostało to literalnie podane w treści żądań odwołania, może skutkować
wypaczeniem istoty podjętej przez zamawiającego czynności dyspozytywnej, jak również
pozbawieniem zamawiającego możliwości obrony swojego stanowiska oraz pozbawieniem
innych potencjalnych wykonawców możliwości dokonania oceny, co do zasadności
przyłączenia się do stanowiska jednej ze stron, a więc również pozbawieniem możliwości
obrony swoich interesów.
Uwzględniając odwołanie Zamawiający miał natomiast, zdaniem składu orzekającego
w niniejszej sprawie, prawo i podstawy do uznania, że wykonawca postuluje dopuszczenie
możliwości wyposażania nieruchomości we własne pojemniki oraz worki do gromadzenia
odpadów, najpóźniej w terminie 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy – gdyż nabycie własnych
pojemników i wyposażenie w te pojemniki obsługiwanych nieruchomości jest związane
chociażby z okresem ich produkcji, dostawy, rozlokowania – oraz, że proces ten może
zakończyć się po 1 lipca 2015 r. Zamawiający nie miał podstaw do uznawania, by żądania
odwołania dotyczyły de facto przesunięcia terminu świadczenia usługi zasadniczej i zwolnienia
wykonawcy z obowiązku rozpoczęcia świadczenia usługi w pełnym zakresie od dnia 1 lipca
2015 r., a więc bezpośrednio po wygaśnięciu obecnie obowiązującej umowy, oraz by
obowiązek pełnej realizacji przedmiotu zamówienia – a w istocie jego kluczowego elementu,
a więc odbioru odpadów – mógł się rozpocząć dopiero po tym, jak wykonawca nabędzie i
rozstawi własne pojemniki (a do tego w istocie zmierzało żądanie Odwołującego w jego
ostatecznym kształcie przedstawionym w toku niniejszego postępowania odwoławczego).

Termin rozpoczęcia wykonania zamówienia w zakresie odbierania odpadów został
określony w sposób nie budzący wątpliwości, a więc: „rozpoczęcie: od dnia zawarcia umowy,
jednak nie wcześniej niż od dnia 1 lipca 2015 r.” Sformułowanie „nie wcześniej niż od dnia 1
lipca 2015 r.” nie oznacza, że Zamawiający planuje, że świadczenie usługi zacznie się po dniu
1 lipca 2015 r., tak jak przedstawiał to Odwołujący. Realizacja przedmiotowego zamówienia
składa się z kilku etapów: 1) etap I obejmujący czynności przygotowawcze; 2) etap II
obejmujący świadczenie usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych, 3) etap III polegający na ostatecznym rozliczeniu umowy oraz sukcesywnym
usunięciu pojemników na odpady komunalne z terenów, które były wyposażone w pojemniki
należące do wykonawcy. Odwołujący sam podnosił, że czynności przygotowawcze stanowią
już element realizacji przedmiotu zamówienia. W kontekście terminu wykonania zamówienia
nie budzi wątpliwości Izby, że niezbędne czynności przygotowawcze muszą być przez
wykonawcę realizowane już od momentu zawarcia umowy, natomiast samo świadczenie
kluczowej dla tego zamówienia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów nie może zacząć
się wcześniej niż z dnia 1 lipca 2015 r., gdyż dopiero wówczas przestanie obowiązywać
obecna umowa, a usługi będą dopiero z tym dniem mogły (musiały) być świadczone przez
nowo wybranego wykonawcę. Wykonawca podejmujący się wykonania przedmiotowego
zamówienia, ubiegający się o zawarcie umowy, nie kwestionujący przy tym terminu wykonania
zamówienia, jak również deklarujący spełnienie warunków udziału w postępowaniu, musi tak
umieć zorganizować swoją pracę, by z dniem 1 lipca 2015 r. usługi odbioru odpadów były
nadal, nieprzerwanie, wykonywane. Zamawiający dał natomiast wykonawcy czas na
wyposażenie nieruchomości we własne pojemniki i worki, natomiast jeśli do dnia 1 lipca 2015
r. wykonawca nie zakończy tego procesu, to może go kontynuować (najpóźniej do 4 miesięcy
od dnia zawarcia umowy) przy czym w okresie przejściowym musi dysponować możliwością
zapewnienia tych pojemników i worków innymi sposobami (niż poprzez własne zasoby)
szukając rozwiązań w innych możliwych źródłach – przykładowo poprzez uzgodnienia z
obecnym wykonawcą, uzgodnienia z właścicielami nieruchomości, co do wykorzystania ich
własnych pojemników, wykorzystanie pojemników będących własnością Zamawiającego, czy
poprzez inne rozwiązania handlowe (np. próby pozyskania z rynku wyprodukowanych już
pojemników). To rzeczą wykonawcy i jego ryzykiem jest to, jak zorganizuje ten proces. Taką
treść żądań odwołania Zamawiający miał prawo przyjąć i w takim zakresie uwzględnić
stanowisko wykonawcy.
Powyższe wynika przy tym bezpośrednio z czynności Zamawiającego, które
Odwołującemu były znane na moment uwzględnienia odwołania. Zamawiający w piśmie z dnia
3 marca 2015 r., w którym dokonał pierwszej modyfikacji w kierunku żądań odwołania z dnia

24 lutego 2015 r. podniósł m.in., że stosunkowo długi okres czasu przewidziany na
rozpoczęcie realizacji usługi w zakresie obierania odpadów komunalnych z terenu miasta daje
możliwość wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia do
przygotowania się do świadczenia usługi oraz zapoznania ze specyfiką danego sektora.
Ostatecznie to wykonawca decyduje na ile części (sektorów) jest w stanie złożyć rzetelną
ofertę i należycie zrealizować umowę. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której w dniu 1 lipca
2015 r. właściciele nieruchomości nie będą wyposażeniu w pojemniki na odpady i worki.
Wykonawca nie może dopuścić do sytuacji, w której odpady będą gromadzone na ziemi,
zwłaszcza w okresie letnim.
Uwzględnienie odwołania nastąpiło w dniu 4 marca 2015 r., w bezpośredniej
kontynuacji powyższej czynności z dnia 3 marca 2015 r. Wykonawcy winno więc być
wiadomym, że dopuszczenie 4 miesięcznego okresu nie oznacza jednocześnie przesunięcia
terminu realizacji usługi, w tym nie oznacza zwolnienia wykonawcy z obowiązku zapewnienia
niezbędnych pojemników i worków na dzień 1 lipca 2015 r., zwłaszcza skoro takiego żądania
nie sformułował. Zamawiający dopuścił natomiast dla wykonawcy możliwość zapewnienia tych
pojemników i worków, także innymi sposobami, niż tylko wyposażenie zasobami własnymi
wykonawcy – sukcesywnie, odpowiednio do terminu podanego przez wykonawcę w treściżądania odwołania.
W konsekwencji, skoro Odwołujący sformułował żądania pierwszego odwołania w taki,
a nie inny sposób, to nie miał podstaw do zarzucania Zamawiającemu niewykonania czynności
zgodnie z treścią żądań zawartych w odwołaniu, w tym nie miał podstaw do zarzucania, że
Zamawiający nie dokonał zmiany pkt 2 ppkt 5 OPZ, w tym nie wykreślił z jego treści daty 1
lipca 2015 r.

Analizując poszczególne żądania pierwszego odwołania Izba stwierdziła, że:
1.Żądanie z pkt 2 lit. a zostało wykonane. Okoliczność ta została przyznana przez
Odwołującego w toku postępowania przed Izbą.
Dodatkowo, Izba wskazuje, że Zamawiający modyfikacją SIWZ z dnia 3 marca 2015
r., zgodnie do dyspozycji art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, udostępnił, jako uzupełnienie OPZ dane
dotyczące ilości pojemników oraz ich pojemności z terenów niezamieszkałych oraz
zamieszkałych w poszczególnych sektorach miasta, poprzez dodanie w OPZ pkt 13 i
14 zawierających dane w formie tabelarycznej z deklaracji dotyczących ilości
pojemników ich pojemności, zgodnie z żądaniem wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Jednocześnie Izba w pełni uznała stanowisko Zamawiającego, który w odpowiedzi na
odwołanie podał, ze wychodząc naprzeciw oczekiwaniom potencjalnych wykonawców

udzielił licznych wyjaśnień i odpowiedzi oraz uzupełnił OPZ poprzez przekazanie
wykonawcom dodatkowych zestawień, ponad wymagane w żądaniach Odwołującego,
zawierających m.in.: wykaz dodatkowych kodów odpadów objętych przedmiotowym
zamówieniem; wykaz zawierający szacunkową ilość pojemników w poszczególnych
sektorach miasta; wykaz terenów niezamieszkałych, gdzie częstotliwość odbioru
odpadów jest większa niż wymagana w Regulaminie utrzymania czystości i porządku
na terenie Gminy Olsztyn; wykaz zawierający ilości baterii i leków odebranych w 2014
r. z terenu Gminy Olsztyn w podziale na sektory; wykaz zbiorników podziemnych
zlokalizowanych na terenie Gminy Olsztyn; wykaz prasokontenerów używanych na
terenie Gminy Olsztyn.
Ponadto, Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2015 r. udostępnił również
wykonawcom zestawienie ilości pojemników na odpady komunalne w poszczególnych
sektorach miasta z podziałem na pojemności pojemników oraz frakcje (rodzaje)
odpadów.
2.Żądanie z pkt 2 lit. b zostało wykonane. Okoliczność ta została przyznana przez
Odwołującego w toku postępowania przed Izbą.
3.Żądanie z pkt. 2 lit. c zostało wykonane. Jak wskazano wcześniej, w treści tego żądania
Odwołujący żądał zmiany pkt 2 ppkt 2 OPZ domagając się wskazania, że wykonawca
obowiązany będzie do wyposażenia nieruchomości w pojemniki w terminie
przypadającym nie wcześniej niż 4 miesiące od dnia podpisania umowy.
Modyfikacją SIWZ z dnia 19 marca 2015 r. Zamawiający wprowadził następujące
brzmienie pkt 2 ppkt 2 OPZ: „Pierwszą inwentaryzację określoną w pkt 2 ppkt 1,
Wykonawca przekaże Zamawiającemu w formie elektronicznej (format.xls) w terminie
2 miesięcy, licząc od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy
czym Wykonawca będzie obowiązany do wyposażenia nieruchomości w pojemniki na
odpady (nie dotyczy pojemników na odpady zielone) nie później niż 4 miesiące od dnia
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku podpisania
umów na większą ilość sektorów terminy nie sumują się”.
W ocenie Izby żądanie pierwszego odwołania zostało wykonane. Na moment
rozpoznania niniejszego odwołania nie istniał już przedmiot sporu – w kształcie
determinowanym treścią żądania podanej przez Odwołującego w żądaniach
pierwszego odwołania.
4.Żądanie z pkt 2 lit. d zostało wykonane.
Modyfikacją z dnia 19 marca 2015 r., Zamawiający wprowadził następujące brzmienie
pkt 5 ppkt 1 OPZ: „Wykonawca niezwłocznie po podpisaniu umowy, lecz nie później

niż w terminie 3,5 miesiąca od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego sporządzi harmonogram odpadów, który zapewni regularność i
powtarzalność odbierania odpadów. W przypadku podpisania umów na kilka sektorów
terminy nie sumują się”.
Dodatkowo w rozdz. III SIWZ Zamawiający dokonał zmiany treści ust. 12, który
otrzymał następujące brzmienie: „Wykonawca niezwłocznie po podpisaniu umowy,
lecz nie później niż terminie 3,5 miesiąca od dnia zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego sporządzi Harmonogram Odbioru Odpadów, którym zapewni
regularność i powtarzalność odbierania odpadów. W przypadku podpisania umów na
kilka sektorów terminy nie sumują się. Harmonogramy powinny być przygotowane w
podziale na poszczególne rodzaje odpadów. Harmonogramy będą podlegały
akceptacji przez Zamawiającego”.
Ponadto, Izba wskazuje, że w dniu 3 marca 2015 r. Zamawiający, na podstawie art. 38
ust. 4 Pzp, dodał w pkt 5 OPZ ppkt 8 o treści: „Przy tworzeniu harmonogramu odbioru
odpadów komunalnych dla danego sektora, wykonawca może wzorować się na
dotychczasowych harmonogramach, które dostępne są na stronie internetowej:
czysty.olsztyn.eu w zakładce harmonogramy”.
Ponadto, Zamawiający wskazał, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia w danym sektorze miasta mogą skorzystać z przyjętych już rozwiązań,
które obecnie zapewniają regularność i powtarzalność odbierania odpadów w
poszczególnych sektorach miasta.
Modyfikacją z dnia 19 marca 2015 r. Zamawiający dodał w pkt 5 OPZ ppkt 9, zgodnie
z którym, do czasu sporządzenia przez wykonawcę i zatwierdzenia przez
zamawiającego harmonogramu odbioru odpadów, Wykonawca będzie realizował
usługi objęte przedmiotem zamówienia w danym sektorze miasta w oparciu o
harmonogramy, które dostępne są na stronie internetowej: czysty.olsztyn.eu w
zakładce harmonogramy.
Reasumując nie znajdował potwierdzenia zarzut z pkt 1 niniejszego odwołania
dotyczący naruszenia art. 186 ust. 3 Pzp. Skład orzekający w niniejszej sprawie nie znalazł
podstaw do kierowania przedmiotowego zarzutu do rozpoznania na rozprawie. W istocie, w
trakcie posiedzenia z udziałem stron zarzut ten został całościowo omówiony. Zgodnie z art.
189 ust. 2 pkt 5 Pzp, odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli dotyczy czynności, które
zamawiający, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania, wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Na gruncie ustawy Pzp nie istnieje instytucja częściowego odrzucenia
odwołania. Zarzut z pkt 1 odwołania dotyczył w istocie czynności, które zostały już wykonane

przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w poprzednim odwołaniu. Poprzez
analogię i odpowiednie zastosowanie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, zarzut ten nie został skierowany
do rozpoznania na rozprawie. Należy przy tym podkreślić, że art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp stanowi
o wykonaniu czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (podkreślenie Izby), co
dodatkowo wskazuje na kluczowy element odwołania, jakim jest określenie stawianych żądań.
Odwołujący, jak wskazano wcześniej, nie sformułował żądania w taki sposób, jak prezentował
to następnie w toku niniejszego postępowania odwoławczego. Zamawiający nie miał zaś
podstaw, ani obowiązku do domyślania się intencji Odwołującego. To, co zostało zaś ujęte
literalnie w treści żądań poprzedniego odwołania, zostało wykonane przez Zamawiającego, a
tym samym skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do merytorycznego rozpoznawania
przedmiotowych kwestii.
Skład orzekający w niniejszej sprawie, na zasadzie przywołanej już analogii i
odpowiedniego zastosowania art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, jak również art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp,
nie znalazł także podstaw do skierowania na rozprawę zarzutów z pkt 2 i pkt 3 tiret drugie
odwołania.
Zarzut z pkt 2 niniejszego odwołania, oraz jego uzasadnienie, dotyczący naruszenia
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, stanowił w istocie powtórzenie zarzutu z pkt 1
odwołania z dnia 24 lutego 2015 r. W pierwszym odwołaniu podstawą zarzutu naruszenia art.
29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp Odwołujący uczynił fakt braku przekazania lub
udostępnienia zainteresowanym wykonawcom danych pochodzących z deklaracji
dotyczących ilości pojemników, pojemności oraz częstotliwości odbioru odpadów z
nieruchomości niezamieszkałych. Jednocześnie, Odwołujący wniósł o udostępnienie tych
danych. W uzasadnieniu pierwszego odwołania, Odwołujący argumentował odnośnie danych
dotyczących ilości pojemników na odpady, ich pojemności oraz częstotliwości odbioru
odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, przy czym w ostatnim akapicie wskazał na
informacje z deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami. Powyższa
argumentacja została powtórzona w treści obecnego odwołania. Jednocześnie, w toku
postępowania przed Izbą, Odwołujący przyznał, że żądania poprzedniego odwołania,
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i udostępnienia wykonawcom posiadanych danych
dotyczących ilości pojemników, pojemności oraz częstotliwości odbioru odpadów z terenów
zamieszkałych, zostało wykonane. W treści żądania nie odniesiono się do danych dotyczących
wysokości opłaty. Wykonawca podnoszący określone okoliczności w ramach pierwszego
odwołania, którym nie dał wyrazu w treści postawionych żądań, nie może ponownie uczynić
ich podstawą kolejnego odwołania i formułować na ich podstawie nowych żądań, które de facto
powinien był sformułować na etapie wcześniejszym. Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi

o odrzuceniu odwołanie, które zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Częścią odwołania jest natomiast określenie żądań. Jeżeli więc przy pierwszym odwołaniużądanie nie zostało wyeksponowane to trudno uznać, by w odniesieniu do nowego stanu
faktycznego, ukształtowanego korzystną dla wykonawcy modyfikacją specyfikacji, można było
ponownie skutecznie podnosić żądania, które nie zostały postawione przy zarzutach
dotyczących specyfikacji sprzed modyfikacji. Nie sposób bowiem uznać, by termin na
postawienie żądań niewyrażonych w treści pierwszego odwołania „odżywał” po modyfikacji
specyfikacji, która uczyniła zadość tym żądaniom, które wykonawca wcześniej wskazał w
oparciu o zakreślone przez niego zarzuty i ich podstawy. Stanowiłoby to swoiste obejście
terminów do wnoszenia odwołań. Ponadto, w niniejszym odwołaniu, treść żądania została
także nakierowana na dane dotyczące ilości pojemników, pojemności oraz częstotliwości
odbioru odpadów (a nie dane dotyczące wysokości opłaty). To zaś zostało już wykonane przez
Zamawiającego, a wykonanie tych żądań zostało przyznane przed Izbą przez Odwołującego.
Wykonawca sformułował natomiast żądanie wykreślenia w pkt 2 OPZ całego ppkt 7.
Przyjmując założenie, że odzwierciedleniem zarzutów są żądania odwołania, jak również to,że wykonawca ma określony czas na zaskarżenie treści specyfikacji, a więc czas na
wniesienie odwołania z podaniem zarzutów i żądań z nich wynikających, to Odwołujący tego
rodzaju żądanie powinien w zasadzie postawić już w treści pierwszego odwołania, czego
jednak nie uczynił. Powyższe okoliczności również przemawiały za odmową skierowania ww.
kwestii do rozpoznania na rozprawie. Niezależnie od tego, ewentualne skierowanie na
rozprawę nie mogłoby skutkować uwzględnieniem odwołania, gdyż Zamawiający wskutek
modyfikacji SIWZ z dnia 3 i 19 marca 2015 r. usunął ostatecznie pkt 2 ppkt 7 OPZ, zastępując
go w następujący sposób: „Wykonawca porówna dane wynikające z deklaracji z terenów
niezamieszkałych dotyczące ilości pojemników, pojemności, częstotliwości odbioru odpadów
wraz ze sposobem ich gromadzenia z wykonaną przez siebie inwentaryzacją i w ciągu
maksymalnie 2 miesięcy, licząc od daty przekazania Zamawiającemu pierwszej inwentaryzacji
określonej w pkt 2 ppkt 1 przekaże Zamawiającemu informację o różnicach pomiędzy bazami
w formie elektronicznej (format.xls)”. Zamawiający odstąpił więc od wcześniejszego
zastrzeżenia o przekazaniu informacji po podpisaniu umowy. Jednocześnie Zamawiający
wskazał, że dane z deklaracji złożonych przez właścicieli nieruchomości niezamieszkałych,
które Zamawiający zamierzał przekazać po podpisaniu umowy miały, co do zasady, służyć
weryfikacji danych rzeczywistych z tereny (inwentaryzacja wykonana przez Wykonawcę) z
danymi zadeklarowanymi przez właścicieli nieruchomości. Dane z deklaracji dla terenów
niezamieszkałych zawierają m.in. dane dotyczące nazw właścicieli nieruchomości i dopiero w
umowie Wykonawca zostanie zobowiązany do zachowania w poufności danych, zgodnie z

postanowieniami zawartymi w rodz. III ust. 15 SIWZ oraz załącznikiem nr 3 do wzoru umowy.
Zamawiający udostępnił szczegółowe dane z deklaracji dotyczące ilości pojemników, ich
pojemności, częstotliwości odbioru odpadów oraz sposobów ich gromadzenia dla danej
nieruchomości z terenów niezamieszkałych dla całego miasta, wg stanu na dzień prowadzenia
przedmiotowego postępowania. Odstąpił od tego, że dane te miały być przekazane po
podpisaniu umowy. Zrezygnował z kwestionowanej treści pkt 2 ppkt 7 OPZ, niezależnie od
dopuszczalności postawienia w tym zakresie żądania dopiero w obecnym odwołaniu, nadając
mu nowe brzmienie. W istocie postulat Odwołującego został spełniony, a w takiej sytuacji –
gdy Izba orzeka biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania – brak jest
podstaw do uwzględnienia odwołania. Nowe brzmienie pkt 2 ppkt 7 OPZ, wprowadzone w dniu
19 marca 2015 r., może być ewentualnie przedmiotem kolejnego odwołania. Stanowiło to
bowiem nową czynność w postępowaniu, która nie mogła być zaskarżona obecnym
odwołaniem, a tym samym nie mogła być w tym postępowaniu odwoławczym przedmiotem
rozstrzygania Izby.
Z tożsamych względów Izba nie znalazła podstaw do skierowania na rozprawę zarzutu
dotyczącego pkt 5 ppkt 1 OPZ oraz rozdziału III pkt 12 SIWZ. W szczególności należy
wskazać, że Zamawiający wprowadził bowiem 3,5 miesięczny termin, stosownie do żądań
pierwszego odwołania. Odwołanie w tym zakresie dotyczyło więc ostatecznie czynności, którą
Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w pierwszym odwołaniu. Ponadto,
zmiany zostały wprowadzone w taki sposób, jak zostało to przedstawione również w treści
drugiego odwołania. Jak wskazano wcześniej, gdy postulat odwołania został spełniony, a Izba
orzeka biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania – to brak jest podstaw do
uwzględnienia odwołania.
Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela przy tym prawidłowość wprowadzenia
postulowanych terminów z zastrzeżeniem „nie później niż”. Inne stanowisko pozbawiałoby byżądania Odwołującego zasadności i możliwości ich uwzględnienia. Wykonawca nie może
narzucać zamawiającego terminów w taki sposób, który de facto pozbawia zamawiającego
wpływu i możliwości nadzoru nad realizacją przedmiotu zamówienia. Przykładowo, żądanie
terminu „nie wcześniej niż 4 miesiące”, było żądaniem wprowadzenia terminu otwartego, w
którym dopiero po upływie 4 miesięcy wykonawca miałby obowiązek wykonania określonych
czynności, przy czym końcowy termin ich wykonania nie byłby w ogóle określony – tak więc
wykonawca mógłby wyłącznie według własnego uznania i potrzeb, a nie według konkretnych
terminów granicznych wynikających z uzasadnionych potrzeb i wymogów zamawiającego,
decydować kiedy ostatecznie wykona daną czynność, składającą się na wykonanie
przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu Zamawiający, w sposób

racjonalny podszedł do żądań Odwołującego i zapewnił konkurencyjność postępowania i
równe traktowanie wykonawców.

Zarzutem, który jako jedyny kwalifikował się do rozpoznania na rozprawie, był w ocenie
składu orzekającego Izby, zarzut dotyczący pkt 2 ppkt 5 OPZ. Na marginesie należy jednak
wskazać, że treść żądania, nawet przy uwzględnieniu omyłki pisarskiej, stanowiła o nakazaniu
zmiany poprzez wskazanie, że wykonawca będzie obowiązany do wyposażenia
nieruchomości w pojemniki w terminie przypadającym nie wcześniej niż 4 miesiące od dnia
podpisania umowy. Przedmiotowe 4 miesiące zostały już wprowadzone w treści pkt 2 ppkt 2
OPZ, zgodnie z żądaniem wcześniejszego odwołania, które wówczas nie było prostowane, a
jak już wskazano wcześniej, Zamawiający nie miał obowiązku domyślania się intencji czy
błędów Odwołującego. Patrząc formalistycznie można by stwierdzić, że taka modyfikacja,
skoro została już wprowadzona, tyle że w innym pkt OPZ (który Odwołujący wszakże sam
wcześniej podał w treści wcześniejszego odwołania) sama w sobie stanowi wystarczającą
podstawę do oddalenia odwołania, przy uwzględnieniu przez Izbę obowiązku wzięcia pod
uwagę przy rozstrzyganiu sprawy, stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania. W drugim
odwołaniu żądanie nie zostało jednocześnie sformułowane szczegółowo, tak jak ostatecznie
przedstawiał to Odwołujący, w piśmie złożonym na rozprawie i w stanowisku końcowym, lecz
ponownie ograniczyło się do żądania wprowadzenia terminu „nie wcześniej, niż 4 miesiące”.
W żądaniu zawartym w pisemnym odwołaniu nigdzie nie wskazano na postulat wykreślenia z
pkt 2 ppkt 5 OPZ terminu 1 lipca 2015 r. Również w uzasadnieniu odwołania nie zostało to
sprecyzowane tak, jak dopiero w piśmie złożonym na rozprawie i w stanowisku końcowym.
Przy formalistycznym podejściu do zagadnienia można było stwierdzić, że skoro w pierwszym
odwołaniu nie zażądano zmiany pkt 2 ppkt 5 OPZ (gdyż żądania – nie prostowane przez
Odwołującego – odnosiły się wyłącznie do pkt 2 ppkt 2 OPZ), to z uwagi na brak
odzwierciedlenia zarzutów dotyczących pkt 2 ppkt 5 OPZ w treści ówczesnych żądań,
wykonawca utracił w ogóle na moment wnoszenia drugiego odwołania prawo kwestionowania
i żądania zmiany treści pkt 2 ppkt 5 OPZ, w tej części, która od początku widniała w treści
SIWZ i która, już w pierwszym odwołaniu, powinna zostać wskazana precyzyjnie przez
wykonawcę, jako część mająca ulec zmianie (zawierająca stwierdzenie, że najpóźniej do dnia
1 lipca 2015 r. Wykonawca zobowiązuje się do wyposażenia nieruchomości, na których
powstają odpady komunalne, położonych na terenie Gminy Olsztyn w pojemniki i worki).
Skład orzekający w niniejszej sprawie uznał jednak, że przedmiotowy zarzut wymaga
merytorycznego rozpoznania. Przede wszystkim odwołanie dotyczyło m.in. modyfikacji SIWZ
z dnia 3 marca 2015 r., która rozbudowała treść pkt 2 ppkt 5 OPZ. Zamawiający w tym też dniu

ukształtował w sposób definitywny treść tego postanowienia, dając w nim w sposób wyraźny
wyraz swoim intencjom dotyczącym wymogu, by po zakończeniu obecnie obowiązującej
umowy nie zaistniała sytuacja, w której odpady mogłyby zalegać na ziemi, z uwagi na brak
wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki. Zamawiający uwzględniając pierwsze
odwołanie wprowadził termin 4 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zamawiający słusznie
uznał, że żądania odwołania nie mogły być potraktowane, jako żądanie odstąpienia w całości
od wymogu zabezpieczenia nieruchomości na dzień 1 lipca 2015 r., lecz jedynie jako
stworzenie wykonawcy możliwości sukcesywnego wyposażania nieruchomości własnymi
zasobami w postaci pojemników i worków, jednak przy zastrzeżeniu, że przy braku gotowości
wyposażenia nieruchomości we własne pojemniki i worki na dzień 1 lipca 2015 r. wykonawca
musi mieć świadomość konieczności realizowania istoty tego zamówienia (i to już od dnia
następnego po wygaśnięciu obecnej umowy) uzyskując w tym celu, w tzw. okresie
przejściowym, niezbędne zasoby z innych źródeł lub w inny sposób, niż poprzez zakup nowo
wyprodukowanych. W modyfikacji z dnia 3 marca 2015 r. Zamawiający, już wprost wskazał,że wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa na dany sektor nie może dopuścić do
sytuacji, w której właściciele nieruchomości nie będą mieli od dnia 1 lipca 2015 r. zapewnionej
właściwej ilości pojemników. Zamawiający powtórzył zobowiązanie, ze proces wyposażania
nieruchomości powinien zakończyć się nie później niż do dnia 1 lipca 2015 r. Jednocześnie,
Zamawiający dopuścił, by proces sukcesywnego wyposażania nieruchomości w pojemniki na
odpady oraz worku do gromadzenia odpadów trwał także po 1 lipca 2015 r., po uprzednim
dokonaniu niezbędnych uzgodnień z właścicielami lub zarządami nieruchomości oraz
dotychczasowym wykonawcom, który aktualnie świadczy usługi odbioru odpadów w danym
sektorze miasta w celu konieczności zapewnienia pojemników na odpady w okresie
przejściowym. Następnie, poprzez uwzględnienie odwołania w dniu 4 marca 2015 r., czemu
dano wyraz modyfikacją SIWZ z dnia 19 marca 2015 r., Zamawiający dał wykonawcom 4
miesiące od dnia podpisania umowy na zakończenie tego sukcesywnego wyposażania
nieruchomości – z możliwością korzystania z uzgodnień, w tym porozumień z obecnym
wykonawcą dla zapewnienie w okresie przejściowym niezbędnych pojemników i worków –
zakreślił tym samym datę graniczną okresu przejściowego, po którym wykonawca wybrany
powinien już własnymi zasobami zaopatrzyć wszystkie obsługiwane nieruchomości (bez
dalszego korzystania z ewentualnych rozwiązań okresowych, dopuszczonych przez
Zamawiającego jedynie w początkowym stadium realizacji zadania).
W ocenie Izby, powyższa zmiana służyła niewątpliwie zwiększeniu konkurencyjności
niniejszego postępowania. Odwołujący zaskarżył przedmiotową modyfikację, a głównymźródłem i celem odwołania, było zdaniem Izby, poczynione zastrzeżenie o braku możliwości

dopuszczenia do sytuacji, by właściciele nieruchomości nie mieli od dnia 1 lipca 2015 r.
zapewnionej właściwej ilości pojemników.
W konsekwencji Izba uznała za zasadne merytoryczne rozpatrzenie powyższych
kwestii i dokonanie oceny, czy w niniejszym postępowaniu wymóg dotyczący wyposażenia od
dnia 1 lipca 2015 r. nieruchomości w pojemniki i worki jest wymogiem, który naruszałby art. 29
ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem Izby w tym postępowaniu nie doszło do naruszenia
ww. przepisów. Izba oceniła, że ostatecznie ukształtowana treść specyfikacji, w której
Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek zapewnienia z dniem 1 lipca 2015 r.
pojemników i worki na odpady, przy czym dał im jednocześnie okres 4 miesięcy od dnia
podpisania umowy na wyposażenie nieruchomości zasobami własnymi, a więc na tzw. okres
przejściowy dał im możliwość poszukiwania rozwiązań alternatywnych, nie narusza art 29 ust.
2 oraz art 7 Pzp.
W pierwszej kolejności, Odwołujący w ocenie Izby, nie przedstawił Izbie na tyle
rzeczowych argumentów i dowodów, które dawały by podstawę do uznania, że zostało
uprawdopodobnione, że zapisy specyfikacji utrudniają uczciwą konkurencję i zasadę równego
traktowania wykonawców. W jednym ze złożonych przez Odwołującego dowodzie wskazano
m.in. że termin realizacji zamówienia na pojemniki może być “nie dłuższy niż 6 tygodni”.
Możliwy jest więc termin krótszy, to już rzeczą wykonawcy jest, jakie terminy jest w stanie
wynegocjować i czy np. ma możliwość indywidualnych uzgodnień z producentem,
zastosowania innych rozwiązań handlowych, ewentualnych rezerwacji, itd. To rzeczą
wykonawcy jest też, czy jest w stanie porozumieć się z obecnym wykonawcom, czy chce
zaangażować się w uzgodnienia z właścicielami nieruchomości w celu skorzystania w okresie
przejściowych z pojemników będących ich własnością. Przystępujący w niniejszej sprawie
zaprzeczył twierdzeniom o braku możliwości dojścia do porozumienia w tej kwestii. Oczywiście
powyższe czynności wymagają większego nakładu pracy, ale jest to elementem ryzyka
gospodarczego wykonawcy i jego decyzji, czy podejmuje to ryzyko, skoro chce ubiegać się i
wygrać we wszystkich częściach postępowania. Argumenty o trudnościach we współpracy z
dotychczasowym wykonawcom były ogólnikowe, a ponadto oparte jedynie na własnych
twierdzeniach Odwołującego. Uwzględnienie stanowiska Odwołującego oznaczałoby, w
ocenie Izby, że ryzyko gospodarcze istniejące na rynku, będące cechą przynależną
działalności gospodarczej, zostałoby w całości przerzucone na Zamawiającego.
Przywoływanie okoliczności dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na odbiór odpadów w aglomeracji poznańskiej mogło jedynie przemawiać na niekorzyść
argumentacji Odwołującego. W postępowaniu tamtym terminy były równie restrykcyjne, co nie
pozbawiło wykonawcy możliwości startu i częsciowego wygrania przetargu.

Odwołujący nie wykazał, że tylko jeden podmiot, bądź wąska grupa podmiotów, może
rzeczywiście ubiegać się o to zamówienie, a inne podmioty poprzez wprowadzone zapisy
zostały pozbawione możliwości uczciwego konkurowania. To, że dotychczasowemu
wykonawcy może być łatwiej wykonać określone obowiązki, że może to zrobić szybciej i
mniejszym nakładem pracy, nie stanowi jeszcze o tym, że dochodzi do utrudnienia uczciwej
konkurencji. Jest to pewna przewaga rynkowa, będąca zjawiskiem naturalnym, natomiast nie
jest obowiązkiem Zamawiającego niwelowanie tej przewagi, kosztem swoich uzasadnionych
potrzeb, w celu stworzenia Odwołującemu warunków, które wykonawca ten uważa za
dogodne dla siebie. W ocenie Izby Zamawiający odpowiednio wcześniej wszczął
postępowanie i przewidział terminy, które są realne dla wszystkich potencjalnych
wykonawców. Obszar, który ma być obsługiwany nie jest też tak dużym obszarem, żeby
uznawać wprowadzone obowiązki za nierealne do wykonania przez innych wykonawców, niż
wykonawca obecny. Ponadto Zamawiający dopuścił możliwość złożenia ofert częściowych, a
więc wykonawca może konkurować w tym postępowaniu odpowiednio do swoich możliwości,
mając na uwadze, że termin 1 lipca 2015 r. nie jest terminem dowolnie narzuconym przez
Zamawiającego, ale jest to termin, w którym poprzednia umowa przestanie obowiązywać, a
odpady muszą być nadal odbierane, gdyż jest to w interesie ogółu, a brak odpadów mógłby
powodować zagrożenie sanitarne i zagrożenia dla zdrowia mieszkańsów. Indywidualny interes
wykonawcy nie może stawać ponad tym, co jest uzasadnionym – potrzebami ogółu –
wymogiem zamawiającego. To, że jeden wykonawca może mieć większą skalę trudności w
przystąpieniu do wykonania zadania nie jest wystarczającą podstawą do dowodzenia
zachwiania uczciwej konkurencji w ubieganiu się o zamowienie. Stworzenie warunków
uczciwej konkurencji i równego traktowania nie oznacza także, że Zamawiający ma odstąpić
od pewnym zasadniczych kwestii i dawać wykonawcom tak długi czas, jaki uważają oni za
właściwy dla uzyskania takiej pozycji startowej przy wykonaniu zadania, jaką pozycję może
mieć inny wykonawca. Odwołujący podając pewne minimalne według niego terminy sam
wskazał, że przykładowo termin 2 miesięczny na rozstawienie pojemników jest restrykcyjny i
nie każdy wykonawca będzie mógł go dotrzymać. Skupianie istoty na terminach, które będą
dogodne dla wszystkich potencjalnych wykonawców mogłoby prowadzić do stanowiska, że
każdy jeden termin, mógły być kwestionowany, jako utrudniajacy uczciwą konkurencję, gdyż
dany wykonawca potrzebuje akurat w tym zakresie więcej czasu. To, że jednemu wykonawcy
będzie łatwiej wykonawć pewne obowiązki w danym terminie, a inny wykonawca będzie musiał
zaangażować się bardziej, podjąć się poszukiwania np. rozwiąząń alternatywnych, bardziej
restrykcyjnie skoordynować harmonogram swoich działań i wykonać je większym nakładem
sił, nie jest sytuacją świadczącą o utrudnianiu uczciwej konkurencji.

Dodatkowo, zdaniem Izby, żądanie odwołania doprowadziłoby w istocie do
przesunięcia terminu realizacji zamówienia, a z pewnością doprowadziłoby do znaczego
ograniczenia zakresu świadczonych usług, gdyż od dnia 1 lipca 2015 r. Zamawiający nie
miałby zaspokojonej podstawowej usługi wchodzącej w skład przedmiotu zamówienia, a więc
nie miałby zapewnionego odbioru odpadów. Odwołujący nie skarżył natomiast terminu
wskazanego w rozdziale IV specyfikacji. Dla Izby jest oczywistym, że Zamawiający nie może
dopuścić do tego, by odpady zalegały na ulicy, co narażałoby mieszkańców na dyskomfort, a
nawet mogłoby stanowić zagrożenie zdrowia. Skoro z dniem 30 czerwca 2015 r. kończy się
obecna umowa to oczywistym jest, że od dnia 1 lipca 2015 r. odbiór odpadów musi być
kontyunuwany w sposób ciągły i wykonawca startujący w tym przetargu musi miećświadomość uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Dla Izby jest też kwestią jednoznaczą,że Zamawiający planuje, że rozpoczęcie usługi odbioru musi zacząć się od dnia 1 lipca 2015
r. Zamawiający nie ma podstaw, by zakładać, że do tego czasu przetarg nie zostanie
rozstrzygnięty. Argumenty o tym, że postępowanie może się przedłużać, np. z powodu
odwołań, a więc, że wykonawca może ostatecznie mieć mało czasu na realizację pierwszych
obowiązków umownych, nie mogły być uznane za przekonujące. Przeciwnie, jest odpowiednio
dużo czasu, a Zamawiający ma prawo zakładać, że postępowanie zostanie przeprowadzone
sprawnie i szybko, zwłaszcza, że przebieg tego postępowania zależy w głównej mierze od
staranności i trafności decyzji Zamawiającego.

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 Pzp, zaliczając w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (§ 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 507/15 z dnia 2015-04-07
• Sygn. akt KIO 483/15 z dnia 2015-03-30
• Sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15, KIO 476/15 z dnia 2015-03-30
• Sygn. akt KIO 505/15 z dnia 2015-03-27