rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-27
rok: 2015
data dokumentu: 2015-02-27
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 287/15
KIO 287/15
KIO 293/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Magdalena Grabarczyk, Piotr Kozłowski Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Daniel Konicz, Magdalena Grabarczyk, Piotr Kozłowski Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2015 r. przez Sygnity S.A. w
Warszawie oraz w dniu 13 lutego 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Bonair S.A. w Warszawie, Arcus S.A. w Warszawie, Arcus Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Pocztę Polską S.A. w Warszawie
przy udziale Atos IT Services Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 287/15
i KIO 293/15 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bonair
S.A. w Warszawie, Arcus S.A. w Warszawie, Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w
Lublinie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 293/15
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2015 r. przez Sygnity S.A. w
Warszawie oraz w dniu 13 lutego 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Bonair S.A. w Warszawie, Arcus S.A. w Warszawie, Arcus Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Pocztę Polską S.A. w Warszawie
przy udziale Atos IT Services Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 287/15
i KIO 293/15 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bonair
S.A. w Warszawie, Arcus S.A. w Warszawie, Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w
Lublinie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 293/15
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje Poczcie Polskiej S.A. w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
i odrzucenie oferty Atos IT Services Sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, oddala odwołania w pozostałym zakresie;
2. kosztami postępowania obciąża Pocztę Polską S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sygnity S.A. w
Warszawie oraz kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bonair
S.A. w Warszawie, Arcus S.A. w Warszawie, Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w
Lublinie tytułem wpisów od odwołania;
2.2. zasądza od Poczty Polskiej S.A. w Warszawie na rzecz Sygnity S.A. w Warszawie
kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
2.3. zasądza od Poczty Polskiej S.A. w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Bonair S.A. w Warszawie, Arcus S.A. w
Warszawie, Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Lublinie kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 287/15
KIO 293/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Poczta Polska S.A. w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Zakup, zaprojektowanie i wdrożenie
Systemu Informatycznego Wspierającego Obsługę Procesów Gospodarki Własnej
Zamawiającego poprzez udostępnienie usług biznesowych”. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10.10.2014 r. pod numerem
2014/S 195-34558. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
4 lutego2015 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie
zamówienia publicznego w związku z czym Sygnity S.A. w Warszawie oraz wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Bonair S.A. w Warszawie, Arcus S.A. w
Warszawie, Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Lublinie, dalej jako „Konsorcjum
Bonair”, wnieśli odwołania 12 lutego 2015 r. Odwołujący zachowali obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołanie wniesione przez Sygnity S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 287/15):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Atos S.A.
naruszył:
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Atos S.A., pomimo, iż jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż
wykonawca ten nie zaoferował w ofercie niezbędnego i wymaganego do pracy
produkcyjnej Systemu i wykonania
wdrożenia Systemu Oprogramowania
Licencjonowanego wraz z licencjami;
−
art. 87 ust. 1 Pzpw związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuprawnioną zmianę i
uzupełnienie treści oferty Atos S.A. w wyniku złożenia wyjaśnień, podczas, gdy oferta
ta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodna z
SIWZ;
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Atos S.A., pomimo iż jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż
wykonawca ten nie wykazał, a na wezwanie zamawiającego nie potwierdził, iż w
zakresie złożonej oferty mieści się również zobowiązanie producenta zaoferowanego
zamawiającemu
Oprogramowania
Licencjonowanego
doświadczenia
zamawiającemu Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego zgodnie z
treścią Załącznika nr 6 do SIWZ (Wzór Umowy);
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Atos S.A., pomimo, iż jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż
wykonawca ten nie zaoferował oczekiwanej przez zamawiającego liczby licencji na
oprogramowanie dla obszaru „Finanse i księgowość”;
−
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez złożenie nieprawdziwych informacji mających lub
mogących mieć wpływ na wynik postępowania w związku z nieprawdziwym i
wprowadzającym w błąd określeniem poziomu realizacji Wymagań w zakresie
interfejsów wskazanych w treści odwołania;
−
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Atos S.A.,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
−
art. 26 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia
dokumentu przedłożonego przez Atos S.A. certyfikatu ubezpieczeniowego oraz listu
wystawionego przez brokera ubezpieczeniowego w zakresie wskazanym w
niniejszym odwołaniu;
−
w przypadku gdy oferta Atos S.A. nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, również art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
wezwania Atos S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających opłacone
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie niższą niż
10.000.000 zł, względnie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W związku z oceną jako drugiej w kolejności oferty Konsorcjum Bonair odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Bonair, pomimo iż jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż
wykonawca ten nie wykazał, a na wezwanie zamawiającego nie potwierdził, iż w
zakresie złożonej oferty mieści się również zobowiązanie producenta zaoferowanego
zamawiającemu
Oprogramowania
Licencjonowanego
doświadczenia
zamawiającemu Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego zgodnie z
treścią Załącznika nr 6 do SIWZ (Wzór Umowy);
−
art. 26 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia
dokumentu przedłożonej w wyniku uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp polisy
ubezpieczeniowej wraz z dokumentem potwierdzającym jej opłacenie oraz
oświadczeniem ubezpieczyciela w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, a w
konsekwencji
−
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Bonair z
postępowania wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej;
−
art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3 Pzp oraz art.86 ust. 4 w związku z art. 96 ust. 3 Pzp przez
zaniechanie udostępnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa (Część I i II Formularza Ofertowego, Formularz „Uzasadnienie ceny
za
Podstawowy
Przedmiot
Zamówienia”,
„Wykaz
Oprogramowania
Licencjonowanego”, „Wymagania spełniane przez oferowany System”, ”Wstępne
wymiarowanie sprzętu”, ’’Projekty umów licencyjnych dla Oprogramowania
Narzędziowego uwzględniające minimalne, kluczowe wymagania dla umów
licencyjnych zawarte w OPZ oraz Projekty umów utrzymaniowych producenta
Oprogramowania Narzędziowego, uwzględniające minimalne, kluczowe wymagania
dla umów utrzymaniowych zawarte w OPZ” ).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownego przeprowadzenia czynności badania
i oceny ofert Atos S.A. i Konsorcjum Bonair z uwzględnieniem w szczególności:
a) ujawnienia wskazanych części oferty Konsorcjum Bonair niezasadnie zastrzeżonych
jako informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa;
b) przeprowadzenia badania treści ofert oraz dotychczas złożonych przez tych
wykonawców wyjaśnień w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu;
c) wezwanie do wyjaśnień treści oferty Atos S.A. i Konsorcjum Bonair oraz dokumentów
złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
d) a z ostrożności procesowej wezwania wykonawcy Atos S.A. do złożenia dokumentów
potwierdzających opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
ubezpieczenia nie niższą niż 10.000.000 zł,
a w konsekwencji powyższych czynności – odrzucenie oferty Atos S.A. jako niezgodnej z
treścią SIWZ, względnie wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, a także
odrzucenie oferty Konsorcjum Bonair jako niezgodnej z treścią SIWZ względnie wykluczenie
tego wykonawcy z udziału w postępowaniu i wybór oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu.
I.1. Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał, że skoro celem Wykazu
sporządzonego zgodnie z załącznikiem Nr 3 do SIWZ było wskazanie całości
Oprogramowania Licencjonowanego niezbędnego i wymaganego do pracy produkcyjnej
Systemu i wykonania wdrożenia Systemu, to zamawiający powinien odrzucić ofertę Atos
S.A.. Wykonawca nie wskazał w ofercie bazy danych firmy SAP Sybase ASE ver 16.0, a
uzupełnienie tego braku w trybie art. 87 ust. 1 Pzp jest niedopuszczalne.
I.2. Podniósł, że zobowiązanie producenta do zapewnienia ciągłości świadczenia Usług
Wsparcia Oprogramowania Licencyjnego na zasadach określonych w Umowie jest
zobowiązaniem wykonawcy odnośnie przedmiotu oferty. Brak odpowiedzi Atos S.A. nażądanie zamawiającego potwierdzenia, czy wykonawca uzyskał to zobowiązanie od
producenta powoduje, że oferta wykonawcy na dzień jej złożenia nie zapewnia ciągłościświadczenia Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego, zatem jest niezgodna z
SIWZ i powinna zostać przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
I.3. Odwołujący zarzucił, że Atos S.A. powinien w Załączniku nr 3 do oferty pn.: „Wykaz
Oprogramowania Licencjonowanego” wyspecyfikować liczbę licencji dla wszystkich
oczekiwanych 600 użytkowników systemu SGW w obszarze „Finanse i Księgowość”, w
kolumnie „Funkcja w Systemie (zakres użycia, przeznaczenie)” zaprezentował w odniesieniu
do SGW dwie pozycje (nr 1 i nr 2), które nie spełniają wymogu licencji dla 600 użytkowników,
a jedynie w sumie dla 395 użytkowników.
I.4. Odwołujący zauważył, iż zgodnie z definicjami zawartymi w SIWZ nie można określić
interfejsów do nieistniejącego jeszcze systemu jako „S”. Skoro Atos S.A. oznaczył wszystkie
wymagania w sekcji „Wymagania Centralny Rejestr Umów” (CRU) jako „P” lub „R”, nie mógł
więc oznaczyć jako „S” dla interfejsów powiązanych z systemem „Centralny Rejestr Umów”
(CRU), gdyż system ten nie istnieje w ofercie wykonawcy. Zarzucił, że oferta „nie może
funkcjonować w sposób opisany przez wykonawcę Atos S.A., zaś oświadczenie złożone
przez wykonawcę stanowi złożenie nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik
postępowania. W związku z powyższym, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wykonawca Atos
S.A. powinien zostać wykluczony z postępowania lub jego oferta powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, dalej jako uznk.”.
I.5. Zdaniem odwołującego Atos S.A. nie wykazał warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania ubezpieczenia, gdyż do certyfikatu nie został dołączony dowodu
uiszczenia składki, a z pisma brokera nie można wywieść, że opłacone składki dotyczą
okresu obowiązywania umowy podanego w certyfikacie. Oba dokumenty nie spełniają
wymagań art. 141 ustawy o działalności ubezpieczeniowej, zaś broker ubezpieczeniowy nie
posiada uprawnień do wystawiania potwierdzeń zawarcia umowy ubezpieczenia.
II.1. W stosunku do oferty Konsorcjum Bonair odwołujący zarzucił, że wykonawca ten
błędnie przyjął, że zapewnienie producenta o ciągłości świadczenia Usług Wsparcia
Oprogramowania Licencyjnego na zasadach określonych w Umowie nie musi istnieć w dacie
złożenia oferty i może nim dysponować dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty. Odpowiedź Konsorcjum Bonair na wezwanie do wyjaśnień powoduje konieczność
odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
II.2. Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum Bonair nie wykazało warunku posiadania
ubezpieczenia, gdyż polisa złożona w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów nie
dotyczy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
AtosIT Services Sp. z o.o. i Konsorcjum Bonair przystąpiły do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Bonair (sygn. akt KIO 293/15):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
−
art. 7 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu sprzecznie z przepisami
ustawy;
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Atos IT Services
Sp. z o.o., dalej jako „Atos” pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z
treścią SIWZ;
−
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia Atos, pomimo
tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale XI pkt 2.4. lit. c) SIWZ;
−
art. 91 Pzp przez dokonanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
podlegającej odrzuceniu oferty Atos oraz uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną
przez Atos.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia
oferty Atos lub wykluczenie Atos z postępowania i dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
I.1. W uzasadnieniu wskazał, że oferta Atos jest sprzeczna z SIWZ, ponieważ wbrew
postanowieniom SIWZ wykonawca ten nie zaoferował Oprogramowania Bazodanowego
niezbędnego do pracy produkcyjnej Systemu. Brak ten nie mógł i nie może podlegać
uzupełnieniu, np. w drodze poprawienia treści oferty, ponieważ taka zmiana prowadziłaby do
istotnej zmiany oferty, niedopuszczalnej po upływie terminu składania ofert.
I.2. Zarzucił, że oferta Atos jest sprzeczna z SIWZ w zakresie zawartego w ofercie opisu
wstępnego wymiarowania sprzętu. Formularz „Wstępne wymiarowanie sprzętu” powinien
obejmować co najmniej informacje o wymaganych parametrach technicznych wymaganej
infrastruktury, a nie tylko odniesienie się do klas sprzętu. Zawarta powinna być w nim także
szczegółowa specyfikacja serwerów (fizycznych lub wirtualnych) w zakresie parametrów
procesorów, wielkości pamięci RAM oraz rozmiarów pamięci dyskowej. Atos nie zawarł w ofercie
minimalnych informacji o konfiguracji infrastruktury sprzętowej, ponieważ odniósł się jedynie do
Załącznika nr 14 do SIWZ, gdzie wymienione są jedynie klasy sprzętu posiadanego przez
zamawiającego bez wyspecyfikowania parametrów technicznych.
I.3.Odwołujący podniósł, że skoro Atos (jak wynika ze złożonych dokumentów) dysponuje polisą
ubezpieczeniowa, to nie mógł dla potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie ubezpieczenia,
posłużyć się certyfikatem polisy lub oświadczeniem brokera. Treść przedłożonych dokumentów
nie potwierdza, że ubezpieczenie, którego dotyczy certyfikat i oświadczenie brokera obejmują
działalność związaną z przedmiotem niniejszego zamówienia. Dokumenty te nie potwierdzają
również, że w dniu składania ofert polisa była opłacona.
Atos przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując
termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Pismami z 25 lutego 2015 r. zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o
oddalenie obu odwołań.
Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający wnosił o
oddalenie odwołań.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że wskazanie w odwołaniu przez Sygnity S.A. nieuczestniczącej w postępowaniu
spółki Atos S.A., zamiast wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia w tym
postępowaniu Atos IT Services Sp. z o.o., stanowi oczywistą omyłkę odwołującego, która nie ma
znaczenia dla rozpoznania czynności kwestionowanych w odwołaniu. Nieistotność omyłki
potwierdza brak podnoszenia tej kwestii przez pozostałych uczestników sporu.
Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z
protokołem postępowania i informacją o wynikach postępowania w postępowaniu złożono trzy
oferty. Zamawiający za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę AtosIT Services Sp. z o.o., na
drugim miejscu ocenił ofertę Konsorcjum Bonair, a na trzecim oferta Sygnity S.A.. Potwierdzenie
zarzutów odwołania, da zatem odpowiednio każdemu z odwołujących możliwość uzyskania
zamówienia. Materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania tj. interes w uzyskaniu
zamówienia i możliwość poniesienia szkody wynikającej z naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy zostały spełnione.
Odwołania zasługują na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły potwierdzenie.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Atos z powodu braku zaoferowania
oprogramowania bazodanowego (I.1. odwołania Sygnity S.A. i I.1. odwołania Konsorcjum
Bonair):
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVII pkt 4 lit. c. SIWZ „Opis sposobu przygotowywania
ofert” wykonawca zobligowany był do złożenia wypełnionego Formularza „Wykaz
Oprogramowania Licencjonowanego”, stosownie do Załącznika nr 3 do SIWZ. Zamawiający
zastrzegł również (pkt II Rozdziału XVII SIWZ), aby dokumenty, dla których określił wzory w
formie Załączników do SIWZ, były sporządzone zgodnie z tymi wzorami. Oprogramowanie
Licencjonowane, zgodnie z definicjami przyjętymi dla Umowy, to oprogramowanie do używania
którego zamawiający uzyska licencję w związku z realizacją Umowy i zbiorczo obejmuje
Oprogramowanie
Narzędziowe,
Bazodanowe,
oprogramowanie
będące
Materiałem
Standardowym i Oprogramowanie Techniczne. Zgodnie z definicjami Umowy, Oprogramowanie
Bazodanowe miało być bezpośrednio wskazane w treści Umowy przez podanie nazwy, wersji i
producenta.
Załącznik nr 3 „Wykaz Oprogramowania Licencjonowanego” nakazywał wykonawcy wskazanie
Oprogramowania Licencjonowanego niezbędnego i wymaganego do pracy produkcyjnej
Systemu i wykonania wdrożenia Systemu, jego wersji, funkcji w Systemie (zakres użycie,
przeznaczenia), licencji, licencjodawcy, ilości sztuk oraz ceny jednostkowej netto.
W odpowiedzi na pytanie 2 udzielone 24 listopada 2014 roku zamawiający wskazał, że oczekuje
od wykonawców, że wszelkie zasady korzystania z jakiegokolwiek Oprogramowania (w tym
Oprogramowania Licencjonowanego) będą szczegółowo opisane w ofercie wykonawcy, a w
przypadku wyboru oferty zasady takie będą włączone jako Załącznik do Umowy. W odpowiedzi
na pytanie 34 z 21 listopada 2014 r. zamawiający wskazał, że licencje na Oprogramowanie, w
oparciu o które zbudowany będzie zaoferowany system, muszą zostać wskazane już w ofercie.
W odpowiedzi na pytanie 15 z 25 listopada 2014 r. zamawiający wskazał, że baza danych
będąca elementem oferty i podlegająca instalacji i wdrożeniu, ma NIE posiadać funkcji in
memory (bądź posiadać rozwiązania in memory zdezaktywowane), aby nie wymuszać tym
samym specyficznych wymagań sprzętowych. Istnienie bazy danych będącej przedmiotem
zamówienia jest zgodne z paradygmatem architektury trójwarstowej.
W odpowiedzi Atos złożył wykaz Oprogramowania Licencjonowanego w którym wskazał
oprogramowania firmy SAP:
1) SAP ERP Foundation Starter;
2) SAP Application Professional User;
3) SAP Application Developer User;
4) SAP NetWeaver Gateway User;
5) SAP Net Weaver Process Orchestration, Edge edition;
6) SAP NetWeaver Single Sign-On Internal User;
7) SAP Real Estate Management;
8) SAP Workforce Performance Builder Producer;
9) SAP Workforce Performance Builder Navigator.
Pismem z 9 stycznia 2015 r. zamawiający powołując się na art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Atos do
wyjaśnień oferty, stwierdzając, że złożony wykaz nie zawiera zapisów, które wskazywałyby,
jaką bazę/oprogramowanie bazodanowe wykonawca zaoferował zamawiającemu i na jakich
warunkach. W odpowiedzi z 13 stycznia 2015 r. Atos wyjaśnił, że w ramach realizacji
zamówienia dostarczy oprogramowanie bazodanowe SAP Sybase ASE v. 16., a
oprogramowanie to nie zostało ujęte w Wykazie Oprogramowania Licencjonowanego,
ponieważ w świetle zasad licencjonowania produktów SAP oprogramowanie bazodanowe -
SAP Sybase ASE v. 16. nie jest licencjonowane jako odrębny produkt, z powodu
licencjonowania wraz z innymi produktami wymienionymi przez tego wykonawcę w Wykazie
Oprogramowania Licencjonowanego. Podał również, że licencja na bazę danych jest
udzielana przez firmę SAP na rzecz zamawiającego, a warunki licencyjne są zgodne z
wymaganiami SIWZ.
Okoliczności faktyczne nie są sporne między stronami. Poza sporem jest również, że w razie
zaoferowania w badanym postępowaniu rozwiązania opartego o licencje SAP, możliwe jest
zastosowanie baz danych innych producentów, np. Oracle lub Microsoft oraz, że zbiór
Oprogramowania Licencjonowanego SAP przedstawionego przez Atos, SAP umożliwia
wybór różnych Baz Danych (w tym. m.in. MS (MSQL), DB2 z OS, DB2, ORA (Oracle), MDB
(MaxDB), ASE (Sybase Adaptive Server Enterprise).
Istota sporu sprowadza się do oceny, czy w ramach wyjaśniania oferty w rozumieniu art. 87
ust.1 Pzp jest dopuszczalne wskazanie bazy danych/oprogramowania bazodanowego
pominiętych w wykazie, którego złożenia żądał zamawiający.
Odpowiedź wymaga przede wszystkim stwierdzenia, że wykaz oprogramowania
licencjonowanego stanowi treść oferty składanej w tym postępowaniu, ponieważ identyfikuje
przedmiot świadczenia wykonawcy. Treść wykazu umożliwia przeprowadzenie badania
zgodności oferty z wymaganiami SIWZ. Dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z
opisanymi potrzebami zamawiającego wykaz ma znaczenie bardzo istotne, gdyż wskazuje
oprogramowanie wymagane i niezbędne do pracy systemu.
W załączniku nr 3 do SIWZ zamawiający zobowiązał wykonawców m.in. do podania nazwy
oprogramowania i liczby wymaganych licencji. Żadne postanowienie SIWZ nie zwalniało
wykonawców od wskazania nazwy oprogramowania bazodanowego stanowiącego konieczny
element zobowiązania wykonawcy, zatem nawet jeśli oprogramowanie to nie jest
licencjonowane jako odrębny produkt, to obowiązkiem wykonawcy było wskazanie nazwy
oprogramowania i podanie informacji o sposobie licencjonowania. Z powołanej przez
zamawiającego odpowiedzi na pytanie 14 z 25 listopada 2014 r. wynika jedynie brak
narzucenia wykonawcom przez zamawiającego modelu licencjonowania (co notabene jest
prawidłowe w świetle art. 7 ust. 1 Pzp), nie zaś zwolnienie wykonawców od obowiązku
wskazania oprogramowania niezbędnego do pracy systemu. Nie można też pominąć
odpowiedzi na kolejne pytanie 15 z 25 listopada 2015 r. Autor pytania zmierzał do ustalenia,
czy zamawiający zapewni odpowiednią bazę danych. Zamawiający wyraźnie oświadczył, że
baza danych stanowi przedmiot oferty i będzie podlegać instalacji i wdrożeniu.
Wadę oferty Atos dostrzegł sam zamawiający w toku postępowania. Izba nie uznała za
wiarygodne stanowiska zamawiającego prezentowanego na rozprawie, że pytanie z 9
stycznia 2015 r. miało na celu wyłącznie upewnienie się, co do tego, że oferta Atos nie
zawiera bazy danych i rozwiązania klasy in memory. Pogląd ten jest nieuzasadniony wświetle oczywistego braku w wykazie Atos i literalnego brzmienia pytania, w którym
stwierdzono, że zamawiający nie wie, jakie oprogramowanie bazodanowe zawiera oferta
Atos.
Instytucja wyjaśniania oferty, o której mowa w art. 87 ust. 1 Pzp służy wyłącznie uzyskiwaniu
informacji w zakresie zobowiązania wyrażonego w ofercie. Wyjaśnienia udzielone przez
wykonawcę stanowią wykładnię oświadczenia woli wykonawcy, mogą zatem dotyczyć
wyłącznie istniejących elementów oferty i nie mogą służyć do rozszerzenia zakresu
zobowiązania wykonawcy o elementy, które wbrew wymaganiom zamawiającego, zostały
pominięte w treści złożonej oferty. Dostrzeżenia wymaga przy tym, że na rozprawie zarówno
zamawiający, jak i przystępujący nie wskazali, w jakim innym elemencie oferty należy
poszukiwać wiedzy na temat zaoferowanej bazy danych i w jakich licencjach zawiera się
licencja na oprogramowanie bazodanowe.
Twierdzenia o oczywistości zaoferowania SAP SYBASE RUNTIME EDITION pozostały więc
całkowicie gołosłowne, zwłaszcza że - co jest niesporne - SAP oferuje również bazy danych
innych producentów spełniające wymagania zamawiającego. Powołanie się na wymagania
funkcjonalne opisane w załączniku Nr 11 do SIWZ nie może być skuteczne, skoro
wymagania te mogą zostać spełnione przez różne bazy danych. Z pisma SAP z 23 lutego
2014 r. wynika jedynie, że baza SAP SYBASE RUNTIME EDITION nie jest licencjonowana
odrębnie. Z fragmentu oferty SAP złożonego na rozprawie przez Atos i zastrzeżonego jako
tajemnica przedsiębiorstwa wynika jedynie uwzględnienie ceny bazy danych w cenie
pozostałych licencji. Natomiast pytanie, w której z licencji wymienionych w załączniku nr 3
należy poszukiwać licencji na oprogramowanie bazodanowe pozostało bez odpowiedzi.
W konsekwencji Izba uznała, że Atos pominął w złożonym wykazie oprogramowanie
bazodanowego, którego wskazania zamawiający wymagał i które jest niezbędnego do pracy
oferowanego systemu. Oznacza to, że Atos złożył zamawiającemu ofertę, której treść jest
niezgodna z treścią SIWZ.
Niezgodność oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, gdy oferta wykonawcy nie odpowiada
wymaganiom stawianym przedmiotowi zamówienia zapisanym przez zamawiającego.
Postępowanie prowadzone w trybach przetargowych charakteryzuje się jednoznacznym
opisem przedmiotu zamówienia, w odpowiedzi na który wykonawcy powinni złożyć oferty, z
których jasno wynika spełnienie wymagań zamawiającego. Doprecyzowanie treści oferty po
jej złożeniu oraz zmiany w treści oferty inne niż dopuszczone przez art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
naruszają prawo i rodzą obowiązek odrzucenia oferty.
Brak wskazania niezbędnego oprogramowania bazodanowego mającego duże znaczenie
dla funkcjonowania całego zamawianego systemu powoduje bowiem, że nie jest możliwe
stwierdzenie, czy dana oferta zapewnia wykonania przedmiotu zamówienia. Oferta dotknięta
brakiem tego rodzaju nie może więc zostać przyjęta. W tym stanie sprawy podnoszona przez
Konsorcjum Bonair kwestia, czy wyjaśnienia Atos dotyczą istniejącego produktu tracą na
doniosłości. Dla porządku jedynie stwierdzić trzeba, że wyjaśnienia złożone na rozprawie
przez Atos, że SAP przejmując kolejne firmy przeprowadza stopniowo zmianę nazw ich
produktów, zatem w piśmie z 13 stycznia 2014 r. wskazano produkt ujęty w cenniku SAP,
zostały uznane za godne wiary.
Atos nie zaoferował zamawiającemu wymaganego oprogramowania bazodanowego, a
pominięte treści oferty uzupełnił w ramach wyjaśnień, a i to w części, gdyż sposób
licencjonowania nie został wskazany w ogóle, mimo że złożenia takich informacji
zamawiający wymagał od wykonawców.
Wada oferty Atos ma charakter istotny i nieusuwalny, zatem zamawiający dokonał błędnie jej
badania i oceny, gdyż oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Uzupełnienie pominiętych istotnych treści oferty nie mieści się w dyspozycji art. 87 ust. 1
Pzp. Przyjęcie przez zamawiającego uzyskanych wyjaśnień, pozytywna ocena oferty Atos, a
następnie wybór tej oferty łamią zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Obowiązek zamawiającego odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ofert, które –
wbrew wymaganiom SIWZ – nie precyzują oferowanego świadczenia kształtuje się w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 26 września 2012 r., KIO 1962/12, wyrok
z 22 listopada 2012 r. KIO 2226/11, 2396/12, 2416/12, wyrok z 23 grudnia 2013 r. KIO
2715/13, KIO 2718/13, KIO 2726/13 na www.uzp.gov.pl, data dostępu 5 marca 2015 r.).
Znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych (wyrok SO w
Warszawie z 14 maja 2014 r., V Ca 408/14, niepubl.).
Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2,art. 91 ust. 1 Pzp znalazły
potwierdzenie.
Zarzut zaniechania wykluczenia Atos z niewykazania warunku posiadania ubezpieczenia
( I.5. odwołania Sygnity S.A. i I.3. odwołania Konsorcjum Bonair):
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XI SIWZ pkt 2.4 lit c) SIWZ dla wykazania
odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej zamawiający wymagał posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie niższą niż 10.000.000 zł. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na co najmniej wskazaną wyżej sumę
ubezpieczenia (Rozdział XII pkt 1 ppkt 13 SIWZ).
Wykonawca Atos złożył wraz z ofertą certyfikat ubezpieczenia (Insurance Certificate)
wystawiony przez ubezpieczyciela Zurich Insurance PLC wraz z tłumaczeniem na język
polski oraz pismo brokera ubezpieczeniowego Marsh S.A. S. również z tłumaczeniem na
język polski. Z certyfikatu ubezpieczenia wynika, że Atos jest objęty ubezpieczeniem zgodnie
z zasadami i warunkami polisy ubezpieczenia odpowiedzialności ogólnej i zawodowej nr
7400022427, zgodnie z którą jakakolwiek strata za wszelkie szkody z tytułu
odpowiedzialności zawodowej ograniczona jest do kwoty 10.000.000 euro na zdarzenie
ubezpieczeniowe i na okres jednego roku ogółem. Z treści dokumentu wynika również, że
limity mogą być zmniejszone o wypłacone roszczenia, a sam dokument jest ważny od 1
stycznia 2014 roku do 31 grudnia 2014 r. włącznie, z zastrzeżeniem opłacenia składki
ubezpieczeniowej. Dokument został wystawiony w dniu 23 grudnia 2013 roku. Do dokumentu
nie załączono potwierdzenia opłacenia składki.
Na rozprawie przystępujący złożył oświadczenie ubezpieczyciela Zurich Insurance PLC z 19
stycznia 2015 r. oraz oświadczenie brokera ubezpieczeniowego Marsh S.A.S. z 3 lutego
2015 r. Pierwszy z tych dokumentów stanowi, że Atos jest objęty ubezpieczeniem zgodnie z
zasadami i warunkami polisy ubezpieczenia nr 7400022427 w zakresie kompleksowego
ubezpieczenia odpowiedzialności zawodowej, włączając działania związane z realizacją
zamówień publicznych oraz, że - zgodnie z prawem francuskim - jest upoważniony do
okazywania jedynie certyfikatu ubezpieczeniowego. Broker oświadczył natomiast m.in., że
okres ubezpieczenia to 1 stycznia 2014 r. - 31 grudnia 2015 r. oraz, że składki należne
zgodnie z warunkami polisy ubezpieczenia nr 7400022427 nie zalegają na dzień
rozpoczęcia lub odnowienia polisy, a ponadto, że odkąd został brokerem wyznaczonym w
2000 r., żadna polisa nie została anulowana z powodu braku opłaty należnych składek.
Wysokość ubezpieczenia nie jest kwestionowana przez żadnego z odwołujących. Odwołanie
Konsorcjum Bonair zawiera zarzut braku powiązania zakresu ubezpieczonej działalności z
przedmiotem zamówienia, jednak słusznie nie było to eksponowane na rozprawie.
Odwołanie nie wskazywało przyczyn, dla jakich odwołujący uznał, że działalność
gospodarcza objęta ubezpieczeniem nie jest związana z przedmiotem niniejszego
zamówienia. Szersze rozważania dotyczące niezbędnego związku ubezpieczanej
działalności z przedmiotem zamówienia zostaną zamieszczone w dalszej części
uzasadnienia.
Pierwszoplanowym zagadnieniem jest dopuszczalność posłużenia się przez wykonawcę
certyfikatem i oświadczeniem brokera, kolejnym obowiązek badania opłacenia dokumentu
innego niż polisa.
§ 1 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane(Dz. U. z 2013 r., poz. 231), dalej jako „rozporządzenie w
sprawie rodzajów dokumentów”, dopuszcza możliwość posłużenia dokumentem innym niż
polisa w sytuacji braku polisy. Wykładnia językowa powołanego przepisu nie daje podstaw ku
temu, aby określenie ”brak polisy” było wykładane ścieśniająco. Natomiast odwołanie się do
wykładni celowościowej uwzględniającej, że posiadanie ubezpieczenia stanowi element
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, pozwala na to, aby dla wykazania posiadania
ubezpieczenia wykonawca posłużył się innym dokumentem zarówno, gdy polisa nie jest
wystawiana w ogóle (np. zgodnie z porządkiem prawnym na podstawie którego została
zawarta umowa ubezpieczenia), jak i wtedy, gdy polisa fizycznie istnieje, lecz nie stanowi
skutecznego środka dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, np. w
przypadku ubezpieczenia zbiorowego podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej
(podobnie w wyroku z 26 marca 2013 r., KIO 550/13, KIO 563/13, www.uzp.gov.pl, data
dostępu 5 marca 2014 r.).
„Brak polisy” w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
zachodzi w szczególności, jeśli zgodnie z prawem, wg którego jest zawierana umowa
ubezpieczenia, potwierdzeniem zawarcia umowy ubezpieczenia jest dokument inny niż
polisa, np. certyfikat.
W okolicznościach sprawy ciężar dowodu co obowiązku złożenia polisy i niedopuszczalności
posłużenia się certyfikatem spoczywał na odwołujących. Odwołujący tymczasem kwestię
porządku prawnego pominęli i w swoich wywodach odnosili się wyłącznie do prawa
polskiego. Stanowisko takie nie może być skuteczne. W braku dowodów na twierdzenie
przeciwne oraz opierając się na stanowisku Zurich Insurance PLC z 19 stycznia 2015 r. Izba
uznała, że Atos w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu mógł złożyć certyfikat
potwierdzający zawarcie umowy ubezpieczenia.
Z brzmienia § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie wynika
jasno, że w przypadku posłużenia się przez wykonawcę dokumentem inny niż polisa a
potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia, należy złożyć dowód opłacenia składki
ubezpieczeniowej. Kwestia ta może być rozważana jednak w kontekście art. 22 ust. 1 pkt 4
Pzp i badanej w ramach opisanego warunku udziału w postępowaniu wiarygodności
ekonomiczno-finansowej wykonawcy. O
cena dokumentów złożonych wraz ofertą oraz na
rozprawie przez Atos pozwoliła na ocenę, że w dniu otwarcia ofert Atos był ubezpieczony nażądaną kwotę i wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Zarzuty obu odwołujących naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie
znalazły potwierdzenia.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Atos z powodu braku we „Wstępnym
wymiarowaniu” (I.2. odwołania Konsorcjum Bonair):
Zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 4 lit. e) SIWZ SIWZ wykonawca zobowiązany był do złożenia
wraz z ofertą wypełnionego formularza „Wstępne wymiarowanie sprzętu” (Załącznik nr 13 do
SIWZ). W załączniku tym wykonawca zobowiązany był do opisania konfiguracji infrastruktury
sprzętowej wymaganej do pracy produkcyjnej Systemu. Opis ten powinien uwzględniać
zawarte w załączniku nr 14 do SIWZ informacje o zakresie wdrożenia, spodziewanej liczbie
użytkowników i wymaganiach wydajnościowych Systemu.
Izba zważyła przede wszystkim, że zarzut podnoszony przez odwołującego na rozprawie nie
był zarzutem wskazanym w odwołaniu. Odwołanie zarzucało przystępującemu brak podania
konfiguracji infrastruktury sprzętowej wymaganej do pracy produkcyjnej systemu, która
powinna obejmować co najmniej informacje o wymaganych parametrach technicznych
infrastruktury, a nie wyłącznie odniesienie się do klas sprzętu. Tymczasem na rozprawie
odwołujący wskazywał brak podania liczby (kolumna 3 przedostatniej pozycji).
Art. 192 ust. 7 Pzp zakazuje rozpoznawania przez Izbę zarzutów nie wskazanych w
odwołaniu, zaś rozpoznanie odwołania w dozwolonych granicach prowadzi do braku
potwierdzenia zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W nagłówku tabeli w załączniku nr 13 wskazano, że wykonawca powinien podać parametry
sprzętu. W odpowiedzi na pytanie 5 z 25 listopada 2014 r. wynika jednak, że zamawiającyżądał podania całkowitej liczby i rodzaju wymaganego sprzętu. Oczekiwaniem wyrażonym
przez zamawiającego było zatem odniesienie się do posiadanego przez zamawiającego
sprzętu i oprogramowania, co Atos uczynił.Żądanie odrzucenia oferty Atos jest również nieuzasadnione w świetle specyficznego
znaczenia Załącznika nr 13. Wykonawca nie wskazywał w nim treści swego świadczenia,
wykaz ten nie dotyczył zatem zobowiązania wykonawcy do oznaczonego świadczenia.
Sprzęt i oprogramowanie wskazane w wykazie przez wykonawcę stanowiły oczekiwaną
przez zamawiającego informację, dotyczącą klasy i rodzajów sprzętu składających się na
zindywidualizowane środowisko teleinformatyczne niezbędne do wykonania systemu
zaproponowanego przez danego wykonawcę. Środowisko to mogło być różne w zależności
od rozwiązania przewidzianego w danej ofercie i zgodnie ze twierdzeniami prezentowanymi
na rozprawie jest wyłącznie „wstępną listą zakupową” przygotowana przez wykonawcę dla
zamawiającego.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Atos z powodu wskazania zbyt małej liczby licencji
(I.3. odwołania Sygnity S.A.):
W Opisie Przedmiotu Zamówienia rozdział 9 (str. 29) zamawiający wskazał, że liczba
końcowych użytkowników systemu wynosi 500 osób oraz, że oczekuje około 500
użytkowników Systemu Transakcyjnego SGW, posiadających obecnie m.in. role „Finanse i
Księgowość 600 użytkowników, przy czym obecnie 35 użytkowników obsługuje
płatności/przelewy, 50 pełni funkcje o charakterze administratorskim, 23 użytkowników
odpowiada za sprawozdawczość”. Zastrzegł, że użytkownik może posiadać więcej niż jedną
rolę, stąd liczba ról nie sumuje się do 500 docelowych użytkowników.
Udzielając wyjaśnień treści SIWZ w odpowiedziach na pytania 148 z 25 listopada 2014 r.
oraz 40 z 28 listopada 2014 r. zamawiający stwierdził, że liczba 600 dotyczy obecnej liczby
użytkowników i obecnie nie jest w stanie sprecyzować liczby użytkowników w podziale na
funkcje/moduły Systemu Transakcyjnego SGW.
W odpowiedzi Atos wskazał w ofercie m.in. licencje:
1) SAP ERP Foundation Starter – 1 (zgodnie z warunkami licencjonowania 5 licencji);
2) SAP Application Professional User – 390;
4) SAP NetWeaver Gateway User – 105;
7) SAP Real Estate Management – 7.
Izba uznała zarzut zaniżenia liczby licencji za niezasadny. Nie można pominąć, że
odwołujący buduje zarzut w sposób wyłącznie formalny, a mianowicie wskazuje, że
wyłącznie w przypadku dwóch pierwszych licencji wskazano SGW jako obszar
przeznaczenia licencji oraz, że łączna liczba licencji powinna wynosić 600 szt. Jest to
niezasadne już w świetle postanowień OPZ, w którym wskazano, ze liczba użytkowników
końcowych będzie wynosić 500. Nieścisłości w zakresie liczby licencji do pewnego stopnia
zostały wyjaśnione przez zamawiającego i jasnym jest, że należy uwzględnić licencje dla 500
użytkowników końcowych.
O możliwości uwzględnienia w tej liczbie danej licencji nie przesądza samo brzmienie opisu
w załączniku nr 3, lecz rzeczywiste przeznaczenie licencji. Pogląd odwołującego, że w
wymaganej liczbie wymaganych licencji nie można uwzględnić 105 licencji SAP Netweaver
Gateway User oraz 5 licencji dla SAP Real Estate Menagement jest nieuzasadniony, nie
znajduje oparcia w świetle Zasad ustalanie cen i warunków udzielania licencji SAP.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Atos z powodu braku spełnienia wymagań przez
oferowany system oraz z powodu zaistnienia przesłanek art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp i
zaniechania wykluczenia z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających lub
mogących mieć wpływ na wynik postępowania (I.4. odwołania Sygnity S.A.):
W Załączniku Nr 11 do SIWZ, „Wymagania spełniane przez oferowany System” zamawiający
oczekiwał, aby wszystkie zidentyfikowane w formularzu funkcje zostały zrealizowane za
pomocą konfiguracji Systemu, albo za pomocą wytworzenia oprogramowania dedykowanego
w ramach Systemu realizującego te funkcje. Wykonawca składając ofertę był zobowiązany
do wskazania w kolumnie „Sposób realizacji rozwiązania “ informacji o sposobie realizacji
funkcji:
−
„S“ – jeżeli wymaganie jest spełnione w standardzie producenta systemu i wymaga
wyłącznie parametryzacji;
−
„P” – jeśli stanowi gotowy pakiet instalacyjny od spółki partnerskiej producenta
(tożsame z Materiałami Standardowymi zdefiniowanymi w Umowie);
−
„R“ – jeśli stanowi rozszerzenie programistyczne tworzone na potrzeby wdrożenia.
Zasady punktacji za spełnienie wymagań zostały opisane w SIWZ.
Wykonawca Atos w ww. Załączniku 11 do oferty, w sekcji wymagań dotyczących
„Wymagania Centralny Rejestr Umów” (CRU), w sekcji dotyczącej interfejsów określił
realizację poszczególnych wymagań jako „P” albo „R“, natomiast w sekcji „Wymagania
interfejsów” oznaczył wszystkie interfejsy powiązane z systemem CRU jako „S”.
Kwestią sporną jest realność realizacji oświadczenia Atos. Odwołujący twierdził, że opisanie
interfejsów jako spełniające standard „S” jest niemożliwe, a zamawiający i Atos twierdzili
przeciwnie. Atos wskazywał na realność złożonego oświadczenia z powodu wykorzystania
przy wykonaniu przedmiotu zamówienia gotowych modułów SAP.
Wobec braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała za wiarygodne twierdzenia
zamawiającego i przystępującego. Skoro zastosowanie do projektowania i zbudowania
nieistniejącego systemu możliwe jest zastosowanie istniejących interfejsów (jak twierdzili
zamawiający i przystępujący), to oznaczenie interfejsów do CRU w „Formularzu wymagania
spełniane przez oferowany system” jako „S” jest dopuszczalne. Do twierdzenia przeciwnego
nie prowadzi udzielona przez zamawiającego odpowiedź na pytanie 1 z 25 listopada 2014 r.,
gdzie zamawiający stwierdził, że należy spodziewać się, iż w fazie projektowania systemu
standardowe interfejsy będą musiały zostać zmodyfikowane tak, aby uzyskać optymalną
komunikację między nowym a istniejącymi systemami.
Istota sporu wynika z przyjętej przez odwołującego wykładni postanowień SIWZ, zgodnie z
którą funkcjonalności oznaczone jako „P” lub „R” nie istnieją całkowicie w dniu składania
oferty. Dopuszczalna jest jednak wykładnia prezentowana przez zamawiającego, że
uprawnione jest zakwalifikowanie jako „R” nawet wtedy, gdy dana funkcja wymaga jedynie
drobnych uzupełnień.
W tej sytuacji nie sposób uznać, że Atos złożył nieprawdziwe informacje. Dostrzec też
należy, że wpływ na wynik postępowania danych informacji, będący przesłanką konieczną
zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie może być przedmiotem domniemania lzby. Skoro
odwołujący twierdził, że przyjęty przez Atos sposób kwalifikacji jako: „S”, „R” i „P” ma
znaczenie dla oceny oferty, a zatem wywiera wpływ na wynik postępowania, powinien
kwestię tę należycie wywieść i udowodnić na rozprawie.
Postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i Izba nie jest w żaden sposób
zobowiązana do tego, aby - działając z urzędu - wyręczać odwołującego co do udowodnienia
podniesionych zarzutów, zwłaszcza gdy wykonawca jest reprezentowany przez
profesjonalnego pełnomocnika.
Z tych samych powodów uznano, że złożenie oferty przez Atos nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji.
Atos nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a złożona przez niego
oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia ofert Atos i Konsorcjum z powodu braku potwierdzenia
uzyskania oświadczenia producenta oprogramowania (zarzut I.2. i II. 1 odwołania
Sygnity):
Zgodnie z § 13 ust. 1 wzoru umowy (Załącznik nr 6do SIWZ) wykonawca zobowiązany był do
zapewnienia Usług Wsparcia dla Oprogramowania Licencjonowanego od momentu zakupu
przez zamawiającego pierwszych licencji na Oprogramowanie Licencjonowane. Zamawiający
ustalił, że zakres dla Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego będzie następnie
określony w Załączniku nr 8a do Umowy na bazie warunków wydanych przez producenta lub
uprawniony podmiot trzeci.
Minimalne warunki świadczenia Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego określone
zostały przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Usługi te mają być świadczone
nie krócej niż do końca terminu Gwarancji udzielonej przez wykonawcę na System, tj. 12
miesięcy od dnia Odbioru Końcowego, chyba, że zamawiający skorzysta z Prawa Opcji.
Dodatkowo, w przypadku gdy wykonawca nie jest producentem Oprogramowania
Licencjonowanego, dla którego świadczone będą Usługi Wsparcia Oprogramowania
Licencjonowanego, wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia zamawiającemu
„oświadczenia producenta Oprogramowania Licencjonowanego zawierającego zobowiązanie doświadczenia Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego bezpośrednio na takich
samych warunkach, na jakich zamawiający korzystał z Usług Wsparcia Oprogramowania
Licencjonowanego na podstawie Umowy, w przypadkach ogłoszenia upadłości wykonawcy,
likwidacji wykonawcy, wypowiedzenia przez producenta Oprogramowania Licencjonowanego
uprawnienia dla wykonawcy, na podstawie którego wykonawca świadczył Zamawiającemu
Usługi Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego, oraz zakończenia Umowy. (§13 ust. 5
Umowy).
W odpowiedzi na pytanie 19 z 14 listopada 2014 r. zamawiający wyjaśnił, że oczekuje
dostarczenia oświadczenia producenta Oprogramowania Licencjonowanego przed podpisaniem
umowy.
Pismem z 9 stycznia 2015 r. zamawiający zwrócił się w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do
wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę o potwierdzenie, że wykonawca uzyskał od
producenta
Oprogramowania
Licencjonowanego
zobowiązanie
doświadczenia
Zamawiającemu Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego zgodnie z treścią
Umowy.
W odpowiedzi Atos pismem z 13 stycznia 2015 r. wskazał, że, zgodnie z odpowiedzią
udzieloną
przez
zamawiającego,
oświadczenie
producenta
Oprogramowania
Licencjonowanego zawierające takie zobowiązanie zostanie doręczone zamawiającemu po
wyborze oferty, a przed zawarciem umowy.
Konsorcjum Bonair pismem z 15 stycznia 2015 r. wskazało jedynie, że oświadczenie
producenta Oprogramowania Licencjonowanego, o jakim mowa w § 13 ust. 5 Umowy, nie
musi zostać złożone przez wykonawcę wraz z ofertą, a może zostać dostarczone dopiero po
wyborze oferty najkorzystniejszej, ale przed podpisaniem Umowy.
Izba uznała, że powołana treść oświadczeń nie stanowi o niezgodności treści oferty Atos i
Konsorcjum Bonair z treścią SIWZ. Zarzut zaniechania odrzucenia ofert tych wykonawców
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest niezasadny.
Przesądzające znaczenie ma wymaganie przez zamawiającego złożenia oświadczenia
producenta oprogramowania nie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, ale po
wyborze najkorzystniejszej oferty. Oblig ten dotyczy wyłącznie wybranego wykonawcy i
aktualizuje się przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający jest uprawniony do tego, aby w toku badania i oceny ofert zwracać się do
wykonawców o wyjaśnienia oferty we wszystkich aspektach dotyczących oferowanegoświadczenia. Badanie zgodności oferowanych usług z wymaganiami zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia następuje jednak na podstawie oświadczeń i
dokumentów wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ (arg. z art. 25 ust. 1 Pzp).
W badanej sprawie zamawiający nie może wyciągać negatywnych skutków dla wykonawców
z powodu braku jednoznacznego zapewnienia, że weszli już w posiadanie oświadczenia
producenta, którego złożenia zamawiający na tym etapie nie wymagał.
Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Bonair z powodu niewykazania warunku
posiadania ubezpieczenia (II.2. odwołania Sygnity S.A.):
Przedmiotem zamówienia SIWZ jest zaprojektowanie, dostarczenie i wdrożenie Systemu
zgodnego z wymogami zamawiającego określonymi w OPZ, Umowie i Projekcie Systemu,
wspierającego obsługę procesów gospodarki własnej zamawiającego poprzez udostępnienie
usług biznesowych, w tym udzielenie lub zapewnienie stosownych licencji, przeniesienie
Praw Własności Intelektualnej oraz świadczenie usług wsparcia, w tym Administrowania
Systemem i Usług Gwarancyjnych w zamian za wynagrodzenie. System zdefiniowany został
jako
system
informatyczny
wspierający
obsługę
procesów
gospodarki
własnej
zamawiającego poprzez udostępnienie usług biznesowych. Zamawiający wskazał również
jako główny kod CPV usługi informatyczne: konsultacyjne, opracowania oprogramowania,
internetowe i wsparcia.
W związku z warunkiem posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie
niższą niż 10.000.000 zł, wynikającym z postanowienia Rozdziału XI SIWZ pkt 2.4 lit c)
SIWZ, w Rozdziale XII pkt 1 ppkt 13 SIWZ zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
W odpowiedzi Konsorcjum Bonair złożyło wraz z ofertą Certyfikat do Polisy nr
436000048923. Zamawiający nie uznał tego dokumentu i pismem z 16 stycznia 2015 r.
wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do przedstawienia polisy. Konsorcjum Bonair
w wyznaczonym terminie złożyło polisę Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie, członka
Konsorcjum Bonair. Zgodnie z opisem ubezpieczenie Arcus S.A. obejmuje wyłącznie
sprzedaż systemów kopertujących i drukujących oraz sprzedaż i instalację urządzeń
biurowych, komputerowych, sprzedaż i wdrażanie systemów informatycznych w zakresie
rozwiązań telematycznych i telemetrycznych, inteligentnych sieci oraz liczników, systemów
zarządzania flotą pojazdów i urządzeń, usługi budowlane.
Obowiązek powiązania ubezpieczonej działalności gospodarczej z przedmiotem zamówienia
w postępowaniu, w którym składany jest dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia
przez wykonawcę wywodzi się z § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów. Spór dotyczy zatem wykładni tego przepisu.
Izba zważyła, że § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie
wskazuje, jak ścisły powinien być związek ubezpieczonej działalności wykonawcy z
przedmiotem zamówienia. Przypomnieć też trzeba za ugruntowanym i jednolitym
orzecznictwem KIO, że warunek posiadania ubezpieczenia, jako element badania zdolności
ekonomicznej i finansowej wykonawcy, nie ma bezpośredniego związku z ubezpieczeniem
wykonawcy w czasie wykonania umowy. W konsekwencji związek ubezpieczonej
działalności gospodarczej z przedmiotem zamówienia, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 11
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów należy rozumieć szeroko, jako rodzaj
prowadzonej działalności gospodarczej, nie zaś jako szczegółowy typ, zakres takiej
działalności.
Kierując się tymi racjami Izba uznała, że działalność w zakresie budowy i wdrożenia
systemów
informatycznych
rozwiązań
telematycznych
i
telemetrycznych,
objęta
ubezpieczeniem przez Arcus S.A., należy uznać za rodzajowo podobną przedmiotowi
zamówienia.
Skoro warunek udziału w postępowaniu został wykazany przez jednego z członków
Konsorcjum Bonair, to zgodnie z art. 23 ust. 1 i 3 Pzp warunek ten został spełniony przez
całe konsorcjum. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie znalazł
potwierdzenia.
Zarzut zaniechania udostępnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Bonair (II.3 odwołania Sygnity S.A.):
Konsorcjum Bonair zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa Część I Formularza
Ofertowego, Formularz „Uzasadnienie ceny za Podstawowy Przedmiot Zamówienia”, „Wykaz
Oprogramowania Licencjonowanego”, opis „Wymagań spełnianych przez oferowany
System”, formularz „Wstępne wymiarowanie sprzętu” oraz „Projekty umów licencyjnych dla
oprogramowania Narzędziowego” i złożył wraz z ofertą wyjaśnienia uzasadniające dokonane
zastrzeżenie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp okazał się chybiony. W obecnym
stanie prawnym wykonawca kwestionujący dokonane przez konkurenta zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinien wykazać, że zastrzeżenie takie nie
odpowiada prawu. Powinien zatem, odwołując się do powołanej argumentacji zmierzającej
do wykazania istnienia tej tajemnicy, wywieść, że zastrzeżenie takie jest niezasadne.
Odwołujący tego nie uczynił. Odwoływał się przede wszystkim do rozstrzygnięć Izby w
sprawach, które uznał za podobne, szerzej odnosząc się wyłącznie do podziału ceny oferty
odwołującego
na
poszczególne
elementy.
Argumentacja
taka
jest
oczywiście
niewystarczająca. Wobec braku dowodu na twierdzenie przeciwne Izba zważyła, że
informacje zastrzeżone przez Konsorcjum Bonair mają wartość gospodarczą podlegającą
ochronie. Potwierdza to również analogiczne zastrzeżenie informacji dokonane przez
odwołującego w złożonej przez niego ofercie.
Izba dokonała ustaleń leżących u podstaw rozstrzygnięcia na podstawie dowodów z
dokumentów wymienionych w uzasadnieniu. Pozostałe dokumenty nie zostały uwzględnione
jako dowody w sprawie. W szczególności dokumenty zmierzające do wykazania przedmiotu
działalności Arcus S.A. i definicji pojęć telematyka i telemetria nie mają żadnego znaczenia
dla rozstrzygnięcia zarzutu braku wykazania spełniania warunku ubezpieczenia przez
Konsorcjum Bonair. Definicje wymienionych pojęć i przedmiot działalności Arcus S.A. nie
były sporne, istota sporu polegała na wykładni § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów.
Zarzuty wobec Konsorcjum Bonair nie znalazły potwierdzenia, potwierdził się natomiast
zarzut zaniechania odrzucenia oferty Atos. Naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp ma wpływ na wynik postępowania, gdyż wybór jako najkorzystniejszej oferty Atos
jako naruszający przepisu ustawy nie może się ostać. Potwierdzony przez Izbę zarzut wobec
oferty Atos podnosili obaj odwołujący, zatem oba odwołania podlegają uwzględnieniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji,
wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp. O kosztach Izba orzekła stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając
koszty pełnomocnika odwołującego się Konsorcjum Bonair związane z wynagrodzeniem
pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołania i nakazuje Poczcie Polskiej S.A. w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
i odrzucenie oferty Atos IT Services Sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, oddala odwołania w pozostałym zakresie;
2. kosztami postępowania obciąża Pocztę Polską S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sygnity S.A. w
Warszawie oraz kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bonair
S.A. w Warszawie, Arcus S.A. w Warszawie, Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w
Lublinie tytułem wpisów od odwołania;
2.2. zasądza od Poczty Polskiej S.A. w Warszawie na rzecz Sygnity S.A. w Warszawie
kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
2.3. zasądza od Poczty Polskiej S.A. w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Bonair S.A. w Warszawie, Arcus S.A. w
Warszawie, Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Lublinie kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 287/15
KIO 293/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Poczta Polska S.A. w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Zakup, zaprojektowanie i wdrożenie
Systemu Informatycznego Wspierającego Obsługę Procesów Gospodarki Własnej
Zamawiającego poprzez udostępnienie usług biznesowych”. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10.10.2014 r. pod numerem
2014/S 195-34558. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
4 lutego2015 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie
zamówienia publicznego w związku z czym Sygnity S.A. w Warszawie oraz wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Bonair S.A. w Warszawie, Arcus S.A. w
Warszawie, Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w Lublinie, dalej jako „Konsorcjum
Bonair”, wnieśli odwołania 12 lutego 2015 r. Odwołujący zachowali obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołanie wniesione przez Sygnity S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 287/15):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Atos S.A.
naruszył:
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Atos S.A., pomimo, iż jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż
wykonawca ten nie zaoferował w ofercie niezbędnego i wymaganego do pracy
produkcyjnej Systemu i wykonania
wdrożenia Systemu Oprogramowania
Licencjonowanego wraz z licencjami;
−
art. 87 ust. 1 Pzpw związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuprawnioną zmianę i
uzupełnienie treści oferty Atos S.A. w wyniku złożenia wyjaśnień, podczas, gdy oferta
ta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodna z
SIWZ;
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Atos S.A., pomimo iż jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż
wykonawca ten nie wykazał, a na wezwanie zamawiającego nie potwierdził, iż w
zakresie złożonej oferty mieści się również zobowiązanie producenta zaoferowanego
zamawiającemu
Oprogramowania
Licencjonowanego
doświadczenia
zamawiającemu Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego zgodnie z
treścią Załącznika nr 6 do SIWZ (Wzór Umowy);
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Atos S.A., pomimo, iż jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż
wykonawca ten nie zaoferował oczekiwanej przez zamawiającego liczby licencji na
oprogramowanie dla obszaru „Finanse i księgowość”;
−
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez złożenie nieprawdziwych informacji mających lub
mogących mieć wpływ na wynik postępowania w związku z nieprawdziwym i
wprowadzającym w błąd określeniem poziomu realizacji Wymagań w zakresie
interfejsów wskazanych w treści odwołania;
−
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Atos S.A.,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
−
art. 26 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia
dokumentu przedłożonego przez Atos S.A. certyfikatu ubezpieczeniowego oraz listu
wystawionego przez brokera ubezpieczeniowego w zakresie wskazanym w
niniejszym odwołaniu;
−
w przypadku gdy oferta Atos S.A. nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, również art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
wezwania Atos S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających opłacone
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie niższą niż
10.000.000 zł, względnie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W związku z oceną jako drugiej w kolejności oferty Konsorcjum Bonair odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Bonair, pomimo iż jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż
wykonawca ten nie wykazał, a na wezwanie zamawiającego nie potwierdził, iż w
zakresie złożonej oferty mieści się również zobowiązanie producenta zaoferowanego
zamawiającemu
Oprogramowania
Licencjonowanego
doświadczenia
zamawiającemu Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego zgodnie z
treścią Załącznika nr 6 do SIWZ (Wzór Umowy);
−
art. 26 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia
dokumentu przedłożonej w wyniku uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp polisy
ubezpieczeniowej wraz z dokumentem potwierdzającym jej opłacenie oraz
oświadczeniem ubezpieczyciela w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, a w
konsekwencji
−
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Bonair z
postępowania wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej;
−
art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3 Pzp oraz art.86 ust. 4 w związku z art. 96 ust. 3 Pzp przez
zaniechanie udostępnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa (Część I i II Formularza Ofertowego, Formularz „Uzasadnienie ceny
za
Podstawowy
Przedmiot
Zamówienia”,
„Wykaz
Oprogramowania
Licencjonowanego”, „Wymagania spełniane przez oferowany System”, ”Wstępne
wymiarowanie sprzętu”, ’’Projekty umów licencyjnych dla Oprogramowania
Narzędziowego uwzględniające minimalne, kluczowe wymagania dla umów
licencyjnych zawarte w OPZ oraz Projekty umów utrzymaniowych producenta
Oprogramowania Narzędziowego, uwzględniające minimalne, kluczowe wymagania
dla umów utrzymaniowych zawarte w OPZ” ).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownego przeprowadzenia czynności badania
i oceny ofert Atos S.A. i Konsorcjum Bonair z uwzględnieniem w szczególności:
a) ujawnienia wskazanych części oferty Konsorcjum Bonair niezasadnie zastrzeżonych
jako informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa;
b) przeprowadzenia badania treści ofert oraz dotychczas złożonych przez tych
wykonawców wyjaśnień w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu;
c) wezwanie do wyjaśnień treści oferty Atos S.A. i Konsorcjum Bonair oraz dokumentów
złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
d) a z ostrożności procesowej wezwania wykonawcy Atos S.A. do złożenia dokumentów
potwierdzających opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
ubezpieczenia nie niższą niż 10.000.000 zł,
a w konsekwencji powyższych czynności – odrzucenie oferty Atos S.A. jako niezgodnej z
treścią SIWZ, względnie wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, a także
odrzucenie oferty Konsorcjum Bonair jako niezgodnej z treścią SIWZ względnie wykluczenie
tego wykonawcy z udziału w postępowaniu i wybór oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu.
I.1. Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał, że skoro celem Wykazu
sporządzonego zgodnie z załącznikiem Nr 3 do SIWZ było wskazanie całości
Oprogramowania Licencjonowanego niezbędnego i wymaganego do pracy produkcyjnej
Systemu i wykonania wdrożenia Systemu, to zamawiający powinien odrzucić ofertę Atos
S.A.. Wykonawca nie wskazał w ofercie bazy danych firmy SAP Sybase ASE ver 16.0, a
uzupełnienie tego braku w trybie art. 87 ust. 1 Pzp jest niedopuszczalne.
I.2. Podniósł, że zobowiązanie producenta do zapewnienia ciągłości świadczenia Usług
Wsparcia Oprogramowania Licencyjnego na zasadach określonych w Umowie jest
zobowiązaniem wykonawcy odnośnie przedmiotu oferty. Brak odpowiedzi Atos S.A. nażądanie zamawiającego potwierdzenia, czy wykonawca uzyskał to zobowiązanie od
producenta powoduje, że oferta wykonawcy na dzień jej złożenia nie zapewnia ciągłościświadczenia Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego, zatem jest niezgodna z
SIWZ i powinna zostać przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
I.3. Odwołujący zarzucił, że Atos S.A. powinien w Załączniku nr 3 do oferty pn.: „Wykaz
Oprogramowania Licencjonowanego” wyspecyfikować liczbę licencji dla wszystkich
oczekiwanych 600 użytkowników systemu SGW w obszarze „Finanse i Księgowość”, w
kolumnie „Funkcja w Systemie (zakres użycia, przeznaczenie)” zaprezentował w odniesieniu
do SGW dwie pozycje (nr 1 i nr 2), które nie spełniają wymogu licencji dla 600 użytkowników,
a jedynie w sumie dla 395 użytkowników.
I.4. Odwołujący zauważył, iż zgodnie z definicjami zawartymi w SIWZ nie można określić
interfejsów do nieistniejącego jeszcze systemu jako „S”. Skoro Atos S.A. oznaczył wszystkie
wymagania w sekcji „Wymagania Centralny Rejestr Umów” (CRU) jako „P” lub „R”, nie mógł
więc oznaczyć jako „S” dla interfejsów powiązanych z systemem „Centralny Rejestr Umów”
(CRU), gdyż system ten nie istnieje w ofercie wykonawcy. Zarzucił, że oferta „nie może
funkcjonować w sposób opisany przez wykonawcę Atos S.A., zaś oświadczenie złożone
przez wykonawcę stanowi złożenie nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik
postępowania. W związku z powyższym, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wykonawca Atos
S.A. powinien zostać wykluczony z postępowania lub jego oferta powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, dalej jako uznk.”.
I.5. Zdaniem odwołującego Atos S.A. nie wykazał warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania ubezpieczenia, gdyż do certyfikatu nie został dołączony dowodu
uiszczenia składki, a z pisma brokera nie można wywieść, że opłacone składki dotyczą
okresu obowiązywania umowy podanego w certyfikacie. Oba dokumenty nie spełniają
wymagań art. 141 ustawy o działalności ubezpieczeniowej, zaś broker ubezpieczeniowy nie
posiada uprawnień do wystawiania potwierdzeń zawarcia umowy ubezpieczenia.
II.1. W stosunku do oferty Konsorcjum Bonair odwołujący zarzucił, że wykonawca ten
błędnie przyjął, że zapewnienie producenta o ciągłości świadczenia Usług Wsparcia
Oprogramowania Licencyjnego na zasadach określonych w Umowie nie musi istnieć w dacie
złożenia oferty i może nim dysponować dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty. Odpowiedź Konsorcjum Bonair na wezwanie do wyjaśnień powoduje konieczność
odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
II.2. Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum Bonair nie wykazało warunku posiadania
ubezpieczenia, gdyż polisa złożona w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów nie
dotyczy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
AtosIT Services Sp. z o.o. i Konsorcjum Bonair przystąpiły do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Bonair (sygn. akt KIO 293/15):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
−
art. 7 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu sprzecznie z przepisami
ustawy;
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Atos IT Services
Sp. z o.o., dalej jako „Atos” pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z
treścią SIWZ;
−
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia Atos, pomimo
tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale XI pkt 2.4. lit. c) SIWZ;
−
art. 91 Pzp przez dokonanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
podlegającej odrzuceniu oferty Atos oraz uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną
przez Atos.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia
oferty Atos lub wykluczenie Atos z postępowania i dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
I.1. W uzasadnieniu wskazał, że oferta Atos jest sprzeczna z SIWZ, ponieważ wbrew
postanowieniom SIWZ wykonawca ten nie zaoferował Oprogramowania Bazodanowego
niezbędnego do pracy produkcyjnej Systemu. Brak ten nie mógł i nie może podlegać
uzupełnieniu, np. w drodze poprawienia treści oferty, ponieważ taka zmiana prowadziłaby do
istotnej zmiany oferty, niedopuszczalnej po upływie terminu składania ofert.
I.2. Zarzucił, że oferta Atos jest sprzeczna z SIWZ w zakresie zawartego w ofercie opisu
wstępnego wymiarowania sprzętu. Formularz „Wstępne wymiarowanie sprzętu” powinien
obejmować co najmniej informacje o wymaganych parametrach technicznych wymaganej
infrastruktury, a nie tylko odniesienie się do klas sprzętu. Zawarta powinna być w nim także
szczegółowa specyfikacja serwerów (fizycznych lub wirtualnych) w zakresie parametrów
procesorów, wielkości pamięci RAM oraz rozmiarów pamięci dyskowej. Atos nie zawarł w ofercie
minimalnych informacji o konfiguracji infrastruktury sprzętowej, ponieważ odniósł się jedynie do
Załącznika nr 14 do SIWZ, gdzie wymienione są jedynie klasy sprzętu posiadanego przez
zamawiającego bez wyspecyfikowania parametrów technicznych.
I.3.Odwołujący podniósł, że skoro Atos (jak wynika ze złożonych dokumentów) dysponuje polisą
ubezpieczeniowa, to nie mógł dla potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie ubezpieczenia,
posłużyć się certyfikatem polisy lub oświadczeniem brokera. Treść przedłożonych dokumentów
nie potwierdza, że ubezpieczenie, którego dotyczy certyfikat i oświadczenie brokera obejmują
działalność związaną z przedmiotem niniejszego zamówienia. Dokumenty te nie potwierdzają
również, że w dniu składania ofert polisa była opłacona.
Atos przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując
termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Pismami z 25 lutego 2015 r. zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o
oddalenie obu odwołań.
Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający wnosił o
oddalenie odwołań.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że wskazanie w odwołaniu przez Sygnity S.A. nieuczestniczącej w postępowaniu
spółki Atos S.A., zamiast wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia w tym
postępowaniu Atos IT Services Sp. z o.o., stanowi oczywistą omyłkę odwołującego, która nie ma
znaczenia dla rozpoznania czynności kwestionowanych w odwołaniu. Nieistotność omyłki
potwierdza brak podnoszenia tej kwestii przez pozostałych uczestników sporu.
Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z
protokołem postępowania i informacją o wynikach postępowania w postępowaniu złożono trzy
oferty. Zamawiający za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę AtosIT Services Sp. z o.o., na
drugim miejscu ocenił ofertę Konsorcjum Bonair, a na trzecim oferta Sygnity S.A.. Potwierdzenie
zarzutów odwołania, da zatem odpowiednio każdemu z odwołujących możliwość uzyskania
zamówienia. Materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania tj. interes w uzyskaniu
zamówienia i możliwość poniesienia szkody wynikającej z naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy zostały spełnione.
Odwołania zasługują na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły potwierdzenie.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Atos z powodu braku zaoferowania
oprogramowania bazodanowego (I.1. odwołania Sygnity S.A. i I.1. odwołania Konsorcjum
Bonair):
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVII pkt 4 lit. c. SIWZ „Opis sposobu przygotowywania
ofert” wykonawca zobligowany był do złożenia wypełnionego Formularza „Wykaz
Oprogramowania Licencjonowanego”, stosownie do Załącznika nr 3 do SIWZ. Zamawiający
zastrzegł również (pkt II Rozdziału XVII SIWZ), aby dokumenty, dla których określił wzory w
formie Załączników do SIWZ, były sporządzone zgodnie z tymi wzorami. Oprogramowanie
Licencjonowane, zgodnie z definicjami przyjętymi dla Umowy, to oprogramowanie do używania
którego zamawiający uzyska licencję w związku z realizacją Umowy i zbiorczo obejmuje
Oprogramowanie
Narzędziowe,
Bazodanowe,
oprogramowanie
będące
Materiałem
Standardowym i Oprogramowanie Techniczne. Zgodnie z definicjami Umowy, Oprogramowanie
Bazodanowe miało być bezpośrednio wskazane w treści Umowy przez podanie nazwy, wersji i
producenta.
Załącznik nr 3 „Wykaz Oprogramowania Licencjonowanego” nakazywał wykonawcy wskazanie
Oprogramowania Licencjonowanego niezbędnego i wymaganego do pracy produkcyjnej
Systemu i wykonania wdrożenia Systemu, jego wersji, funkcji w Systemie (zakres użycie,
przeznaczenia), licencji, licencjodawcy, ilości sztuk oraz ceny jednostkowej netto.
W odpowiedzi na pytanie 2 udzielone 24 listopada 2014 roku zamawiający wskazał, że oczekuje
od wykonawców, że wszelkie zasady korzystania z jakiegokolwiek Oprogramowania (w tym
Oprogramowania Licencjonowanego) będą szczegółowo opisane w ofercie wykonawcy, a w
przypadku wyboru oferty zasady takie będą włączone jako Załącznik do Umowy. W odpowiedzi
na pytanie 34 z 21 listopada 2014 r. zamawiający wskazał, że licencje na Oprogramowanie, w
oparciu o które zbudowany będzie zaoferowany system, muszą zostać wskazane już w ofercie.
W odpowiedzi na pytanie 15 z 25 listopada 2014 r. zamawiający wskazał, że baza danych
będąca elementem oferty i podlegająca instalacji i wdrożeniu, ma NIE posiadać funkcji in
memory (bądź posiadać rozwiązania in memory zdezaktywowane), aby nie wymuszać tym
samym specyficznych wymagań sprzętowych. Istnienie bazy danych będącej przedmiotem
zamówienia jest zgodne z paradygmatem architektury trójwarstowej.
W odpowiedzi Atos złożył wykaz Oprogramowania Licencjonowanego w którym wskazał
oprogramowania firmy SAP:
1) SAP ERP Foundation Starter;
2) SAP Application Professional User;
3) SAP Application Developer User;
4) SAP NetWeaver Gateway User;
5) SAP Net Weaver Process Orchestration, Edge edition;
6) SAP NetWeaver Single Sign-On Internal User;
7) SAP Real Estate Management;
8) SAP Workforce Performance Builder Producer;
9) SAP Workforce Performance Builder Navigator.
Pismem z 9 stycznia 2015 r. zamawiający powołując się na art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Atos do
wyjaśnień oferty, stwierdzając, że złożony wykaz nie zawiera zapisów, które wskazywałyby,
jaką bazę/oprogramowanie bazodanowe wykonawca zaoferował zamawiającemu i na jakich
warunkach. W odpowiedzi z 13 stycznia 2015 r. Atos wyjaśnił, że w ramach realizacji
zamówienia dostarczy oprogramowanie bazodanowe SAP Sybase ASE v. 16., a
oprogramowanie to nie zostało ujęte w Wykazie Oprogramowania Licencjonowanego,
ponieważ w świetle zasad licencjonowania produktów SAP oprogramowanie bazodanowe -
SAP Sybase ASE v. 16. nie jest licencjonowane jako odrębny produkt, z powodu
licencjonowania wraz z innymi produktami wymienionymi przez tego wykonawcę w Wykazie
Oprogramowania Licencjonowanego. Podał również, że licencja na bazę danych jest
udzielana przez firmę SAP na rzecz zamawiającego, a warunki licencyjne są zgodne z
wymaganiami SIWZ.
Okoliczności faktyczne nie są sporne między stronami. Poza sporem jest również, że w razie
zaoferowania w badanym postępowaniu rozwiązania opartego o licencje SAP, możliwe jest
zastosowanie baz danych innych producentów, np. Oracle lub Microsoft oraz, że zbiór
Oprogramowania Licencjonowanego SAP przedstawionego przez Atos, SAP umożliwia
wybór różnych Baz Danych (w tym. m.in. MS (MSQL), DB2 z OS, DB2, ORA (Oracle), MDB
(MaxDB), ASE (Sybase Adaptive Server Enterprise).
Istota sporu sprowadza się do oceny, czy w ramach wyjaśniania oferty w rozumieniu art. 87
ust.1 Pzp jest dopuszczalne wskazanie bazy danych/oprogramowania bazodanowego
pominiętych w wykazie, którego złożenia żądał zamawiający.
Odpowiedź wymaga przede wszystkim stwierdzenia, że wykaz oprogramowania
licencjonowanego stanowi treść oferty składanej w tym postępowaniu, ponieważ identyfikuje
przedmiot świadczenia wykonawcy. Treść wykazu umożliwia przeprowadzenie badania
zgodności oferty z wymaganiami SIWZ. Dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z
opisanymi potrzebami zamawiającego wykaz ma znaczenie bardzo istotne, gdyż wskazuje
oprogramowanie wymagane i niezbędne do pracy systemu.
W załączniku nr 3 do SIWZ zamawiający zobowiązał wykonawców m.in. do podania nazwy
oprogramowania i liczby wymaganych licencji. Żadne postanowienie SIWZ nie zwalniało
wykonawców od wskazania nazwy oprogramowania bazodanowego stanowiącego konieczny
element zobowiązania wykonawcy, zatem nawet jeśli oprogramowanie to nie jest
licencjonowane jako odrębny produkt, to obowiązkiem wykonawcy było wskazanie nazwy
oprogramowania i podanie informacji o sposobie licencjonowania. Z powołanej przez
zamawiającego odpowiedzi na pytanie 14 z 25 listopada 2014 r. wynika jedynie brak
narzucenia wykonawcom przez zamawiającego modelu licencjonowania (co notabene jest
prawidłowe w świetle art. 7 ust. 1 Pzp), nie zaś zwolnienie wykonawców od obowiązku
wskazania oprogramowania niezbędnego do pracy systemu. Nie można też pominąć
odpowiedzi na kolejne pytanie 15 z 25 listopada 2015 r. Autor pytania zmierzał do ustalenia,
czy zamawiający zapewni odpowiednią bazę danych. Zamawiający wyraźnie oświadczył, że
baza danych stanowi przedmiot oferty i będzie podlegać instalacji i wdrożeniu.
Wadę oferty Atos dostrzegł sam zamawiający w toku postępowania. Izba nie uznała za
wiarygodne stanowiska zamawiającego prezentowanego na rozprawie, że pytanie z 9
stycznia 2015 r. miało na celu wyłącznie upewnienie się, co do tego, że oferta Atos nie
zawiera bazy danych i rozwiązania klasy in memory. Pogląd ten jest nieuzasadniony wświetle oczywistego braku w wykazie Atos i literalnego brzmienia pytania, w którym
stwierdzono, że zamawiający nie wie, jakie oprogramowanie bazodanowe zawiera oferta
Atos.
Instytucja wyjaśniania oferty, o której mowa w art. 87 ust. 1 Pzp służy wyłącznie uzyskiwaniu
informacji w zakresie zobowiązania wyrażonego w ofercie. Wyjaśnienia udzielone przez
wykonawcę stanowią wykładnię oświadczenia woli wykonawcy, mogą zatem dotyczyć
wyłącznie istniejących elementów oferty i nie mogą służyć do rozszerzenia zakresu
zobowiązania wykonawcy o elementy, które wbrew wymaganiom zamawiającego, zostały
pominięte w treści złożonej oferty. Dostrzeżenia wymaga przy tym, że na rozprawie zarówno
zamawiający, jak i przystępujący nie wskazali, w jakim innym elemencie oferty należy
poszukiwać wiedzy na temat zaoferowanej bazy danych i w jakich licencjach zawiera się
licencja na oprogramowanie bazodanowe.
Twierdzenia o oczywistości zaoferowania SAP SYBASE RUNTIME EDITION pozostały więc
całkowicie gołosłowne, zwłaszcza że - co jest niesporne - SAP oferuje również bazy danych
innych producentów spełniające wymagania zamawiającego. Powołanie się na wymagania
funkcjonalne opisane w załączniku Nr 11 do SIWZ nie może być skuteczne, skoro
wymagania te mogą zostać spełnione przez różne bazy danych. Z pisma SAP z 23 lutego
2014 r. wynika jedynie, że baza SAP SYBASE RUNTIME EDITION nie jest licencjonowana
odrębnie. Z fragmentu oferty SAP złożonego na rozprawie przez Atos i zastrzeżonego jako
tajemnica przedsiębiorstwa wynika jedynie uwzględnienie ceny bazy danych w cenie
pozostałych licencji. Natomiast pytanie, w której z licencji wymienionych w załączniku nr 3
należy poszukiwać licencji na oprogramowanie bazodanowe pozostało bez odpowiedzi.
W konsekwencji Izba uznała, że Atos pominął w złożonym wykazie oprogramowanie
bazodanowego, którego wskazania zamawiający wymagał i które jest niezbędnego do pracy
oferowanego systemu. Oznacza to, że Atos złożył zamawiającemu ofertę, której treść jest
niezgodna z treścią SIWZ.
Niezgodność oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, gdy oferta wykonawcy nie odpowiada
wymaganiom stawianym przedmiotowi zamówienia zapisanym przez zamawiającego.
Postępowanie prowadzone w trybach przetargowych charakteryzuje się jednoznacznym
opisem przedmiotu zamówienia, w odpowiedzi na który wykonawcy powinni złożyć oferty, z
których jasno wynika spełnienie wymagań zamawiającego. Doprecyzowanie treści oferty po
jej złożeniu oraz zmiany w treści oferty inne niż dopuszczone przez art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
naruszają prawo i rodzą obowiązek odrzucenia oferty.
Brak wskazania niezbędnego oprogramowania bazodanowego mającego duże znaczenie
dla funkcjonowania całego zamawianego systemu powoduje bowiem, że nie jest możliwe
stwierdzenie, czy dana oferta zapewnia wykonania przedmiotu zamówienia. Oferta dotknięta
brakiem tego rodzaju nie może więc zostać przyjęta. W tym stanie sprawy podnoszona przez
Konsorcjum Bonair kwestia, czy wyjaśnienia Atos dotyczą istniejącego produktu tracą na
doniosłości. Dla porządku jedynie stwierdzić trzeba, że wyjaśnienia złożone na rozprawie
przez Atos, że SAP przejmując kolejne firmy przeprowadza stopniowo zmianę nazw ich
produktów, zatem w piśmie z 13 stycznia 2014 r. wskazano produkt ujęty w cenniku SAP,
zostały uznane za godne wiary.
Atos nie zaoferował zamawiającemu wymaganego oprogramowania bazodanowego, a
pominięte treści oferty uzupełnił w ramach wyjaśnień, a i to w części, gdyż sposób
licencjonowania nie został wskazany w ogóle, mimo że złożenia takich informacji
zamawiający wymagał od wykonawców.
Wada oferty Atos ma charakter istotny i nieusuwalny, zatem zamawiający dokonał błędnie jej
badania i oceny, gdyż oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Uzupełnienie pominiętych istotnych treści oferty nie mieści się w dyspozycji art. 87 ust. 1
Pzp. Przyjęcie przez zamawiającego uzyskanych wyjaśnień, pozytywna ocena oferty Atos, a
następnie wybór tej oferty łamią zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Obowiązek zamawiającego odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ofert, które –
wbrew wymaganiom SIWZ – nie precyzują oferowanego świadczenia kształtuje się w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 26 września 2012 r., KIO 1962/12, wyrok
z 22 listopada 2012 r. KIO 2226/11, 2396/12, 2416/12, wyrok z 23 grudnia 2013 r. KIO
2715/13, KIO 2718/13, KIO 2726/13 na www.uzp.gov.pl, data dostępu 5 marca 2015 r.).
Znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych (wyrok SO w
Warszawie z 14 maja 2014 r., V Ca 408/14, niepubl.).
Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2,art. 91 ust. 1 Pzp znalazły
potwierdzenie.
Zarzut zaniechania wykluczenia Atos z niewykazania warunku posiadania ubezpieczenia
( I.5. odwołania Sygnity S.A. i I.3. odwołania Konsorcjum Bonair):
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XI SIWZ pkt 2.4 lit c) SIWZ dla wykazania
odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej zamawiający wymagał posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie niższą niż 10.000.000 zł. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na co najmniej wskazaną wyżej sumę
ubezpieczenia (Rozdział XII pkt 1 ppkt 13 SIWZ).
Wykonawca Atos złożył wraz z ofertą certyfikat ubezpieczenia (Insurance Certificate)
wystawiony przez ubezpieczyciela Zurich Insurance PLC wraz z tłumaczeniem na język
polski oraz pismo brokera ubezpieczeniowego Marsh S.A. S. również z tłumaczeniem na
język polski. Z certyfikatu ubezpieczenia wynika, że Atos jest objęty ubezpieczeniem zgodnie
z zasadami i warunkami polisy ubezpieczenia odpowiedzialności ogólnej i zawodowej nr
7400022427, zgodnie z którą jakakolwiek strata za wszelkie szkody z tytułu
odpowiedzialności zawodowej ograniczona jest do kwoty 10.000.000 euro na zdarzenie
ubezpieczeniowe i na okres jednego roku ogółem. Z treści dokumentu wynika również, że
limity mogą być zmniejszone o wypłacone roszczenia, a sam dokument jest ważny od 1
stycznia 2014 roku do 31 grudnia 2014 r. włącznie, z zastrzeżeniem opłacenia składki
ubezpieczeniowej. Dokument został wystawiony w dniu 23 grudnia 2013 roku. Do dokumentu
nie załączono potwierdzenia opłacenia składki.
Na rozprawie przystępujący złożył oświadczenie ubezpieczyciela Zurich Insurance PLC z 19
stycznia 2015 r. oraz oświadczenie brokera ubezpieczeniowego Marsh S.A.S. z 3 lutego
2015 r. Pierwszy z tych dokumentów stanowi, że Atos jest objęty ubezpieczeniem zgodnie z
zasadami i warunkami polisy ubezpieczenia nr 7400022427 w zakresie kompleksowego
ubezpieczenia odpowiedzialności zawodowej, włączając działania związane z realizacją
zamówień publicznych oraz, że - zgodnie z prawem francuskim - jest upoważniony do
okazywania jedynie certyfikatu ubezpieczeniowego. Broker oświadczył natomiast m.in., że
okres ubezpieczenia to 1 stycznia 2014 r. - 31 grudnia 2015 r. oraz, że składki należne
zgodnie z warunkami polisy ubezpieczenia nr 7400022427 nie zalegają na dzień
rozpoczęcia lub odnowienia polisy, a ponadto, że odkąd został brokerem wyznaczonym w
2000 r., żadna polisa nie została anulowana z powodu braku opłaty należnych składek.
Wysokość ubezpieczenia nie jest kwestionowana przez żadnego z odwołujących. Odwołanie
Konsorcjum Bonair zawiera zarzut braku powiązania zakresu ubezpieczonej działalności z
przedmiotem zamówienia, jednak słusznie nie było to eksponowane na rozprawie.
Odwołanie nie wskazywało przyczyn, dla jakich odwołujący uznał, że działalność
gospodarcza objęta ubezpieczeniem nie jest związana z przedmiotem niniejszego
zamówienia. Szersze rozważania dotyczące niezbędnego związku ubezpieczanej
działalności z przedmiotem zamówienia zostaną zamieszczone w dalszej części
uzasadnienia.
Pierwszoplanowym zagadnieniem jest dopuszczalność posłużenia się przez wykonawcę
certyfikatem i oświadczeniem brokera, kolejnym obowiązek badania opłacenia dokumentu
innego niż polisa.
§ 1 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane(Dz. U. z 2013 r., poz. 231), dalej jako „rozporządzenie w
sprawie rodzajów dokumentów”, dopuszcza możliwość posłużenia dokumentem innym niż
polisa w sytuacji braku polisy. Wykładnia językowa powołanego przepisu nie daje podstaw ku
temu, aby określenie ”brak polisy” było wykładane ścieśniająco. Natomiast odwołanie się do
wykładni celowościowej uwzględniającej, że posiadanie ubezpieczenia stanowi element
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, pozwala na to, aby dla wykazania posiadania
ubezpieczenia wykonawca posłużył się innym dokumentem zarówno, gdy polisa nie jest
wystawiana w ogóle (np. zgodnie z porządkiem prawnym na podstawie którego została
zawarta umowa ubezpieczenia), jak i wtedy, gdy polisa fizycznie istnieje, lecz nie stanowi
skutecznego środka dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, np. w
przypadku ubezpieczenia zbiorowego podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej
(podobnie w wyroku z 26 marca 2013 r., KIO 550/13, KIO 563/13, www.uzp.gov.pl, data
dostępu 5 marca 2014 r.).
„Brak polisy” w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
zachodzi w szczególności, jeśli zgodnie z prawem, wg którego jest zawierana umowa
ubezpieczenia, potwierdzeniem zawarcia umowy ubezpieczenia jest dokument inny niż
polisa, np. certyfikat.
W okolicznościach sprawy ciężar dowodu co obowiązku złożenia polisy i niedopuszczalności
posłużenia się certyfikatem spoczywał na odwołujących. Odwołujący tymczasem kwestię
porządku prawnego pominęli i w swoich wywodach odnosili się wyłącznie do prawa
polskiego. Stanowisko takie nie może być skuteczne. W braku dowodów na twierdzenie
przeciwne oraz opierając się na stanowisku Zurich Insurance PLC z 19 stycznia 2015 r. Izba
uznała, że Atos w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu mógł złożyć certyfikat
potwierdzający zawarcie umowy ubezpieczenia.
Z brzmienia § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie wynika
jasno, że w przypadku posłużenia się przez wykonawcę dokumentem inny niż polisa a
potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia, należy złożyć dowód opłacenia składki
ubezpieczeniowej. Kwestia ta może być rozważana jednak w kontekście art. 22 ust. 1 pkt 4
Pzp i badanej w ramach opisanego warunku udziału w postępowaniu wiarygodności
ekonomiczno-finansowej wykonawcy. O
cena dokumentów złożonych wraz ofertą oraz na
rozprawie przez Atos pozwoliła na ocenę, że w dniu otwarcia ofert Atos był ubezpieczony nażądaną kwotę i wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Zarzuty obu odwołujących naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie
znalazły potwierdzenia.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Atos z powodu braku we „Wstępnym
wymiarowaniu” (I.2. odwołania Konsorcjum Bonair):
Zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 4 lit. e) SIWZ SIWZ wykonawca zobowiązany był do złożenia
wraz z ofertą wypełnionego formularza „Wstępne wymiarowanie sprzętu” (Załącznik nr 13 do
SIWZ). W załączniku tym wykonawca zobowiązany był do opisania konfiguracji infrastruktury
sprzętowej wymaganej do pracy produkcyjnej Systemu. Opis ten powinien uwzględniać
zawarte w załączniku nr 14 do SIWZ informacje o zakresie wdrożenia, spodziewanej liczbie
użytkowników i wymaganiach wydajnościowych Systemu.
Izba zważyła przede wszystkim, że zarzut podnoszony przez odwołującego na rozprawie nie
był zarzutem wskazanym w odwołaniu. Odwołanie zarzucało przystępującemu brak podania
konfiguracji infrastruktury sprzętowej wymaganej do pracy produkcyjnej systemu, która
powinna obejmować co najmniej informacje o wymaganych parametrach technicznych
infrastruktury, a nie wyłącznie odniesienie się do klas sprzętu. Tymczasem na rozprawie
odwołujący wskazywał brak podania liczby (kolumna 3 przedostatniej pozycji).
Art. 192 ust. 7 Pzp zakazuje rozpoznawania przez Izbę zarzutów nie wskazanych w
odwołaniu, zaś rozpoznanie odwołania w dozwolonych granicach prowadzi do braku
potwierdzenia zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W nagłówku tabeli w załączniku nr 13 wskazano, że wykonawca powinien podać parametry
sprzętu. W odpowiedzi na pytanie 5 z 25 listopada 2014 r. wynika jednak, że zamawiającyżądał podania całkowitej liczby i rodzaju wymaganego sprzętu. Oczekiwaniem wyrażonym
przez zamawiającego było zatem odniesienie się do posiadanego przez zamawiającego
sprzętu i oprogramowania, co Atos uczynił.Żądanie odrzucenia oferty Atos jest również nieuzasadnione w świetle specyficznego
znaczenia Załącznika nr 13. Wykonawca nie wskazywał w nim treści swego świadczenia,
wykaz ten nie dotyczył zatem zobowiązania wykonawcy do oznaczonego świadczenia.
Sprzęt i oprogramowanie wskazane w wykazie przez wykonawcę stanowiły oczekiwaną
przez zamawiającego informację, dotyczącą klasy i rodzajów sprzętu składających się na
zindywidualizowane środowisko teleinformatyczne niezbędne do wykonania systemu
zaproponowanego przez danego wykonawcę. Środowisko to mogło być różne w zależności
od rozwiązania przewidzianego w danej ofercie i zgodnie ze twierdzeniami prezentowanymi
na rozprawie jest wyłącznie „wstępną listą zakupową” przygotowana przez wykonawcę dla
zamawiającego.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Atos z powodu wskazania zbyt małej liczby licencji
(I.3. odwołania Sygnity S.A.):
W Opisie Przedmiotu Zamówienia rozdział 9 (str. 29) zamawiający wskazał, że liczba
końcowych użytkowników systemu wynosi 500 osób oraz, że oczekuje około 500
użytkowników Systemu Transakcyjnego SGW, posiadających obecnie m.in. role „Finanse i
Księgowość 600 użytkowników, przy czym obecnie 35 użytkowników obsługuje
płatności/przelewy, 50 pełni funkcje o charakterze administratorskim, 23 użytkowników
odpowiada za sprawozdawczość”. Zastrzegł, że użytkownik może posiadać więcej niż jedną
rolę, stąd liczba ról nie sumuje się do 500 docelowych użytkowników.
Udzielając wyjaśnień treści SIWZ w odpowiedziach na pytania 148 z 25 listopada 2014 r.
oraz 40 z 28 listopada 2014 r. zamawiający stwierdził, że liczba 600 dotyczy obecnej liczby
użytkowników i obecnie nie jest w stanie sprecyzować liczby użytkowników w podziale na
funkcje/moduły Systemu Transakcyjnego SGW.
W odpowiedzi Atos wskazał w ofercie m.in. licencje:
1) SAP ERP Foundation Starter – 1 (zgodnie z warunkami licencjonowania 5 licencji);
2) SAP Application Professional User – 390;
4) SAP NetWeaver Gateway User – 105;
7) SAP Real Estate Management – 7.
Izba uznała zarzut zaniżenia liczby licencji za niezasadny. Nie można pominąć, że
odwołujący buduje zarzut w sposób wyłącznie formalny, a mianowicie wskazuje, że
wyłącznie w przypadku dwóch pierwszych licencji wskazano SGW jako obszar
przeznaczenia licencji oraz, że łączna liczba licencji powinna wynosić 600 szt. Jest to
niezasadne już w świetle postanowień OPZ, w którym wskazano, ze liczba użytkowników
końcowych będzie wynosić 500. Nieścisłości w zakresie liczby licencji do pewnego stopnia
zostały wyjaśnione przez zamawiającego i jasnym jest, że należy uwzględnić licencje dla 500
użytkowników końcowych.
O możliwości uwzględnienia w tej liczbie danej licencji nie przesądza samo brzmienie opisu
w załączniku nr 3, lecz rzeczywiste przeznaczenie licencji. Pogląd odwołującego, że w
wymaganej liczbie wymaganych licencji nie można uwzględnić 105 licencji SAP Netweaver
Gateway User oraz 5 licencji dla SAP Real Estate Menagement jest nieuzasadniony, nie
znajduje oparcia w świetle Zasad ustalanie cen i warunków udzielania licencji SAP.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Atos z powodu braku spełnienia wymagań przez
oferowany system oraz z powodu zaistnienia przesłanek art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp i
zaniechania wykluczenia z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających lub
mogących mieć wpływ na wynik postępowania (I.4. odwołania Sygnity S.A.):
W Załączniku Nr 11 do SIWZ, „Wymagania spełniane przez oferowany System” zamawiający
oczekiwał, aby wszystkie zidentyfikowane w formularzu funkcje zostały zrealizowane za
pomocą konfiguracji Systemu, albo za pomocą wytworzenia oprogramowania dedykowanego
w ramach Systemu realizującego te funkcje. Wykonawca składając ofertę był zobowiązany
do wskazania w kolumnie „Sposób realizacji rozwiązania “ informacji o sposobie realizacji
funkcji:
−
„S“ – jeżeli wymaganie jest spełnione w standardzie producenta systemu i wymaga
wyłącznie parametryzacji;
−
„P” – jeśli stanowi gotowy pakiet instalacyjny od spółki partnerskiej producenta
(tożsame z Materiałami Standardowymi zdefiniowanymi w Umowie);
−
„R“ – jeśli stanowi rozszerzenie programistyczne tworzone na potrzeby wdrożenia.
Zasady punktacji za spełnienie wymagań zostały opisane w SIWZ.
Wykonawca Atos w ww. Załączniku 11 do oferty, w sekcji wymagań dotyczących
„Wymagania Centralny Rejestr Umów” (CRU), w sekcji dotyczącej interfejsów określił
realizację poszczególnych wymagań jako „P” albo „R“, natomiast w sekcji „Wymagania
interfejsów” oznaczył wszystkie interfejsy powiązane z systemem CRU jako „S”.
Kwestią sporną jest realność realizacji oświadczenia Atos. Odwołujący twierdził, że opisanie
interfejsów jako spełniające standard „S” jest niemożliwe, a zamawiający i Atos twierdzili
przeciwnie. Atos wskazywał na realność złożonego oświadczenia z powodu wykorzystania
przy wykonaniu przedmiotu zamówienia gotowych modułów SAP.
Wobec braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała za wiarygodne twierdzenia
zamawiającego i przystępującego. Skoro zastosowanie do projektowania i zbudowania
nieistniejącego systemu możliwe jest zastosowanie istniejących interfejsów (jak twierdzili
zamawiający i przystępujący), to oznaczenie interfejsów do CRU w „Formularzu wymagania
spełniane przez oferowany system” jako „S” jest dopuszczalne. Do twierdzenia przeciwnego
nie prowadzi udzielona przez zamawiającego odpowiedź na pytanie 1 z 25 listopada 2014 r.,
gdzie zamawiający stwierdził, że należy spodziewać się, iż w fazie projektowania systemu
standardowe interfejsy będą musiały zostać zmodyfikowane tak, aby uzyskać optymalną
komunikację między nowym a istniejącymi systemami.
Istota sporu wynika z przyjętej przez odwołującego wykładni postanowień SIWZ, zgodnie z
którą funkcjonalności oznaczone jako „P” lub „R” nie istnieją całkowicie w dniu składania
oferty. Dopuszczalna jest jednak wykładnia prezentowana przez zamawiającego, że
uprawnione jest zakwalifikowanie jako „R” nawet wtedy, gdy dana funkcja wymaga jedynie
drobnych uzupełnień.
W tej sytuacji nie sposób uznać, że Atos złożył nieprawdziwe informacje. Dostrzec też
należy, że wpływ na wynik postępowania danych informacji, będący przesłanką konieczną
zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie może być przedmiotem domniemania lzby. Skoro
odwołujący twierdził, że przyjęty przez Atos sposób kwalifikacji jako: „S”, „R” i „P” ma
znaczenie dla oceny oferty, a zatem wywiera wpływ na wynik postępowania, powinien
kwestię tę należycie wywieść i udowodnić na rozprawie.
Postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i Izba nie jest w żaden sposób
zobowiązana do tego, aby - działając z urzędu - wyręczać odwołującego co do udowodnienia
podniesionych zarzutów, zwłaszcza gdy wykonawca jest reprezentowany przez
profesjonalnego pełnomocnika.
Z tych samych powodów uznano, że złożenie oferty przez Atos nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji.
Atos nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a złożona przez niego
oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia ofert Atos i Konsorcjum z powodu braku potwierdzenia
uzyskania oświadczenia producenta oprogramowania (zarzut I.2. i II. 1 odwołania
Sygnity):
Zgodnie z § 13 ust. 1 wzoru umowy (Załącznik nr 6do SIWZ) wykonawca zobowiązany był do
zapewnienia Usług Wsparcia dla Oprogramowania Licencjonowanego od momentu zakupu
przez zamawiającego pierwszych licencji na Oprogramowanie Licencjonowane. Zamawiający
ustalił, że zakres dla Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego będzie następnie
określony w Załączniku nr 8a do Umowy na bazie warunków wydanych przez producenta lub
uprawniony podmiot trzeci.
Minimalne warunki świadczenia Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego określone
zostały przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Usługi te mają być świadczone
nie krócej niż do końca terminu Gwarancji udzielonej przez wykonawcę na System, tj. 12
miesięcy od dnia Odbioru Końcowego, chyba, że zamawiający skorzysta z Prawa Opcji.
Dodatkowo, w przypadku gdy wykonawca nie jest producentem Oprogramowania
Licencjonowanego, dla którego świadczone będą Usługi Wsparcia Oprogramowania
Licencjonowanego, wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia zamawiającemu
„oświadczenia producenta Oprogramowania Licencjonowanego zawierającego zobowiązanie doświadczenia Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego bezpośrednio na takich
samych warunkach, na jakich zamawiający korzystał z Usług Wsparcia Oprogramowania
Licencjonowanego na podstawie Umowy, w przypadkach ogłoszenia upadłości wykonawcy,
likwidacji wykonawcy, wypowiedzenia przez producenta Oprogramowania Licencjonowanego
uprawnienia dla wykonawcy, na podstawie którego wykonawca świadczył Zamawiającemu
Usługi Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego, oraz zakończenia Umowy. (§13 ust. 5
Umowy).
W odpowiedzi na pytanie 19 z 14 listopada 2014 r. zamawiający wyjaśnił, że oczekuje
dostarczenia oświadczenia producenta Oprogramowania Licencjonowanego przed podpisaniem
umowy.
Pismem z 9 stycznia 2015 r. zamawiający zwrócił się w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do
wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę o potwierdzenie, że wykonawca uzyskał od
producenta
Oprogramowania
Licencjonowanego
zobowiązanie
doświadczenia
Zamawiającemu Usług Wsparcia Oprogramowania Licencjonowanego zgodnie z treścią
Umowy.
W odpowiedzi Atos pismem z 13 stycznia 2015 r. wskazał, że, zgodnie z odpowiedzią
udzieloną
przez
zamawiającego,
oświadczenie
producenta
Oprogramowania
Licencjonowanego zawierające takie zobowiązanie zostanie doręczone zamawiającemu po
wyborze oferty, a przed zawarciem umowy.
Konsorcjum Bonair pismem z 15 stycznia 2015 r. wskazało jedynie, że oświadczenie
producenta Oprogramowania Licencjonowanego, o jakim mowa w § 13 ust. 5 Umowy, nie
musi zostać złożone przez wykonawcę wraz z ofertą, a może zostać dostarczone dopiero po
wyborze oferty najkorzystniejszej, ale przed podpisaniem Umowy.
Izba uznała, że powołana treść oświadczeń nie stanowi o niezgodności treści oferty Atos i
Konsorcjum Bonair z treścią SIWZ. Zarzut zaniechania odrzucenia ofert tych wykonawców
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest niezasadny.
Przesądzające znaczenie ma wymaganie przez zamawiającego złożenia oświadczenia
producenta oprogramowania nie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, ale po
wyborze najkorzystniejszej oferty. Oblig ten dotyczy wyłącznie wybranego wykonawcy i
aktualizuje się przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający jest uprawniony do tego, aby w toku badania i oceny ofert zwracać się do
wykonawców o wyjaśnienia oferty we wszystkich aspektach dotyczących oferowanegoświadczenia. Badanie zgodności oferowanych usług z wymaganiami zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia następuje jednak na podstawie oświadczeń i
dokumentów wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ (arg. z art. 25 ust. 1 Pzp).
W badanej sprawie zamawiający nie może wyciągać negatywnych skutków dla wykonawców
z powodu braku jednoznacznego zapewnienia, że weszli już w posiadanie oświadczenia
producenta, którego złożenia zamawiający na tym etapie nie wymagał.
Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Bonair z powodu niewykazania warunku
posiadania ubezpieczenia (II.2. odwołania Sygnity S.A.):
Przedmiotem zamówienia SIWZ jest zaprojektowanie, dostarczenie i wdrożenie Systemu
zgodnego z wymogami zamawiającego określonymi w OPZ, Umowie i Projekcie Systemu,
wspierającego obsługę procesów gospodarki własnej zamawiającego poprzez udostępnienie
usług biznesowych, w tym udzielenie lub zapewnienie stosownych licencji, przeniesienie
Praw Własności Intelektualnej oraz świadczenie usług wsparcia, w tym Administrowania
Systemem i Usług Gwarancyjnych w zamian za wynagrodzenie. System zdefiniowany został
jako
system
informatyczny
wspierający
obsługę
procesów
gospodarki
własnej
zamawiającego poprzez udostępnienie usług biznesowych. Zamawiający wskazał również
jako główny kod CPV usługi informatyczne: konsultacyjne, opracowania oprogramowania,
internetowe i wsparcia.
W związku z warunkiem posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie
niższą niż 10.000.000 zł, wynikającym z postanowienia Rozdziału XI SIWZ pkt 2.4 lit c)
SIWZ, w Rozdziale XII pkt 1 ppkt 13 SIWZ zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
W odpowiedzi Konsorcjum Bonair złożyło wraz z ofertą Certyfikat do Polisy nr
436000048923. Zamawiający nie uznał tego dokumentu i pismem z 16 stycznia 2015 r.
wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do przedstawienia polisy. Konsorcjum Bonair
w wyznaczonym terminie złożyło polisę Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie, członka
Konsorcjum Bonair. Zgodnie z opisem ubezpieczenie Arcus S.A. obejmuje wyłącznie
sprzedaż systemów kopertujących i drukujących oraz sprzedaż i instalację urządzeń
biurowych, komputerowych, sprzedaż i wdrażanie systemów informatycznych w zakresie
rozwiązań telematycznych i telemetrycznych, inteligentnych sieci oraz liczników, systemów
zarządzania flotą pojazdów i urządzeń, usługi budowlane.
Obowiązek powiązania ubezpieczonej działalności gospodarczej z przedmiotem zamówienia
w postępowaniu, w którym składany jest dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia
przez wykonawcę wywodzi się z § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów. Spór dotyczy zatem wykładni tego przepisu.
Izba zważyła, że § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie
wskazuje, jak ścisły powinien być związek ubezpieczonej działalności wykonawcy z
przedmiotem zamówienia. Przypomnieć też trzeba za ugruntowanym i jednolitym
orzecznictwem KIO, że warunek posiadania ubezpieczenia, jako element badania zdolności
ekonomicznej i finansowej wykonawcy, nie ma bezpośredniego związku z ubezpieczeniem
wykonawcy w czasie wykonania umowy. W konsekwencji związek ubezpieczonej
działalności gospodarczej z przedmiotem zamówienia, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 11
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów należy rozumieć szeroko, jako rodzaj
prowadzonej działalności gospodarczej, nie zaś jako szczegółowy typ, zakres takiej
działalności.
Kierując się tymi racjami Izba uznała, że działalność w zakresie budowy i wdrożenia
systemów
informatycznych
rozwiązań
telematycznych
i
telemetrycznych,
objęta
ubezpieczeniem przez Arcus S.A., należy uznać za rodzajowo podobną przedmiotowi
zamówienia.
Skoro warunek udziału w postępowaniu został wykazany przez jednego z członków
Konsorcjum Bonair, to zgodnie z art. 23 ust. 1 i 3 Pzp warunek ten został spełniony przez
całe konsorcjum. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie znalazł
potwierdzenia.
Zarzut zaniechania udostępnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Bonair (II.3 odwołania Sygnity S.A.):
Konsorcjum Bonair zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa Część I Formularza
Ofertowego, Formularz „Uzasadnienie ceny za Podstawowy Przedmiot Zamówienia”, „Wykaz
Oprogramowania Licencjonowanego”, opis „Wymagań spełnianych przez oferowany
System”, formularz „Wstępne wymiarowanie sprzętu” oraz „Projekty umów licencyjnych dla
oprogramowania Narzędziowego” i złożył wraz z ofertą wyjaśnienia uzasadniające dokonane
zastrzeżenie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp okazał się chybiony. W obecnym
stanie prawnym wykonawca kwestionujący dokonane przez konkurenta zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinien wykazać, że zastrzeżenie takie nie
odpowiada prawu. Powinien zatem, odwołując się do powołanej argumentacji zmierzającej
do wykazania istnienia tej tajemnicy, wywieść, że zastrzeżenie takie jest niezasadne.
Odwołujący tego nie uczynił. Odwoływał się przede wszystkim do rozstrzygnięć Izby w
sprawach, które uznał za podobne, szerzej odnosząc się wyłącznie do podziału ceny oferty
odwołującego
na
poszczególne
elementy.
Argumentacja
taka
jest
oczywiście
niewystarczająca. Wobec braku dowodu na twierdzenie przeciwne Izba zważyła, że
informacje zastrzeżone przez Konsorcjum Bonair mają wartość gospodarczą podlegającą
ochronie. Potwierdza to również analogiczne zastrzeżenie informacji dokonane przez
odwołującego w złożonej przez niego ofercie.
Izba dokonała ustaleń leżących u podstaw rozstrzygnięcia na podstawie dowodów z
dokumentów wymienionych w uzasadnieniu. Pozostałe dokumenty nie zostały uwzględnione
jako dowody w sprawie. W szczególności dokumenty zmierzające do wykazania przedmiotu
działalności Arcus S.A. i definicji pojęć telematyka i telemetria nie mają żadnego znaczenia
dla rozstrzygnięcia zarzutu braku wykazania spełniania warunku ubezpieczenia przez
Konsorcjum Bonair. Definicje wymienionych pojęć i przedmiot działalności Arcus S.A. nie
były sporne, istota sporu polegała na wykładni § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów.
Zarzuty wobec Konsorcjum Bonair nie znalazły potwierdzenia, potwierdził się natomiast
zarzut zaniechania odrzucenia oferty Atos. Naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp ma wpływ na wynik postępowania, gdyż wybór jako najkorzystniejszej oferty Atos
jako naruszający przepisu ustawy nie może się ostać. Potwierdzony przez Izbę zarzut wobec
oferty Atos podnosili obaj odwołujący, zatem oba odwołania podlegają uwzględnieniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji,
wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp. O kosztach Izba orzekła stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając
koszty pełnomocnika odwołującego się Konsorcjum Bonair związane z wynagrodzeniem
pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 284/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 281/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
