rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-03
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-03
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 270/15
KIO 270/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2015 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2015 r. przez wykonawcę
Trecom Sp. z o.o. Sp. Komandytowa ul. Mokotowska 4/6, 00-641 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
ZETO-RZESZÓW Sp. z o.o. ul. Rejtana 55, 35-326 Rzeszów zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Integrated Solutions
Sp. z o.o. ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa oraz Orange Polska S.A.
Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2015 r. przez wykonawcę
Trecom Sp. z o.o. Sp. Komandytowa ul. Mokotowska 4/6, 00-641 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
ZETO-RZESZÓW Sp. z o.o. ul. Rejtana 55, 35-326 Rzeszów zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Integrated Solutions
Sp. z o.o. ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa oraz Orange Polska S.A.
Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu ujawnienie pełnej treści oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated
Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A.,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Trecom Sp.
z o.o. Sp. Komandytowa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz Trecom Sp. z o.o. Sp.
Komandytowa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 270/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „wdrożenie rozwiązania Telefonii IP w ZUS” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.), w trybie przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 stycznia 2013 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 015-21132. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – Trecom Sp. z o.o. Spółka komandytowa wniósł odwołanie od zaniechania
zamawiającego polegającego na odmowie ujawnienia odwołującemu całości treści oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated
Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A., co stanowi naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że informacja
zastrzeżona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi
w rzeczywistości tajemnicę przedsiębiorstwa, a przez to może zostać skutecznie
zastrzeżona i w tym zakresie utajniona dla pozostałych oferentów, podczas gdy informacje,
jakie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp.
z o.o. oraz Orange Polska S.A. utajniło, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie mogą zostać
zastrzeżone w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie
wykonawców biorących udział w postępowaniu przetargowym i prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia części
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions
Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co uniemożliwiło
wykonawcom realizację uprawnienia do weryfikacji prawidłowości działań zamawiającego
w zakresie oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu ujawnienia pełnej
treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated
Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. złożonej w postępowaniu na wdrożenie
rozwiązania Telefonii IP w ZUS w zakresie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa,
wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami lub uzupełnieniami.
Odwołujący wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. złożyli w ofercie formularz cenowy,
w którym w części 1. Tabela A zastrzegli wszystkie nazwy modeli i producentów
zamawianego sprzętu oraz w części 1. Tabela B zastrzegli wszystkie nazwy modeli
i producentów zamawianego oprogramowania, zaznaczając, że informacje te stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zdaniem odwołującego zastrzeżenie to nie posiada podstaw prawnych ani merytorycznych
i zostało dokonane wyłącznie w celu utrudnienia konkurowania w przedmiotowym
postępowaniu innym wykonawcom; w konsekwencji zastrzeżenie tej części oferty i jej
nieodtajnienie przez zamawiającego stanowi naruszenie naczelnych zasad postępowania
w trybie zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie
składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może przy tym
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Decyzja o tym, czy zastrzeżenie zostało dokonane skutecznie, należy do zamawiającego,
który powinien czuwać, aby zastrzeżenie takie nie było nadużywane przez oferentów oraz
aby nie prowadziło do ograniczenia konkurencji w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem
na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych
zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku rzetelnego
zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia,
nawet jeśli wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co prowadzi do
złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności.
Nie ulega wątpliwości, że zamawiający powinien zbadać skuteczność dokonanego przez
oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji. Ocena, czy informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem zamawiającego
wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określona informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1. ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny, lecz w każdym
przypadku posiada wartość gospodarczą,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
W ocenie odwołującego informacje, które zostały zastrzeżone przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange
Polska S.A. nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nie można za taką
tajemnicę uznać nazw standardowych produktów powszechnie dostępnych na rynku,
reklamowanych, znanych powszechnie i ujawnionych w publicznych materiałach. Informacje
takie ani nie stanowią „własności”, czy unikalnego know-how, ani nie mają żadnej wartości
gospodarczej, czego wymaga art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Trudno też uznać, żeby zastrzeżone modele i nazwy producentów sprzętu i oprogramowania
nie były znane choćby pozostałym oferentom, skoro są z reguły specjalistami w branży
informatycznej, której postępowanie dotyczy. Warto przy tym podkreślić, że dobór
poszczególnych elementów nie pochodzi również od wykonawców, lecz jest narzucony
treścią formularzy. Zamawiający wskazał bowiem wyraźnie, jakie konkretnie urządzenia
zamawia i w jakich ilościach.
W wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1239/13 Izba stwierdziła, że „tajemnicy
przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym
wymogom postawionym przez zamawiającego”. Zdanie to odpowiada realiom niniejszej
sprawy i przesądza, że dobór elementów wskazanych w formularzu cenowym nie może być
skutecznie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W rozdziale IV pkt I ust. 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
wyraźnie zastrzegł, że w przypadku gdy informacje zawarte w ofercie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, wykonawca powinien to wyraźnie zastrzec w ofercie i odpowiednio
zaznaczyć zastrzeżone informacje. Nie podlegają jednak zastrzeżeniu informacje dotyczące
ceny oferty (warto przy tym zauważyć, że w art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 p ustawy
Prawo zamówień publicznych nie wskazano, że wyłączone jest zastrzeżenie „ceny”, lecz
„informacji dotyczących ceny”, co stanowi zbiór znacznie szerszy).
Omawiane informacje w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. stanowiły elementy
formularza cenowego, a więc właśnie „informacje dotyczące ceny”, które zgodnie z art. 8 ust.
3 w związku z art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie mogą być objęte
zastrzeżeniem tajemnicy. Niewątpliwie bowiem „informacją dotyczącą ceny” jest nie tylko
sama kwota, lecz także przyporządkowany do tej kwoty element podlegający wycenie.
Utajnione informacje nie odpowiadają zatem warunkom art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i tym samym nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
zastrzeżenie dotyczyło „informacji dotyczących ceny”, a więc informacji, której zastrzeżenie
zostało wprost wykluczone ustawą. W konsekwencji oferta z nieprawidłowo zastrzeżoną
tajemnicą podlegać powinna odtajnieniu w całości. Zamawiający jednak, pomimo pisemnego
wniosku odwołującego z 4 lutego 2015 r. nie odtajnił spornej oferty ani nie ustosunkował się
do wniosku odwołującego do dnia złożenia niniejszego odwołania.
Zaniechanie odtajnienia oferty należy ocenić jako bezprawne również w kontekście zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sytuacja wykonawcy, który w nieuprawniony sposób
objął tajemnicą informacje zawarte w jego ofercie, nie może być chroniona przez
zamawiającego, zwłaszcza w sytuacji, w której pozostali wykonawcy działając zgodnie
z ustawą nie dokonali nieuprawnionych zastrzeżeń. Takie zachowanie zamawiającego
prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania sytuacji prawnej i faktycznej wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie lub oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że 23 stycznia 2015 r. odwołujący wystąpił o udostępnienie do wglądu
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wyznaczył termin na
zapoznanie się z treścią ofert na 2 lutego 2015 r. W tym dniu odwołującemu udostępnione
zostały oferty złożone w postępowaniu, w tym oferta wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. tylko
w części jawnej, bowiem przystępujący utajnił część swojej oferty (str. 54-100) w zakresie
formularza cenowego Część 1. Tabela A – Sprzęt i Tabela B – oprogramowanie oraz
formularza cenowego Część 2. pomocnicza uwzględniająca poszczególne jednostki
zamawiającego w zakresie zaoferowanego sprzętu – model i producent oraz zaoferowanego
oprogramowania – nazwa licencji i producent.
Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w treści obowiązującej
w dniu wszczęcia postępowania wykonawca nie miał obowiązku wykazania w złożonej
ofercie, że informacje zastrzeżone stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.
Zdaniem zamawiającego zastrzeżenie części oferty złożonej w postępowaniu jest na gruncie
ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalnym ograniczeniem jawności oferty.
Ustanowiona w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasada jawności
postępowania, wyrażająca się zarówno w dostępie do informacji o zamówieniach, jak
i jawności dokumentacji zgromadzonej w postępowaniu, nie jest zasadą absolutną i doznaje
licznych ograniczeń, m.in. w art. 8 ust. 3.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który wymienia enumeratywnie elementy, jakie w złożonej ofercie nie
mogą zostać zastrzeżone. Ustawodawca tym samym dopuścił możliwość objęcia
pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
W myśl stanowiska przedstawionego w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005
r. (sygn. akt III CZP 74/05), na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania zasadności
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia informacji z powołaniem się na tajemnicę
przedsiębiorstwa, a konsekwencją stwierdzenia bezzasadności takiego zastrzeżenia
powinno być odtajnienie (ujawnienie) przez zamawiającego tych informacji, które wykonawca
objął bezskutecznym zastrzeżeniem. Tym samym na zamawiającym ciąży obowiązek
dokonania analizy zastrzeżonych informacji w celu ustalenia, iż informacje te objęte są
powołanym wyżej pojęciem „tajemnica przedsiębiorstwa", a następnie podjęcia decyzji
o udostępnieniu zastrzeżonych informacji, jeżeli nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa
lub o odmowie ich udostępnienia, o ile zastrzeżenie było w ocenie zamawiającego
uprawnione.
Wniesienie odwołania na zaniechanie przez zamawiającego czynności odtajnienia
i udostępnienia odwołującemu części oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. jest
przedwczesne, bowiem zamawiający na dzień wniesienia odwołania nie zakończył procesu
badania i oceny ofert, w tym rozpoczął dopiero proces badania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pismem z 12 lutego 2015 r. zamawiający wystąpił do przystępującego o złożenie wyjaśnień,
w oparciu o jakie okoliczności faktyczne i prawne opatrzył dokumenty klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na 18 lutego 2015 r.
Treść wyjaśnień będzie przedmiotem badania i oceny, celem ustalenia zasadności
zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W orzecznictwie podkreśla się, iż „w przepisach ustawy nie został określony termin na
dokonanie czynności przez zamawiającego polegającej na weryfikacji ofert pod kątem
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z reguły odbywa się to w toku badania
i oceny ofert, zatem decyzje co do zasadności dokonanych przez wykonawców zastrzeżeń
zamawiający może podjąć do momentu zakończenia tych czynności.” (wyrok z dnia 28
lutego 2014 r., sygn. akt KIO 245/14).
Zamawiający na żadnym etapie badania i oceny ofert nie potwierdził odwołującemu
w sposób wyraźny, iż zakończył procedurę weryfikacji zastrzeżenia żądanych przez niego
w odwołaniu dokumentów. Zamawiający prowadzi badanie ofert, w tym rozpoczął proces
wyjaśniania zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa żądanych przez odwołującego
dokumentów. Dlatego odwołujący błędnie założył, iż 10-dniowy termin na wniesienie
odwołania rozpoczyna bieg od 2 lutego 2015 r., a więc od dnia dokonania wglądu do ofert.
Nie sposób więc uznać, że zamawiający zaniechał dokonania czynności, do której był
zobowiązany.
Zamawiający w dacie złożenia ofert nie ma obowiązku natychmiastowego ich zbadania,
w tym podjęcia decyzji, co do odtajnienia określonych dokumentów. Z uwagi na
zróżnicowany zakres danych, objętych wymienionymi dokumentami zawartymi w ofercie,
czynności zamawiającego związane z badaniem ofert, w tym także związane
z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach, wymagają odpowiedniego czasu.
Zamawiający winien analizować dane i ustalać, które z nich spełniają kryteria informacji
utajnionych – ewentualnie w oparciu o żądane i udzielone wyjaśnienia wykonawcy,
czyniącego zastrzeżenie. Termin wniesienia odwołania winien być liczony od daty podjęcia
czynności przez zamawiającego wobec oferty wykonawcy, w tym ostatecznie przez
dokonanie jej merytorycznej oceny, bez odtajnienia dokumentów, co dawałoby wyraz temu,że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający uznał za zasadne. Termin ten
otwiera również udzielona wcześniej jednoznaczna odpowiedź przekazana w sposób
wskazany w arf. 27 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, że zamawiający odmawia
ujawnienia oznaczonych dokumentów w ofertach.
Stosownie do postanowień art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Jak wynika z okoliczności przedstawionych przez samego odwołującego, zamawiający na
dzień wniesienia odwołania nie podjął żadnych czynności wobec oferty wykonawcy
(zachowania w poufności lub odtajnienia) ani też nie pozostaje w zwłoce z tymi
czynnościami, skoro nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i nie ustalił wyniku
postępowania.
Izba nie może merytorycznie orzekać, jeżeli odwołanie dotyczy hipotetycznych czynności,
czy też takich zaniechań zamawiającego, co do których podjęcia czynności termin jeszcze
nie upłynął. Izba bowiem nie podejmuje czynności za zamawiającego, ale jedynie weryfikuje
prawidłowość tych czynności. Izba nie ma zatem żadnych możliwości merytorycznego
rozpatrzenia zarzutów odwołania obejmujących odpowiedź na pytanie, czy oznaczone
dokumenty w ofercie wykonawcy, powinny podlegać ujawnieniu.
Wobec niezakończenia na dzień wniesienia odwołania procesu wyjaśniania podstaw
utajnienia żądanych przez odwołującego dokumentów, odwołujący nie poniósł i nie może
ponieść żadnej szkody, co stanowi przesłankę materialnoprawną wniesienia odwołania,
stosownie do treści art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący
wykazuje spełnianie wymagań uprawniających do wniesienia odwołania, określonych w art.
179 ust. 1 w ten sposób, iż poprzez uniemożliwienie wglądu do pełnej korespondencji
pomiędzy zamawiającym a przystępującym, w tym dokumentów zastrzeżonych przez
przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie jest on w stanie zbadać i poddać
pełnej weryfikacji oferty złożonej przez konkurencyjnego wykonawcę a zatem brak
możliwości oceny wyjaśnień do oferty może pozbawić odwołującego prawa do oceny
przyszłych czynności zamawiającego podjętych w odniesieniu do oferty konkurencyjnej,
w tym w szczególności w zakresie późniejszego wyboru oferty najkorzystniejszej, co
niewątpliwie grozi także poniesieniem szkody przez odwołującego.
Nie sposób zarzucić zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, skoro zamawiający nie zakończył na dzień wniesienia odwołania procesu
wyjaśniania podstaw objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa żądanych dokumentów.
W takiej sytuacji odwołanie powinno zostać oddalone z przyczyn formalnych, bez jego
merytorycznego rozpoznania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania.
Zresztą takiej podstawy prawnej, oprócz powołania się na art. 1184 § 2 Kodeksu
postępowania cywilnego w zw. z art. 185 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
wskazał także zamawiający.
Podstawy odrzucenia odwołania zostały wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych i jest to katalog zamknięty, który nie może być rozszerzany według uznania Izby.
Tym samym Izba nie może odrzucić odwołania powołując się na art. 1184 § 2 Kodeksu
postępowania cywilnego, który w tym przypadku nie znajdzie zastosowania.
Zgodnie z art. 1184 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli przepis ustawy nie stanowi
inaczej, strony mogą uzgodnić zasady i sposób postępowania przed sądem polubownym.
§ 2 wskazuje, że w braku odmiennego uzgodnienia stron, sąd polubowny może,
z zastrzeżeniem przepisów ustawy, prowadzić postępowanie w taki sposób, jaki uzna za
właściwy.
Owszem, w związku z odesłaniem w art. 185 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych do
przepisów Kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu przed sądem polubownym,
postępowanie przed Izbą w dużej mierze może zależeć od uznania składu orzekającego, jaki
tryb (przebieg) postępowania będzie najbardziej stosowny dla jak najlepszego
merytorycznego rozpoznania sprawy. Jednak nie oznacza to, że Izba może zastosować
procedurę odmienną niż przewidziana przepisami w tym zakresie, w jakim zostało to
uregulowane. Wynika to też bezpośrednio z treści art. 1184 Kodeksu postępowania
cywilnego.
Terminy na wniesienie odwołania, jak i przyczyny jego odrzucenia, zostały ustalone
odpowiednio w art. 182 i art. 189 ustawy Prawo zamówień publicznych i mają charakter
przepisów bezwzględnie obowiązujących. Tym samym Izba nie może według swojego
uznania zmienić zasad tam określonych.
Zatem ewentualne uznanie odwołania za przedwczesne mogłoby stanowić jedynie
przesłankę do stwierdzenia, że zamawiający nie dokonał czynności lub zaniechania, które
byłoby niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, co stanowiłoby powód
oddalenia, a nie odrzucenia odwołania.
Ze stanu faktycznego sprawy wynika jednak, że w okolicznościach, które miały miejsce
w postępowaniu, wniesienie odwołania można uznać za uzasadnione.
Stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Jak zostało ustalone, 23 stycznia 2015 r., w dniu otwarcia ofert, odwołujący wystąpił do
zamawiającego o udostępnienie mu ofert. Odpowiedź otrzymał 27 stycznia 2015 r., kiedy to
zamawiający wyznaczył termin wglądu do ofert na 2 lutego 2015 r. W tym dniu (2 lutego)
zamawiający udostępnił złożone oferty, w tym część jawną oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange
Polska S.A. Pismem z 4 lutego 2015 r., przesłanym zamawiającemu 5 lutego 2015 r.,
odwołujący wniósł o udostępnienie pełnej treści ww. oferty. Na pismo to odwołujący do chwili
złożenia odwołania (12 lutego) nie otrzymał żadnej odpowiedzi – zamawiający udzielił jej
dopiero 13 lutego 2015 r. wskazując, że prowadzi procedurę badania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Jednocześnie dopiero po wniesieniu odwołania zamawiający zwrócił się do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz
Orange Polska S.A. o złożenie wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wyznaczając termin na odpowiedź na 18 lutego 2015 r.
Zamawiający do chwili rozpoczęcia pierwszego posiedzenia przed Izbą w dniu 23 lutego
2015 r. nie przedstawił rozstrzygnięcia w spornym zakresie. Decyzję tę podjął dopiero 27
lutego 2015 r. (jak wynika z jego pisma opatrzonego tą datą), w którym poinformował, że
uznał, że zastrzeżenie to nie było zasadne i wskazał, że udostępni pełną ofertę po upływie
terminu na wniesienie odwołania.
Tym samym, wobec braku jakichkolwiek informacji co do prowadzenia przez zamawiającego
czynności badania oferty pod kątem poprawności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
przy jednoczesnej odmowie udostępnienia oferty pomimo składanych wniosków, odwołujący
miał prawo uznać zachowanie zamawiającego za odmowę udostępnienia mu oferty i obliczyć
termin na wniesienie odwołania zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych – jeśli nawet nie od 2 lutego, to na pewno od zgłoszenia kolejnego wniosku
5 lutego – już z konkretnym żądaniem udostępnienia całości oferty.
Jednocześnie zachowanie zamawiającego można zakwalifikować nawet nie tyle jako
zaniechanie, ale działanie o charakterze negatywnym, czyli odmowę.
O zaniechaniu łączonym z dniem wyboru oferty najkorzystniejszej mówi się bowiem głównie
w sytuacji, gdy żaden z wykonawców wcześniej nie wnosił o okazanie mu zastrzeżonych
części ofert. Jednak w przypadku odmowy termin ten liczy się od chwili odmowy, zgodnie
z art. 182 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyjątkiem jest, gdy zamawiający
wskaże wykonawcy, że jego działanie de facto nie jest odmową, lecz wynika z faktu, że
prowadzi on jeszcze czynności wyjaśniające co do zasadności zastrzeżenia.
Przy tym inaczej należy rozpatrywać takie zachowanie zamawiającego w dniu składania ofert
(kiedy to zamawiający jeszcze nie miał faktycznej możliwości i odpowiedniego czasu do
zapoznania się z ich treścią oraz dokonania oceny zasadności zastrzeżenia), a inaczej, kiedy
odmowa następuje kilka dni czy tygodni po ich otwarciu (przy tym okres ten zależy od ilości
i rodzaju informacji zastrzeżonych jako tajemnica).
Jednak w niniejszej sytuacji faktycznej zamawiający nie wskazał odwołującemu, że brak
okazania całości oferty nie stanowi odmowy jej udostępnienia. Biorąc zaś pod uwagę ilość
i rodzaj zastrzeżonych informacji, a także okres pomiędzy odpowiednio 23 stycznia, 2 lutego,
5 lutego i 12 lutego, zamawiający miał wystarczającą ilość czasu, by zbadać ofertę w tym
zakresie – lub choćby poinformować odwołującego o tym, że takie badanie prowadzi.
Pomijając fakt, że zamawiający nie wskazał żadnych dowodów na prowadzenie tych
czynności w tamtym okresie – wezwanie do wyjaśnień skierował do przystępującego dopiero
po wniesieniu odwołania.
Tym samym działania zamawiającego w zakresie braku działania lub zaniechania
niezgodnego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych nie można ocenić
pozytywnie.
Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, oferty udostępnia się wykonawcom od chwili ich otwarcia, a tym samym
odmowa udostępnienia powinna być uzasadniona.
W § 5 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r.
w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została wskazana
zasada, że udostępnienie wnioskodawcy protokołu lub załączników do niego (w tym ofert)
powinno nastąpić niezwłocznie, czyli – jak się tłumaczy owo wyrażenie – „bez zbędnej
zwłoki”. Zamawiający nie udowodnił, iż nastąpiły tu jakiekolwiek okoliczności, które
wskazywałyby na wyjątkową sytuację, w związku z którą nie mógł podjąć wymaganych
czynności, a przede wszystkim – że nie mógł poinformować odwołującego o działaniu w tym
zakresie.
Co do samego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – Izba uznała, że nie zachodzą tu
przesłanki, które pozwalałyby na takie zastrzeżenie. Zresztą takie samo stanowisko wyraził
zamawiający w piśmie z 27 lutego 2015 r.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za tajemnicę
przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa
(mający wartość gospodarczą), nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przystępujący utajnił część swojej oferty (str. 54-100) w zakresie formularza cenowego
Część 1. Tabela A – Sprzęt i Tabela B – oprogramowanie oraz formularza cenowego Część
2. model i producent oraz zaoferowane oprogramowanie – nazwa licencji i producent.
Zdaniem Izby zastrzeżone informacje nie mają charakteru technicznego, technologicznego,
handlowego ani organizacyjnego przedsiębiorstwa. Przystępujący zastrzegł bowiem część
formularza cenowego w zakresie produktów, które oferuje zamawiającemu.
Przystępujący wskazał, że pozwala mu to zachować konkurencyjną przewagę nad innymi
wykonawcami ze względu na lepszy dobór owych produktów.
Jednak takiego działania nie można uznać za usprawiedliwione wobec zasad
obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zasady jawności
oraz zachowania uczciwej konkurencji.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko odwołującego, że doboru dostępnego na rynku
sprzętu i oprogramowania do wymagań zamawiającego przedstawionych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie można uznać za „unikalną wiedzę inżynierską” czy
wyjątkowe „know-how”, lecz zwykłą wiedzę profesjonalną, którą posiadają wykonawcy
w danej branży. Wykonawca nie musiał bowiem w ofercie przedstawiać szczegółowej
metody zaprojektowania „unikalnego systemu telefonii IP”, opisywać „sposobów realizacji
integracji systemu telefonii IP z systemami zewnętrznymi” czy „sposobów realizacji
poszczególnych funkcjonalności systemu”, a jedynie wskazać nazwy oferowanych
produktów.
Już nawet usytuowanie informacji – w formularzu cenowym, który zwyczajowo nie jest
utajniany – wskazuje na jawny charakter tych informacji.
Taką samą argumentację mógłby bowiem podnieść każdy wykonawca w stosunku do
każdego przedmiotu zamówienia, np. artykułów spożywczych, materiałów biurowych,
budowlanych, komputerów, utajniając każdy produkt, który zaoferował zamawiającemu, aby
konkurenci nie mogli zapoznać się z jego ofertą (podobnie jak i każdy przedsiębiorca na
rynku, który publicznie ujawnia swój cennik). W każdym bowiem przypadku wykonawcy
muszą dostosować oferowane produkty do specyficznych wymagań zamawiającego tak, aby
przedstawić korzystną cenowo ofertę albo zdobyć klienta.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu ujawnienie pełnej treści oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated
Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A.,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Trecom Sp.
z o.o. Sp. Komandytowa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz Trecom Sp. z o.o. Sp.
Komandytowa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 270/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „wdrożenie rozwiązania Telefonii IP w ZUS” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.), w trybie przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 stycznia 2013 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 015-21132. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – Trecom Sp. z o.o. Spółka komandytowa wniósł odwołanie od zaniechania
zamawiającego polegającego na odmowie ujawnienia odwołującemu całości treści oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated
Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A., co stanowi naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że informacja
zastrzeżona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi
w rzeczywistości tajemnicę przedsiębiorstwa, a przez to może zostać skutecznie
zastrzeżona i w tym zakresie utajniona dla pozostałych oferentów, podczas gdy informacje,
jakie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp.
z o.o. oraz Orange Polska S.A. utajniło, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie mogą zostać
zastrzeżone w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie
wykonawców biorących udział w postępowaniu przetargowym i prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia części
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions
Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co uniemożliwiło
wykonawcom realizację uprawnienia do weryfikacji prawidłowości działań zamawiającego
w zakresie oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu ujawnienia pełnej
treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated
Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. złożonej w postępowaniu na wdrożenie
rozwiązania Telefonii IP w ZUS w zakresie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa,
wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami lub uzupełnieniami.
Odwołujący wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. złożyli w ofercie formularz cenowy,
w którym w części 1. Tabela A zastrzegli wszystkie nazwy modeli i producentów
zamawianego sprzętu oraz w części 1. Tabela B zastrzegli wszystkie nazwy modeli
i producentów zamawianego oprogramowania, zaznaczając, że informacje te stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zdaniem odwołującego zastrzeżenie to nie posiada podstaw prawnych ani merytorycznych
i zostało dokonane wyłącznie w celu utrudnienia konkurowania w przedmiotowym
postępowaniu innym wykonawcom; w konsekwencji zastrzeżenie tej części oferty i jej
nieodtajnienie przez zamawiającego stanowi naruszenie naczelnych zasad postępowania
w trybie zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie
składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może przy tym
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Decyzja o tym, czy zastrzeżenie zostało dokonane skutecznie, należy do zamawiającego,
który powinien czuwać, aby zastrzeżenie takie nie było nadużywane przez oferentów oraz
aby nie prowadziło do ograniczenia konkurencji w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem
na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych
zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku rzetelnego
zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia,
nawet jeśli wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co prowadzi do
złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności.
Nie ulega wątpliwości, że zamawiający powinien zbadać skuteczność dokonanego przez
oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji. Ocena, czy informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem zamawiającego
wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określona informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1. ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny, lecz w każdym
przypadku posiada wartość gospodarczą,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
W ocenie odwołującego informacje, które zostały zastrzeżone przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange
Polska S.A. nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nie można za taką
tajemnicę uznać nazw standardowych produktów powszechnie dostępnych na rynku,
reklamowanych, znanych powszechnie i ujawnionych w publicznych materiałach. Informacje
takie ani nie stanowią „własności”, czy unikalnego know-how, ani nie mają żadnej wartości
gospodarczej, czego wymaga art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Trudno też uznać, żeby zastrzeżone modele i nazwy producentów sprzętu i oprogramowania
nie były znane choćby pozostałym oferentom, skoro są z reguły specjalistami w branży
informatycznej, której postępowanie dotyczy. Warto przy tym podkreślić, że dobór
poszczególnych elementów nie pochodzi również od wykonawców, lecz jest narzucony
treścią formularzy. Zamawiający wskazał bowiem wyraźnie, jakie konkretnie urządzenia
zamawia i w jakich ilościach.
W wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1239/13 Izba stwierdziła, że „tajemnicy
przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym
wymogom postawionym przez zamawiającego”. Zdanie to odpowiada realiom niniejszej
sprawy i przesądza, że dobór elementów wskazanych w formularzu cenowym nie może być
skutecznie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W rozdziale IV pkt I ust. 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
wyraźnie zastrzegł, że w przypadku gdy informacje zawarte w ofercie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, wykonawca powinien to wyraźnie zastrzec w ofercie i odpowiednio
zaznaczyć zastrzeżone informacje. Nie podlegają jednak zastrzeżeniu informacje dotyczące
ceny oferty (warto przy tym zauważyć, że w art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 p ustawy
Prawo zamówień publicznych nie wskazano, że wyłączone jest zastrzeżenie „ceny”, lecz
„informacji dotyczących ceny”, co stanowi zbiór znacznie szerszy).
Omawiane informacje w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. stanowiły elementy
formularza cenowego, a więc właśnie „informacje dotyczące ceny”, które zgodnie z art. 8 ust.
3 w związku z art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie mogą być objęte
zastrzeżeniem tajemnicy. Niewątpliwie bowiem „informacją dotyczącą ceny” jest nie tylko
sama kwota, lecz także przyporządkowany do tej kwoty element podlegający wycenie.
Utajnione informacje nie odpowiadają zatem warunkom art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i tym samym nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
zastrzeżenie dotyczyło „informacji dotyczących ceny”, a więc informacji, której zastrzeżenie
zostało wprost wykluczone ustawą. W konsekwencji oferta z nieprawidłowo zastrzeżoną
tajemnicą podlegać powinna odtajnieniu w całości. Zamawiający jednak, pomimo pisemnego
wniosku odwołującego z 4 lutego 2015 r. nie odtajnił spornej oferty ani nie ustosunkował się
do wniosku odwołującego do dnia złożenia niniejszego odwołania.
Zaniechanie odtajnienia oferty należy ocenić jako bezprawne również w kontekście zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sytuacja wykonawcy, który w nieuprawniony sposób
objął tajemnicą informacje zawarte w jego ofercie, nie może być chroniona przez
zamawiającego, zwłaszcza w sytuacji, w której pozostali wykonawcy działając zgodnie
z ustawą nie dokonali nieuprawnionych zastrzeżeń. Takie zachowanie zamawiającego
prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania sytuacji prawnej i faktycznej wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie lub oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że 23 stycznia 2015 r. odwołujący wystąpił o udostępnienie do wglądu
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wyznaczył termin na
zapoznanie się z treścią ofert na 2 lutego 2015 r. W tym dniu odwołującemu udostępnione
zostały oferty złożone w postępowaniu, w tym oferta wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. tylko
w części jawnej, bowiem przystępujący utajnił część swojej oferty (str. 54-100) w zakresie
formularza cenowego Część 1. Tabela A – Sprzęt i Tabela B – oprogramowanie oraz
formularza cenowego Część 2. pomocnicza uwzględniająca poszczególne jednostki
zamawiającego w zakresie zaoferowanego sprzętu – model i producent oraz zaoferowanego
oprogramowania – nazwa licencji i producent.
Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w treści obowiązującej
w dniu wszczęcia postępowania wykonawca nie miał obowiązku wykazania w złożonej
ofercie, że informacje zastrzeżone stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.
Zdaniem zamawiającego zastrzeżenie części oferty złożonej w postępowaniu jest na gruncie
ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalnym ograniczeniem jawności oferty.
Ustanowiona w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasada jawności
postępowania, wyrażająca się zarówno w dostępie do informacji o zamówieniach, jak
i jawności dokumentacji zgromadzonej w postępowaniu, nie jest zasadą absolutną i doznaje
licznych ograniczeń, m.in. w art. 8 ust. 3.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który wymienia enumeratywnie elementy, jakie w złożonej ofercie nie
mogą zostać zastrzeżone. Ustawodawca tym samym dopuścił możliwość objęcia
pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
W myśl stanowiska przedstawionego w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005
r. (sygn. akt III CZP 74/05), na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania zasadności
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia informacji z powołaniem się na tajemnicę
przedsiębiorstwa, a konsekwencją stwierdzenia bezzasadności takiego zastrzeżenia
powinno być odtajnienie (ujawnienie) przez zamawiającego tych informacji, które wykonawca
objął bezskutecznym zastrzeżeniem. Tym samym na zamawiającym ciąży obowiązek
dokonania analizy zastrzeżonych informacji w celu ustalenia, iż informacje te objęte są
powołanym wyżej pojęciem „tajemnica przedsiębiorstwa", a następnie podjęcia decyzji
o udostępnieniu zastrzeżonych informacji, jeżeli nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa
lub o odmowie ich udostępnienia, o ile zastrzeżenie było w ocenie zamawiającego
uprawnione.
Wniesienie odwołania na zaniechanie przez zamawiającego czynności odtajnienia
i udostępnienia odwołującemu części oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. jest
przedwczesne, bowiem zamawiający na dzień wniesienia odwołania nie zakończył procesu
badania i oceny ofert, w tym rozpoczął dopiero proces badania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pismem z 12 lutego 2015 r. zamawiający wystąpił do przystępującego o złożenie wyjaśnień,
w oparciu o jakie okoliczności faktyczne i prawne opatrzył dokumenty klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na 18 lutego 2015 r.
Treść wyjaśnień będzie przedmiotem badania i oceny, celem ustalenia zasadności
zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W orzecznictwie podkreśla się, iż „w przepisach ustawy nie został określony termin na
dokonanie czynności przez zamawiającego polegającej na weryfikacji ofert pod kątem
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z reguły odbywa się to w toku badania
i oceny ofert, zatem decyzje co do zasadności dokonanych przez wykonawców zastrzeżeń
zamawiający może podjąć do momentu zakończenia tych czynności.” (wyrok z dnia 28
lutego 2014 r., sygn. akt KIO 245/14).
Zamawiający na żadnym etapie badania i oceny ofert nie potwierdził odwołującemu
w sposób wyraźny, iż zakończył procedurę weryfikacji zastrzeżenia żądanych przez niego
w odwołaniu dokumentów. Zamawiający prowadzi badanie ofert, w tym rozpoczął proces
wyjaśniania zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa żądanych przez odwołującego
dokumentów. Dlatego odwołujący błędnie założył, iż 10-dniowy termin na wniesienie
odwołania rozpoczyna bieg od 2 lutego 2015 r., a więc od dnia dokonania wglądu do ofert.
Nie sposób więc uznać, że zamawiający zaniechał dokonania czynności, do której był
zobowiązany.
Zamawiający w dacie złożenia ofert nie ma obowiązku natychmiastowego ich zbadania,
w tym podjęcia decyzji, co do odtajnienia określonych dokumentów. Z uwagi na
zróżnicowany zakres danych, objętych wymienionymi dokumentami zawartymi w ofercie,
czynności zamawiającego związane z badaniem ofert, w tym także związane
z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach, wymagają odpowiedniego czasu.
Zamawiający winien analizować dane i ustalać, które z nich spełniają kryteria informacji
utajnionych – ewentualnie w oparciu o żądane i udzielone wyjaśnienia wykonawcy,
czyniącego zastrzeżenie. Termin wniesienia odwołania winien być liczony od daty podjęcia
czynności przez zamawiającego wobec oferty wykonawcy, w tym ostatecznie przez
dokonanie jej merytorycznej oceny, bez odtajnienia dokumentów, co dawałoby wyraz temu,że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający uznał za zasadne. Termin ten
otwiera również udzielona wcześniej jednoznaczna odpowiedź przekazana w sposób
wskazany w arf. 27 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, że zamawiający odmawia
ujawnienia oznaczonych dokumentów w ofertach.
Stosownie do postanowień art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Jak wynika z okoliczności przedstawionych przez samego odwołującego, zamawiający na
dzień wniesienia odwołania nie podjął żadnych czynności wobec oferty wykonawcy
(zachowania w poufności lub odtajnienia) ani też nie pozostaje w zwłoce z tymi
czynnościami, skoro nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i nie ustalił wyniku
postępowania.
Izba nie może merytorycznie orzekać, jeżeli odwołanie dotyczy hipotetycznych czynności,
czy też takich zaniechań zamawiającego, co do których podjęcia czynności termin jeszcze
nie upłynął. Izba bowiem nie podejmuje czynności za zamawiającego, ale jedynie weryfikuje
prawidłowość tych czynności. Izba nie ma zatem żadnych możliwości merytorycznego
rozpatrzenia zarzutów odwołania obejmujących odpowiedź na pytanie, czy oznaczone
dokumenty w ofercie wykonawcy, powinny podlegać ujawnieniu.
Wobec niezakończenia na dzień wniesienia odwołania procesu wyjaśniania podstaw
utajnienia żądanych przez odwołującego dokumentów, odwołujący nie poniósł i nie może
ponieść żadnej szkody, co stanowi przesłankę materialnoprawną wniesienia odwołania,
stosownie do treści art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący
wykazuje spełnianie wymagań uprawniających do wniesienia odwołania, określonych w art.
179 ust. 1 w ten sposób, iż poprzez uniemożliwienie wglądu do pełnej korespondencji
pomiędzy zamawiającym a przystępującym, w tym dokumentów zastrzeżonych przez
przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie jest on w stanie zbadać i poddać
pełnej weryfikacji oferty złożonej przez konkurencyjnego wykonawcę a zatem brak
możliwości oceny wyjaśnień do oferty może pozbawić odwołującego prawa do oceny
przyszłych czynności zamawiającego podjętych w odniesieniu do oferty konkurencyjnej,
w tym w szczególności w zakresie późniejszego wyboru oferty najkorzystniejszej, co
niewątpliwie grozi także poniesieniem szkody przez odwołującego.
Nie sposób zarzucić zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, skoro zamawiający nie zakończył na dzień wniesienia odwołania procesu
wyjaśniania podstaw objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa żądanych dokumentów.
W takiej sytuacji odwołanie powinno zostać oddalone z przyczyn formalnych, bez jego
merytorycznego rozpoznania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania.
Zresztą takiej podstawy prawnej, oprócz powołania się na art. 1184 § 2 Kodeksu
postępowania cywilnego w zw. z art. 185 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
wskazał także zamawiający.
Podstawy odrzucenia odwołania zostały wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych i jest to katalog zamknięty, który nie może być rozszerzany według uznania Izby.
Tym samym Izba nie może odrzucić odwołania powołując się na art. 1184 § 2 Kodeksu
postępowania cywilnego, który w tym przypadku nie znajdzie zastosowania.
Zgodnie z art. 1184 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli przepis ustawy nie stanowi
inaczej, strony mogą uzgodnić zasady i sposób postępowania przed sądem polubownym.
§ 2 wskazuje, że w braku odmiennego uzgodnienia stron, sąd polubowny może,
z zastrzeżeniem przepisów ustawy, prowadzić postępowanie w taki sposób, jaki uzna za
właściwy.
Owszem, w związku z odesłaniem w art. 185 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych do
przepisów Kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu przed sądem polubownym,
postępowanie przed Izbą w dużej mierze może zależeć od uznania składu orzekającego, jaki
tryb (przebieg) postępowania będzie najbardziej stosowny dla jak najlepszego
merytorycznego rozpoznania sprawy. Jednak nie oznacza to, że Izba może zastosować
procedurę odmienną niż przewidziana przepisami w tym zakresie, w jakim zostało to
uregulowane. Wynika to też bezpośrednio z treści art. 1184 Kodeksu postępowania
cywilnego.
Terminy na wniesienie odwołania, jak i przyczyny jego odrzucenia, zostały ustalone
odpowiednio w art. 182 i art. 189 ustawy Prawo zamówień publicznych i mają charakter
przepisów bezwzględnie obowiązujących. Tym samym Izba nie może według swojego
uznania zmienić zasad tam określonych.
Zatem ewentualne uznanie odwołania za przedwczesne mogłoby stanowić jedynie
przesłankę do stwierdzenia, że zamawiający nie dokonał czynności lub zaniechania, które
byłoby niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, co stanowiłoby powód
oddalenia, a nie odrzucenia odwołania.
Ze stanu faktycznego sprawy wynika jednak, że w okolicznościach, które miały miejsce
w postępowaniu, wniesienie odwołania można uznać za uzasadnione.
Stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Jak zostało ustalone, 23 stycznia 2015 r., w dniu otwarcia ofert, odwołujący wystąpił do
zamawiającego o udostępnienie mu ofert. Odpowiedź otrzymał 27 stycznia 2015 r., kiedy to
zamawiający wyznaczył termin wglądu do ofert na 2 lutego 2015 r. W tym dniu (2 lutego)
zamawiający udostępnił złożone oferty, w tym część jawną oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Orange
Polska S.A. Pismem z 4 lutego 2015 r., przesłanym zamawiającemu 5 lutego 2015 r.,
odwołujący wniósł o udostępnienie pełnej treści ww. oferty. Na pismo to odwołujący do chwili
złożenia odwołania (12 lutego) nie otrzymał żadnej odpowiedzi – zamawiający udzielił jej
dopiero 13 lutego 2015 r. wskazując, że prowadzi procedurę badania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Jednocześnie dopiero po wniesieniu odwołania zamawiający zwrócił się do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz
Orange Polska S.A. o złożenie wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wyznaczając termin na odpowiedź na 18 lutego 2015 r.
Zamawiający do chwili rozpoczęcia pierwszego posiedzenia przed Izbą w dniu 23 lutego
2015 r. nie przedstawił rozstrzygnięcia w spornym zakresie. Decyzję tę podjął dopiero 27
lutego 2015 r. (jak wynika z jego pisma opatrzonego tą datą), w którym poinformował, że
uznał, że zastrzeżenie to nie było zasadne i wskazał, że udostępni pełną ofertę po upływie
terminu na wniesienie odwołania.
Tym samym, wobec braku jakichkolwiek informacji co do prowadzenia przez zamawiającego
czynności badania oferty pod kątem poprawności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
przy jednoczesnej odmowie udostępnienia oferty pomimo składanych wniosków, odwołujący
miał prawo uznać zachowanie zamawiającego za odmowę udostępnienia mu oferty i obliczyć
termin na wniesienie odwołania zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych – jeśli nawet nie od 2 lutego, to na pewno od zgłoszenia kolejnego wniosku
5 lutego – już z konkretnym żądaniem udostępnienia całości oferty.
Jednocześnie zachowanie zamawiającego można zakwalifikować nawet nie tyle jako
zaniechanie, ale działanie o charakterze negatywnym, czyli odmowę.
O zaniechaniu łączonym z dniem wyboru oferty najkorzystniejszej mówi się bowiem głównie
w sytuacji, gdy żaden z wykonawców wcześniej nie wnosił o okazanie mu zastrzeżonych
części ofert. Jednak w przypadku odmowy termin ten liczy się od chwili odmowy, zgodnie
z art. 182 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyjątkiem jest, gdy zamawiający
wskaże wykonawcy, że jego działanie de facto nie jest odmową, lecz wynika z faktu, że
prowadzi on jeszcze czynności wyjaśniające co do zasadności zastrzeżenia.
Przy tym inaczej należy rozpatrywać takie zachowanie zamawiającego w dniu składania ofert
(kiedy to zamawiający jeszcze nie miał faktycznej możliwości i odpowiedniego czasu do
zapoznania się z ich treścią oraz dokonania oceny zasadności zastrzeżenia), a inaczej, kiedy
odmowa następuje kilka dni czy tygodni po ich otwarciu (przy tym okres ten zależy od ilości
i rodzaju informacji zastrzeżonych jako tajemnica).
Jednak w niniejszej sytuacji faktycznej zamawiający nie wskazał odwołującemu, że brak
okazania całości oferty nie stanowi odmowy jej udostępnienia. Biorąc zaś pod uwagę ilość
i rodzaj zastrzeżonych informacji, a także okres pomiędzy odpowiednio 23 stycznia, 2 lutego,
5 lutego i 12 lutego, zamawiający miał wystarczającą ilość czasu, by zbadać ofertę w tym
zakresie – lub choćby poinformować odwołującego o tym, że takie badanie prowadzi.
Pomijając fakt, że zamawiający nie wskazał żadnych dowodów na prowadzenie tych
czynności w tamtym okresie – wezwanie do wyjaśnień skierował do przystępującego dopiero
po wniesieniu odwołania.
Tym samym działania zamawiającego w zakresie braku działania lub zaniechania
niezgodnego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych nie można ocenić
pozytywnie.
Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, oferty udostępnia się wykonawcom od chwili ich otwarcia, a tym samym
odmowa udostępnienia powinna być uzasadniona.
W § 5 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r.
w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została wskazana
zasada, że udostępnienie wnioskodawcy protokołu lub załączników do niego (w tym ofert)
powinno nastąpić niezwłocznie, czyli – jak się tłumaczy owo wyrażenie – „bez zbędnej
zwłoki”. Zamawiający nie udowodnił, iż nastąpiły tu jakiekolwiek okoliczności, które
wskazywałyby na wyjątkową sytuację, w związku z którą nie mógł podjąć wymaganych
czynności, a przede wszystkim – że nie mógł poinformować odwołującego o działaniu w tym
zakresie.
Co do samego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – Izba uznała, że nie zachodzą tu
przesłanki, które pozwalałyby na takie zastrzeżenie. Zresztą takie samo stanowisko wyraził
zamawiający w piśmie z 27 lutego 2015 r.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za tajemnicę
przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa
(mający wartość gospodarczą), nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przystępujący utajnił część swojej oferty (str. 54-100) w zakresie formularza cenowego
Część 1. Tabela A – Sprzęt i Tabela B – oprogramowanie oraz formularza cenowego Część
2. model i producent oraz zaoferowane oprogramowanie – nazwa licencji i producent.
Zdaniem Izby zastrzeżone informacje nie mają charakteru technicznego, technologicznego,
handlowego ani organizacyjnego przedsiębiorstwa. Przystępujący zastrzegł bowiem część
formularza cenowego w zakresie produktów, które oferuje zamawiającemu.
Przystępujący wskazał, że pozwala mu to zachować konkurencyjną przewagę nad innymi
wykonawcami ze względu na lepszy dobór owych produktów.
Jednak takiego działania nie można uznać za usprawiedliwione wobec zasad
obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zasady jawności
oraz zachowania uczciwej konkurencji.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko odwołującego, że doboru dostępnego na rynku
sprzętu i oprogramowania do wymagań zamawiającego przedstawionych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie można uznać za „unikalną wiedzę inżynierską” czy
wyjątkowe „know-how”, lecz zwykłą wiedzę profesjonalną, którą posiadają wykonawcy
w danej branży. Wykonawca nie musiał bowiem w ofercie przedstawiać szczegółowej
metody zaprojektowania „unikalnego systemu telefonii IP”, opisywać „sposobów realizacji
integracji systemu telefonii IP z systemami zewnętrznymi” czy „sposobów realizacji
poszczególnych funkcjonalności systemu”, a jedynie wskazać nazwy oferowanych
produktów.
Już nawet usytuowanie informacji – w formularzu cenowym, który zwyczajowo nie jest
utajniany – wskazuje na jawny charakter tych informacji.
Taką samą argumentację mógłby bowiem podnieść każdy wykonawca w stosunku do
każdego przedmiotu zamówienia, np. artykułów spożywczych, materiałów biurowych,
budowlanych, komputerów, utajniając każdy produkt, który zaoferował zamawiającemu, aby
konkurenci nie mogli zapoznać się z jego ofertą (podobnie jak i każdy przedsiębiorca na
rynku, który publicznie ujawnia swój cennik). W każdym bowiem przypadku wykonawcy
muszą dostosować oferowane produkty do specyficznych wymagań zamawiającego tak, aby
przedstawić korzystną cenowo ofertę albo zdobyć klienta.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 203/15 z dnia 2015-02-27
