rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-30
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-30
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2640/14
KIO 2640/14
KIO 2651/14
KIO 2652/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Magdalena Grabarczyk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Marta Polkowska
Przewodniczący: Daniel Konicz, Magdalena Grabarczyk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2014 r. przez Zakład Zieleni Sp. z o.o. w
Warszawie, w dniu 12 grudnia 2014 r. przez AG - Complex Sp. z o.o. w Warszawie oraz w dniu 12
grudnia 2014 r. przez Remondis Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie
przy udziale:
- Polsuper Sp. z o.o. w Warszawie, Fagus Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających swoje
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt
KIO 2640/14;
- W. F. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze W. F.
w Kacicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2651/14;
- AG - Complex Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego oraz W. F. prowadzącego działalność pod firmą Usługi
Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze W. F. w Kacicach zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, w sprawie o sygn. akt KIO 2652/14
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2014 r. przez Zakład Zieleni Sp. z o.o. w
Warszawie, w dniu 12 grudnia 2014 r. przez AG - Complex Sp. z o.o. w Warszawie oraz w dniu 12
grudnia 2014 r. przez Remondis Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie
przy udziale:
- Polsuper Sp. z o.o. w Warszawie, Fagus Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających swoje
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt
KIO 2640/14;
- W. F. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze W. F.
w Kacicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2651/14;
- AG - Complex Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego oraz W. F. prowadzącego działalność pod firmą Usługi
Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze W. F. w Kacicach zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, w sprawie o sygn. akt KIO 2652/14
orzeka:
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Zieleni Sp. z o.o. w Warszawie, AG - Complex Sp. z o.o.
w Warszawie oraz Remondis Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
kwotę 45.000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Zakład Zieleni Sp. z o.o. w Warszawie, AG - Complex Sp. z o.o. w Warszawie oraz Remondis Sp. z
o.o. w Warszawie tytułem wpisów od odwołań, po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) od każdego z wykonawców.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
……………………….
Sygn. akt KIO 2640/14
Sygn. akt KIO 2651/14
Sygn. akt KIO 2652/14
Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest pielęgnacja zieleni niskiej oraz
utrzymanie czystości i konserwacja elementów małej architektury wzdłuż tras komunikacyjnych
m.st. Warszawy. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3 września 2014 r. pod numerem 2014/S176-311361. Wartość zamówienia jest większa
niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 3 grudnia 26 lipca 2013
r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie zamówienia publicznego,
w związku z czym zostały wniesione odwołania. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołanie wniesione przez Zakład Zieleni Sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2640/14):
W odwołaniu wniesionym 12 grudnia 2014 r. odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez odrzucenie ofert odwołującego w części II,
III i VIII zamówienia, mimo iż jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, określonego w
przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej jako ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2)
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez sporządzenie uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego w
sposób ogólnikowy i wewnętrznie sprzeczny, nie pozwalający stwierdzić, jaki czyn nieuczciwej
konkurencji został popełniony na skutek złożenia oferty przez odwołującego, wobec braku
sprecyzowania okoliczności faktycznych i prawnych w sposób pozwalający na przyjęcie, że
zamawiający udowodnił popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji przez odwołującego;
3)
art. 91 b ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez niezaproszenie odwołującego do
udziału w aukcji elektronicznej oraz w konsekwencji przeprowadzenie aukcji elektronicznej na
częściach III i VIII, mimo iż złożone przez niego oferty na części II, III i VIII zamówienia nie
podlegały odrzuceniu, a przez to przeprowadzenie aukcji elektronicznej na częściach III i VIII bez
udziału wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu, tj. w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieprzeprowadzenie aukcji
na części II, podczas gdy w przypadku nieodrzucenia oferty odwołującego powinna ona być
przeprowadzona;
4)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 9la ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru ofert
najkorzystniejszych w częściach III i VIII zamówienia w następstwie przeprowadzenia aukcji
elektronicznej oraz w części II z pominięciem oferty odwołującego, która nie podlegała odrzuceniu,
a zatem dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie wszystkich ofert, które podlegały
badaniu i ocenie, co skutkuje niezapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia
czynności aukcji elektronicznej w części III i VIII, powtórzenia czynności badania i oceny oferty z
uwzględnieniem oferty odwołującego w częściach II, III i VIII, powtórzenia czynności zaproszenia
wykonawców do aukcji elektronicznej z uwzględnieniem odwołującego, przeprowadzenia
aukcji
elektronicznej w części II z uwzględnieniem oferty odwołującego, powtórzenia czynności aukcji
elektronicznej z uwzględnieniem oferty odwołującego w części III i VIII, powtórzenia
czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. Nadto żądał zasądzenia od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, iż znana i nieukrywana współpraca wykonawców
(odwołującego i Remondis Sp. z o.o.) nie znaczy, że weszli oni w porozumienie, które ograniczać
ma konkurencję. Zarzucił, że zamawiający nie tylko nie wykazuje istnienia takiego porozumienia,
ale i nie dokonuje przytoczeń faktycznych, które by na to wskazywały, lecz snuje wyłącznie
przypuszczenia. Podniósł, że zamawiający podzielił zamówienie na części, a więc każdy rejon jest
materialnie rzecz ujmując innym przetargiem. Odwołujący wzmacniał argumentację powołując
orzecznictwo KIO oraz wskazując na stany faktyczne innych postępowań. Wnosił o
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji tych postępowań.
Polsuper Sp. z o.o. w Warszawie i Fagus Sp. z o.o. w Warszawie przystąpiły do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli
o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez AG – Complex Sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2651/14):
W odwołaniu wniesionym 12 grudnia 2014 r. odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust 2 pkt 3 i 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy – W. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe,
Porządkowe i Ogrodnicze W. F. - z uwagi na złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania oraz z uwagi na niewykazanie przez niego spełnienia
warunków udziału w postępowania, z uwagi na fakt podania w ofercie zawyżonych wartości
wykonanych usług celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez W. F., jako oferty
złożonej przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu;
3)
art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art.
581 § 1 kodeksu cywilnego przez zaniechanie odrzucenia oferty W. F. z uwagi na istnienie pomiędzy
tym wykonawcą a wykonawcą Zakład Zieleni Sp. z o.o. zmowy przetargowej, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, co da się stwierdzić poprzez zachowania i czynności podjęte przez tych
wykonawców co najmniej zmierzających do obejścia prawa, co stanowi jednocześnie naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 6 ust 1 pkt 7 oraz art. 6 ust 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów oraz art. 58 § 1 k.c., bowiem oferta złożona przez wykonawcę jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
4)
art. 91 b ust 1 ustawy przez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, którego
oferta podlegała odrzuceniu;
5)
art. 7 ust 1 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w rejonie I i IX, unieważnienia czynności związanych z
przeprowadzeniem aukcji elektronicznej w rejonie I i IX, unieważnienia czynności zaproszenia ido
udziału w aukcji elektronicznej w rejonie I i IX, unieważnienia czynności badania i oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu w rejonie I i IX i nakazanie badania ponownej oceny oferty
złożonej przez W. F., wykluczenie tego wykonawcy i odrzucenie złożonej przez niego oferty, ponowne
zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej w rejonie I i IX, ponowne
przeprowadzenie aukcji elektronicznej w rejonie I i IX oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
w tych rejonach, a więc takiej która uzyska największą liczbę punktów po przeprowadzonej aukcji.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny do wnoszenia środków ochrony prawnej, gdyż
z uwagi na wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenia przepisów ustawy, interes odwołującego
doznał uszczerbku. Odwołujący został wybrany do realizacji zamówienia w zakresie rejonu nr I i IX jako
ten którego oferta była ofertą najkorzystniejszą, niemniej jednak wynik aukcji i składane postąpienia
kształtowałyby się zupełnie inaczej w sytuacji, gdyby udziału w aukcji nie brał . F. . Z porównania
składanych postąpień wynika, iż właśnie wskazany wykonawca składał postąpienia w toku aukcji,
czym doprowadził do obniżenia w sposób znaczący cen, a tym samym doprowadził do poniesienia
przez odwołującego wymiernej szkody, bowiem odwołujący mógłby uzyskać za realizację zamówienia
zupełnie inną cenę w sytuacji, gdyby aukcja została przeprowadzona bez udziału W. F. . Odwołujący
wyjaśnił, iż przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie, bowiem podstawę do
jego wniesienia stanowiła informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłana odwołującemu w
dniu 03.12.2014 r. wraz z informacją o
dokonanej ocenie ofert. Odwołujący dopiero po
przesłaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty mógł zapoznać się z dokumentacją
postępowania.
W. F. prowadzący działalność pod firmą Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze W.
F. w Kacicach przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując
termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez Remondis Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2652/14):
W odwołaniu wniesionym 12 grudnia 2014 r. odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez odrzucenie oferty (ofert częściowych)
odwołującego mimo braku przesłanek, a tym samym:
a)
naruszenie zasady dotyczącej równego traktowania wykonawców w postępowaniu:
b)
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji z uwagi na
uniemożliwienie odwołującemu wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
pomimo spełniania przez niego wszelkich wymaganych prawem warunków;
2)
art. 7 ust 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy;
3)
art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14 Pzp, art. 6 k.c i art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez odrzucenie oferty odwołującego jako stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji mimo, iż złożenie oferty nie stanowiło takiego czynu oraz przy braku dowodów
wskazujących na popełnienie takiego czynu (deliktu);
4)
art. 83 ust. 3 Pzp przez całkowicie nieuzasadnione przyjęcie, że odwołujący złożył ofertę na
więcej niż trzy części zamówienia;
5)
art. 91 b ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji
elektronicznej co skutkowało również przeprowadzeniem (otwarciem) aukcji elektronicznej z
naruszeniem określonego ustawą terminu (2 dni od prawidłowego dokonania zaproszeń);
6)
art. 91 ust. 1 Pzp przez wadliwe dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty;
7)
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieprawidłowe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności
odrzucenia ofert;
8)
art. 99 k.c. w związku z art. 14 Pzp przez błędne przyjęcie, że udzielenie pełnomocnictwa jest
równoznaczne z podjęciem działania przez pełnomocnika;
9)
art. 24b ust. 2 Pzp przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez odwołującego,
10)
art. 36 i 41 Pzp przez nieprawidłową ocenę ofert;
11)
art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej i art. 22
Konstytucji RP przez ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej;
12)
art. 66 Konstytucji RP przez ograniczenie wolności podjęcia i wyboru pracy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia ofert odwołującego i dokonania ponownej oceny ofert,
unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszych ofert w zakresie części zamówienia dotyczących
Rejonu I, Rejonu V i Rejonu IX, unieważnienie aukcji elektronicznej i nakazanie zamawiającemu
powtórzenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w zakresie części zamówienia
dotyczących Rejonu I, Rejonu V i Rejonu IX, powtórzenia czynności zaproszenia wykonawców do
udziału; w aukcji elektronicznej w zakresie części zamówienia dotyczących Rejonu I, Rejonu V i
Rejonu IX, powtórzenia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie części Zamówienia
dotyczących Rejonu I, Rejonu V i Rejonu IX.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że na istnienie porozumienia między Remondis a
Zakładem Zieleni Sp. z o.o. nie może wskazywać sam fakt powiązań osobowych, polegających na
zatrudnianiu przez odwołującego członka zarządu Zakładu Zieleni Sp. z o.o., ani to, że Zakład Zieleni
Sp. z o.o. współpracował z odwołującym na zasadzie podwykonawstwa, w zakresie realizacji
zamówienia poprzednio udzielonego przez zamawiającego. Wskazał również, że upoważnienie do
prowadzenia aukcji Pani H. B. – B. do czynności w aukcji elektronicznej jako swojego wieloletniego
pracownika jest bez znaczenia, gdyż wykonawca nie może odpowiadać za działania swoich
pracowników podejmowane poza sferą powierzonych im czynności. Decyzja o złożeniu ofert przez
odwołującego została podjęta w gremiach decyzyjnych spółki holdingowej Remondis.
AG - Complex Sp. z o.o. w Warszawie zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zaś W. F. prowadzący działalność pod firmą Usługi
Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze W. F. w Kacicach zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli
odpowiednio o oddalenie odwołania i o uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 5.3) SIWZ przedmiot zamówienia został podzielony na 9 części (rejonów).
Zamawiający zastrzegł, że wykonawca może złożyć ofertę w zakresie maksymalnie trzech części
zamówienia (dowód: str. 3 SIWZ, kopia w aktach sprawy).
Odwołujący Zakład Zieleni Sp. z o.o. złożył ofertę na rejony II, III i VIII. Ofertę podpisała Pani
Z. E. - prokurent. Prezesem Zarządu i jedynym wspólnikiem jest Pani H. B. – B. . Zakład Zieleni Sp.
z o.o. powstał w wyniku przekształcenia spółki „Zakład Zieleni” Spółka jawna H. B. – B., J. G.
(dowód: oferta, kopia w aktach sprawy).
Odwołujący Remondis Sp. z o.o. złożył ofertę na rejony I, V i IX. Ofertę podpisał w imieniu
spółki Pan G. C., Dyrektor Zakładu w Warszawie. Do oferty zostało załączone pełnomocnictwo, w
którym Pani H. B. – B. została upoważniona do reprezentacji i składania ofert w aukcji
elektronicznej w imieniu wykonawcy (dowód: oferta, kopia w aktach sprawy).
13 listopada 2014 r. zamawiający skierował do Zakład Zieleni Sp. z o.o. i Remondis Sp. z
o.o. pismo, w którym wskazał, że Pani H. B. – B. jest jednocześnie jedynym wspólnikiem i
Prezesem Zarządu uprawnionym do samodzielnej reprezentacji Zakładu Zieleni Sp. z o.o. oraz
osoba uprawnioną do składania ofert w aukcji elektronicznej i nadzorowania prac w rejonie I w
ofercie Remondis Sp. z o.o. W związku z tym żądał wyjaśnień w sprawie powiązań organizacyjnych
i osobowych pomiędzy wykonawcami (występowania Pani H. B. – B. jako pełnomocnika Remondis)
oraz o wyjaśnienie, jaka jest podstawa prawna dysponowania jej osobą i w jakim charakterze
zdobyła ona 11 letnie doświadczenie zawodowe w spółce Remondis (podanie formy zatrudnienia)
(dowód: pismo, kopia w aktach sprawy).
Wezwani wykonawcy udzielili wyjaśnień pismami z 17 listopada 2014 r. Zakład Zieleni Sp. z
o.o. oświadczył, że pomiędzy Remondis Sp. z o.o. a Zakładem Zieleni Sp. z o.o. brak jest powiązań,
które pozostawałyby w kognicji zamawiającego, czyli wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp,
dokładnie art. 4 pkt 14 oraz art. 14 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów -
bezpośrednich lub pośrednich powiązań kapitałowych. Podał również, że Pani H. B. – B. jest
zatrudniona w Remondis na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony od roku 2001 r., w tym
od roku 2003 na stanowisku Kierownik Działu Zieleni, na którym kieruje wykonywaniem, organizacją
oraz rozliczaniem prac zieleniarskich w spółce Remondis.
Remondis Sp. z o.o. oświadczył, że pomiędzy nim a Zakładem Zieleni Sp. z o.o. nie
występują powiązania organizacyjne oraz, że Pani Hanna B. – B. jest zatrudniona w Remondis na
podstawie umowy o pracę od roku 2001 r. Jednocześnie, w związku z pismem Zamawiającego,
wskazał jako osobę upoważnioną do dokonywania czynności w aukcji elektronicznej Pana G. C. .
Odwołujący ocenił, że zatrudnienie Pani H. B. – B. przy jednoczesnej jej działalności w Zakładzie
Zieleni Sp. z o.o. nie wypełnia znamion czynu nieuczciwej konkurencji i nie uzasadnia odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający po ocenie wyjaśnień odrzucił oferty wskazanych wykonawców. W uzasadnieniu
faktycznym i prawnym podał, że oferty zostały złożone przez dwa podmioty tj. Remondis Sp. z o.o. i
Zakład Zieleni Sp. z o.o., których działanie doprowadziło do naruszenia uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Podał, że mając na celu zwiększenie konkurencji w postępowaniu oraz
ograniczenie znacznego udziału w rynku jednego lub wybranych podmiotów, ograniczył możliwość
składania ofert przez jednego wykonawcę do maksymalnie trzech części zamówienia.
Zamawiający ocenił, że z okoliczności sprawy wynika, iż pomiędzy wykonawcami Remondis Sp. z o.o.
oraz Zakład Zieleni Sp. z o.o. występują powiązania prowadzące do naruszenia uczciwej konkurencji.
Pani H. B. – B. posiada bowiem 100% udziałów w Spółce Zakład Zieleni i jest Prezesem Zarządu i
jednocześnie jest pełnomocnikiem w Remondis Sp z o.o. upoważnionym do reprezentowania w trakcie
aukcji elektronicznej oraz od 2001 r. jest pracownikiem Remondis Sp. z o.o., w tym od 2003 r. jest
zatrudniona jako kierownik Działu Zieleni.
Zdaniem zamawiającego o powiązaniach nie tylko osobowych ale i organizacyjnych świadczy również
zamieszczenie w ofertach identycznych numerów telefonu i faksu jakim posługują się oba podmioty, co
znajduje swoje potwierdzenie na pieczątkach, które spółki zamieściły na pierwszej stronie swoich ofert.
W ocenie zamawiającego, wynikającej z wieloletniej współpracy zarówno z Remondis Sp. z o.o jak i
Zakładem Zieleni Sp. z o.o, prace utrzymania zieleni świadczone na rzecz Zarządu Oczyszczania
Miasta w Warszawie, których stroną umowy jest Remondis Sp. z o.o. wykonywane są przez
podwykonawcę tj. Zakład Zieleni Sp. z o.o. W analogicznym postępowaniu przetargowym
przeprowadzonym w 2013 r., w którym nie było ograniczenia liczby części zamówienia na jakie
składana może być oferta przez jednego wykonawcę, z Remondis Sp. z o. o. złożyła ofertę na
wszystkie części zamówienia a Pani H. B. – B. była pełnomocnikiem upoważnionym do
reprezentowania Spółki w trakcie aukcji elektronicznej. Natomiast Zakład Zieleni Sp. z o.o. w ogóle nie
złożył w tym postępowaniu oferty.
Zamawiający stwierdził, że w tym stanie faktycznym naruszenie uczciwej konkurencji nie polega na
pozornym konkurowaniu w tym samym przetargu lub w tej samej części - wykonawcy złożyli oferty w
różnych częściach postępowania. Dochodzi natomiast do naruszenia uczciwej konkurencji poprzez
uzyskanie przewagi konkurencyjnej w niedozwolony sposób, poprzez ominięcie zakazu składania ofert
na więcej, niż trzy części zamówienia. Wykonawcy działający w porozumieniu mają szersze pole
działania - uczestnicząc łącznie w aukcjach na sześć części zamówienia posiadają większą swobodę
w kształtowaniu swojej oferty cenowej, w zależności od wyniku wcześniejszych aukcji mogą
dostosować strategię postępowania w kolejnych aukcjach przeprowadzanych w dalszych częściach
zamówienia. Takiej możliwości pozbawieni są wykonawcy, którzy zgodnie z zastrzeżeniem zawartym w
SIWZ złożyli ofertę maksymalnie na trzy części zamówienia.
W ocenie zamawiającego z powyższych okoliczności wynika, iż działania ww. wykonawców zostały
podjęte w celu ominięcia zakazu składania ofert na więcej, niż trzy części zamówienia. Współdziałanie
wykonawców prowadzi do niedozwolonego naruszenia uczciwej konkurencji i jednocześnie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dowód: pismo z 3 grudnia 2014 r., w aktach sprawy).
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej zamawiający wybrał w rejonie I i IX ofertę złożoną
przez AG – Complex Sp. z o.o. (dowód: pismo z 3 grudnia 2014 r., w aktach sprawy).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołania wniesione przez Zakład Zieleni Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2640) i Remondis
Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2652/14):
Oba odwołania dotyczą takiej samej czynności zamawiającego – odrzucenia ofert
odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wspólna podstawa prawna oraz te same
okoliczności faktyczne pozwalają na łączne odniesienie się do zarzutów obu odwołań, mimo że
dotyczą one innych części zamówienia.
Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania. Odrzucenie złożonych przez nich ofert
uniemożliwia odwołującym uzyskanie zamówienia w częściach, na które złożyli oferty, zatem
przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp zostały spełnione.
Odwołania okazały się bezzasadne.
Odwołujący
nietrafnie
zarzucają
zamawiającemu
brak
powołania
okoliczności
uzasadniających zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W ocenie Izby zamawiający sprostał tej
powinności, gdyż samo powołanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
popełnienie wskazanego czynu nieuczciwej konkurencji jest wystarczające. Zamawiający w
uzasadnieniu odrzucenia ofert odwołujących powołał okoliczności faktyczne, na których się oparł
uznając, że odwołujący dopuścili się czynu wskazanego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Rozpoznając odwołanie Izba jest zobowiązana dokonać subsumcji tych
okoliczności do danej normy prawnej w celu ustalenia, czy znamiona czynu zabronionego
przepisami prawa zostały wypełnione.
Nie ma racji odwołujący Remondis, gdy twierdzi, że zamawiający nie podał charakterystyki
czynu, który wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Sam brak przyporządkowania
przez zamawiającego powołanych okoliczności do poszczególnych przesłanek zawartych w art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie może przesądzać o wadliwości czynności
odrzucenia ofert.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Natomiast art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Mimo, że - co do zasady -
zamawiający winien w pierwszej kolejności badać, czy nie zostały spełnione przesłanki jednego z
deliktów nazwanych wskazanych w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
dopiero w braku możliwości przyporządkowania dokonanych ustaleń do któregoś z nich, sięgać do
art. 3 ust. 1, to ziszczenie przesłanek zawartych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji jest wystarczającym uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być
samodzielną podstawą do określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu
Najwyższego z 22 października 2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20
stycznia 2012r., KIO 2819/11).
Izba podziela wyrażany w orzecznictwie i piśmiennictwie pogląd, że przeprowadzenie
dowodów bezpośrednich potwierdzających zawarcie między uczestnikami rynku porozumień o
charakterze antykonkurencyjnym jest praktycznie niemożliwe, zatem dopuszczalne jest oparcie się
przez organ orzekający na dowodach o charakterze pośrednim, domniemaniach faktycznych (tak
m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z 9 sierpnia 2006r., III SK 6/06 - Orzecznictwo Sądu
Najwyższego Zbiór Urzędowy Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych 2008/1-
2/25).
Izba oparła się okolicznościach powołanych przez zamawiającego w uzasadnieniu
odrzucenia ofert odwołujących i uwzględniając stan rzeczy ustalony w dniu zamknięcia rozprawy
uznała, że w badanym postępowaniu łączne wystąpienie następujących okoliczności:
1. złożenie przez odwołujących ofert na odrębne części zamówienia (po trzy przez każdego z
wykonawców);
2. zatrudnienie w Remondis Sp. z o.o. Pani H. B. – B., która podpisała ofertę, w imieniu tego
wykonawcy i była uprawniona do reprezentowania go w postępowaniu, w tym do uczestnictwa w
aukcji elektronicznej, będąc jednocześnie Prezesem Zarządu i jedynym wspólnikiem Zakładu
Zieleni Sp. z o.o.,
3. identyczne dane teleadresowe obu odwołujących - numery telefonu i faxu na pieczęci firmowej
na pierwszej stronie ofert;
4. dane teleadresowe Remondis Sp. z o.o. oraz oznaczenie firmy na okazanej przez
przystępującego Polsuper Sp. z o.o. wizytówce pracownika Zakładu Zieleni Sp. z o.o.;
5. niezaprzeczone przez odwołujących twierdzenia zamawiającego, że w sytuacji, gdy dzwoni od
do Zakładu Zieleni, telefon odbierany jest przez pracownika Remendis Sp. z o.o.;
6. wskazanie adresu mailowego Zakładu Zieleni Sp. z o.o. wskazującego na związek z Remondis
Sp. z o.o. w oficjalnych informacjach zamieszczonych na stronie (stan istniejący w dniu zamknięcia
rozprawy);
7. wcześniejsze wykonywanie przez Zakład Zieleni Sp. z o.o. zleceń na rzecz Remondis Sp. z o.o.
w charakterze podwykonawcy,
uprawnia zamawiającego do odrzucenia ofert odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp. Mimo, że każda z powołanych przyczyn rozpoznawana odrębnie mogłaby być uznana za
nienaruszającą prawo, to przywołane fakty rozpoznawane łącznie wskazują na powiązania
organizacyjne i personalne między wykonawcami, tworzą domniemanie faktyczne działania przez
odwołujących w porozumieniu i wyczerpują przesłanki art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Użycie przez ustawodawcę pojęcia „złożenie oferty” w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp wyraźnie
adresuje omawiane przepisy do stanu rzeczy istniejącego w dacie złożenia ofert. Zatem późniejsze
wycofanie pełnomocnictwa Pani H. B. – B. do uczestnictwa w aukcji elektronicznej w imieniu
Remondis Sp. z o.o. pozostaje bez znaczenia dla oceny czynności zamawiającego.
Przywołane ustalenia nakazują uznanie, że Remondis Sp. z o.o. i Zakład Zieleni Sp. z o.o.
nie występują w obrocie jako dwa całkowicie odrębne i niezależne podmioty. Mimo, że nie są one
powiązane kapitałowo, to istniejące powiązania osobowe i organizacyjne wskazują na ścisłą
współpracę. Zakład Zieleni Sp. z o.o. w świetle dokonanych ustaleń prezentuje się jak podmiot
wchodzący w skład holdingu Remondis, działającego w Polsce poprzez kilkadziesiąt spółek i
oddziałów, nie zaś jako samodzielny uczestnik rynku. Trudno też uznać, że prowadzenie przez
pracownika Remondis Sp. z o.o. Panią H. B. – B., działalności gospodarczej, w segmencie rynku na
którym działa Remondis Sp. z o.o., mogło nastąpić bez wiedzy i zgody pracodawcy.
Przy ocenie, że powołane okoliczności wskazują, że odwołujący działali w porozumieniu i
tym samym przez złożenie ofert dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji, Izba uwzględniła, że
zamawiający ustalił, że wybór najkorzystniejszej oferty nastąpi po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej. Z punktu widzenia interesów zamawiającego przeprowadzenie aukcji oznacza
finalne uzyskanie oferty z warunkami korzystniejszymi, niż wynikałoby to z oferty złożonej do
upływu terminu składania ofert (oferty papierowej). Z punktu widzenia wykonawców uczestnictwo
w aukcji wiąże się z szansą na uzyskanie zamówienia, nawet jeśli oferta papierowa danego
wykonawcy nie była najkorzystniejsza, jednak barierą dla wykonawcy uczestniczącego w aukcji
jest opłacalność wykonania zamówienia oraz możliwość osiągnięcia zysku, które określają granicę
składania kolejnych postąpień.
W toku kolejnych postąpień wykonawca zbliża cenę swojej oferty do poziomu kosztów
ograniczając spodziewany zysk. Z tego względu istotna jest nie tylko znajomość własnych
możliwości ekonomicznych, ale również wiedza danego wykonawcy o poziomie cen
wskazywanych przez innych konkurujących wykonawców. W konsekwencji powiązanie personalne
odwołujących przez osobę Pani H. B. – B. ma doniosłe znaczenie dla zachowania zasad uczciwej
konkurencji w procesie wyboru najkorzystniejszej oferty. Jej uczestnictwo w postępowaniu po
stronie obydwóch odwołujących zapewniało transfer wiedzy istotnej dla możliwości uzyskania
zamówienia lub osiągnięcia większego zysku przez obu odwołujących ze szkodą dla pozostałych
wykonawców, którzy mają w tej sytuacji mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia, co prowadzi
do ograniczenia konkurencji.
Działanie odwołujących narusza interesy innych przedsiębiorców, gdyż ogranicza im
możliwość uzyskania zamówienia oraz interes klienta - zamawiającego, który wprowadzając
ograniczenie liczby części zamówienia, na jakie ofertę może złożyć jeden wykonawca, świadomie
zamierzał zdywersyfikować wykonanie przedmiotu zamówienia. To, że obaj odwołujący są
podmiotami formalnie i kapitałowo odrębnymi nie wystarcza dla uznania, że nie mogą się oni
dopuścić czynu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy podejmują oni działania prowadzące do
zachwiania uczciwej konkurencji.
Złożenie ofert przez odwołujących jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami.
Zamawiający stosownie do art. 83 ust. 3 Pzp ograniczył do trzech liczbę ofert częściowych, które
może złożyć jeden wykonawca. Niezaskarżone w ustawowym terminie prekluzyjnym
postanowienia SIWZ mają charakter wiążący. Fundamentalne znaczenie SIWZ w postępowania o
udzielenie zamówienia nakazuje traktowanie jej jak prawa w postępowaniu. Naruszenie
postanowień umowy może stanowić o niezgodności z prawem, o której stanowi art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz.”
pod red. J. Szwaji, wyd. 3, str. 155, teza 84)
W ocenie Izby również naruszenie wymagań SIWZ (odnoszącej się do przedkontraktowych
stosunków cywilnoprawnych) prowadzi do sprzeczności działania wykonawców z prawem i - przy
zaistnieniu pozostałych przesłanek ustawowych - stanowi o zaistnieniu czynu nieuczciwej
konkurencji.
Izba nie miała również wątpliwości, że w okolicznościach badanej sprawy złożenie ofert w
liczbie większej niż dopuszczona przez zamawiającego przez odwołujących działających w
porozumieniu i funkcjonujących w obrocie gospodarczym w ścisłym powiązaniu jest sprzeczne z
dobrymi obyczajami. Obejście ograniczenia liczby ofert jest sprzeczne z uczciwością kupiecką.
Reasumując, przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 zostały spełnione, zatem zamawiający w
celu eliminacji zachowań niekonkurencyjnych, w celu prawidłowego wyboru najkorzystniejszych
ofert w poszczególnych częściach odrzucił oferty odwołujących.
Dopuszczenie do dalszych czynności w postępowaniu ofert odwołujących prowadziłoby do
naruszenie zasady prawa zamówień publicznych dotyczącej równego traktowania wykonawców w
postępowaniu oraz uczciwej konkurencji. Odwołujący pomijają, że konkurencja w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest nieograniczona, lecz powinna odbywać się w granicach
wyznaczonych przez przepisy prawa, wówczas ma ona charakter uczciwy.
Art. 190 ust. 2 Pzp wskazuje, że dowody na poparcie swoich twierdzeń oraz odparcie
twierdzeń strony przeciwnej można powoływać do zamknięcia rozprawy. Postępowanie
odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i mimo, że w przypadku sporu dotyczącego odrzucenia
ofert, ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym, to odwołujący się wykonawcy nie powinni
pozostawać całkowicie bierni. Tymczasem odwołujący nie wywodzili, że opisany przez
zamawiającego stan rzeczy nie zakłóca konkurencji. W charakterze dowodów odwołujący
powoływali przede wszystkim fakty dotyczące zachowania zamawiającego w innych
postępowaniach, co nie ma znaczenia dla oceny czynności zamawiającego w badanym
postępowaniu oraz wskazywali na hipotetyczne powiązania między innymi wykonawcami
uczestniczącymi w tym postępowaniu, co również jest niemiarodajne dla legalności działania
zamawiającego, nawet w kontekście zasady równego traktowania wykonawców. Całokształt
przyczyn, dla których zamawiający odrzucił oferty odwołujących był bowiem szerszy, niż
okoliczności wskazane przez odwołującego.
Izba nie dopuściła zatem dowodów, o przeprowadzenie których wnosił Zakład Zieleni Sp. z o.o.
Odwołanie wniesione przez AG – Complex Sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO
2651/14):
Odwołanie podlega oddaleniu, gdyż odwołujący nie wykazał przesłanek wymaganych przez
art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, legitymacja do wniesienia odwołania
przysługuje wykonawcy, który wykaże łączne spełnienie następujących przesłanek: posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia, poniesienie lub możliwości poniesienia szkody
połączonej adekwatnym związkiem przyczynowo - skutkowym z naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy. Środki ochrony prawnej przysługują zatem tylko takiemu
wykonawcy (uczestnikowi konkursu lub innemu podmiotowi), który wykaże interes w uzyskaniu
zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z
rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia,
potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia (wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie
Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II Ca 9/11 – Zamówienia publiczne w
orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze – M. Stręciwilk (red.), Zeszyt nr 14, str. 93, teza 166).
Legitymacja do wniesienia odwołania warunkowana jest koniecznością uzyskania ochrony
prawnej przed nieuzasadnionym pozbawieniem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub uzyskaniem takiego zamówienia. Przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp nie są
więc spełnione w przypadku wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
gdyż taki wykonawca wnosząc odwołanie w istocie kwestionuje wybór własnej oferty. Odwołanie
jest tymczasem środkiem ochrony prawnej skierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy,
polegającą na możliwości uzyskania zamówienia w danym postępowaniu, nie zaś na uzyskanie
zamówienia przez wykonawcę, którego ofertę zamawiający wybrał, na korzystniejszych
warunkach.
Dostrzec przy tym trzeba, że ponowienie aukcji elektronicznej nie oznacza, że odwołujący
uzyska zamówienie. Po pierwsze: nie wiadomo, czy w wyniku ponowionych czynności, których
domaga się odwołujący, do aukcji dojdzie. Po drugie: brak jest racjonalnej pewności, że
odwołujący weźmie w niej udział. Po trzecie: nie wiadomo czy w ramach ponowionej aukcji oferta
odwołującego zostanie wybrana.
Przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp stanowią samodzielne przesłanki
dopuszczalności odwołania o charakterze materialno prawnym. Ich brak oznacza oddalenie
odwołania, bez konieczności odnoszenia się do zarzutów podniesionych w odwołaniu (za
wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 05.05.2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08 - Zamówienia
publiczne w orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze - M. Stręciwilk red. Zeszyt nr 4, str.122, teza 197).
Dla prezentowanej oceny nie ma znaczenia, że zamawiający w zaproszeniu do udziału w
aukcji skierowanym do odwołującego nie wskazał uczestników aukcji. Ustawa nie nakłada na
zamawiającego na tym etapie powinności informowania wykonawców o efektach oceny ich oferty
oraz o odrzuceniu oferty, czy też wykluczeniu wykonawców konkurencyjnych w danym
postępowaniu. Z faktu niepoinformowania wykonawców o wynikach oceny badania i oceny ofert na
tym etapie postępowania, przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej i zaproszeniem do niej
wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, nie można zamawiającemu postawić
zarzutu, ani tym bardziej uzasadniać spełnienia przesłanek wymaganych przez art. 179 ust. 1 Pzp
przez wykonawcę, który wygrał aukcję i w rzeczywistości wnosi odwołanie podważające ten wybór.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji,
wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
………………………
………………………..
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Zieleni Sp. z o.o. w Warszawie, AG - Complex Sp. z o.o.
w Warszawie oraz Remondis Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
kwotę 45.000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Zakład Zieleni Sp. z o.o. w Warszawie, AG - Complex Sp. z o.o. w Warszawie oraz Remondis Sp. z
o.o. w Warszawie tytułem wpisów od odwołań, po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) od każdego z wykonawców.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
……………………….
Sygn. akt KIO 2640/14
Sygn. akt KIO 2651/14
Sygn. akt KIO 2652/14
Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest pielęgnacja zieleni niskiej oraz
utrzymanie czystości i konserwacja elementów małej architektury wzdłuż tras komunikacyjnych
m.st. Warszawy. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3 września 2014 r. pod numerem 2014/S176-311361. Wartość zamówienia jest większa
niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 3 grudnia 26 lipca 2013
r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie zamówienia publicznego,
w związku z czym zostały wniesione odwołania. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołanie wniesione przez Zakład Zieleni Sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2640/14):
W odwołaniu wniesionym 12 grudnia 2014 r. odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez odrzucenie ofert odwołującego w części II,
III i VIII zamówienia, mimo iż jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, określonego w
przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej jako ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2)
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez sporządzenie uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego w
sposób ogólnikowy i wewnętrznie sprzeczny, nie pozwalający stwierdzić, jaki czyn nieuczciwej
konkurencji został popełniony na skutek złożenia oferty przez odwołującego, wobec braku
sprecyzowania okoliczności faktycznych i prawnych w sposób pozwalający na przyjęcie, że
zamawiający udowodnił popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji przez odwołującego;
3)
art. 91 b ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez niezaproszenie odwołującego do
udziału w aukcji elektronicznej oraz w konsekwencji przeprowadzenie aukcji elektronicznej na
częściach III i VIII, mimo iż złożone przez niego oferty na części II, III i VIII zamówienia nie
podlegały odrzuceniu, a przez to przeprowadzenie aukcji elektronicznej na częściach III i VIII bez
udziału wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu, tj. w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieprzeprowadzenie aukcji
na części II, podczas gdy w przypadku nieodrzucenia oferty odwołującego powinna ona być
przeprowadzona;
4)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 9la ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru ofert
najkorzystniejszych w częściach III i VIII zamówienia w następstwie przeprowadzenia aukcji
elektronicznej oraz w części II z pominięciem oferty odwołującego, która nie podlegała odrzuceniu,
a zatem dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie wszystkich ofert, które podlegały
badaniu i ocenie, co skutkuje niezapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia
czynności aukcji elektronicznej w części III i VIII, powtórzenia czynności badania i oceny oferty z
uwzględnieniem oferty odwołującego w częściach II, III i VIII, powtórzenia czynności zaproszenia
wykonawców do aukcji elektronicznej z uwzględnieniem odwołującego, przeprowadzenia
aukcji
elektronicznej w części II z uwzględnieniem oferty odwołującego, powtórzenia czynności aukcji
elektronicznej z uwzględnieniem oferty odwołującego w części III i VIII, powtórzenia
czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. Nadto żądał zasądzenia od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, iż znana i nieukrywana współpraca wykonawców
(odwołującego i Remondis Sp. z o.o.) nie znaczy, że weszli oni w porozumienie, które ograniczać
ma konkurencję. Zarzucił, że zamawiający nie tylko nie wykazuje istnienia takiego porozumienia,
ale i nie dokonuje przytoczeń faktycznych, które by na to wskazywały, lecz snuje wyłącznie
przypuszczenia. Podniósł, że zamawiający podzielił zamówienie na części, a więc każdy rejon jest
materialnie rzecz ujmując innym przetargiem. Odwołujący wzmacniał argumentację powołując
orzecznictwo KIO oraz wskazując na stany faktyczne innych postępowań. Wnosił o
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji tych postępowań.
Polsuper Sp. z o.o. w Warszawie i Fagus Sp. z o.o. w Warszawie przystąpiły do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli
o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez AG – Complex Sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2651/14):
W odwołaniu wniesionym 12 grudnia 2014 r. odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust 2 pkt 3 i 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy – W. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe,
Porządkowe i Ogrodnicze W. F. - z uwagi na złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania oraz z uwagi na niewykazanie przez niego spełnienia
warunków udziału w postępowania, z uwagi na fakt podania w ofercie zawyżonych wartości
wykonanych usług celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez W. F., jako oferty
złożonej przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu;
3)
art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art.
581 § 1 kodeksu cywilnego przez zaniechanie odrzucenia oferty W. F. z uwagi na istnienie pomiędzy
tym wykonawcą a wykonawcą Zakład Zieleni Sp. z o.o. zmowy przetargowej, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, co da się stwierdzić poprzez zachowania i czynności podjęte przez tych
wykonawców co najmniej zmierzających do obejścia prawa, co stanowi jednocześnie naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 6 ust 1 pkt 7 oraz art. 6 ust 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów oraz art. 58 § 1 k.c., bowiem oferta złożona przez wykonawcę jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
4)
art. 91 b ust 1 ustawy przez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, którego
oferta podlegała odrzuceniu;
5)
art. 7 ust 1 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w rejonie I i IX, unieważnienia czynności związanych z
przeprowadzeniem aukcji elektronicznej w rejonie I i IX, unieważnienia czynności zaproszenia ido
udziału w aukcji elektronicznej w rejonie I i IX, unieważnienia czynności badania i oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu w rejonie I i IX i nakazanie badania ponownej oceny oferty
złożonej przez W. F., wykluczenie tego wykonawcy i odrzucenie złożonej przez niego oferty, ponowne
zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej w rejonie I i IX, ponowne
przeprowadzenie aukcji elektronicznej w rejonie I i IX oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
w tych rejonach, a więc takiej która uzyska największą liczbę punktów po przeprowadzonej aukcji.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny do wnoszenia środków ochrony prawnej, gdyż
z uwagi na wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenia przepisów ustawy, interes odwołującego
doznał uszczerbku. Odwołujący został wybrany do realizacji zamówienia w zakresie rejonu nr I i IX jako
ten którego oferta była ofertą najkorzystniejszą, niemniej jednak wynik aukcji i składane postąpienia
kształtowałyby się zupełnie inaczej w sytuacji, gdyby udziału w aukcji nie brał . F. . Z porównania
składanych postąpień wynika, iż właśnie wskazany wykonawca składał postąpienia w toku aukcji,
czym doprowadził do obniżenia w sposób znaczący cen, a tym samym doprowadził do poniesienia
przez odwołującego wymiernej szkody, bowiem odwołujący mógłby uzyskać za realizację zamówienia
zupełnie inną cenę w sytuacji, gdyby aukcja została przeprowadzona bez udziału W. F. . Odwołujący
wyjaśnił, iż przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie, bowiem podstawę do
jego wniesienia stanowiła informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłana odwołującemu w
dniu 03.12.2014 r. wraz z informacją o
dokonanej ocenie ofert. Odwołujący dopiero po
przesłaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty mógł zapoznać się z dokumentacją
postępowania.
W. F. prowadzący działalność pod firmą Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze W.
F. w Kacicach przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując
termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez Remondis Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2652/14):
W odwołaniu wniesionym 12 grudnia 2014 r. odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez odrzucenie oferty (ofert częściowych)
odwołującego mimo braku przesłanek, a tym samym:
a)
naruszenie zasady dotyczącej równego traktowania wykonawców w postępowaniu:
b)
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji z uwagi na
uniemożliwienie odwołującemu wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
pomimo spełniania przez niego wszelkich wymaganych prawem warunków;
2)
art. 7 ust 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy;
3)
art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14 Pzp, art. 6 k.c i art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez odrzucenie oferty odwołującego jako stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji mimo, iż złożenie oferty nie stanowiło takiego czynu oraz przy braku dowodów
wskazujących na popełnienie takiego czynu (deliktu);
4)
art. 83 ust. 3 Pzp przez całkowicie nieuzasadnione przyjęcie, że odwołujący złożył ofertę na
więcej niż trzy części zamówienia;
5)
art. 91 b ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji
elektronicznej co skutkowało również przeprowadzeniem (otwarciem) aukcji elektronicznej z
naruszeniem określonego ustawą terminu (2 dni od prawidłowego dokonania zaproszeń);
6)
art. 91 ust. 1 Pzp przez wadliwe dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty;
7)
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieprawidłowe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności
odrzucenia ofert;
8)
art. 99 k.c. w związku z art. 14 Pzp przez błędne przyjęcie, że udzielenie pełnomocnictwa jest
równoznaczne z podjęciem działania przez pełnomocnika;
9)
art. 24b ust. 2 Pzp przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez odwołującego,
10)
art. 36 i 41 Pzp przez nieprawidłową ocenę ofert;
11)
art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej i art. 22
Konstytucji RP przez ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej;
12)
art. 66 Konstytucji RP przez ograniczenie wolności podjęcia i wyboru pracy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia ofert odwołującego i dokonania ponownej oceny ofert,
unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszych ofert w zakresie części zamówienia dotyczących
Rejonu I, Rejonu V i Rejonu IX, unieważnienie aukcji elektronicznej i nakazanie zamawiającemu
powtórzenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w zakresie części zamówienia
dotyczących Rejonu I, Rejonu V i Rejonu IX, powtórzenia czynności zaproszenia wykonawców do
udziału; w aukcji elektronicznej w zakresie części zamówienia dotyczących Rejonu I, Rejonu V i
Rejonu IX, powtórzenia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie części Zamówienia
dotyczących Rejonu I, Rejonu V i Rejonu IX.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że na istnienie porozumienia między Remondis a
Zakładem Zieleni Sp. z o.o. nie może wskazywać sam fakt powiązań osobowych, polegających na
zatrudnianiu przez odwołującego członka zarządu Zakładu Zieleni Sp. z o.o., ani to, że Zakład Zieleni
Sp. z o.o. współpracował z odwołującym na zasadzie podwykonawstwa, w zakresie realizacji
zamówienia poprzednio udzielonego przez zamawiającego. Wskazał również, że upoważnienie do
prowadzenia aukcji Pani H. B. – B. do czynności w aukcji elektronicznej jako swojego wieloletniego
pracownika jest bez znaczenia, gdyż wykonawca nie może odpowiadać za działania swoich
pracowników podejmowane poza sferą powierzonych im czynności. Decyzja o złożeniu ofert przez
odwołującego została podjęta w gremiach decyzyjnych spółki holdingowej Remondis.
AG - Complex Sp. z o.o. w Warszawie zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zaś W. F. prowadzący działalność pod firmą Usługi
Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze W. F. w Kacicach zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli
odpowiednio o oddalenie odwołania i o uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 5.3) SIWZ przedmiot zamówienia został podzielony na 9 części (rejonów).
Zamawiający zastrzegł, że wykonawca może złożyć ofertę w zakresie maksymalnie trzech części
zamówienia (dowód: str. 3 SIWZ, kopia w aktach sprawy).
Odwołujący Zakład Zieleni Sp. z o.o. złożył ofertę na rejony II, III i VIII. Ofertę podpisała Pani
Z. E. - prokurent. Prezesem Zarządu i jedynym wspólnikiem jest Pani H. B. – B. . Zakład Zieleni Sp.
z o.o. powstał w wyniku przekształcenia spółki „Zakład Zieleni” Spółka jawna H. B. – B., J. G.
(dowód: oferta, kopia w aktach sprawy).
Odwołujący Remondis Sp. z o.o. złożył ofertę na rejony I, V i IX. Ofertę podpisał w imieniu
spółki Pan G. C., Dyrektor Zakładu w Warszawie. Do oferty zostało załączone pełnomocnictwo, w
którym Pani H. B. – B. została upoważniona do reprezentacji i składania ofert w aukcji
elektronicznej w imieniu wykonawcy (dowód: oferta, kopia w aktach sprawy).
13 listopada 2014 r. zamawiający skierował do Zakład Zieleni Sp. z o.o. i Remondis Sp. z
o.o. pismo, w którym wskazał, że Pani H. B. – B. jest jednocześnie jedynym wspólnikiem i
Prezesem Zarządu uprawnionym do samodzielnej reprezentacji Zakładu Zieleni Sp. z o.o. oraz
osoba uprawnioną do składania ofert w aukcji elektronicznej i nadzorowania prac w rejonie I w
ofercie Remondis Sp. z o.o. W związku z tym żądał wyjaśnień w sprawie powiązań organizacyjnych
i osobowych pomiędzy wykonawcami (występowania Pani H. B. – B. jako pełnomocnika Remondis)
oraz o wyjaśnienie, jaka jest podstawa prawna dysponowania jej osobą i w jakim charakterze
zdobyła ona 11 letnie doświadczenie zawodowe w spółce Remondis (podanie formy zatrudnienia)
(dowód: pismo, kopia w aktach sprawy).
Wezwani wykonawcy udzielili wyjaśnień pismami z 17 listopada 2014 r. Zakład Zieleni Sp. z
o.o. oświadczył, że pomiędzy Remondis Sp. z o.o. a Zakładem Zieleni Sp. z o.o. brak jest powiązań,
które pozostawałyby w kognicji zamawiającego, czyli wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp,
dokładnie art. 4 pkt 14 oraz art. 14 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów -
bezpośrednich lub pośrednich powiązań kapitałowych. Podał również, że Pani H. B. – B. jest
zatrudniona w Remondis na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony od roku 2001 r., w tym
od roku 2003 na stanowisku Kierownik Działu Zieleni, na którym kieruje wykonywaniem, organizacją
oraz rozliczaniem prac zieleniarskich w spółce Remondis.
Remondis Sp. z o.o. oświadczył, że pomiędzy nim a Zakładem Zieleni Sp. z o.o. nie
występują powiązania organizacyjne oraz, że Pani Hanna B. – B. jest zatrudniona w Remondis na
podstawie umowy o pracę od roku 2001 r. Jednocześnie, w związku z pismem Zamawiającego,
wskazał jako osobę upoważnioną do dokonywania czynności w aukcji elektronicznej Pana G. C. .
Odwołujący ocenił, że zatrudnienie Pani H. B. – B. przy jednoczesnej jej działalności w Zakładzie
Zieleni Sp. z o.o. nie wypełnia znamion czynu nieuczciwej konkurencji i nie uzasadnia odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający po ocenie wyjaśnień odrzucił oferty wskazanych wykonawców. W uzasadnieniu
faktycznym i prawnym podał, że oferty zostały złożone przez dwa podmioty tj. Remondis Sp. z o.o. i
Zakład Zieleni Sp. z o.o., których działanie doprowadziło do naruszenia uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Podał, że mając na celu zwiększenie konkurencji w postępowaniu oraz
ograniczenie znacznego udziału w rynku jednego lub wybranych podmiotów, ograniczył możliwość
składania ofert przez jednego wykonawcę do maksymalnie trzech części zamówienia.
Zamawiający ocenił, że z okoliczności sprawy wynika, iż pomiędzy wykonawcami Remondis Sp. z o.o.
oraz Zakład Zieleni Sp. z o.o. występują powiązania prowadzące do naruszenia uczciwej konkurencji.
Pani H. B. – B. posiada bowiem 100% udziałów w Spółce Zakład Zieleni i jest Prezesem Zarządu i
jednocześnie jest pełnomocnikiem w Remondis Sp z o.o. upoważnionym do reprezentowania w trakcie
aukcji elektronicznej oraz od 2001 r. jest pracownikiem Remondis Sp. z o.o., w tym od 2003 r. jest
zatrudniona jako kierownik Działu Zieleni.
Zdaniem zamawiającego o powiązaniach nie tylko osobowych ale i organizacyjnych świadczy również
zamieszczenie w ofertach identycznych numerów telefonu i faksu jakim posługują się oba podmioty, co
znajduje swoje potwierdzenie na pieczątkach, które spółki zamieściły na pierwszej stronie swoich ofert.
W ocenie zamawiającego, wynikającej z wieloletniej współpracy zarówno z Remondis Sp. z o.o jak i
Zakładem Zieleni Sp. z o.o, prace utrzymania zieleni świadczone na rzecz Zarządu Oczyszczania
Miasta w Warszawie, których stroną umowy jest Remondis Sp. z o.o. wykonywane są przez
podwykonawcę tj. Zakład Zieleni Sp. z o.o. W analogicznym postępowaniu przetargowym
przeprowadzonym w 2013 r., w którym nie było ograniczenia liczby części zamówienia na jakie
składana może być oferta przez jednego wykonawcę, z Remondis Sp. z o. o. złożyła ofertę na
wszystkie części zamówienia a Pani H. B. – B. była pełnomocnikiem upoważnionym do
reprezentowania Spółki w trakcie aukcji elektronicznej. Natomiast Zakład Zieleni Sp. z o.o. w ogóle nie
złożył w tym postępowaniu oferty.
Zamawiający stwierdził, że w tym stanie faktycznym naruszenie uczciwej konkurencji nie polega na
pozornym konkurowaniu w tym samym przetargu lub w tej samej części - wykonawcy złożyli oferty w
różnych częściach postępowania. Dochodzi natomiast do naruszenia uczciwej konkurencji poprzez
uzyskanie przewagi konkurencyjnej w niedozwolony sposób, poprzez ominięcie zakazu składania ofert
na więcej, niż trzy części zamówienia. Wykonawcy działający w porozumieniu mają szersze pole
działania - uczestnicząc łącznie w aukcjach na sześć części zamówienia posiadają większą swobodę
w kształtowaniu swojej oferty cenowej, w zależności od wyniku wcześniejszych aukcji mogą
dostosować strategię postępowania w kolejnych aukcjach przeprowadzanych w dalszych częściach
zamówienia. Takiej możliwości pozbawieni są wykonawcy, którzy zgodnie z zastrzeżeniem zawartym w
SIWZ złożyli ofertę maksymalnie na trzy części zamówienia.
W ocenie zamawiającego z powyższych okoliczności wynika, iż działania ww. wykonawców zostały
podjęte w celu ominięcia zakazu składania ofert na więcej, niż trzy części zamówienia. Współdziałanie
wykonawców prowadzi do niedozwolonego naruszenia uczciwej konkurencji i jednocześnie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dowód: pismo z 3 grudnia 2014 r., w aktach sprawy).
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej zamawiający wybrał w rejonie I i IX ofertę złożoną
przez AG – Complex Sp. z o.o. (dowód: pismo z 3 grudnia 2014 r., w aktach sprawy).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołania wniesione przez Zakład Zieleni Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2640) i Remondis
Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2652/14):
Oba odwołania dotyczą takiej samej czynności zamawiającego – odrzucenia ofert
odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wspólna podstawa prawna oraz te same
okoliczności faktyczne pozwalają na łączne odniesienie się do zarzutów obu odwołań, mimo że
dotyczą one innych części zamówienia.
Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania. Odrzucenie złożonych przez nich ofert
uniemożliwia odwołującym uzyskanie zamówienia w częściach, na które złożyli oferty, zatem
przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp zostały spełnione.
Odwołania okazały się bezzasadne.
Odwołujący
nietrafnie
zarzucają
zamawiającemu
brak
powołania
okoliczności
uzasadniających zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W ocenie Izby zamawiający sprostał tej
powinności, gdyż samo powołanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
popełnienie wskazanego czynu nieuczciwej konkurencji jest wystarczające. Zamawiający w
uzasadnieniu odrzucenia ofert odwołujących powołał okoliczności faktyczne, na których się oparł
uznając, że odwołujący dopuścili się czynu wskazanego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Rozpoznając odwołanie Izba jest zobowiązana dokonać subsumcji tych
okoliczności do danej normy prawnej w celu ustalenia, czy znamiona czynu zabronionego
przepisami prawa zostały wypełnione.
Nie ma racji odwołujący Remondis, gdy twierdzi, że zamawiający nie podał charakterystyki
czynu, który wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Sam brak przyporządkowania
przez zamawiającego powołanych okoliczności do poszczególnych przesłanek zawartych w art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie może przesądzać o wadliwości czynności
odrzucenia ofert.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Natomiast art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Mimo, że - co do zasady -
zamawiający winien w pierwszej kolejności badać, czy nie zostały spełnione przesłanki jednego z
deliktów nazwanych wskazanych w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
dopiero w braku możliwości przyporządkowania dokonanych ustaleń do któregoś z nich, sięgać do
art. 3 ust. 1, to ziszczenie przesłanek zawartych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji jest wystarczającym uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być
samodzielną podstawą do określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu
Najwyższego z 22 października 2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20
stycznia 2012r., KIO 2819/11).
Izba podziela wyrażany w orzecznictwie i piśmiennictwie pogląd, że przeprowadzenie
dowodów bezpośrednich potwierdzających zawarcie między uczestnikami rynku porozumień o
charakterze antykonkurencyjnym jest praktycznie niemożliwe, zatem dopuszczalne jest oparcie się
przez organ orzekający na dowodach o charakterze pośrednim, domniemaniach faktycznych (tak
m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z 9 sierpnia 2006r., III SK 6/06 - Orzecznictwo Sądu
Najwyższego Zbiór Urzędowy Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych 2008/1-
2/25).
Izba oparła się okolicznościach powołanych przez zamawiającego w uzasadnieniu
odrzucenia ofert odwołujących i uwzględniając stan rzeczy ustalony w dniu zamknięcia rozprawy
uznała, że w badanym postępowaniu łączne wystąpienie następujących okoliczności:
1. złożenie przez odwołujących ofert na odrębne części zamówienia (po trzy przez każdego z
wykonawców);
2. zatrudnienie w Remondis Sp. z o.o. Pani H. B. – B., która podpisała ofertę, w imieniu tego
wykonawcy i była uprawniona do reprezentowania go w postępowaniu, w tym do uczestnictwa w
aukcji elektronicznej, będąc jednocześnie Prezesem Zarządu i jedynym wspólnikiem Zakładu
Zieleni Sp. z o.o.,
3. identyczne dane teleadresowe obu odwołujących - numery telefonu i faxu na pieczęci firmowej
na pierwszej stronie ofert;
4. dane teleadresowe Remondis Sp. z o.o. oraz oznaczenie firmy na okazanej przez
przystępującego Polsuper Sp. z o.o. wizytówce pracownika Zakładu Zieleni Sp. z o.o.;
5. niezaprzeczone przez odwołujących twierdzenia zamawiającego, że w sytuacji, gdy dzwoni od
do Zakładu Zieleni, telefon odbierany jest przez pracownika Remendis Sp. z o.o.;
6. wskazanie adresu mailowego Zakładu Zieleni Sp. z o.o. wskazującego na związek z Remondis
Sp. z o.o. w oficjalnych informacjach zamieszczonych na stronie (stan istniejący w dniu zamknięcia
rozprawy);
7. wcześniejsze wykonywanie przez Zakład Zieleni Sp. z o.o. zleceń na rzecz Remondis Sp. z o.o.
w charakterze podwykonawcy,
uprawnia zamawiającego do odrzucenia ofert odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp. Mimo, że każda z powołanych przyczyn rozpoznawana odrębnie mogłaby być uznana za
nienaruszającą prawo, to przywołane fakty rozpoznawane łącznie wskazują na powiązania
organizacyjne i personalne między wykonawcami, tworzą domniemanie faktyczne działania przez
odwołujących w porozumieniu i wyczerpują przesłanki art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Użycie przez ustawodawcę pojęcia „złożenie oferty” w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp wyraźnie
adresuje omawiane przepisy do stanu rzeczy istniejącego w dacie złożenia ofert. Zatem późniejsze
wycofanie pełnomocnictwa Pani H. B. – B. do uczestnictwa w aukcji elektronicznej w imieniu
Remondis Sp. z o.o. pozostaje bez znaczenia dla oceny czynności zamawiającego.
Przywołane ustalenia nakazują uznanie, że Remondis Sp. z o.o. i Zakład Zieleni Sp. z o.o.
nie występują w obrocie jako dwa całkowicie odrębne i niezależne podmioty. Mimo, że nie są one
powiązane kapitałowo, to istniejące powiązania osobowe i organizacyjne wskazują na ścisłą
współpracę. Zakład Zieleni Sp. z o.o. w świetle dokonanych ustaleń prezentuje się jak podmiot
wchodzący w skład holdingu Remondis, działającego w Polsce poprzez kilkadziesiąt spółek i
oddziałów, nie zaś jako samodzielny uczestnik rynku. Trudno też uznać, że prowadzenie przez
pracownika Remondis Sp. z o.o. Panią H. B. – B., działalności gospodarczej, w segmencie rynku na
którym działa Remondis Sp. z o.o., mogło nastąpić bez wiedzy i zgody pracodawcy.
Przy ocenie, że powołane okoliczności wskazują, że odwołujący działali w porozumieniu i
tym samym przez złożenie ofert dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji, Izba uwzględniła, że
zamawiający ustalił, że wybór najkorzystniejszej oferty nastąpi po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej. Z punktu widzenia interesów zamawiającego przeprowadzenie aukcji oznacza
finalne uzyskanie oferty z warunkami korzystniejszymi, niż wynikałoby to z oferty złożonej do
upływu terminu składania ofert (oferty papierowej). Z punktu widzenia wykonawców uczestnictwo
w aukcji wiąże się z szansą na uzyskanie zamówienia, nawet jeśli oferta papierowa danego
wykonawcy nie była najkorzystniejsza, jednak barierą dla wykonawcy uczestniczącego w aukcji
jest opłacalność wykonania zamówienia oraz możliwość osiągnięcia zysku, które określają granicę
składania kolejnych postąpień.
W toku kolejnych postąpień wykonawca zbliża cenę swojej oferty do poziomu kosztów
ograniczając spodziewany zysk. Z tego względu istotna jest nie tylko znajomość własnych
możliwości ekonomicznych, ale również wiedza danego wykonawcy o poziomie cen
wskazywanych przez innych konkurujących wykonawców. W konsekwencji powiązanie personalne
odwołujących przez osobę Pani H. B. – B. ma doniosłe znaczenie dla zachowania zasad uczciwej
konkurencji w procesie wyboru najkorzystniejszej oferty. Jej uczestnictwo w postępowaniu po
stronie obydwóch odwołujących zapewniało transfer wiedzy istotnej dla możliwości uzyskania
zamówienia lub osiągnięcia większego zysku przez obu odwołujących ze szkodą dla pozostałych
wykonawców, którzy mają w tej sytuacji mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia, co prowadzi
do ograniczenia konkurencji.
Działanie odwołujących narusza interesy innych przedsiębiorców, gdyż ogranicza im
możliwość uzyskania zamówienia oraz interes klienta - zamawiającego, który wprowadzając
ograniczenie liczby części zamówienia, na jakie ofertę może złożyć jeden wykonawca, świadomie
zamierzał zdywersyfikować wykonanie przedmiotu zamówienia. To, że obaj odwołujący są
podmiotami formalnie i kapitałowo odrębnymi nie wystarcza dla uznania, że nie mogą się oni
dopuścić czynu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy podejmują oni działania prowadzące do
zachwiania uczciwej konkurencji.
Złożenie ofert przez odwołujących jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami.
Zamawiający stosownie do art. 83 ust. 3 Pzp ograniczył do trzech liczbę ofert częściowych, które
może złożyć jeden wykonawca. Niezaskarżone w ustawowym terminie prekluzyjnym
postanowienia SIWZ mają charakter wiążący. Fundamentalne znaczenie SIWZ w postępowania o
udzielenie zamówienia nakazuje traktowanie jej jak prawa w postępowaniu. Naruszenie
postanowień umowy może stanowić o niezgodności z prawem, o której stanowi art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz.”
pod red. J. Szwaji, wyd. 3, str. 155, teza 84)
W ocenie Izby również naruszenie wymagań SIWZ (odnoszącej się do przedkontraktowych
stosunków cywilnoprawnych) prowadzi do sprzeczności działania wykonawców z prawem i - przy
zaistnieniu pozostałych przesłanek ustawowych - stanowi o zaistnieniu czynu nieuczciwej
konkurencji.
Izba nie miała również wątpliwości, że w okolicznościach badanej sprawy złożenie ofert w
liczbie większej niż dopuszczona przez zamawiającego przez odwołujących działających w
porozumieniu i funkcjonujących w obrocie gospodarczym w ścisłym powiązaniu jest sprzeczne z
dobrymi obyczajami. Obejście ograniczenia liczby ofert jest sprzeczne z uczciwością kupiecką.
Reasumując, przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 zostały spełnione, zatem zamawiający w
celu eliminacji zachowań niekonkurencyjnych, w celu prawidłowego wyboru najkorzystniejszych
ofert w poszczególnych częściach odrzucił oferty odwołujących.
Dopuszczenie do dalszych czynności w postępowaniu ofert odwołujących prowadziłoby do
naruszenie zasady prawa zamówień publicznych dotyczącej równego traktowania wykonawców w
postępowaniu oraz uczciwej konkurencji. Odwołujący pomijają, że konkurencja w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest nieograniczona, lecz powinna odbywać się w granicach
wyznaczonych przez przepisy prawa, wówczas ma ona charakter uczciwy.
Art. 190 ust. 2 Pzp wskazuje, że dowody na poparcie swoich twierdzeń oraz odparcie
twierdzeń strony przeciwnej można powoływać do zamknięcia rozprawy. Postępowanie
odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i mimo, że w przypadku sporu dotyczącego odrzucenia
ofert, ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym, to odwołujący się wykonawcy nie powinni
pozostawać całkowicie bierni. Tymczasem odwołujący nie wywodzili, że opisany przez
zamawiającego stan rzeczy nie zakłóca konkurencji. W charakterze dowodów odwołujący
powoływali przede wszystkim fakty dotyczące zachowania zamawiającego w innych
postępowaniach, co nie ma znaczenia dla oceny czynności zamawiającego w badanym
postępowaniu oraz wskazywali na hipotetyczne powiązania między innymi wykonawcami
uczestniczącymi w tym postępowaniu, co również jest niemiarodajne dla legalności działania
zamawiającego, nawet w kontekście zasady równego traktowania wykonawców. Całokształt
przyczyn, dla których zamawiający odrzucił oferty odwołujących był bowiem szerszy, niż
okoliczności wskazane przez odwołującego.
Izba nie dopuściła zatem dowodów, o przeprowadzenie których wnosił Zakład Zieleni Sp. z o.o.
Odwołanie wniesione przez AG – Complex Sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO
2651/14):
Odwołanie podlega oddaleniu, gdyż odwołujący nie wykazał przesłanek wymaganych przez
art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, legitymacja do wniesienia odwołania
przysługuje wykonawcy, który wykaże łączne spełnienie następujących przesłanek: posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia, poniesienie lub możliwości poniesienia szkody
połączonej adekwatnym związkiem przyczynowo - skutkowym z naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy. Środki ochrony prawnej przysługują zatem tylko takiemu
wykonawcy (uczestnikowi konkursu lub innemu podmiotowi), który wykaże interes w uzyskaniu
zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z
rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia,
potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia (wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie
Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II Ca 9/11 – Zamówienia publiczne w
orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze – M. Stręciwilk (red.), Zeszyt nr 14, str. 93, teza 166).
Legitymacja do wniesienia odwołania warunkowana jest koniecznością uzyskania ochrony
prawnej przed nieuzasadnionym pozbawieniem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub uzyskaniem takiego zamówienia. Przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp nie są
więc spełnione w przypadku wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
gdyż taki wykonawca wnosząc odwołanie w istocie kwestionuje wybór własnej oferty. Odwołanie
jest tymczasem środkiem ochrony prawnej skierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy,
polegającą na możliwości uzyskania zamówienia w danym postępowaniu, nie zaś na uzyskanie
zamówienia przez wykonawcę, którego ofertę zamawiający wybrał, na korzystniejszych
warunkach.
Dostrzec przy tym trzeba, że ponowienie aukcji elektronicznej nie oznacza, że odwołujący
uzyska zamówienie. Po pierwsze: nie wiadomo, czy w wyniku ponowionych czynności, których
domaga się odwołujący, do aukcji dojdzie. Po drugie: brak jest racjonalnej pewności, że
odwołujący weźmie w niej udział. Po trzecie: nie wiadomo czy w ramach ponowionej aukcji oferta
odwołującego zostanie wybrana.
Przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp stanowią samodzielne przesłanki
dopuszczalności odwołania o charakterze materialno prawnym. Ich brak oznacza oddalenie
odwołania, bez konieczności odnoszenia się do zarzutów podniesionych w odwołaniu (za
wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 05.05.2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08 - Zamówienia
publiczne w orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze - M. Stręciwilk red. Zeszyt nr 4, str.122, teza 197).
Dla prezentowanej oceny nie ma znaczenia, że zamawiający w zaproszeniu do udziału w
aukcji skierowanym do odwołującego nie wskazał uczestników aukcji. Ustawa nie nakłada na
zamawiającego na tym etapie powinności informowania wykonawców o efektach oceny ich oferty
oraz o odrzuceniu oferty, czy też wykluczeniu wykonawców konkurencyjnych w danym
postępowaniu. Z faktu niepoinformowania wykonawców o wynikach oceny badania i oceny ofert na
tym etapie postępowania, przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej i zaproszeniem do niej
wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, nie można zamawiającemu postawić
zarzutu, ani tym bardziej uzasadniać spełnienia przesłanek wymaganych przez art. 179 ust. 1 Pzp
przez wykonawcę, który wygrał aukcję i w rzeczywistości wnosi odwołanie podważające ten wybór.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji,
wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
………………………
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
