rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-08-27
rok: 2014
data dokumentu: 2014-08-27
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO1669/14
KIO1669/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2014 r. przez
Odwołującego –A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pan A. G.
„MIDPOL-INVESTMENT”
z
siedzibą
w
Tokarni
(32-436),
Tokarnia nr 509, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Budynków
Komunalnych, os. Złotej Jesieni 14, 32-436 Kraków,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2014 r. przez
Odwołującego –A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pan A. G.
„MIDPOL-INVESTMENT”
z
siedzibą
w
Tokarni
(32-436),
Tokarnia nr 509, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Budynków
Komunalnych, os. Złotej Jesieni 14, 32-436 Kraków,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – A. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Pan A. G. „MIDPOL-INVESTMENT” z siedzibą w Tokarni (32-
436), Tokarnia nr 509i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pan A. G. „MIDPOL-
INVESTMENT”
z
siedzibą
w
Tokarni
(32-436),
Tokarnia nr 509tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1669/14
Uzasadnienie
Zamawiający
–
Zarząd Budynków
Komunalnych,
os.
Złotej
Jesieni
14,
32-436 Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa budynku szkoły przy ul. Czerwieńskiego 16
w Krakowie
na
budynek
biurowy
(siedzibę
Z.B.K.)” (znak
sprawy:
36/2014).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 czerwca 2014 r.,
pod nr 138759-2014
W dniu 7 sierpnia 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy Spółdzielnia Rzemieślnicza „Budmet”
z siedzibą w Krakowie (31-902), os. Willowe 30 oraz o odrzuceniu oferty A. G.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Pan
A.
G.
„MIDPOL-INVESTMENT”
z
siedzibą
w
Tokarni
(32-436),
Tokarnia
nr
509
(dalej: „Odwołujący”).
Wyżej wskazane czynności zaskarżone zostały odwołaniem z dnia 14 sierpnia
2014 r., w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89. ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo,że odpowiadała
treści
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
(dalej: „SIWZ”),
2. art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. dokonania ponownej oceny ofert i powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Na uzasadnienie sformułowanych zarzutów Odwołujący stwierdził, że w treści
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał, jakoby:
1. w
kosztorysach
ofertowych
pn.:
„Termomodernizacja”,
w
poz.
4.5,
„Termomodernizacja – część nie objęta dotacją”, w poz. 3.6, 3.7, 7.5, 8.6, 8.14
oraz „Roboty wykończeniowe”, w poz. 1.9.6, 1.9.15, 1.9.23 zostały ujęte papy
podkładowa ZDUNBIT PF i nawierzchniowa ZDUNBIT WF, których parametry
wykazane w kartach technicznych nie są zgodne z parametrami wymaganymi,
podanymi w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
zwanej dalej „STWiORB” (ogólnej – str. 11 i Szczegółowej – str. 81) m.in.
w zakresie grubości; w ofercie jako grubość papy podkładowej wskazano 3,4 mm
(plus/minus 5%), a winno być 4,0 mm, natomiast w przypadku papy
nawierzchniowej jest 4,4 mm (plus/minus 5%), a powinno być 5,0 mm,
2. w
kosztorysie
„Instalacje
elektryczne
wewnętrzne”,
w
poz.
60,
przyjęto nieprawidłowy materiał: jest „cegła, cement, wapno, piasek”, a powinno
być „masa ognioodporna (masa przeciwpożarowa)”,
co miało stanowić uzasadnioną podstawę do odrzucenia jego oferty na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący zakwestionował przedstawione powyżej argumenty, którymi posłużył się
Zamawiający w celu odrzucenia złożonej oferty.
Podkreślił, że w przedmiarze„Termomodernizacja”, pod poz. 4.5, Zamawiający zawarł
następujący opis: „[…]Poz. przedmiaru 4.5: KNRW 202/504/2 Pokrycie dachów papą
termozgrzewalną, 2-warstwowe.[…]”. Odwołujący, sporządzając na tej podstawie ofertę,
w odnośnej pozycji kosztorysu ofertowegoumieścił opis: „[…]Pokrycie dachów papą
termozgrzewalną, 2-warstwowe, Materiały: Papa zgrzewalna polimerowo-asfaltowa
podkładowa Zdunbit PF, Papa zgrzewalna polimerowo-asfaltowa wierzchniego krycia
Zdunbit WF, Gaz propanowo-butanowy płynny, Roztwór asfaltowy do gruntowania na
zimno.[…]”. Oświadczył przy tym, że podany przez niego wykaz materiałów wynika
z Katalogu Nakładów Rzeczowych (KNR) stanowiącego podstawę do sporządzania
kosztorysów szczegółowych, co jest zgodne z wymaganiem Zamawiającego określonym
w przedmiarze jako: poz. KNRW 202/504/2.
Z kolei w przedmiarze pn.:„Termomodernizacja – część nie objęta dotacją”, w poz.
3.6, 3.7, 7.5, 8.6, 8.14, Zamawiający zawarł następujące opisy:
− pozycja przedmiaru 3.6: „[…]KNRW 202/504/1 p.a Pokrycie dachów papą
termozgrzewalną, 1-warstwowe papa podkładowa.[…]”.
Odwołujący
w
odpowiadającym
przedmiarowi
kosztorysie
ofertowym
„Termomodernizacja II”, w poz. 3.6, umieścił opis: „[…]KNRW 202/504/1 p.a
Pokrycie dachów papą termozgrzewalną, 1-warstwowe papa podkładowa,
materiały: Papa zgrzewalna modyfikowana SBS podkładowa Zdunbit PF,
Gaz propanowo-butanowy płynny, Roztwór asfaltowy do gruntowania na
zimno.[…]”.
− pozycja
przedmiaru 3.7: „[…]KNRW 202/504/2 Pokrycie dachów papą
termozgrzewalną, 2-warstwowe.[…]”.
Odwołujący, sporządzając na tej podstawie ofertę, w kosztorysie ofertowym
„Termomodernizacja II”, w poz. 3.7, umieścił opis: „[…]KNRW 202/504/2 Pokrycie
dachów papą termozgrzewalną, 2-warstwowe, Materiały:Papa zgrzewalna
polimerowo-asfaltowa podkładowa Zdunbit PF, Papa zgrzewalna polimerowo-
asfaltowa wierzchniego krycia Zdunbit WF, Gaz propanowo-butanowy płynny
Roztwór asfaltowy do gruntowania na zimno. […]”.
− pozycja
przedmiaru 7.5: „[…]KNRW 202/504/2 Pokrycie dachów papą
termozgrzewalną, 2-warstwowe.[…]”.
Odwołujący
w
odpowiadającej
ww.
opisowi
pozycji
kosztorysu
„Termomodernizacja II” umieścił opis: „[…]KNRW 202/504/2 Pokrycie dachów
papą termozgrzewalną, 2-warstwowe, Materiały:Papa zgrzewalna polimerowo-
asfaltowa
podkładowa
Zdunbit
PF,
Papa
zgrzewalna
polimerowo-asfaltowa
wierzchniego
krycia
Zdunbit
WF,
Gaz propanowo-butanowy płynny, Roztwór asfaltowy do gruntowania na
zimno.[…]”.
− pozycja przedmiaru 8.6: „[…] KNRW 202/504/3 Pokrycie dachów papą
termozgrzewalną, obróbki z papy nawierzchniowej.[…]”.
Odwołujący w kosztorysie ofertowym „Termomodernizacja II”, w poz. 8.6,
umieścił opis: „[…]KNRW 202/504/3 Pokrycie dachów papą termozgrzewalną,
obróbki z papy nawierzchniowej, Materiały: Papa zgrzewalna polimerowo-
asfaltowa wierzchniego krycia Zdunbit WF, Gaz propanowo-butanowy płynny,
Roztwór asfaltowy do gruntowania na zimno, Nakłady pomocnicze,
Materiały inne (Materiały).[…]”.
− pozycja przedmiaru 8.14: „[…]KNRW 202/504/3 Obróbki z papy nawierzchniowej
– pokrycie czapek kominowych papą termozgrzewalną.[…]”.
Odwołujący w odnośnej pozycji umieścił opis: „[…]KNRW 202/504/3 Obróbki
z papy nawierzchniowej – pokrycie czapek kominowych papą termozgrzewalną,
Materiały:
Papa
zgrzewalna
polimerowo-asfaltowa
wierzchniego
krycia
Zdunbit WF, Gaz propanowo- butanowy płynny, Roztwór asfaltowy do
gruntowania na zimno, Nakłady pomocnicze, Materiały inne (Materiały).[…]”.
Odwołujący stwierdził, że podane przez niego opisy wynikały z Katalogu Nakładów
Rzeczowych (KNR) stanowiącego podstawę do sporządzania kosztorysów szczegółowych,
co było zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w przedmiarze jako: poz.
KNRW 202/504/1, KNRW 202/504/2 i KNRW 202/504/3.
Analogicznie, w ocenie Odwołującego, przedstawia się sytuacja w opisach pozycji
1.9.6,
1.9.15
i
1.9.23
przedmiaru
„Roboty
budowlane
wykończeniowe”
oraz
w odpowiadających im pozycjach kosztorysu. Zamawiający zarzucił, że tak skonstruowana
oferta pozostaje w sprzeczności z SIWZ, w szczególności ze STWiORB, gdzie Zamawiający
opisał właściwości techniczne papy podkładowej bitumicznej. Podkreślić należy, że w pkt 9.1
SIWZ („Opis sposobu obliczenia ceny oferty”), Zamawiający wskazał, że „[…]Cenę oferty
należy obliczyć w oparciu o Przedmiary robót, stanowiące Załącznik Nr 7 do SIWZ.[…]”.
Odwołujący konstruując kosztorysy ofertowe postąpił zgodnie z wymaganiem określonym
w przytoczonym postanowieniu SIWZ i za podstawę sporządzenia wyceny przyjął
przedmiary. W przedmiarach Zamawiający wskazał na pozycje katalogowe KNR,
które określają m.in. rodzaj materiałów, których należy użyć do danego rodzaju robót.
Jeżeli zamiarem Zamawiającego było, aby przy szacowaniu ceny uwzględnić odstępstwa od
pozycji katalogowych KNR, winien wyraźnie zaznaczyć tę okoliczność w przedmiarach,
tak aby wykonawca sporządzając ofertę miał jasną i nie budzącą wątpliwości informację,
w jaki sposób winien obliczyć cenę. W sytuacji, gdy przedmiary wskazują na określoną
pozycję KNR, a jednocześnie w STWiORB zawarte są wymagania odbiegające od tych
wskazanych w przedmiarach, Odwołujący odniósł się do wymagań zawartych
w przedmiarach, ponieważ ten właśnie dokument, zgodnie z pkt 9.1. SIWZ stanowił
podstawę obliczenia ceny. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zobowiązany jest do
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 Pzp). Dodał,że w przypadku robót budowlanych zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Część dokumentacji projektowej stanowią przedmiary, które – zgodnie z § 6
ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego
(Dz.U.2013.1129 j.t.), zwanego dalej „Rozporządzeniem” – powinny zawierać zestawienie
przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich
wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających
szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania
i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych
robót podstawowych. Zamawiający w przedmiarach zawarł zestawienie robót oraz podał
numery KNR, bez jakiegokolwiek odniesienia się do STWiORB. Tym samym nie jest
dopuszczalne uznanie oferty, której częścią są kosztorysy ofertowe sporządzone na
podstawie opisu robót zawartego w przedmiarach, zgodnie z wyraźnymi wytycznymi,
aby przedmiary stanowiły podstawę obliczenia cen jednostkowych, za sprzeczną z SIWZ na
tej podstawie, że w kosztorysach ofertowych brak jest odniesienia do wymagań zawartych
w STWiORB, podczas gdy to sporządzone przez Zamawiającego przedmiary nie zawierałyżadnego wskazania na właściwe zapisy STWiORB.
Odnosząc się do kolejnej podstawy odrzucenia oferty Odwołujący wskazał,że w przedmiarze robót pn.: „Układ pomiarowy dla energii elektrycznej”,w poz. 60,
Zamawiający zawarł następujący opis: „[…]KNR-W 4-010325/05 Zamurowanie przebić
w stropach
ceramicznych
–
strefy
ppoż.,
uszczelnienie
masą
ppoż.[…]”.
Odwołujący, sporządzając na tej podstawie ofertę, w odpowiednim kosztorysie ofertowym
zawarł opis: „[…]KNRW 401/325/5 (1) Zamurowanie przebić w stropach ceramicznych,
Materiały: Cegła budowlana pełna, Cement portlandzki zwykły "35" bez dodatków,
Wapno suchogaszone (hydratyzowane), Piasek do zapraw, Nakłady pomocnicze,
Materiały inne (Materiały).[…]”. Zaznaczył, że podany przez niego wykaz materiałów wynika
z Katalogu Nakładów Rzeczowych (KNR) stanowiącego podstawę do sporządzania
kosztorysów szczegółowych, co jest zgodne z wymaganiem zamawiającego określonym
w przedmiarze jako poz. KNRW 401/325/3. Zamawiający zarzucił, że tak skonstruowana
oferta pozostaje w sprzeczności z SIWZ, ponieważ przyjęto nieprawidłowy materiał
w kosztorysach (cegłę, cement, wapno, piasek zamiast masy ognioodpornej). Niezależnie od
podniesionego wyżej argumentu o zgodności opisu pozycji w kosztorysie z podanym przez
Zamawiającego numerem KNR, Zamawiający dokonując oceny tej pozycji kosztorysowej
jako dyskwalifikującej ofertę nie uwzględnił, że kosztorys ofertowy został sporządzony
w większym stopniu szczegółowości, niż przedmiar. Użycie w opisie zastosowanych
materiałów m.in. cegły, cementu, wapna, czy piasku, nie stoi w sprzeczności z wymogiem
uszczelnienia masą ppoż. Zamawiający pominął chociażby, że w zakwestionowanej pozycji
znajdują się również materiały pomocnicze oraz materiały inne. Użycie opisów materiałów
zgodnie z odpowiednią pozycją KNR w kosztorysach ofertowych, które służą przede
wszystkim ustaleniu ceny, nie przesądza o niezgodności realizacji umowy zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający przede wszystkim nie
uwzględnił, że kosztorysy ofertowe stanowią pewien element oferty, mający na celu przede
wszystkim ustalenie ceny za wykonywane roboty budowlane. Nie może budzić wątpliwości,że przedmiary nie zawierają wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, a wręcz mają
charakter pomocniczy w stosunku do projektów budowlanych i wykonawczych, ich celem jest
umożliwienie dokonania należytej wyceny robót. Stwierdził, że kosztorysy ofertowe stanowią
niejako odbicie przedmiarów po stronie wykonawcy, mają do nich podobny charakter,
nie przesądzają jednakże o sposobie wykonania robót. Zakres zobowiązania wykonawcy
w tym względzie określa dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania
i odbioru robót budowlanych. Zamawiający dokonując oceny ofert powinien uwzględnić
zarówno pomocniczy charakter przedmiarów, jak i odpowiadających im po stronie
wykonawcy kosztorysów wykonawczych. Istniejące rozbieżności pomiędzy kosztorysami
ofertowymi a dokumentacją projektową należy – w przekonaniu Odwołującego –
oceniać z uwzględnieniem szczególnego charakteru kosztorysów ofertowych, zwłaszcza
jeżeli powstałe rozbieżności wynikają z przyjętego w przedmiarach sposobu obliczania ceny
i jest oczywiste że nie stanowią zamierzonego działania wykonawcy, mającego na celu
zaoferowanie innych rozwiązań materiałowych, niż to wynika z opisu przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie z uwagi
na upływ terminu związania ofertą, w czym upatrywał utraty przez Odwołującego statusu
wykonawcy, i w konsekwencji – uprawnienia do skorzystania ze środka ochrony prawnej,
a nadto o jego oddalenie.
W pierwszeństwie podkreślono, że przedmiot zamówienia opisany został,
zgodnie zart. 29-31 Pzp, za pomocą dokumentacji projektowej, STWiORB oraz, w zakresie
instalacji klimatyzacji, programu funkcjonalno-użytkowego. Sporządzenie oferty zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia było bezwzględnym obowiązkiem Odwołującego
i gwarancją dla Zamawiającego właściwego wykonania zamówienia.
Jako istotny błąd oferty Odwołującego wykazano, że w kosztorysach ofertowych
„Termomodernizacja" w poz. 4.5, „Termomodernizacja – część nie objęta dotacją" w poz. 3.6,
3.7, 7.5, 8.6, 8.14, oraz w kosztorysie „Roboty wykończeniowe" w poz. 1.9.6, 1.9.15, 1.9.23
zostały ujęte papy: podkładowa ZDUNBIT PF i nawierzchniowa ZDUNBIT WF,
których parametry nie są zgodne z parametrami wymaganymi przez. Zamawiającego
w STWiORB, m.in. w zakresie grubości. W kosztorysie ofertowym Odwołującego wskazano
na grubość papy podkładowej 3,4 mm (+/- 5%), podczas gdy wymagane były 4mm, a papy
nawierzchniowej – 4,4 mm (+/- 5%), przy wymaganych 5 mm. W konsekwencji Zamawiający
stwierdził, że zastosowane w kosztorysie ofertowym materiały(papa ZDUNBIT PF,
ZDUNBIT WF), niezgodne pod względem parametrów technicznych i jakościowych
z wymaganymi przez Zamawiającego, powodują znaczące obniżenie standardu (jakość papy)
i bezpieczeństwa inwestycji (palność, zabezpieczenia przeciwpożarowe). Skalę robót,
które w ofercie obniżają wymagany przez Zamawiającego standard, pokazuje – jego zdaniem
– ilość wycenionego materiału, tj. papy podkładowej (665,50 m
2
) i papy nawierzchniowej
(411,63 m
2
), czego nie można uznać za ilość marginalną.
Zamawiający wyjaśnił, że w przedmiarach robót podał pozycje katalogowe KNR,
które określają m.in. rodzaj materiałów niezbędnych do użycia i wyceny danego rodzaju
robót. W pozycjach kosztorysu ofertowego, które spowodowały odrzucenie oferty,
Odwołujący zastosował materiały, które nie wynikają z zadanych w przedmiarach pozycji
KNR, a to KNRW 202/504/1, KNRW 202/505/2, KNRW 202/504/3. Przedmiotowe pozycje
katalogowe, stworzone przez WACETOB, nie podają konkretnych pap o określonych
właściwościach. Wśród materiałów wykazują m. in. papę podkładową i papę nawierzchniową.
Jeśli występuje błąd w programie kosztorysowym, to zawsze można go na etapie
sporządzania
oferty
skorygować
do
oryginalnej
wersji
pozycji
katalogowej.
Wykonawca zatem, w ocenie Zamawiającego, świadomie i celowo zastosował konkretne
papy ZDUNBIT PF i ZDUNBIT WF, których parametry, jak opisano wyżej, nie odpowiadają
wymaganym przez Zamawiającego. Podkreślono przy tym, że dodatkowym potwierdzeniem
poglądu., iż Odwołujący świadomie zastosował inne niż wymagane przez Zamawiającego
materiały, jest fakt, że w Postępowaniu brało udział 8 wykonawców, z których większość,
podobnie jak Odwołujący, sporządziła kosztorysy ofertowe przy pomocyprogramów
kosztorysowych „ZUZIA” i żaden z nich nie proponował pap ZDUNBIT PF i ZDUNBIT WF.
Gdyby Odwołujący nie wskazał konkretnych materiałów, posiadających konkretne parametry,
z nazw (papa ZDUNBIT PF, ZDUNBIT WF), a jedynie wpisał ogólne nazwy (tj. papa
podkładowa i papa nawierzchniowa), Zamawiający uznałby taką ofertę za prawidłową,
bowiem takie ogólne wskazanie zostałoby przyjęte jako deklaracja Odwołującego,że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przy zastosowaniu materiałów i technologii
określonych w dokumentacji STWiORB, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego składanym
w Formularzu oferty w brzmieniu „[…]zapoznałem się i akceptuję bez zastrzeżeń treść SIWZ,
w tym wzór umowyoraz wszystkie zmiany SIWZ (w tym wzoru umowy) wraz z udzielonymi
przez Zamawiającego odpowiedziami na pytania[…]”.
Następnie Zamawiający wskazał, że wpoz. 60 kosztorysu ofertowegopn.
„Instalacje elektryczne wewnętrzne” przyjęto nieprawidłowy materiał, tj.cegłę, cement, wapno i
piasek, podczas gdy powinna zostać zastosowana i wyceniona „masa ognioodporna (masa
przeciwpożarowa)”. W pozycji tej Zamawiający wyraźnie określił i ukierunkował wykonawców
poprzez
rozszerzenie
opisu
pozycji
przedmiaru
(oryginalny
opis
pozycji
KNR-W 401 0325/05: „Zamurowanie przebić w stropach ceramicznych” został celowo
rozszerzony do opisu „Zamurowanie przebić w stropach ceramicznych – strefy ppoż,
uszczelnienie masą ppoż. – 42 szt.”) z uwagi na fakt, iż pozycja dotyczy zamurowania
przebić pomiędzy różnymi strefami pożarowymi, co zgodnie z technologią wykonania robót
należy wykonać masą pożarową (ognioodporną). Zastosowanie dokładnie takiego materiału
zapewnia pewne oddzielenie pożarowe pomiędzy strefami pożarowymi i jest wymagane
przez stosowne organy PaństwowejStraży Pożarnej przy odbiorze końcowym obiektu,
przed oddaniem go do eksploatacji. Zatem materiał zastosowany przez Odwołującego
w pozycji: KNR-W 4-01 0325/05 (czyli: cegła, cement, wapno, piasek) jest sprzeczny
z materiałem wymaganym przez Zamawiającego (masa pożarowa) i co za tym idzie
z prawidłową technologią wykonania tego rodzaju przebicia, wyraźnie określonego przez
Zamawiającego poprzez rozszerzenie opisu przedmiaru. W odniesieniu do zawartej
w odwołaniu argumentacji, że w omawianej pozycji znajdują się również materiały
pomocnicze oraz materiały inne Zamawiający stwierdził, że nie jest to możliwe,
gdyż w oryginalnej pozycji kosztorysowej występują co prawda materiały pomocnicze,
lecz stanowią one jedynie 1,5% wartości materiału. Przy tak niskim udziale materiałów
pomocniczych nie jest możliwe uzyskanie wymaganych parametrów technologicznych
materiałów zdefiniowanych przez Zamawiającego.
Na rozprawie strony podtrzymały argumentację zawartą w złożonych pismach
procesowych.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści zrzutów
ekranu
z
programu
do
kosztorysowania
„ZUZIA”
na
okoliczność
zgodności
zakwestionowanych w ofercie odwołującego pozycji kosztorysowych z KNR wskazanymi
przez Zamawiającego.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści
korespondencji poczty elektronicznej z A.W. z Ośrodka Kosztorysowania Robót
Budowlanych WACETOB sp. z o.o. na okoliczność braku wskazania w katalogu nakładów
rzeczowych (KNR), za pomocą którego opisane zostały poszczególne pozycje przedmiarów
robót nazw handlowych konkretnych wyrobów budowlanych, a nadto z treści kart
technicznych pap asfaltowych wskazanych w treści oferty Odwołującego na okoliczność
niezgodności ich parametrów technicznych z wymaganiami wynikającymi ze STWiORB.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i Przystępującego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części
uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie stwierdzono, że wbrew argumentacji Zamawiającego, brak jest podstaw
do uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania, jako wniesionego przez podmiot
nieuprawniony (art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp). Izba nie podziela bowiem argumentacji,
jakoby upływ terminu związania ofertą przed wniesieniem odwołania powodował de iure et
facto utratę przez skarżącego statusu wykonawcy. Należy zauważyć, że przepis art. 179 ust.
1 Pzp wskazuje na wykonawcę, jako jeden z podmiotów, któremu przysługuje uprawnienie
do wniesienia odwołania. Pojęcie wykonawcy zdefiniowane zostało w przepisie art. 2 pkt 11
Pzp, jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca
osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę
lub zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. Literalna wykładania wzmiankowanej
regulacji prowadzi zatem do wniosku, że ustawodawca nie uzależnił posiadania przez dany
podmiot statusu wykonawcy od okoliczności, czy jest on związany złożoną przezeń ofertą,
wystarczające jest bowiem już samo złożenie oferty. Trzeba mieć wprawdzie na względzie,że posiadanie statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
cechuje się pewną dynamiką i raz uzyskany status takiego podmiotu, uprawniający wszak do
wniesienia odwołania, może zostać utracony. Będzie tak, przykładowo, w sytuacji, gdy dany
podmiot przejawia zainteresowanie konkretnym zamówieniem, zwracając się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ (ubieganiem się o udzielenie zamówienia
publicznego jest zasadniczo każdy przejaw zainteresowania toczącą się w jego przedmiocie
procedurą), ale nie składanastępnie oferty. Wówczas status wykonawcy przysługiwać mu
będzie wyłącznie do upływu terminu składania ofert, ergo będzie mógł on wnieść odwołanie
wobec postanowień SIWZ, ale już nie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Powyższa
konkluzja
(abstrahując
na
tym
etapie
rozważań
od
pozostałych,
stricte materialnoprawnych, przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp) nie stoi jednak, zdaniem Izby,
na przeszkodzie możliwości uznania za uprawnionego do wniesienia odwołania podmiotu,
który złożył ofertę, choćby w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przestał być nią związany.
Wobec powyższego Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania
stwierdzając, że zostało ono wniesione przez wykonawcę w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 11
Pzp (do którego odsyła art. 179 ust. 1 Pzp), wskutek czego podlegało ono merytorycznemu
rozpoznaniu na rozprawie.
Rozstrzygając
o
odwołaniu
Izba
w
pierwszeństwie
zbadała
przesłanki
materialnoprawne, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu
zamówienia publicznego oraz poniesienie (możliwość poniesienia) szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Okoliczności te decydują o zasadności
wniesionego środka ochrony prawnej i muszą zaistnieć kumulatywnie.Mając na względzie
ustalony przez Izbę stan faktyczny, stwierdzono, że ww. przesłanki nie ziściły się.
Interes w uzyskaniu zamówienia, definiowany najogólniej, jako możliwość jego
uzyskania, oceniany jest przez Izbę na moment wniesienia odwołania. Istnienie przeszkód
w następczym uzyskaniu zamówienia publicznego (bądź w hipotetycznej możliwości
zrealizowania tak określonego celu odwołania) stanowi w istocie o braku możliwości
uwzględnienia środka ochrony prawnej. Obstrukcji takiej, ad casum, upatrywać należy
w upływie terminu związania ofertą przed wniesieniem odwołania. Analiza dokumentacji
Postępowania prowadzi do wniosku, że – biorąc pod uwagę termin otwarcia ofert (14 lipca
2014 r.), długość terminu związania ofertą (30 dni – argument z pkt 15 SIWZ),
nieskorzystanie przez Zamawiającego z uprawnienia wynikającego z przepisu art. 85 ust. 2
Pzp (wystąpienie do wykonawców z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą) i wreszcie nieprzedłużenie terminu związania oferta przez samego
Odwołującego – termin związania ofertą upłynął w dniu 12 sierpnia 2014 r., czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, ani nie przedstawił Izbie dowodów pozwalających na poczynienie
odmiennych ustaleń, natomiast odwołanie zostało wniesione w dniu 14 sierpnia 2014 r.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że wykonawca – nie będąc związany ofertą w dacie
złożenia środka ochrony prawnej – nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia,
a w konsekwencji – nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp wskazywanych w odwołaniu, jako że w następstwie uwzględnienia odwołania
i dokonania – zgodnie z jego żądaniami – powtórnej oceny ofert Zamawiający nie będzie
miał możliwości wyboru oferty Odwołującego i zawarcia z nim niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje w tym miejscu na konieczność rozróżnienia dwóch kwestii –
możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, który złożoną ofertą związany już nie jest
(pod tym wszakże warunkiem, że jej wybór nastąpił przed upływem omawianego terminu)
oraz możliwości wyboru jako oferty najkorzystniejszej takiej, dla której termin związania
ofertą
już
upłynął.
O
pierwszym
zagadnieniu
pozytywnie
wypowiedział
się
Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08
i w odniesieniu do niego orzecznictwo Izby zgodnie opowiada się za jego dopuszczalnością.
Trzeba jednak zauważyć, że z taką sytuacją nie będziemy mieli ad casum do czynienia.
Konstrukcja wniosków odwołania wskazuje, że w wyniku jego uwzględnienia Postępowanie
wróciłoby do etapu sprzed wyboru oferty najkorzystniejszej, którego to Odwołujący domagał
się unieważnienia, a zatem – zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego – do fazy powtórnej
oceny ofert. To zaś de facto postawiłoby Zamawiającego przed ewentualnością wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co byłoby niedopuszczalne z poniższych względów.
Po pierwsze należy powiedzieć, że skutki wygaśnięcia terminu związania ofertą trzeba
rozpatrywać nie tylko przez pryzmat przepisów Pzp, które de iure nie wprowadzają wymogu
ciągłego utrzymywania przez wykonawcę stanu związania ofertą (patrz przepis art. 85 Pzp),
ale sięgnąć również – poprzez odesłanie zawarte w art. 14 Pzp – do przepisów K.c.
Istotne znaczenie w tym zakresie ma przepis art. 66 K.c., w świetle którego stan związania
ofertą jest konstruktywnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Łączna interpretacja ww. przepisów prowadzi
w konsekwencji do logicznego wniosku, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi
w dacie związania ofertą. Należy bowiem zauważyć, że upływ terminu związania ofertą
powoduje jej wygaśnięcie, wobec czego nie sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle o ofercie
jako wiążącym oferenta oświadczeniem woli o gotowości do zawarcia umowy na określonych
w ofercie warunkach.
Po drugie – konieczne jest odniesienie się do zmian legislacyjnych, jakie na przestrzeni lat
zaszły w związku z omawianą kwestią. Do czasu nowelizacji dokonanej ustawą z dnia
4 września 2008 r. inicjatywa w zakresie przedłużania terminu związania ofertą należała
wyłącznie do zamawiających. Przepis ten uległ jednak zasadniczej zmianie, która należy
ocenić, jako przesunięcie ciężaru dbałości o stan związania ofertą z zamawiającego na
wykonawców. Zamawiającemu de lege lata przysługuje już tylko uprawnienie do
jednokrotnego zwrócenia się, w określonym czasie, do wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą na czas oznaczony, nie dłuższy niż 60 dni, podczas
gdy wykonawcy zyskali możliwość nieograniczonego czasem i ilością przedłużania
omawianego terminu. Przyjęcie zatem zapatrywań, że ciężar dbałości o istnienie stanu
związania ofertą spoczywa na zamawiającym, jako gospodarzu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz że możliwy jest wybór jako oferty najkorzystniejszej po
wygaśnięciu terminu związania ofertą byłoby nie do pogodzenia nie tylko z dokonaną zmianą
brzmienia przepisu art. 85 Pzp, ale w ogóle z sensem istnienia tej regulacji w przepisach
Pzp.
Po trzecie – należy mieć na względzie także i ten skutek, że dopuszczenie do oceny
zarówno ofert wykonawców, którzy nie są już nimi związani, jak i tych, którzy są nimi
związani nie tylko sankcjonowałoby ich nierówne traktowanie, ale również doprowadziłoby
w efekcie do nieuzasadnionego uprzywilejowania wykonawcy, którego ofertę –
pomimo wygaśnięcia terminu związania – wybrano, gdyż mógłby on, bez ujemnych
konsekwencji,
odmówić
zawarcia
umowy
w
sprawie
zamówienia
publicznego,
w przeciwieństwie do wykonawcy, którego ofertę wybrano przed upływem ww. terminu.
W jego bowiem przypadku niezawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego mogłoby
wiązać się chociażby z dotkliwymi skutkami finansowymi w postaci zatrzymania wadium,
które – ad casum – wynosiło 71.500,00 zł (argument z Rozdziału 16, ust. 16.1 SIWZ).
Reasumując – Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, bowiem nie
może skutecznie domagać się od Zamawiającego wyboru jego oferty i zawarcia z nim
umowy. Trzeba ponownie podkreślić, że celu odwołania należy upatrywać w poprawieniu
sytuacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podmiotu, który z tego środka
korzysta. W niniejszej sprawie taki efekt nie zostałby osiągnięty ze względu na brak
możliwości wyboru oferty Odwołującego, z uwagi na upływ terminu związania ofertą.
W konsekwencji
nie
została
również
spełniona
przesłanka
dotycząca
szkody,
bowiem wykonawca, który nie może uzyskać zamówienia nie może tym samym ponieść
uszczerbku majątkowego.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi na nieodpowiadające wymaganiom Zamawiającego właściwości pap
termozgrzewalnych Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
Ustalono, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia zgodnie z przepisem art. 31
ust. 1 Pzp, tj. przy pomocy dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych. Rolą wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, należących wszak do kategorii profesjonalnych uczestników obrotu
gospodarczego, jest całościowa interpretacja wymagań zamawiającego opisanych
w określonym z góry katalogu dokumentów, nie zaś opieranie się – jak uczynił to Odwołujący
– wyłącznie na informacjach pochodzących z jednego z nich. Odwołujący winien także
pamiętać, że przysługują mu ustawowe środki usuwania wszelkich niejasności, jakie mogą
pojawić się w związku z analizą wymagań SIWZ (patrz przepis art. 38 ust. 1 Pzp).
Wykonawca, który z takich uprawnień nie korzysta nie może, co do zasady, następnie
twierdzić o istnieniu niejasnych dla niego wymagań zamawiającego, które – co równie istotne
– miałyby zostać rozstrzygnięte na jego korzyść. Odwołujący – skupiając się na wykazywaniu
różnic pomiędzy treścią przedmiarów, a STWiORB pominął ważną z punktu widzenia
rozstrzygnięcia o zasadności omawianego zarzutu okoliczność, że żadne postanowienie
SIWZ nie nakładało na wykonawców konieczności wskazywania konkretnych nazw
handlowych wyrobów budowlanych, przy pomocy których oferują oni Zamawiającemu
wykonanie przedmiotu zamówienia. Skoro jednak Odwołujący posłużył się w kosztorysach
ofertowych pn.: „Termomodernizacja” (poz. 4.5), „Termomodernizacja II” (poz. 3.6, 3.7, 7.5,
8.6, 8.14) oraz „Roboty wykończeniowe” (poz. 1.9.6, 1.9.15 i 1.9.23), stanowiących
odpowiedniki sporządzonych przez Zamawiającego przedmiarów pn. „Termomodernizacja”,
„Termomodernizacja – część nie objęta dotacją” oraz „Roboty budowlane wykończeniowe”,
nazwami konkretnych wyrobów (papy podkładowa ZDUNBIT PF i nawierzchniowa ZDUNBIT
WF), to trudno doszukiwać się w tym celu innego, aniżeli taki, że to właśnie te materiały ma
on zamiar zastosować, o ile jego oferta zostanie wybrana, a umowa – zawarta.
Wobec powyższego, choć postanowienia SIWZ nie przewidywały procedury weryfikowania
właściwości wymienionych w ofertach wykonawców wyrobów budowlanych, trudno było
ad casum odmówić Zamawiającemu takiego uprawnienia, tym bardziej że zrealizowane ono
zostało
na
podstawie
informacji
powszechnie
dostępnych
(kart
technicznych
zamieszczonych w sieci). W konsekwencji Zamawiający prawidłowo uznał, że ww. wyroby
budowlane nie spełniają wynikającego ze STWiORB wymagania dotyczącego grubości papy
(vide: pkt 5.3 STWiORB, str. 81), które to nie było między stronami sporne. Co równie
istotne, Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do stwierdzonej przez Zamawiającego
niezgodności treści oferty z SIWZ, nie przedstawił dowodu na okoliczność, że przyjęte w jego
ofercie papy spełniają wymagania Zamawiającego, albo że możliwe było od nich jakiekolwiek
odstępstwo. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja na odparcie stanowiska
Zamawiającego o braku odniesienia konkretnych pozycji przedmiarów do treści STWiORB
nie mogła się ostać nie tylko ze względów omówionych powyżej, ponieważ okoliczność,że Zamawiający ukształtował zapisy SIWZ w taki sposób, że wymagał od wykonawców
przeprowadzenia określonych procesów myślowych (skonfrontowania przedmiarów ze
STWiORB) nie świadczy jeszcze o istnieniu sprzeczności, czy niejasności, które należy
interpretować z korzyścią dla wykonawców.
Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego dotyczącej niezastosowania
w poz. 60 kosztorysu ofertowego pn. „Instalacje elektryczne wewnętrzne” wymaganej przez
Zamawiającego masy przeciwpożarowej. Odwołujący nie udowodnił, że pomimo
wyszczególnienia w niej szeregu materiałów innego rodzajuakurat w przypadku masy
przeciwpożarowej ujął ją pod poz. „Materiały inne”, której wartość określona została na 1,5%
wartości wszystkich materiałów wycenionych w tej pozycji kosztorysu. Izba miała przy tym na
względzie, że już pod poz. 61 wspomnianego kosztorysu, również wymagającej –
zgodnie z przedmiarem Zamawiającego (poz. 61 przedmiaru pn.: „Układ pomiarowy dla
energii elektrycznej”) – zastosowania masy przecipożarowej, Odwołujący wycenił ją osobno.
Okoliczności sprawy dają zatem podstawę do stwierdzenia, że w zakwestionowanej przez
Zamawiającego pozycji kosztorysu ofertowego Odwołujący pominął wymóg Zamawiającego,
nie zaś ujął go w zawoalowany sposób.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – A. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Pan A. G. „MIDPOL-INVESTMENT” z siedzibą w Tokarni (32-
436), Tokarnia nr 509i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pan A. G. „MIDPOL-
INVESTMENT”
z
siedzibą
w
Tokarni
(32-436),
Tokarnia nr 509tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1669/14
Uzasadnienie
Zamawiający
–
Zarząd Budynków
Komunalnych,
os.
Złotej
Jesieni
14,
32-436 Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa budynku szkoły przy ul. Czerwieńskiego 16
w Krakowie
na
budynek
biurowy
(siedzibę
Z.B.K.)” (znak
sprawy:
36/2014).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 czerwca 2014 r.,
pod nr 138759-2014
W dniu 7 sierpnia 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy Spółdzielnia Rzemieślnicza „Budmet”
z siedzibą w Krakowie (31-902), os. Willowe 30 oraz o odrzuceniu oferty A. G.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Pan
A.
G.
„MIDPOL-INVESTMENT”
z
siedzibą
w
Tokarni
(32-436),
Tokarnia
nr
509
(dalej: „Odwołujący”).
Wyżej wskazane czynności zaskarżone zostały odwołaniem z dnia 14 sierpnia
2014 r., w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89. ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo,że odpowiadała
treści
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
(dalej: „SIWZ”),
2. art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. dokonania ponownej oceny ofert i powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Na uzasadnienie sformułowanych zarzutów Odwołujący stwierdził, że w treści
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał, jakoby:
1. w
kosztorysach
ofertowych
pn.:
„Termomodernizacja”,
w
poz.
4.5,
„Termomodernizacja – część nie objęta dotacją”, w poz. 3.6, 3.7, 7.5, 8.6, 8.14
oraz „Roboty wykończeniowe”, w poz. 1.9.6, 1.9.15, 1.9.23 zostały ujęte papy
podkładowa ZDUNBIT PF i nawierzchniowa ZDUNBIT WF, których parametry
wykazane w kartach technicznych nie są zgodne z parametrami wymaganymi,
podanymi w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
zwanej dalej „STWiORB” (ogólnej – str. 11 i Szczegółowej – str. 81) m.in.
w zakresie grubości; w ofercie jako grubość papy podkładowej wskazano 3,4 mm
(plus/minus 5%), a winno być 4,0 mm, natomiast w przypadku papy
nawierzchniowej jest 4,4 mm (plus/minus 5%), a powinno być 5,0 mm,
2. w
kosztorysie
„Instalacje
elektryczne
wewnętrzne”,
w
poz.
60,
przyjęto nieprawidłowy materiał: jest „cegła, cement, wapno, piasek”, a powinno
być „masa ognioodporna (masa przeciwpożarowa)”,
co miało stanowić uzasadnioną podstawę do odrzucenia jego oferty na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący zakwestionował przedstawione powyżej argumenty, którymi posłużył się
Zamawiający w celu odrzucenia złożonej oferty.
Podkreślił, że w przedmiarze„Termomodernizacja”, pod poz. 4.5, Zamawiający zawarł
następujący opis: „[…]Poz. przedmiaru 4.5: KNRW 202/504/2 Pokrycie dachów papą
termozgrzewalną, 2-warstwowe.[…]”. Odwołujący, sporządzając na tej podstawie ofertę,
w odnośnej pozycji kosztorysu ofertowegoumieścił opis: „[…]Pokrycie dachów papą
termozgrzewalną, 2-warstwowe, Materiały: Papa zgrzewalna polimerowo-asfaltowa
podkładowa Zdunbit PF, Papa zgrzewalna polimerowo-asfaltowa wierzchniego krycia
Zdunbit WF, Gaz propanowo-butanowy płynny, Roztwór asfaltowy do gruntowania na
zimno.[…]”. Oświadczył przy tym, że podany przez niego wykaz materiałów wynika
z Katalogu Nakładów Rzeczowych (KNR) stanowiącego podstawę do sporządzania
kosztorysów szczegółowych, co jest zgodne z wymaganiem Zamawiającego określonym
w przedmiarze jako: poz. KNRW 202/504/2.
Z kolei w przedmiarze pn.:„Termomodernizacja – część nie objęta dotacją”, w poz.
3.6, 3.7, 7.5, 8.6, 8.14, Zamawiający zawarł następujące opisy:
− pozycja przedmiaru 3.6: „[…]KNRW 202/504/1 p.a Pokrycie dachów papą
termozgrzewalną, 1-warstwowe papa podkładowa.[…]”.
Odwołujący
w
odpowiadającym
przedmiarowi
kosztorysie
ofertowym
„Termomodernizacja II”, w poz. 3.6, umieścił opis: „[…]KNRW 202/504/1 p.a
Pokrycie dachów papą termozgrzewalną, 1-warstwowe papa podkładowa,
materiały: Papa zgrzewalna modyfikowana SBS podkładowa Zdunbit PF,
Gaz propanowo-butanowy płynny, Roztwór asfaltowy do gruntowania na
zimno.[…]”.
− pozycja
przedmiaru 3.7: „[…]KNRW 202/504/2 Pokrycie dachów papą
termozgrzewalną, 2-warstwowe.[…]”.
Odwołujący, sporządzając na tej podstawie ofertę, w kosztorysie ofertowym
„Termomodernizacja II”, w poz. 3.7, umieścił opis: „[…]KNRW 202/504/2 Pokrycie
dachów papą termozgrzewalną, 2-warstwowe, Materiały:Papa zgrzewalna
polimerowo-asfaltowa podkładowa Zdunbit PF, Papa zgrzewalna polimerowo-
asfaltowa wierzchniego krycia Zdunbit WF, Gaz propanowo-butanowy płynny
Roztwór asfaltowy do gruntowania na zimno. […]”.
− pozycja
przedmiaru 7.5: „[…]KNRW 202/504/2 Pokrycie dachów papą
termozgrzewalną, 2-warstwowe.[…]”.
Odwołujący
w
odpowiadającej
ww.
opisowi
pozycji
kosztorysu
„Termomodernizacja II” umieścił opis: „[…]KNRW 202/504/2 Pokrycie dachów
papą termozgrzewalną, 2-warstwowe, Materiały:Papa zgrzewalna polimerowo-
asfaltowa
podkładowa
Zdunbit
PF,
Papa
zgrzewalna
polimerowo-asfaltowa
wierzchniego
krycia
Zdunbit
WF,
Gaz propanowo-butanowy płynny, Roztwór asfaltowy do gruntowania na
zimno.[…]”.
− pozycja przedmiaru 8.6: „[…] KNRW 202/504/3 Pokrycie dachów papą
termozgrzewalną, obróbki z papy nawierzchniowej.[…]”.
Odwołujący w kosztorysie ofertowym „Termomodernizacja II”, w poz. 8.6,
umieścił opis: „[…]KNRW 202/504/3 Pokrycie dachów papą termozgrzewalną,
obróbki z papy nawierzchniowej, Materiały: Papa zgrzewalna polimerowo-
asfaltowa wierzchniego krycia Zdunbit WF, Gaz propanowo-butanowy płynny,
Roztwór asfaltowy do gruntowania na zimno, Nakłady pomocnicze,
Materiały inne (Materiały).[…]”.
− pozycja przedmiaru 8.14: „[…]KNRW 202/504/3 Obróbki z papy nawierzchniowej
– pokrycie czapek kominowych papą termozgrzewalną.[…]”.
Odwołujący w odnośnej pozycji umieścił opis: „[…]KNRW 202/504/3 Obróbki
z papy nawierzchniowej – pokrycie czapek kominowych papą termozgrzewalną,
Materiały:
Papa
zgrzewalna
polimerowo-asfaltowa
wierzchniego
krycia
Zdunbit WF, Gaz propanowo- butanowy płynny, Roztwór asfaltowy do
gruntowania na zimno, Nakłady pomocnicze, Materiały inne (Materiały).[…]”.
Odwołujący stwierdził, że podane przez niego opisy wynikały z Katalogu Nakładów
Rzeczowych (KNR) stanowiącego podstawę do sporządzania kosztorysów szczegółowych,
co było zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w przedmiarze jako: poz.
KNRW 202/504/1, KNRW 202/504/2 i KNRW 202/504/3.
Analogicznie, w ocenie Odwołującego, przedstawia się sytuacja w opisach pozycji
1.9.6,
1.9.15
i
1.9.23
przedmiaru
„Roboty
budowlane
wykończeniowe”
oraz
w odpowiadających im pozycjach kosztorysu. Zamawiający zarzucił, że tak skonstruowana
oferta pozostaje w sprzeczności z SIWZ, w szczególności ze STWiORB, gdzie Zamawiający
opisał właściwości techniczne papy podkładowej bitumicznej. Podkreślić należy, że w pkt 9.1
SIWZ („Opis sposobu obliczenia ceny oferty”), Zamawiający wskazał, że „[…]Cenę oferty
należy obliczyć w oparciu o Przedmiary robót, stanowiące Załącznik Nr 7 do SIWZ.[…]”.
Odwołujący konstruując kosztorysy ofertowe postąpił zgodnie z wymaganiem określonym
w przytoczonym postanowieniu SIWZ i za podstawę sporządzenia wyceny przyjął
przedmiary. W przedmiarach Zamawiający wskazał na pozycje katalogowe KNR,
które określają m.in. rodzaj materiałów, których należy użyć do danego rodzaju robót.
Jeżeli zamiarem Zamawiającego było, aby przy szacowaniu ceny uwzględnić odstępstwa od
pozycji katalogowych KNR, winien wyraźnie zaznaczyć tę okoliczność w przedmiarach,
tak aby wykonawca sporządzając ofertę miał jasną i nie budzącą wątpliwości informację,
w jaki sposób winien obliczyć cenę. W sytuacji, gdy przedmiary wskazują na określoną
pozycję KNR, a jednocześnie w STWiORB zawarte są wymagania odbiegające od tych
wskazanych w przedmiarach, Odwołujący odniósł się do wymagań zawartych
w przedmiarach, ponieważ ten właśnie dokument, zgodnie z pkt 9.1. SIWZ stanowił
podstawę obliczenia ceny. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zobowiązany jest do
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 Pzp). Dodał,że w przypadku robót budowlanych zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Część dokumentacji projektowej stanowią przedmiary, które – zgodnie z § 6
ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego
(Dz.U.2013.1129 j.t.), zwanego dalej „Rozporządzeniem” – powinny zawierać zestawienie
przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich
wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających
szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania
i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych
robót podstawowych. Zamawiający w przedmiarach zawarł zestawienie robót oraz podał
numery KNR, bez jakiegokolwiek odniesienia się do STWiORB. Tym samym nie jest
dopuszczalne uznanie oferty, której częścią są kosztorysy ofertowe sporządzone na
podstawie opisu robót zawartego w przedmiarach, zgodnie z wyraźnymi wytycznymi,
aby przedmiary stanowiły podstawę obliczenia cen jednostkowych, za sprzeczną z SIWZ na
tej podstawie, że w kosztorysach ofertowych brak jest odniesienia do wymagań zawartych
w STWiORB, podczas gdy to sporządzone przez Zamawiającego przedmiary nie zawierałyżadnego wskazania na właściwe zapisy STWiORB.
Odnosząc się do kolejnej podstawy odrzucenia oferty Odwołujący wskazał,że w przedmiarze robót pn.: „Układ pomiarowy dla energii elektrycznej”,w poz. 60,
Zamawiający zawarł następujący opis: „[…]KNR-W 4-010325/05 Zamurowanie przebić
w stropach
ceramicznych
–
strefy
ppoż.,
uszczelnienie
masą
ppoż.[…]”.
Odwołujący, sporządzając na tej podstawie ofertę, w odpowiednim kosztorysie ofertowym
zawarł opis: „[…]KNRW 401/325/5 (1) Zamurowanie przebić w stropach ceramicznych,
Materiały: Cegła budowlana pełna, Cement portlandzki zwykły "35" bez dodatków,
Wapno suchogaszone (hydratyzowane), Piasek do zapraw, Nakłady pomocnicze,
Materiały inne (Materiały).[…]”. Zaznaczył, że podany przez niego wykaz materiałów wynika
z Katalogu Nakładów Rzeczowych (KNR) stanowiącego podstawę do sporządzania
kosztorysów szczegółowych, co jest zgodne z wymaganiem zamawiającego określonym
w przedmiarze jako poz. KNRW 401/325/3. Zamawiający zarzucił, że tak skonstruowana
oferta pozostaje w sprzeczności z SIWZ, ponieważ przyjęto nieprawidłowy materiał
w kosztorysach (cegłę, cement, wapno, piasek zamiast masy ognioodpornej). Niezależnie od
podniesionego wyżej argumentu o zgodności opisu pozycji w kosztorysie z podanym przez
Zamawiającego numerem KNR, Zamawiający dokonując oceny tej pozycji kosztorysowej
jako dyskwalifikującej ofertę nie uwzględnił, że kosztorys ofertowy został sporządzony
w większym stopniu szczegółowości, niż przedmiar. Użycie w opisie zastosowanych
materiałów m.in. cegły, cementu, wapna, czy piasku, nie stoi w sprzeczności z wymogiem
uszczelnienia masą ppoż. Zamawiający pominął chociażby, że w zakwestionowanej pozycji
znajdują się również materiały pomocnicze oraz materiały inne. Użycie opisów materiałów
zgodnie z odpowiednią pozycją KNR w kosztorysach ofertowych, które służą przede
wszystkim ustaleniu ceny, nie przesądza o niezgodności realizacji umowy zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający przede wszystkim nie
uwzględnił, że kosztorysy ofertowe stanowią pewien element oferty, mający na celu przede
wszystkim ustalenie ceny za wykonywane roboty budowlane. Nie może budzić wątpliwości,że przedmiary nie zawierają wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, a wręcz mają
charakter pomocniczy w stosunku do projektów budowlanych i wykonawczych, ich celem jest
umożliwienie dokonania należytej wyceny robót. Stwierdził, że kosztorysy ofertowe stanowią
niejako odbicie przedmiarów po stronie wykonawcy, mają do nich podobny charakter,
nie przesądzają jednakże o sposobie wykonania robót. Zakres zobowiązania wykonawcy
w tym względzie określa dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania
i odbioru robót budowlanych. Zamawiający dokonując oceny ofert powinien uwzględnić
zarówno pomocniczy charakter przedmiarów, jak i odpowiadających im po stronie
wykonawcy kosztorysów wykonawczych. Istniejące rozbieżności pomiędzy kosztorysami
ofertowymi a dokumentacją projektową należy – w przekonaniu Odwołującego –
oceniać z uwzględnieniem szczególnego charakteru kosztorysów ofertowych, zwłaszcza
jeżeli powstałe rozbieżności wynikają z przyjętego w przedmiarach sposobu obliczania ceny
i jest oczywiste że nie stanowią zamierzonego działania wykonawcy, mającego na celu
zaoferowanie innych rozwiązań materiałowych, niż to wynika z opisu przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie z uwagi
na upływ terminu związania ofertą, w czym upatrywał utraty przez Odwołującego statusu
wykonawcy, i w konsekwencji – uprawnienia do skorzystania ze środka ochrony prawnej,
a nadto o jego oddalenie.
W pierwszeństwie podkreślono, że przedmiot zamówienia opisany został,
zgodnie zart. 29-31 Pzp, za pomocą dokumentacji projektowej, STWiORB oraz, w zakresie
instalacji klimatyzacji, programu funkcjonalno-użytkowego. Sporządzenie oferty zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia było bezwzględnym obowiązkiem Odwołującego
i gwarancją dla Zamawiającego właściwego wykonania zamówienia.
Jako istotny błąd oferty Odwołującego wykazano, że w kosztorysach ofertowych
„Termomodernizacja" w poz. 4.5, „Termomodernizacja – część nie objęta dotacją" w poz. 3.6,
3.7, 7.5, 8.6, 8.14, oraz w kosztorysie „Roboty wykończeniowe" w poz. 1.9.6, 1.9.15, 1.9.23
zostały ujęte papy: podkładowa ZDUNBIT PF i nawierzchniowa ZDUNBIT WF,
których parametry nie są zgodne z parametrami wymaganymi przez. Zamawiającego
w STWiORB, m.in. w zakresie grubości. W kosztorysie ofertowym Odwołującego wskazano
na grubość papy podkładowej 3,4 mm (+/- 5%), podczas gdy wymagane były 4mm, a papy
nawierzchniowej – 4,4 mm (+/- 5%), przy wymaganych 5 mm. W konsekwencji Zamawiający
stwierdził, że zastosowane w kosztorysie ofertowym materiały(papa ZDUNBIT PF,
ZDUNBIT WF), niezgodne pod względem parametrów technicznych i jakościowych
z wymaganymi przez Zamawiającego, powodują znaczące obniżenie standardu (jakość papy)
i bezpieczeństwa inwestycji (palność, zabezpieczenia przeciwpożarowe). Skalę robót,
które w ofercie obniżają wymagany przez Zamawiającego standard, pokazuje – jego zdaniem
– ilość wycenionego materiału, tj. papy podkładowej (665,50 m
2
) i papy nawierzchniowej
(411,63 m
2
), czego nie można uznać za ilość marginalną.
Zamawiający wyjaśnił, że w przedmiarach robót podał pozycje katalogowe KNR,
które określają m.in. rodzaj materiałów niezbędnych do użycia i wyceny danego rodzaju
robót. W pozycjach kosztorysu ofertowego, które spowodowały odrzucenie oferty,
Odwołujący zastosował materiały, które nie wynikają z zadanych w przedmiarach pozycji
KNR, a to KNRW 202/504/1, KNRW 202/505/2, KNRW 202/504/3. Przedmiotowe pozycje
katalogowe, stworzone przez WACETOB, nie podają konkretnych pap o określonych
właściwościach. Wśród materiałów wykazują m. in. papę podkładową i papę nawierzchniową.
Jeśli występuje błąd w programie kosztorysowym, to zawsze można go na etapie
sporządzania
oferty
skorygować
do
oryginalnej
wersji
pozycji
katalogowej.
Wykonawca zatem, w ocenie Zamawiającego, świadomie i celowo zastosował konkretne
papy ZDUNBIT PF i ZDUNBIT WF, których parametry, jak opisano wyżej, nie odpowiadają
wymaganym przez Zamawiającego. Podkreślono przy tym, że dodatkowym potwierdzeniem
poglądu., iż Odwołujący świadomie zastosował inne niż wymagane przez Zamawiającego
materiały, jest fakt, że w Postępowaniu brało udział 8 wykonawców, z których większość,
podobnie jak Odwołujący, sporządziła kosztorysy ofertowe przy pomocyprogramów
kosztorysowych „ZUZIA” i żaden z nich nie proponował pap ZDUNBIT PF i ZDUNBIT WF.
Gdyby Odwołujący nie wskazał konkretnych materiałów, posiadających konkretne parametry,
z nazw (papa ZDUNBIT PF, ZDUNBIT WF), a jedynie wpisał ogólne nazwy (tj. papa
podkładowa i papa nawierzchniowa), Zamawiający uznałby taką ofertę za prawidłową,
bowiem takie ogólne wskazanie zostałoby przyjęte jako deklaracja Odwołującego,że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przy zastosowaniu materiałów i technologii
określonych w dokumentacji STWiORB, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego składanym
w Formularzu oferty w brzmieniu „[…]zapoznałem się i akceptuję bez zastrzeżeń treść SIWZ,
w tym wzór umowyoraz wszystkie zmiany SIWZ (w tym wzoru umowy) wraz z udzielonymi
przez Zamawiającego odpowiedziami na pytania[…]”.
Następnie Zamawiający wskazał, że wpoz. 60 kosztorysu ofertowegopn.
„Instalacje elektryczne wewnętrzne” przyjęto nieprawidłowy materiał, tj.cegłę, cement, wapno i
piasek, podczas gdy powinna zostać zastosowana i wyceniona „masa ognioodporna (masa
przeciwpożarowa)”. W pozycji tej Zamawiający wyraźnie określił i ukierunkował wykonawców
poprzez
rozszerzenie
opisu
pozycji
przedmiaru
(oryginalny
opis
pozycji
KNR-W 401 0325/05: „Zamurowanie przebić w stropach ceramicznych” został celowo
rozszerzony do opisu „Zamurowanie przebić w stropach ceramicznych – strefy ppoż,
uszczelnienie masą ppoż. – 42 szt.”) z uwagi na fakt, iż pozycja dotyczy zamurowania
przebić pomiędzy różnymi strefami pożarowymi, co zgodnie z technologią wykonania robót
należy wykonać masą pożarową (ognioodporną). Zastosowanie dokładnie takiego materiału
zapewnia pewne oddzielenie pożarowe pomiędzy strefami pożarowymi i jest wymagane
przez stosowne organy PaństwowejStraży Pożarnej przy odbiorze końcowym obiektu,
przed oddaniem go do eksploatacji. Zatem materiał zastosowany przez Odwołującego
w pozycji: KNR-W 4-01 0325/05 (czyli: cegła, cement, wapno, piasek) jest sprzeczny
z materiałem wymaganym przez Zamawiającego (masa pożarowa) i co za tym idzie
z prawidłową technologią wykonania tego rodzaju przebicia, wyraźnie określonego przez
Zamawiającego poprzez rozszerzenie opisu przedmiaru. W odniesieniu do zawartej
w odwołaniu argumentacji, że w omawianej pozycji znajdują się również materiały
pomocnicze oraz materiały inne Zamawiający stwierdził, że nie jest to możliwe,
gdyż w oryginalnej pozycji kosztorysowej występują co prawda materiały pomocnicze,
lecz stanowią one jedynie 1,5% wartości materiału. Przy tak niskim udziale materiałów
pomocniczych nie jest możliwe uzyskanie wymaganych parametrów technologicznych
materiałów zdefiniowanych przez Zamawiającego.
Na rozprawie strony podtrzymały argumentację zawartą w złożonych pismach
procesowych.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści zrzutów
ekranu
z
programu
do
kosztorysowania
„ZUZIA”
na
okoliczność
zgodności
zakwestionowanych w ofercie odwołującego pozycji kosztorysowych z KNR wskazanymi
przez Zamawiającego.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści
korespondencji poczty elektronicznej z A.W. z Ośrodka Kosztorysowania Robót
Budowlanych WACETOB sp. z o.o. na okoliczność braku wskazania w katalogu nakładów
rzeczowych (KNR), za pomocą którego opisane zostały poszczególne pozycje przedmiarów
robót nazw handlowych konkretnych wyrobów budowlanych, a nadto z treści kart
technicznych pap asfaltowych wskazanych w treści oferty Odwołującego na okoliczność
niezgodności ich parametrów technicznych z wymaganiami wynikającymi ze STWiORB.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i Przystępującego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części
uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie stwierdzono, że wbrew argumentacji Zamawiającego, brak jest podstaw
do uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania, jako wniesionego przez podmiot
nieuprawniony (art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp). Izba nie podziela bowiem argumentacji,
jakoby upływ terminu związania ofertą przed wniesieniem odwołania powodował de iure et
facto utratę przez skarżącego statusu wykonawcy. Należy zauważyć, że przepis art. 179 ust.
1 Pzp wskazuje na wykonawcę, jako jeden z podmiotów, któremu przysługuje uprawnienie
do wniesienia odwołania. Pojęcie wykonawcy zdefiniowane zostało w przepisie art. 2 pkt 11
Pzp, jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca
osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę
lub zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. Literalna wykładania wzmiankowanej
regulacji prowadzi zatem do wniosku, że ustawodawca nie uzależnił posiadania przez dany
podmiot statusu wykonawcy od okoliczności, czy jest on związany złożoną przezeń ofertą,
wystarczające jest bowiem już samo złożenie oferty. Trzeba mieć wprawdzie na względzie,że posiadanie statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
cechuje się pewną dynamiką i raz uzyskany status takiego podmiotu, uprawniający wszak do
wniesienia odwołania, może zostać utracony. Będzie tak, przykładowo, w sytuacji, gdy dany
podmiot przejawia zainteresowanie konkretnym zamówieniem, zwracając się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ (ubieganiem się o udzielenie zamówienia
publicznego jest zasadniczo każdy przejaw zainteresowania toczącą się w jego przedmiocie
procedurą), ale nie składanastępnie oferty. Wówczas status wykonawcy przysługiwać mu
będzie wyłącznie do upływu terminu składania ofert, ergo będzie mógł on wnieść odwołanie
wobec postanowień SIWZ, ale już nie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Powyższa
konkluzja
(abstrahując
na
tym
etapie
rozważań
od
pozostałych,
stricte materialnoprawnych, przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp) nie stoi jednak, zdaniem Izby,
na przeszkodzie możliwości uznania za uprawnionego do wniesienia odwołania podmiotu,
który złożył ofertę, choćby w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przestał być nią związany.
Wobec powyższego Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania
stwierdzając, że zostało ono wniesione przez wykonawcę w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 11
Pzp (do którego odsyła art. 179 ust. 1 Pzp), wskutek czego podlegało ono merytorycznemu
rozpoznaniu na rozprawie.
Rozstrzygając
o
odwołaniu
Izba
w
pierwszeństwie
zbadała
przesłanki
materialnoprawne, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu
zamówienia publicznego oraz poniesienie (możliwość poniesienia) szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Okoliczności te decydują o zasadności
wniesionego środka ochrony prawnej i muszą zaistnieć kumulatywnie.Mając na względzie
ustalony przez Izbę stan faktyczny, stwierdzono, że ww. przesłanki nie ziściły się.
Interes w uzyskaniu zamówienia, definiowany najogólniej, jako możliwość jego
uzyskania, oceniany jest przez Izbę na moment wniesienia odwołania. Istnienie przeszkód
w następczym uzyskaniu zamówienia publicznego (bądź w hipotetycznej możliwości
zrealizowania tak określonego celu odwołania) stanowi w istocie o braku możliwości
uwzględnienia środka ochrony prawnej. Obstrukcji takiej, ad casum, upatrywać należy
w upływie terminu związania ofertą przed wniesieniem odwołania. Analiza dokumentacji
Postępowania prowadzi do wniosku, że – biorąc pod uwagę termin otwarcia ofert (14 lipca
2014 r.), długość terminu związania ofertą (30 dni – argument z pkt 15 SIWZ),
nieskorzystanie przez Zamawiającego z uprawnienia wynikającego z przepisu art. 85 ust. 2
Pzp (wystąpienie do wykonawców z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą) i wreszcie nieprzedłużenie terminu związania oferta przez samego
Odwołującego – termin związania ofertą upłynął w dniu 12 sierpnia 2014 r., czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, ani nie przedstawił Izbie dowodów pozwalających na poczynienie
odmiennych ustaleń, natomiast odwołanie zostało wniesione w dniu 14 sierpnia 2014 r.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że wykonawca – nie będąc związany ofertą w dacie
złożenia środka ochrony prawnej – nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia,
a w konsekwencji – nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp wskazywanych w odwołaniu, jako że w następstwie uwzględnienia odwołania
i dokonania – zgodnie z jego żądaniami – powtórnej oceny ofert Zamawiający nie będzie
miał możliwości wyboru oferty Odwołującego i zawarcia z nim niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje w tym miejscu na konieczność rozróżnienia dwóch kwestii –
możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, który złożoną ofertą związany już nie jest
(pod tym wszakże warunkiem, że jej wybór nastąpił przed upływem omawianego terminu)
oraz możliwości wyboru jako oferty najkorzystniejszej takiej, dla której termin związania
ofertą
już
upłynął.
O
pierwszym
zagadnieniu
pozytywnie
wypowiedział
się
Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08
i w odniesieniu do niego orzecznictwo Izby zgodnie opowiada się za jego dopuszczalnością.
Trzeba jednak zauważyć, że z taką sytuacją nie będziemy mieli ad casum do czynienia.
Konstrukcja wniosków odwołania wskazuje, że w wyniku jego uwzględnienia Postępowanie
wróciłoby do etapu sprzed wyboru oferty najkorzystniejszej, którego to Odwołujący domagał
się unieważnienia, a zatem – zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego – do fazy powtórnej
oceny ofert. To zaś de facto postawiłoby Zamawiającego przed ewentualnością wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co byłoby niedopuszczalne z poniższych względów.
Po pierwsze należy powiedzieć, że skutki wygaśnięcia terminu związania ofertą trzeba
rozpatrywać nie tylko przez pryzmat przepisów Pzp, które de iure nie wprowadzają wymogu
ciągłego utrzymywania przez wykonawcę stanu związania ofertą (patrz przepis art. 85 Pzp),
ale sięgnąć również – poprzez odesłanie zawarte w art. 14 Pzp – do przepisów K.c.
Istotne znaczenie w tym zakresie ma przepis art. 66 K.c., w świetle którego stan związania
ofertą jest konstruktywnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Łączna interpretacja ww. przepisów prowadzi
w konsekwencji do logicznego wniosku, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi
w dacie związania ofertą. Należy bowiem zauważyć, że upływ terminu związania ofertą
powoduje jej wygaśnięcie, wobec czego nie sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle o ofercie
jako wiążącym oferenta oświadczeniem woli o gotowości do zawarcia umowy na określonych
w ofercie warunkach.
Po drugie – konieczne jest odniesienie się do zmian legislacyjnych, jakie na przestrzeni lat
zaszły w związku z omawianą kwestią. Do czasu nowelizacji dokonanej ustawą z dnia
4 września 2008 r. inicjatywa w zakresie przedłużania terminu związania ofertą należała
wyłącznie do zamawiających. Przepis ten uległ jednak zasadniczej zmianie, która należy
ocenić, jako przesunięcie ciężaru dbałości o stan związania ofertą z zamawiającego na
wykonawców. Zamawiającemu de lege lata przysługuje już tylko uprawnienie do
jednokrotnego zwrócenia się, w określonym czasie, do wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą na czas oznaczony, nie dłuższy niż 60 dni, podczas
gdy wykonawcy zyskali możliwość nieograniczonego czasem i ilością przedłużania
omawianego terminu. Przyjęcie zatem zapatrywań, że ciężar dbałości o istnienie stanu
związania ofertą spoczywa na zamawiającym, jako gospodarzu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz że możliwy jest wybór jako oferty najkorzystniejszej po
wygaśnięciu terminu związania ofertą byłoby nie do pogodzenia nie tylko z dokonaną zmianą
brzmienia przepisu art. 85 Pzp, ale w ogóle z sensem istnienia tej regulacji w przepisach
Pzp.
Po trzecie – należy mieć na względzie także i ten skutek, że dopuszczenie do oceny
zarówno ofert wykonawców, którzy nie są już nimi związani, jak i tych, którzy są nimi
związani nie tylko sankcjonowałoby ich nierówne traktowanie, ale również doprowadziłoby
w efekcie do nieuzasadnionego uprzywilejowania wykonawcy, którego ofertę –
pomimo wygaśnięcia terminu związania – wybrano, gdyż mógłby on, bez ujemnych
konsekwencji,
odmówić
zawarcia
umowy
w
sprawie
zamówienia
publicznego,
w przeciwieństwie do wykonawcy, którego ofertę wybrano przed upływem ww. terminu.
W jego bowiem przypadku niezawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego mogłoby
wiązać się chociażby z dotkliwymi skutkami finansowymi w postaci zatrzymania wadium,
które – ad casum – wynosiło 71.500,00 zł (argument z Rozdziału 16, ust. 16.1 SIWZ).
Reasumując – Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, bowiem nie
może skutecznie domagać się od Zamawiającego wyboru jego oferty i zawarcia z nim
umowy. Trzeba ponownie podkreślić, że celu odwołania należy upatrywać w poprawieniu
sytuacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podmiotu, który z tego środka
korzysta. W niniejszej sprawie taki efekt nie zostałby osiągnięty ze względu na brak
możliwości wyboru oferty Odwołującego, z uwagi na upływ terminu związania ofertą.
W konsekwencji
nie
została
również
spełniona
przesłanka
dotycząca
szkody,
bowiem wykonawca, który nie może uzyskać zamówienia nie może tym samym ponieść
uszczerbku majątkowego.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi na nieodpowiadające wymaganiom Zamawiającego właściwości pap
termozgrzewalnych Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
Ustalono, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia zgodnie z przepisem art. 31
ust. 1 Pzp, tj. przy pomocy dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych. Rolą wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, należących wszak do kategorii profesjonalnych uczestników obrotu
gospodarczego, jest całościowa interpretacja wymagań zamawiającego opisanych
w określonym z góry katalogu dokumentów, nie zaś opieranie się – jak uczynił to Odwołujący
– wyłącznie na informacjach pochodzących z jednego z nich. Odwołujący winien także
pamiętać, że przysługują mu ustawowe środki usuwania wszelkich niejasności, jakie mogą
pojawić się w związku z analizą wymagań SIWZ (patrz przepis art. 38 ust. 1 Pzp).
Wykonawca, który z takich uprawnień nie korzysta nie może, co do zasady, następnie
twierdzić o istnieniu niejasnych dla niego wymagań zamawiającego, które – co równie istotne
– miałyby zostać rozstrzygnięte na jego korzyść. Odwołujący – skupiając się na wykazywaniu
różnic pomiędzy treścią przedmiarów, a STWiORB pominął ważną z punktu widzenia
rozstrzygnięcia o zasadności omawianego zarzutu okoliczność, że żadne postanowienie
SIWZ nie nakładało na wykonawców konieczności wskazywania konkretnych nazw
handlowych wyrobów budowlanych, przy pomocy których oferują oni Zamawiającemu
wykonanie przedmiotu zamówienia. Skoro jednak Odwołujący posłużył się w kosztorysach
ofertowych pn.: „Termomodernizacja” (poz. 4.5), „Termomodernizacja II” (poz. 3.6, 3.7, 7.5,
8.6, 8.14) oraz „Roboty wykończeniowe” (poz. 1.9.6, 1.9.15 i 1.9.23), stanowiących
odpowiedniki sporządzonych przez Zamawiającego przedmiarów pn. „Termomodernizacja”,
„Termomodernizacja – część nie objęta dotacją” oraz „Roboty budowlane wykończeniowe”,
nazwami konkretnych wyrobów (papy podkładowa ZDUNBIT PF i nawierzchniowa ZDUNBIT
WF), to trudno doszukiwać się w tym celu innego, aniżeli taki, że to właśnie te materiały ma
on zamiar zastosować, o ile jego oferta zostanie wybrana, a umowa – zawarta.
Wobec powyższego, choć postanowienia SIWZ nie przewidywały procedury weryfikowania
właściwości wymienionych w ofertach wykonawców wyrobów budowlanych, trudno było
ad casum odmówić Zamawiającemu takiego uprawnienia, tym bardziej że zrealizowane ono
zostało
na
podstawie
informacji
powszechnie
dostępnych
(kart
technicznych
zamieszczonych w sieci). W konsekwencji Zamawiający prawidłowo uznał, że ww. wyroby
budowlane nie spełniają wynikającego ze STWiORB wymagania dotyczącego grubości papy
(vide: pkt 5.3 STWiORB, str. 81), które to nie było między stronami sporne. Co równie
istotne, Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do stwierdzonej przez Zamawiającego
niezgodności treści oferty z SIWZ, nie przedstawił dowodu na okoliczność, że przyjęte w jego
ofercie papy spełniają wymagania Zamawiającego, albo że możliwe było od nich jakiekolwiek
odstępstwo. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja na odparcie stanowiska
Zamawiającego o braku odniesienia konkretnych pozycji przedmiarów do treści STWiORB
nie mogła się ostać nie tylko ze względów omówionych powyżej, ponieważ okoliczność,że Zamawiający ukształtował zapisy SIWZ w taki sposób, że wymagał od wykonawców
przeprowadzenia określonych procesów myślowych (skonfrontowania przedmiarów ze
STWiORB) nie świadczy jeszcze o istnieniu sprzeczności, czy niejasności, które należy
interpretować z korzyścią dla wykonawców.
Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego dotyczącej niezastosowania
w poz. 60 kosztorysu ofertowego pn. „Instalacje elektryczne wewnętrzne” wymaganej przez
Zamawiającego masy przeciwpożarowej. Odwołujący nie udowodnił, że pomimo
wyszczególnienia w niej szeregu materiałów innego rodzajuakurat w przypadku masy
przeciwpożarowej ujął ją pod poz. „Materiały inne”, której wartość określona została na 1,5%
wartości wszystkich materiałów wycenionych w tej pozycji kosztorysu. Izba miała przy tym na
względzie, że już pod poz. 61 wspomnianego kosztorysu, również wymagającej –
zgodnie z przedmiarem Zamawiającego (poz. 61 przedmiaru pn.: „Układ pomiarowy dla
energii elektrycznej”) – zastosowania masy przecipożarowej, Odwołujący wycenił ją osobno.
Okoliczności sprawy dają zatem podstawę do stwierdzenia, że w zakwestionowanej przez
Zamawiającego pozycji kosztorysu ofertowego Odwołujący pominął wymóg Zamawiającego,
nie zaś ujął go w zawoalowany sposób.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
