rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-08-06
rok: 2014
data dokumentu: 2014-08-06
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1533/14
KIO 1533/14
wobec cofnięcia w dniu
6 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2014 r.
przez wykonawcę:
Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie robót budowlanych wg
standardów Warunków Kontraktowych FIDIC („czerwona książka”) obejmujących
przebudowę – modernizację komunalnej oczyszczalni ścieków w Kraśniku (nr postępowania
2/ZP/2014)
prowadzonym przez zamawiającego:
Kraśnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
A. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie, CADAGUA SA z siedzibą w Bilbao (Hiszpania)
– po stronie odwołującego
B. M…………. sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku
C. AWBUD S.A. z siedzibą w Fugasówce
– po stronie zamawiającego
6 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2014 r.
przez wykonawcę:
Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie robót budowlanych wg
standardów Warunków Kontraktowych FIDIC („czerwona książka”) obejmujących
przebudowę – modernizację komunalnej oczyszczalni ścieków w Kraśniku (nr postępowania
2/ZP/2014)
prowadzonym przez zamawiającego:
Kraśnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
A. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie, CADAGUA SA z siedzibą w Bilbao (Hiszpania)
– po stronie odwołującego
B. M…………. sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku
C. AWBUD S.A. z siedzibą w Fugasówce
– po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego – Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 18000 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
Sygn. akt KIO 1533/14
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1533/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kraśnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o.
z siedzibą w Kraśniku – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r.
poz. 907, z późn. zm.; dalej zwanej również „ustawą pzp”, „pzp”, „Pzp” lub „PZP”},
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Wykonanie robót
budowlanych wg standardów Warunków Kontraktowych FIDIC („czerwona książka”)
obejmujących przebudowę – modernizację komunalnej oczyszczalni ścieków w Kraśniku (nr
postępowania 2/ZP/2014). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S_058-096523 z 22 marca 2014 r., z tym, że 17 marca
2014 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, 24
marca 2014 r. zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń,
a 22 marca 2014 r. na swojej stronie internetowej (www.kpwik.krasnik.pl), na której od tego
dnia udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej zwaną również
w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”}. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 35.284.936,20 zł, co stanowi równowartość 8.351.661,86 euro.
15 lipca 2014 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Instal Kraków S.A.
z siedzibą w Krakowie {spółka zwana również dalej w skrócie „Instal Kraków”} –
zawiadomienie o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej oferty, a także o odrzuceniu
niektórych ofert złożonych w postępowaniu z podaniem podstawy prawnej i faktycznej
uzasadniających według Zamawiającego dokonanie takich czynności.
25 lipca 2014 r. (pismem z tej daty) Odwołujący –
Instal Kraków S.A. {spółka zwana
również dalej w skrócie „Instal Kraków”} – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od zaniechania
przez Zamawiającego odrzucenia ofert złożonych przez następujących wykonawców:
OCCIDE CONSTRUCCION SA, Molewski sp. z o.o. oraz AWBUD S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę
OCCIDE CONSTRUCCION oraz Wykonawcę AWBUD, również z uwagi na inne niż
opisane w informacji o wyborze oferty niezgodności treści tych ofert z SIWZ.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 83 i art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 – przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę M………….. .
3. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 – przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych
Sygn. akt KIO 1533/14
przez wykonawcę OCIDE CONSTRUCCION oraz Wykonawcę M………….. .
4. Art. 7.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Odrzucenia oferty Wykonawcy OCIDE CONSTRUCCION również na podstawie art. 89
ust 1 pkt 4 w zw. z art 90 ust 3 oraz na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp również
z uwagi na inne niż opisane w informacji o wyborze oferty niezgodności treści oferty
z SIWZ.
2. Odrzucenia oferty Wykonawcy M…………… również na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4
oraz na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 83 i art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 82
ust 1 ustawy pzp.
3. Odrzucenia oferty AWBUD na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp również z uwagi
na inne niż opisane w informacji o wyborze oferty niezgodności treści oferty z SIWZ.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
I. zarzuty związane z ofertą wykonawcy OCIDE COEISTRUCCION
a. zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 ustawy pzp
Odwołujący stanął na stanowisku, że wobec nieprzedłożenia przez wykonawcę
OCIDE CONSTRUCCION wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień dotyczących
wysokości zaoferowanej ceny, cena zaoferowana przez tego wykonawcę winna zostać
uznana przez Zamawiającego za cenę rażąco niską, co skutkować winno odrzuceniem oferty
tego wykonawcy również na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 pzp
Zdaniem Odwołującego na szczególną uwagę zasługuje fakt, że wykonawca
za wykonanie urządzenia do suszenia osadów ściekowych zaoferował cenę w wysokości
4,86 zł, która to cena w porównaniu do średniej ceny z to urządzenie zaoferowaną przez
wykonawców jest o ponad 1,5 miliona razy niższa. Zaoferowana cena za wykonanie
instalacji urządzenia do suszenia osadów jest więc ceną nierealną i nierynkową. Wykonawca
nie wykazał żadnych obiektywnych faktów uzasadniających przyjęcie tej kwoty. Uznać
należy zatem, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest ceną niewiarygodną, znacznie
odbiegająca od cen rynkowych a zatem jest ceną rażąco niską.
Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 30 stycznia 2007 r. o cenie
rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem
może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub ich wytworzenia albo oferowanie
usług za symboliczną kwotę. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być alboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Z kolei jak czytamy
Sygn. akt KIO 1533/14
w wyroku Izby z 11 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1377/12): Za cenę rażąco niską winna być
przyjmowana cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających
się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego
rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie będąca ceną rynkową, wyznaczaną poprzez
ogólną sytuację gospodarczą praw popytu i podaży w danej branży, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie
działających na tym rynku.
Zdaniem Odwołującego warto w tym miejscu przytoczyć również wyrok Izby z 5
kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 560/12): Zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika
z art. 90 p.z.p. i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w
celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała
wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem
jakość czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. Ceną rażąco niską jest to
cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty
sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych
wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Dla uznania, że cena
jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie
jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez
wykonawcę. Nie należy zapominać, iż zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwe niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu, będącą efektem
konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco niska ceną jest nieostra dlatego zamawiający
rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze
w szczególność rzeczywistą relację wartość świadczenia pieniężnego do wartość świadczenia niepieniężnego. Fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej dla możliwość
zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wykazać winien ten podmioty który fakt
wystąpienia ceny rażąco niskiej stwierdza i nań się powołuje. Przy czym jak najhardziej
możliwe i powinno w takim przypadku jest przynajmniej zgrubne ustalenie realnej wartość
rynkowej przedmiotu zamówienia, który zarówno zamawiający, jak i wykonawcy dokładnie
znają, a zasadność takiego ustalenia cen/wartość zamówienia na danym poziomie winna być
możliwa do udowodnienia.
Odwołujący ustalił, że podobnie wypowiada się w tej materii Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych w swojej opinii opublikowanej na stronie internetowej: Mając
na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji wmówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
Sygn. akt KIO 1533/14
roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłość.
Odwołujący podniósł, że podana przez wykonawcę OCIDE CONSTRUCCION cena
za wykonanie urządzenia suszenia odpadów jest tym bardziej istota, że Zamawiający przyjął
formę rozliczenia wynagrodzeniem kosztorysowym. Zamawiający ma możliwość zatem
dokładnej analizy ceny zaoferowanej przez wykonawców tak, aby mieć pewność
iż, wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie.
Jak wskazała Izba w wyroku z 27 września 2012 r. (sygn. akt KIO 1935/12): jeśli
zgodnie z przyjętym w SIWZ sposobem wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia
będzie
wynagrodzenie
kosztorysowe,
Zamawiający
uprawniony
jest
do analizowania poszczególnych cen jednostkowych, o ile nie traci jednocześnie z pola
widzenia globalnej ceny ofertowej brutto.
Odwołujący stwierdził, że możliwość wystąpienia wątpliwości i pytań w tym obszarze,
w kontekście rażąco niskiej ceny jest zwiększona, gdyż zamawiający otrzymują kompletny
wykaz elementów, które posłużyły wykonawcy do wyliczenia ceny ofertowej.
b. zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pici 2 ustawy pzp
Odwołujący podał, że zgodnie z brzmieniem pkt 25 Opis sposobu obliczenia ceny
części I/1 Instrukcje dla wykonawców: wstawienie w pozycji kosztorysu ofertowego zera jako
wartości pozycji spowoduje odrzucenie oferty.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucił, że oferta wykonawcy OCIDE
CONSTRUCCION jest niezgodna z SIWZ i jako taka winna zostać odrzucona. Tego typu
niezgodność oferty z SIWZ, polegająca na tym, że wykonawca wstawił 0 jako wartość pozycji
kosztorysowej dotyczy między innymi pozycji:
– 6.2.2 kosztorysu ofertowego na str. 258 oferty dotyczącej wyceny separatora piasku
z płuczką i przenośnikiem ślimakowym o wydajności eto 40 m
3
/h (...),
– 2.1.6 kosztorysu ofertowego na str. 300 oferty dotyczącej montażu zasuwy nożowej DN200
z napędem elektrycznym (...).
II. zarzuty związane z ofertą Wykonawcy M………..
a. zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy pzp
Odwołujący stanął na stanowisku, że cena zaoferowana przez Wykonawcę M………..
winna zostać uznana przez Zamawiającego za cenę rażąco niską, co skutkować winno
odrzuceniem tej oferty również na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy pzp
Zdaniem Odwołującego na szczególną uwagę zasługuje fakt, że Wykonawca ten
za wykonanie suszami osadów ściekowych zaoferował cenę w wysokości 3.388.000,00 zł,
która to cena w porównaniu do średniej ceny za to urządzenie zaoferowaną przez
wykonawców jest o ponad 50% niższa. Cena zaoferowana przez wykonawcę za wykonanie
Sygn. akt KIO 1533/14
urządzenia do suszenia osadów ściekowych jest więc ceną nierealną i nierynkową.
Zwłaszcza że wykonawca ten, jak wynika z treści pisma Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty, przyjął tą cenę dla alternatywnie 3 rozwiązań (3 producentów).
Odwołujący stwierdził, ze jako doświadczony wykonawca zamówień polegających
na budowie, rozbudowie i modernizacji oczyszczalni ścieków (co znajduje potwierdzenie
w zrealizowanych bądź realizowanych, tylko w ostatnich 3 latach, kilkudziesięciu
oczyszczalni ścieków, między innymi w Raciborzu, Środzie Śląskiej, Czernichowie, Zduńskiej
Woli, Wilamowicach, Strzegomiu, Pleszewie, Kaletach, Wolbromku, Krzyszkowicach,
Panewnikach,
Borowcu,
Krzeszowicach,
Gdowie,
Pisarzowicach,
Przyszowicach,
Katowicach (Podlesie), Dąbrowie Górniczej, Zabrzu, Krakowie, Sosnowcu, Bielawie, Nowym
Targu, Żywcu, Czechowicach-Dziedzicach, Kucharach, Woli Dalszej, Wodzisławiu Śląskim),
kwestionuje możliwość pozyskania przez Wykonawcę M………….. suszarni osadów w tak
niskiej cenie i to od 3 różnych producentów.
b. zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 83 i art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art 82 ust 1
ustawy pzp
Odwołujący podał, że stosownie do brzmienia pkt 7 Części I/1 Instrukcje dla
wykonawców Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych.
Tymczasem, jak wynika z treści pisma Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej
oferty, Wykonawca M……….. zaproponował wariantowo trzy możliwe suszarnie osadówściekowych tj. firmy Stela, Haarslev i Andritz.
W ocenie Odwołującego tak sformułowana oferta tego Wykonawcy stanowi ofertę
wariantową w rozumieniu art. 83 ustawy pzp. Oferta wariantowa to oferta przewidująca,
zgodnie z warunkami określonymi w specyfikami istotnych warunków zamówienia, odmienny
niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego (art. 2 pkt 7
ustawy pzp). Opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim
muszą odpowiadać oferty wariantowe, jeżeli zamawiający dopuszcza ich składanie,
zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Według Odwołującego nawet gdyby przyjąć, że oferta Wykonawcy M………. nie jest
ofertą wariantową to i tak z uwagi na to, że Wykonawca ten oferuje 3 sposoby wykonania
zamówienia publicznego, oferta ta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
1 pzp jako oferta niezgodna z ustawą, a to z art. 82 ust 1 pzp.
III. zarzuty związane z ofertą Wykonawcy AWBUD S.A.
a. zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp
Odwołujący podał, że stosownie do brzmienia pkt 25 Opis sposobu obliczenia ceny
Części 1/1 Instrukcje dla wykonawców – Zamawiający wskazał iż, Wykonawca jest
zobowiązany do wypełnienia /określenia wartość we wszystkich pozycjach kosztorysu
ofertowego.
Sygn. akt KIO 1533/14
Tymczasem – jak wynika z analizy kosztorysu ofertowego Wykonawcy AWBUD –
pozycja 2.1.5 na str. 203 oferty – Zapory drogowe z betonu B45 (przenośne) L=1,0m nie
zawiera wartości, a jedynie przekreślenie. Brak wartości pozycji stanowi zatem niezgodność
oferty z SIWZ,
Odwołujący wskazał, że podanie przez tego wykonawcę w przedmiotowej pozycji
obmiaru „50" i ceny jednostkowej „0" nie może konwalidować tego uchybienia, gdyż nie
można uznać tego uchybienia za oczywistą omyłkę rachunkową lub inną omyłkę polegającą
na niezgodności oferty, o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 2 i pkt 3 ustawy pzp.
Oczywista omyłka rachunkowa wynika z nieprawidłowego przeprowadzenia obliczeń
arytmetycznych I polega na błędnym zsumowaniu, odjęciu, pomnożeniu lub podzieleniu
poszczególnych pozycji (tak np. wyrok Izby z 21 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 20/09).
Omyłka może być zatem uznana za oczywistą, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka,
bezsporna, niebudząca wątpliwości (tak np. wyrok Izby z 23 stycznia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 62/09). W konsekwencji za błąd rachunkowy uznać należy omyłki w przedmiocie
wszystkich działań arytmetycznych i sprzeciwiających się zasadom reguł matematycznych
(tak np. postanowienie SN z 21 czerwca 1967 r., sygn. akt II CZ 48/67). Wyjaśnienie pojęcia
oczywistej pomyłki rachunkowej zostało również uwzględnione w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 29 lipca 2010 r. w którym Izba stwierdziła, że oczywista omyłka rachunkowa
oznacza omyłkę powstałą wyłącznie w wyniku dokonywania rachunków (działań
arytmetycznych). Popełniona omyłka ma charakter oczywisty, jeżeli została stwierdzona
samodzielnie przez zamawiającego, jest bezsporna i możliwa do poprawienia bez
konieczności odwoływania się do innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania
wyjaśnień wykonawcy.
W wyroku z 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2810/11) Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę, że art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp stanowi wyjątek od reguły zakazu dokonywania
jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 87 ust. 1 zdanie drugie pzp i do jej
zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich przesłanek w niej zawartych.
Poprawienie w ofercie innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, nie może
natomiast powodować wytworzenia zupełnie odmiennego (nowego) oświadczenia woli
wykonawcy. Przewidziana w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp procedura doprowadzenia do zgodności
treści złożonej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma charakter
wyjątku od zasady, ponieważ złożona oferta od początku musi odpowiadać treści
specyfikacji, a także ze względu na bezwzględny zakaz prowadzenia negocjacji co do treści
złożonej już oferty (art. 87 ust. 1 zdanie drugie in prindpio). Omyłki, o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp, muszą mieć taki charakter, aby ich poprawy zamawiający mógł dokonać
samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Omyta, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, musi
być oczywista dla zamawiającego i wynikać w jednoznaczny sposób z treści oferty. Nie ulega
Sygn. akt KIO 1533/14
wątpliwości, że wprowadzone poprawki muszą stanowić odzwierciedlenie złożonego
oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego w ofercie oraz, że działania zamawiającego nie
mogą prowadzić do negocjacji między stronami ani modyfikacji istotnych zapisów oferty.
Wezwanie do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki powinno być w tym przypadku
formalnością, niepociągającą za sobą konieczności dalszych wyjaśnień treści oferty.
W wyroku z 26 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 354/13) Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę, że: "W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art 87 ust 2
pkt 3 ustawy, to Jest dotyczących niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treść oferty wskazuje się, że taka poprawa
nie może prowadzić do istotnej zmiany treść oferty. Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku
poprawy tego rodzaju niezgodność, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana
treść oferty. Granicą zmiany dokonanej w następstwie poprawienia niezgodność oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia zmiany jest, by taka zmiana nie miała
charakteru istotnej. O istotność zmiany treść oferty każdorazowo będą decydowały
okoliczność konkretnej sprawy: na He zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treść oferty
a na ile stanów wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego
przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego
oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej
poprawie ofercie. O istotność takiej zmiany może zatem decydować zmiana wielkość ceny,
gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za nieistotną, albo zmiana
zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne
przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie. Powyższa sytuacja jednak nie występuje
na gruncie analizowanej sprawy – skutek dokonanej poprawy nie może być kwalifikowany
jako wywołujący istotną zmianę treść oferty.
Odwołujący podniósł również, że gdyby nawet wykonawca AWBUD dokonał
prawidłowych obliczeń matematycznych w pozycji 2.1.5 tj. obmiar 50 pomnożył przez cenę
jednostkową równą „0” (zero) to otrzymałby wartość pozycji równą „0" (zero), co zgodnie
z brzmieniem pkt 25 Opis sposobu obliczenia ceny Części I/l Instrukcje dla wykonawców,
i tak powodowałoby odrzucenie jego oferty. Zamawiający wskazał bowiem że, wstawienie
w pozycji kosztorysu ofertowego zera jako wartości pozycji spowoduje odrzucenie oferty.
Dodatkowo Odwołujący zarzucił, że oferta wykonawcy AWBUD jest niezgodna
z SIWZ również z tego powodu, że kosztorys ofertowy tego wykonawcy nie zawiera pozycji:
zbiornik retencyjny osadu odwodnionego objętość niezbędnej do ciągłej pracy suszarni
minimum 4 m
3
. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 82 oferenci
zobowiązani byli wycenić (przewidzieć) zbiornik retencyjny pomiędzy prasą mechaniczną
odwadniania osadu a suszarnią osadu. Zbiornika tego nie da się powiązać z inną pozycją
kosztorysową, a Zamawiający przy wynagrodzeniu kosztorysowym musi wiedzieć,
Sygn. akt KIO 1533/14
czy wymagane urządzenie zostało uwzględnione w wycenie, jaka jest jego wartość i, co
również bardzo istotne przy tego typu wynagrodzeniu, musi znać jego cenę jednostkową.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 4 sierpnia 2014 r. wniósł o jego
oddalenie, w następujący sposób odnosząc się do zarzutów odwołania.
1. zarzuty związane z ofertą OCIDE CONSTRUCCION
a. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp
Zamawiający podał, że działając zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy pzp,
w celu ustalenia czy oferta złożona przez wykonawcę OCIDE CONSTRUCCION zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się do tego wykonawcy
pismem z 1 lipca 2014 r. (znak L.Dz. 199/NI/2014 ) o udzielenie w terminie do 7 lipca 2014 r.
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Zamawiający powołał się na to, że zgodnie z wyrokiem Izby z 1 lipca 2013 r. (sygn.
akt KIO 1428/13): O zaistnieniu obowiązku wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy PZP
przesądza powzięcie przez zamawiającego wiedzy o rażącym odbieganiu ceny oferty
od pozostałych ofert lub wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT,
które nie znajdują usprawiedliwienia w okolicznościach faktycznych przy czym źródłem
powstania wątpliwości może być zarówno przeprowadzona przez zamawiającego analiza
ekonomiczna złożonych ofert jak i argumentacja przedstawiona przez innego wykonawcę.
W związku z powyższym żądanie wezwania do wyjaśnień lub żądanie odrzucenia oferty
ze względu na rażąco nisko cenę powinno być odpowiednio umotywowane oraz
udowodnione (wyrok Izby z 29 marca 2013 r., sygn. akt KIO 633/33). Obowiązek
przeprowadzenia dowodu spoczywa w tym przypadku na wykonawcy, co wynika z treści
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy pzp, w którym jest mowa, że zamawiający ocenia wyjaśnienia
wraz z dostarczonymi dowodami (wyrok Izby z 15 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1524/08).
Z dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy pzp wynika, że zamawiający podejmuje decyzję
co do rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie wyjaśnień lecz także na podstawie
dowodów (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 czerwca 2004 r., sygn. akt V Ca
112/04, niepubl.; wyroki zespołu arbitrów z: 25 lipca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2996/06; 28
marca.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2996/06) Wyrok Izby z 23 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO
848/13): Z kolei art. 90 ust. 3 ustawy mówi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z
powyższego należy wywieść, iż Wykonawca nie może poprzestać na samych wyjaśnieniach
w sytuacji gdy Zamawiający zażądał przedłożenia dowodów na poparcie wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Izba w całości podziela poglądy, że
Sygn. akt KIO 1533/14
wyjaśnienia Wykonawcy, aby mogły zostać wyjaśnione muszą mieć charakter konkretny,
sprawdzalny, nadający się do weryfikacji, czy przywołujący fakty powszechnie wiadome".
Zamawiający podniósł, że w związku z faktem, że wykonawca OCIDE
CONSTRUCCION S.A. w odpowiedzi na wezwanie z 1 lipca 2014 r. nie przedstawił
wyczerpujących wyjaśnień dotyczących wysokości ceny zawartej w złożonej ofercie oraz nie
przedstawił żadnych dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, Zamawiający – działając na podstawie art. 90 ust. 3 pzp – odrzucił ofertę tego
wykonawcy.
b. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Zamawiający podał, że działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp odrzucił ofertę
OCIDE CONSTRUCCION pismem z 15 lipca 2014 r. (znak L.Dz. 241/JRP/2014), w związku
z faktem, iż treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiający określił w SIWZ w punkcie 25.4.: „Kosztorys ofertowy należy wypełnić według
następujących zasad: 1) wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową, 2) wszystkie
wartości określone w kosztorysie ofertowym oraz ostateczna cena oferty muszą być liczone z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku,…
Wykonawca wskazał w treści oferty wartość 0,00 dla pozycji kosztorysu ofertowego
6.2.2 oraz 2.3.6.
Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z 6 sierpnia 2004 r. (sygn. akt
UZO/ZO/0-1221/04) Zamawiający stwierdził, że uchybienia co do treści ofert w odniesieniu
do SIWZ powinny być merytoryczne oraz istotne, aby mogły być przyczyną uzasadniającą
odrzucenie oferty. Według wyroku Izby z 14 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2903/12)
uchybienia formalne oferty nie maja wpływu na jej prawidłowość: niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ ma miejsce wówczas gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot
zamówienia nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia, a co oznacza, iż niezgodność treści oferty może dotyczyć tylko wymagań
merytorycznych, które zostały określone w SIWZ.
Przykładowe niezgodności oferty z SIWZ:
– zawarcie w ofercie błędów i niezgodności w kosztorysie ofertowym dotyczących zaniżania
ilości robót i materiałów {wyrok Izby z 20 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 2819/10},
– zaoferowanie w niej innego przedmiotu zamówienia lub zaproponowanie innego sposobu
realizacji czy też wykonania zamówienia określonych w SIWZ {wyrok Izby z 28 grudnia
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2698/10}
Według Zamawiającego należy mieć na względzie to że odrzucenie oferty
na podstawie artykułu 89 ust. 1 pkt 2 pzp może nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność
oferty z SIWZ jest niewątpliwa. Mówiąc inaczej, nie można mówić o niezgodności treści
Sygn. akt KIO 1533/14
oferty z treścią SIWZ, której w rzeczywistości nie ma. Zasadą bowiem powinno być takie
interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów Prawa zamówień
publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu, gdyż
koresponduje to z naczelnym celem ustawy, jakim jest zapewnienie racjonalnego
wydatkowania środków publicznych. Wymagania merytoryczne SIWZ, z którymi niezgodność
powoduje odrzucenie oferty, nie mogą wynikać ze zdarzeń przyszłych, niepewnych
i wynikających z realizacji umowy czy też z nazw produktów wskazanych w dokumentacji
projektowej, a nie w SIWZ. Chodzi tutaj o niezgodność oferty z SIWZ rozumianej jako
zobowiązanie wykonawcy i sposobu jego formalnego wyrażenia, i to niezależnie od tego, czy
wykonawca się z tą SIWZ zapoznał, czy nie.
Reasumując Zamawiający przytoczył fragment wyroku Izby z 17 lutego 2011 r. (sygn.
akt KIO 218/11), zgodnie z którym, aby mówić o niezgodności oferty z treścią specyfikacji
niezgodność la musi dotyczyć zapisów specyfikacji, przy czym niezgodność taka winna być
oczywista. Zamawiający może więc odrzucić ofertę gdy jej treść z całą pewnością nie
odpowiada treści SIWZ.
2. zarzuty związane z ofertą Wykonawcy M………….
a. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
Zamawiający podał, że działając zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 pzp, w celu
ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę M…………. zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się do Wykonawcy pismem z 1 lipca 2014 r.
(znak L.Dz. 200/NI/2014) o udzielenie w terminie do dnia 7 lipca 2014 r. wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wykonawca M……….. pismem z 7 lipca 2014 r. (znak L.dz 29/07/2014) przesłał
wyjaśnienia w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego: (…) Przy czym należy
podkreślić, w nawiązaniu do sformułowanego przez Zamawiającego żądania wyjaśnienia
„niskich cen” branży technologicznej, iż ewentualna dysproporcja cen zaoferowanych przez
kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie podstawą odrzucenia
oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej” a nie ceny „niskiej". Te dwa pojęcia nie są
zbieżne pojęciowo i zakresowo (Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca
2010r. XIX Ga 175/2010). Wykonawca powołując się na ugruntowaną linię orzeczniczą KIO
oraz podnoszone w doktrynie stanowisko odwołujące się do doświadczeń państw Unii
Europejskiej wskazuje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy cenowe
oferty powstaje po stronie Zamawiającego, gdy cena oferty (na cały przedmiot zamówienia
wskazany w formularzu ofertowym) odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia. Wykonawca wskazuje,
Sygn. akt KIO 1533/14
iż pojęcie rażąco niskiej ceny nie jest w ustawie PZP zdefiniowane i stanowi ono pojęcie
subiektywne, które każdorazowo należy odnieść do przedmiotu zamówienia oraz sytuacji
rynkowej, którą obrazują ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. (...) Przechodząc
na grunt analizy oferty pod kontem udzielenia wyjaśnień wobec powziętych przez
Zamawiającego wątpliwości wykonawca w odniesieniu do ceny ofertowej wskazuje iż jego
cena stanowi 81,11% wartości jaka Zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia,
bowiem budżet Zamawiającego ogłoszony podczas sesji otwarcia ofert wyniósł 35 365
853,66 zł netto zaś cena ofertowa Wykonawcy wskazana w formularzu ofertowym została
ustalona przez Wykonawcę na kwotę 28 685 136,77 zł netto.
Zamawiający podniósł, że nawet cena odbiegająca od szacunkowej wartości
zamówienia czy nawet cen innych wykonawców nie musi być ceną rażąco niską, o ile
wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić realność zaoferowanej ceny
(wyrok Izby z 14 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO 1287/13, KIO 1332/13). Zgodnie z wyrokiem
Izby z 27 września 2013 r. (sygn. akt KIO 2181/13) pojęcie rażąco niskiej ceny nie jest
w ustawie pzp zdefiniowane i stanowi ono pojęcie subiektywne, które każdorazowo należy
odnieść do przedmiotu zamówienia oraz sytuacji rynkowej którą obrazują ceny innych ofert
złożonych w postępowaniu. Ustawa nie określa również żadnego poziomu poniżej którego
cenę należy potraktować jako rażąco niską.
Zamawiający oświadczył, że oceniając cenę oferty w oparciu o ugruntowane
orzecznictwo Izby i sądów okręgowych, wziął pod uwagę konkretne okoliczności
przedmiotowego postępowania, a także okoliczności przedstawione przez Wykonawcę
w ramach złożonych wyjaśnień. Zamawiający dodał, że wartość szacunkowa przedmiotu
zamówienia została ustalona na poziomie gwarantującym sfinansowanie zamówienia,
a zatem jej wartość uwzględnia obiektywne, najwyższe możliwe w danych realiach
rynkowych koszty realizacji przedmiotu przez potencjalnego wykonawcę, co oznacza, że
w wyjątkowo sprzyjających warunkach realizacji zamówienia cena oferty może znacznie
odbiegać od tej wartości (wyrok Izby z 13 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1282/13).
b. zarzut naruszenia art. 89 ust. 3 pkt. 2 w zw. z art. 83 i art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82
ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający podał, że działając na podstawie art. 89 ust. 3 pkt 2 pzp odrzucił ofertę
Wykonawcy M………. pismem z 15 lipca 2014 r. (znak L.Dz. 243/JRP/2034) w związku z
faktem, iż treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiający w SIWZ część I/1 – instrukcja dla wykonawców nie dopuścił składania ofert
wariantowych.
Zgodnie z art. 2 pkt 7 pzp przez ofertę wariantową należy rozumieć ofertę
przewidującą zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ odmienny niż określony przez
Sygn. akt KIO 1533/14
zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Oferta wariantowa może być
złożona jedynie w przypadku jej dopuszczenia przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający
powołał się na to, że jeżeli postanowienia SIWZ jednoznacznie określają, iż nie dopuszcza
możliwości złożenia oferty wariantowej, a co za tym idzie nie zamieszcza opisu sposobu
przedstawienia ofert wariantowych oraz minimalnych warunków jakim muszą odpowiadać
oferty wariantowe, to jednoznacznie oznacza, że nie dopuszczał ich składania.
Zamawiający oświadczył, że mając na uwadze powyższe oferta złożona przez
Wykonawcę M…………… nie odpowiada treści SIWZ, gdyż Wykonawca zaoferował w
ofercie suszarnię, która pod względem technologicznym nie jest zgodna z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Zgodnie z wyrokiem Izby z 6 kwietnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 636/11): oferta jest oświadczeniem woli skierowanym do drugiej strony jako
propozycja zawarcia umowy ale także oferta musi zawierać co najmniej minimalna treść
proponowanej umowy {jej istotne postanowienia). Wymaganie to wynika z roli jaka przypada
adresatowi oferty - może doprowadzić do zawarcia umowy przez przyjęcie oferty.
Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca M……….
złożył tylko jedną ofertę – 16 czerwca 2014 r., zarejestrowaną pod numerem L.Dz 169/2014.
3. zarzuty związane z ofertą AWBUD
a. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
Zamawiający podał, że działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp odrzucił ofertę
AWBUD pismem z 15 lipca 2014 r. (znak L.Dz. 241/JRP/2014), w związku z faktem, że treść
oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
{w pozostałym zakresie Zamawiający przedstawił argumentację identyczną jak w odniesieniu
do zarzutu 1b związanego z ofertą OCIDE CONSTRUCCION}
Do Prezesa Izby wpłynęły – w formie pisemnej {A.} lub elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu {B.} – następujące zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego:
A. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie, CADAGUA SA z siedzibą w Bilbao (Hiszpania)
– po stronie odwołującego
B. M………….. sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku
C. AWBUD S.A. z siedzibą w Fugasówce
– po stronie zamawiającego
Zgłaszający przystąpienia wnieśli odpowiednio o uwzględnienie odwołania {A.} albo
o oddalenie odwołania {B. i C.}.
Wobec dokonania zgłoszeń w odpowiedniej formie, przy zachowaniu 3-dniowego
Sygn. akt KIO 1533/14
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpień, co do
których nie zgłoszono również opozycji.
6 sierpnia 2014 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących Odwołujący
oświadczył, że wycofuje wniesione odwołanie.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania.
Odwołujący skutecznie wycofał 6 sierpnia 2014 r. przed otwarciem rozprawy
uprzednio wniesione odwołanie.
Z tych względów – działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Przystępujących.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust.
8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego – Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 18000 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
Sygn. akt KIO 1533/14
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1533/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kraśnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o.
z siedzibą w Kraśniku – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r.
poz. 907, z późn. zm.; dalej zwanej również „ustawą pzp”, „pzp”, „Pzp” lub „PZP”},
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Wykonanie robót
budowlanych wg standardów Warunków Kontraktowych FIDIC („czerwona książka”)
obejmujących przebudowę – modernizację komunalnej oczyszczalni ścieków w Kraśniku (nr
postępowania 2/ZP/2014). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S_058-096523 z 22 marca 2014 r., z tym, że 17 marca
2014 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, 24
marca 2014 r. zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń,
a 22 marca 2014 r. na swojej stronie internetowej (www.kpwik.krasnik.pl), na której od tego
dnia udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej zwaną również
w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”}. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 35.284.936,20 zł, co stanowi równowartość 8.351.661,86 euro.
15 lipca 2014 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Instal Kraków S.A.
z siedzibą w Krakowie {spółka zwana również dalej w skrócie „Instal Kraków”} –
zawiadomienie o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej oferty, a także o odrzuceniu
niektórych ofert złożonych w postępowaniu z podaniem podstawy prawnej i faktycznej
uzasadniających według Zamawiającego dokonanie takich czynności.
25 lipca 2014 r. (pismem z tej daty) Odwołujący –
Instal Kraków S.A. {spółka zwana
również dalej w skrócie „Instal Kraków”} – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od zaniechania
przez Zamawiającego odrzucenia ofert złożonych przez następujących wykonawców:
OCCIDE CONSTRUCCION SA, Molewski sp. z o.o. oraz AWBUD S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę
OCCIDE CONSTRUCCION oraz Wykonawcę AWBUD, również z uwagi na inne niż
opisane w informacji o wyborze oferty niezgodności treści tych ofert z SIWZ.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 83 i art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 – przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę M………….. .
3. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 – przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych
Sygn. akt KIO 1533/14
przez wykonawcę OCIDE CONSTRUCCION oraz Wykonawcę M………….. .
4. Art. 7.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Odrzucenia oferty Wykonawcy OCIDE CONSTRUCCION również na podstawie art. 89
ust 1 pkt 4 w zw. z art 90 ust 3 oraz na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp również
z uwagi na inne niż opisane w informacji o wyborze oferty niezgodności treści oferty
z SIWZ.
2. Odrzucenia oferty Wykonawcy M…………… również na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4
oraz na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 83 i art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 82
ust 1 ustawy pzp.
3. Odrzucenia oferty AWBUD na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp również z uwagi
na inne niż opisane w informacji o wyborze oferty niezgodności treści oferty z SIWZ.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
I. zarzuty związane z ofertą wykonawcy OCIDE COEISTRUCCION
a. zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 ustawy pzp
Odwołujący stanął na stanowisku, że wobec nieprzedłożenia przez wykonawcę
OCIDE CONSTRUCCION wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień dotyczących
wysokości zaoferowanej ceny, cena zaoferowana przez tego wykonawcę winna zostać
uznana przez Zamawiającego za cenę rażąco niską, co skutkować winno odrzuceniem oferty
tego wykonawcy również na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 pzp
Zdaniem Odwołującego na szczególną uwagę zasługuje fakt, że wykonawca
za wykonanie urządzenia do suszenia osadów ściekowych zaoferował cenę w wysokości
4,86 zł, która to cena w porównaniu do średniej ceny z to urządzenie zaoferowaną przez
wykonawców jest o ponad 1,5 miliona razy niższa. Zaoferowana cena za wykonanie
instalacji urządzenia do suszenia osadów jest więc ceną nierealną i nierynkową. Wykonawca
nie wykazał żadnych obiektywnych faktów uzasadniających przyjęcie tej kwoty. Uznać
należy zatem, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest ceną niewiarygodną, znacznie
odbiegająca od cen rynkowych a zatem jest ceną rażąco niską.
Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 30 stycznia 2007 r. o cenie
rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem
może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub ich wytworzenia albo oferowanie
usług za symboliczną kwotę. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być alboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Z kolei jak czytamy
Sygn. akt KIO 1533/14
w wyroku Izby z 11 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1377/12): Za cenę rażąco niską winna być
przyjmowana cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających
się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego
rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie będąca ceną rynkową, wyznaczaną poprzez
ogólną sytuację gospodarczą praw popytu i podaży w danej branży, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie
działających na tym rynku.
Zdaniem Odwołującego warto w tym miejscu przytoczyć również wyrok Izby z 5
kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 560/12): Zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika
z art. 90 p.z.p. i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w
celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała
wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem
jakość czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. Ceną rażąco niską jest to
cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty
sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych
wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Dla uznania, że cena
jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie
jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez
wykonawcę. Nie należy zapominać, iż zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwe niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu, będącą efektem
konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco niska ceną jest nieostra dlatego zamawiający
rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze
w szczególność rzeczywistą relację wartość świadczenia pieniężnego do wartość świadczenia niepieniężnego. Fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej dla możliwość
zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wykazać winien ten podmioty który fakt
wystąpienia ceny rażąco niskiej stwierdza i nań się powołuje. Przy czym jak najhardziej
możliwe i powinno w takim przypadku jest przynajmniej zgrubne ustalenie realnej wartość
rynkowej przedmiotu zamówienia, który zarówno zamawiający, jak i wykonawcy dokładnie
znają, a zasadność takiego ustalenia cen/wartość zamówienia na danym poziomie winna być
możliwa do udowodnienia.
Odwołujący ustalił, że podobnie wypowiada się w tej materii Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych w swojej opinii opublikowanej na stronie internetowej: Mając
na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji wmówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
Sygn. akt KIO 1533/14
roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłość.
Odwołujący podniósł, że podana przez wykonawcę OCIDE CONSTRUCCION cena
za wykonanie urządzenia suszenia odpadów jest tym bardziej istota, że Zamawiający przyjął
formę rozliczenia wynagrodzeniem kosztorysowym. Zamawiający ma możliwość zatem
dokładnej analizy ceny zaoferowanej przez wykonawców tak, aby mieć pewność
iż, wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie.
Jak wskazała Izba w wyroku z 27 września 2012 r. (sygn. akt KIO 1935/12): jeśli
zgodnie z przyjętym w SIWZ sposobem wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia
będzie
wynagrodzenie
kosztorysowe,
Zamawiający
uprawniony
jest
do analizowania poszczególnych cen jednostkowych, o ile nie traci jednocześnie z pola
widzenia globalnej ceny ofertowej brutto.
Odwołujący stwierdził, że możliwość wystąpienia wątpliwości i pytań w tym obszarze,
w kontekście rażąco niskiej ceny jest zwiększona, gdyż zamawiający otrzymują kompletny
wykaz elementów, które posłużyły wykonawcy do wyliczenia ceny ofertowej.
b. zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pici 2 ustawy pzp
Odwołujący podał, że zgodnie z brzmieniem pkt 25 Opis sposobu obliczenia ceny
części I/1 Instrukcje dla wykonawców: wstawienie w pozycji kosztorysu ofertowego zera jako
wartości pozycji spowoduje odrzucenie oferty.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucił, że oferta wykonawcy OCIDE
CONSTRUCCION jest niezgodna z SIWZ i jako taka winna zostać odrzucona. Tego typu
niezgodność oferty z SIWZ, polegająca na tym, że wykonawca wstawił 0 jako wartość pozycji
kosztorysowej dotyczy między innymi pozycji:
– 6.2.2 kosztorysu ofertowego na str. 258 oferty dotyczącej wyceny separatora piasku
z płuczką i przenośnikiem ślimakowym o wydajności eto 40 m
3
/h (...),
– 2.1.6 kosztorysu ofertowego na str. 300 oferty dotyczącej montażu zasuwy nożowej DN200
z napędem elektrycznym (...).
II. zarzuty związane z ofertą Wykonawcy M………..
a. zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy pzp
Odwołujący stanął na stanowisku, że cena zaoferowana przez Wykonawcę M………..
winna zostać uznana przez Zamawiającego za cenę rażąco niską, co skutkować winno
odrzuceniem tej oferty również na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy pzp
Zdaniem Odwołującego na szczególną uwagę zasługuje fakt, że Wykonawca ten
za wykonanie suszami osadów ściekowych zaoferował cenę w wysokości 3.388.000,00 zł,
która to cena w porównaniu do średniej ceny za to urządzenie zaoferowaną przez
wykonawców jest o ponad 50% niższa. Cena zaoferowana przez wykonawcę za wykonanie
Sygn. akt KIO 1533/14
urządzenia do suszenia osadów ściekowych jest więc ceną nierealną i nierynkową.
Zwłaszcza że wykonawca ten, jak wynika z treści pisma Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty, przyjął tą cenę dla alternatywnie 3 rozwiązań (3 producentów).
Odwołujący stwierdził, ze jako doświadczony wykonawca zamówień polegających
na budowie, rozbudowie i modernizacji oczyszczalni ścieków (co znajduje potwierdzenie
w zrealizowanych bądź realizowanych, tylko w ostatnich 3 latach, kilkudziesięciu
oczyszczalni ścieków, między innymi w Raciborzu, Środzie Śląskiej, Czernichowie, Zduńskiej
Woli, Wilamowicach, Strzegomiu, Pleszewie, Kaletach, Wolbromku, Krzyszkowicach,
Panewnikach,
Borowcu,
Krzeszowicach,
Gdowie,
Pisarzowicach,
Przyszowicach,
Katowicach (Podlesie), Dąbrowie Górniczej, Zabrzu, Krakowie, Sosnowcu, Bielawie, Nowym
Targu, Żywcu, Czechowicach-Dziedzicach, Kucharach, Woli Dalszej, Wodzisławiu Śląskim),
kwestionuje możliwość pozyskania przez Wykonawcę M………….. suszarni osadów w tak
niskiej cenie i to od 3 różnych producentów.
b. zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 83 i art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art 82 ust 1
ustawy pzp
Odwołujący podał, że stosownie do brzmienia pkt 7 Części I/1 Instrukcje dla
wykonawców Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych.
Tymczasem, jak wynika z treści pisma Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej
oferty, Wykonawca M……….. zaproponował wariantowo trzy możliwe suszarnie osadówściekowych tj. firmy Stela, Haarslev i Andritz.
W ocenie Odwołującego tak sformułowana oferta tego Wykonawcy stanowi ofertę
wariantową w rozumieniu art. 83 ustawy pzp. Oferta wariantowa to oferta przewidująca,
zgodnie z warunkami określonymi w specyfikami istotnych warunków zamówienia, odmienny
niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego (art. 2 pkt 7
ustawy pzp). Opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim
muszą odpowiadać oferty wariantowe, jeżeli zamawiający dopuszcza ich składanie,
zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Według Odwołującego nawet gdyby przyjąć, że oferta Wykonawcy M………. nie jest
ofertą wariantową to i tak z uwagi na to, że Wykonawca ten oferuje 3 sposoby wykonania
zamówienia publicznego, oferta ta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
1 pzp jako oferta niezgodna z ustawą, a to z art. 82 ust 1 pzp.
III. zarzuty związane z ofertą Wykonawcy AWBUD S.A.
a. zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp
Odwołujący podał, że stosownie do brzmienia pkt 25 Opis sposobu obliczenia ceny
Części 1/1 Instrukcje dla wykonawców – Zamawiający wskazał iż, Wykonawca jest
zobowiązany do wypełnienia /określenia wartość we wszystkich pozycjach kosztorysu
ofertowego.
Sygn. akt KIO 1533/14
Tymczasem – jak wynika z analizy kosztorysu ofertowego Wykonawcy AWBUD –
pozycja 2.1.5 na str. 203 oferty – Zapory drogowe z betonu B45 (przenośne) L=1,0m nie
zawiera wartości, a jedynie przekreślenie. Brak wartości pozycji stanowi zatem niezgodność
oferty z SIWZ,
Odwołujący wskazał, że podanie przez tego wykonawcę w przedmiotowej pozycji
obmiaru „50" i ceny jednostkowej „0" nie może konwalidować tego uchybienia, gdyż nie
można uznać tego uchybienia za oczywistą omyłkę rachunkową lub inną omyłkę polegającą
na niezgodności oferty, o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 2 i pkt 3 ustawy pzp.
Oczywista omyłka rachunkowa wynika z nieprawidłowego przeprowadzenia obliczeń
arytmetycznych I polega na błędnym zsumowaniu, odjęciu, pomnożeniu lub podzieleniu
poszczególnych pozycji (tak np. wyrok Izby z 21 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 20/09).
Omyłka może być zatem uznana za oczywistą, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka,
bezsporna, niebudząca wątpliwości (tak np. wyrok Izby z 23 stycznia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 62/09). W konsekwencji za błąd rachunkowy uznać należy omyłki w przedmiocie
wszystkich działań arytmetycznych i sprzeciwiających się zasadom reguł matematycznych
(tak np. postanowienie SN z 21 czerwca 1967 r., sygn. akt II CZ 48/67). Wyjaśnienie pojęcia
oczywistej pomyłki rachunkowej zostało również uwzględnione w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 29 lipca 2010 r. w którym Izba stwierdziła, że oczywista omyłka rachunkowa
oznacza omyłkę powstałą wyłącznie w wyniku dokonywania rachunków (działań
arytmetycznych). Popełniona omyłka ma charakter oczywisty, jeżeli została stwierdzona
samodzielnie przez zamawiającego, jest bezsporna i możliwa do poprawienia bez
konieczności odwoływania się do innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania
wyjaśnień wykonawcy.
W wyroku z 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2810/11) Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę, że art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp stanowi wyjątek od reguły zakazu dokonywania
jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 87 ust. 1 zdanie drugie pzp i do jej
zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich przesłanek w niej zawartych.
Poprawienie w ofercie innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, nie może
natomiast powodować wytworzenia zupełnie odmiennego (nowego) oświadczenia woli
wykonawcy. Przewidziana w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp procedura doprowadzenia do zgodności
treści złożonej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma charakter
wyjątku od zasady, ponieważ złożona oferta od początku musi odpowiadać treści
specyfikacji, a także ze względu na bezwzględny zakaz prowadzenia negocjacji co do treści
złożonej już oferty (art. 87 ust. 1 zdanie drugie in prindpio). Omyłki, o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp, muszą mieć taki charakter, aby ich poprawy zamawiający mógł dokonać
samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Omyta, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, musi
być oczywista dla zamawiającego i wynikać w jednoznaczny sposób z treści oferty. Nie ulega
Sygn. akt KIO 1533/14
wątpliwości, że wprowadzone poprawki muszą stanowić odzwierciedlenie złożonego
oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego w ofercie oraz, że działania zamawiającego nie
mogą prowadzić do negocjacji między stronami ani modyfikacji istotnych zapisów oferty.
Wezwanie do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki powinno być w tym przypadku
formalnością, niepociągającą za sobą konieczności dalszych wyjaśnień treści oferty.
W wyroku z 26 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 354/13) Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę, że: "W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art 87 ust 2
pkt 3 ustawy, to Jest dotyczących niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treść oferty wskazuje się, że taka poprawa
nie może prowadzić do istotnej zmiany treść oferty. Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku
poprawy tego rodzaju niezgodność, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana
treść oferty. Granicą zmiany dokonanej w następstwie poprawienia niezgodność oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia zmiany jest, by taka zmiana nie miała
charakteru istotnej. O istotność zmiany treść oferty każdorazowo będą decydowały
okoliczność konkretnej sprawy: na He zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treść oferty
a na ile stanów wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego
przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego
oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej
poprawie ofercie. O istotność takiej zmiany może zatem decydować zmiana wielkość ceny,
gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za nieistotną, albo zmiana
zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne
przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie. Powyższa sytuacja jednak nie występuje
na gruncie analizowanej sprawy – skutek dokonanej poprawy nie może być kwalifikowany
jako wywołujący istotną zmianę treść oferty.
Odwołujący podniósł również, że gdyby nawet wykonawca AWBUD dokonał
prawidłowych obliczeń matematycznych w pozycji 2.1.5 tj. obmiar 50 pomnożył przez cenę
jednostkową równą „0” (zero) to otrzymałby wartość pozycji równą „0" (zero), co zgodnie
z brzmieniem pkt 25 Opis sposobu obliczenia ceny Części I/l Instrukcje dla wykonawców,
i tak powodowałoby odrzucenie jego oferty. Zamawiający wskazał bowiem że, wstawienie
w pozycji kosztorysu ofertowego zera jako wartości pozycji spowoduje odrzucenie oferty.
Dodatkowo Odwołujący zarzucił, że oferta wykonawcy AWBUD jest niezgodna
z SIWZ również z tego powodu, że kosztorys ofertowy tego wykonawcy nie zawiera pozycji:
zbiornik retencyjny osadu odwodnionego objętość niezbędnej do ciągłej pracy suszarni
minimum 4 m
3
. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 82 oferenci
zobowiązani byli wycenić (przewidzieć) zbiornik retencyjny pomiędzy prasą mechaniczną
odwadniania osadu a suszarnią osadu. Zbiornika tego nie da się powiązać z inną pozycją
kosztorysową, a Zamawiający przy wynagrodzeniu kosztorysowym musi wiedzieć,
Sygn. akt KIO 1533/14
czy wymagane urządzenie zostało uwzględnione w wycenie, jaka jest jego wartość i, co
również bardzo istotne przy tego typu wynagrodzeniu, musi znać jego cenę jednostkową.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 4 sierpnia 2014 r. wniósł o jego
oddalenie, w następujący sposób odnosząc się do zarzutów odwołania.
1. zarzuty związane z ofertą OCIDE CONSTRUCCION
a. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp
Zamawiający podał, że działając zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy pzp,
w celu ustalenia czy oferta złożona przez wykonawcę OCIDE CONSTRUCCION zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się do tego wykonawcy
pismem z 1 lipca 2014 r. (znak L.Dz. 199/NI/2014 ) o udzielenie w terminie do 7 lipca 2014 r.
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Zamawiający powołał się na to, że zgodnie z wyrokiem Izby z 1 lipca 2013 r. (sygn.
akt KIO 1428/13): O zaistnieniu obowiązku wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy PZP
przesądza powzięcie przez zamawiającego wiedzy o rażącym odbieganiu ceny oferty
od pozostałych ofert lub wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT,
które nie znajdują usprawiedliwienia w okolicznościach faktycznych przy czym źródłem
powstania wątpliwości może być zarówno przeprowadzona przez zamawiającego analiza
ekonomiczna złożonych ofert jak i argumentacja przedstawiona przez innego wykonawcę.
W związku z powyższym żądanie wezwania do wyjaśnień lub żądanie odrzucenia oferty
ze względu na rażąco nisko cenę powinno być odpowiednio umotywowane oraz
udowodnione (wyrok Izby z 29 marca 2013 r., sygn. akt KIO 633/33). Obowiązek
przeprowadzenia dowodu spoczywa w tym przypadku na wykonawcy, co wynika z treści
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy pzp, w którym jest mowa, że zamawiający ocenia wyjaśnienia
wraz z dostarczonymi dowodami (wyrok Izby z 15 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1524/08).
Z dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy pzp wynika, że zamawiający podejmuje decyzję
co do rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie wyjaśnień lecz także na podstawie
dowodów (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 czerwca 2004 r., sygn. akt V Ca
112/04, niepubl.; wyroki zespołu arbitrów z: 25 lipca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2996/06; 28
marca.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2996/06) Wyrok Izby z 23 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO
848/13): Z kolei art. 90 ust. 3 ustawy mówi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z
powyższego należy wywieść, iż Wykonawca nie może poprzestać na samych wyjaśnieniach
w sytuacji gdy Zamawiający zażądał przedłożenia dowodów na poparcie wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Izba w całości podziela poglądy, że
Sygn. akt KIO 1533/14
wyjaśnienia Wykonawcy, aby mogły zostać wyjaśnione muszą mieć charakter konkretny,
sprawdzalny, nadający się do weryfikacji, czy przywołujący fakty powszechnie wiadome".
Zamawiający podniósł, że w związku z faktem, że wykonawca OCIDE
CONSTRUCCION S.A. w odpowiedzi na wezwanie z 1 lipca 2014 r. nie przedstawił
wyczerpujących wyjaśnień dotyczących wysokości ceny zawartej w złożonej ofercie oraz nie
przedstawił żadnych dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, Zamawiający – działając na podstawie art. 90 ust. 3 pzp – odrzucił ofertę tego
wykonawcy.
b. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Zamawiający podał, że działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp odrzucił ofertę
OCIDE CONSTRUCCION pismem z 15 lipca 2014 r. (znak L.Dz. 241/JRP/2014), w związku
z faktem, iż treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiający określił w SIWZ w punkcie 25.4.: „Kosztorys ofertowy należy wypełnić według
następujących zasad: 1) wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową, 2) wszystkie
wartości określone w kosztorysie ofertowym oraz ostateczna cena oferty muszą być liczone z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku,…
Wykonawca wskazał w treści oferty wartość 0,00 dla pozycji kosztorysu ofertowego
6.2.2 oraz 2.3.6.
Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z 6 sierpnia 2004 r. (sygn. akt
UZO/ZO/0-1221/04) Zamawiający stwierdził, że uchybienia co do treści ofert w odniesieniu
do SIWZ powinny być merytoryczne oraz istotne, aby mogły być przyczyną uzasadniającą
odrzucenie oferty. Według wyroku Izby z 14 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2903/12)
uchybienia formalne oferty nie maja wpływu na jej prawidłowość: niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ ma miejsce wówczas gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot
zamówienia nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia, a co oznacza, iż niezgodność treści oferty może dotyczyć tylko wymagań
merytorycznych, które zostały określone w SIWZ.
Przykładowe niezgodności oferty z SIWZ:
– zawarcie w ofercie błędów i niezgodności w kosztorysie ofertowym dotyczących zaniżania
ilości robót i materiałów {wyrok Izby z 20 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 2819/10},
– zaoferowanie w niej innego przedmiotu zamówienia lub zaproponowanie innego sposobu
realizacji czy też wykonania zamówienia określonych w SIWZ {wyrok Izby z 28 grudnia
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2698/10}
Według Zamawiającego należy mieć na względzie to że odrzucenie oferty
na podstawie artykułu 89 ust. 1 pkt 2 pzp może nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność
oferty z SIWZ jest niewątpliwa. Mówiąc inaczej, nie można mówić o niezgodności treści
Sygn. akt KIO 1533/14
oferty z treścią SIWZ, której w rzeczywistości nie ma. Zasadą bowiem powinno być takie
interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów Prawa zamówień
publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu, gdyż
koresponduje to z naczelnym celem ustawy, jakim jest zapewnienie racjonalnego
wydatkowania środków publicznych. Wymagania merytoryczne SIWZ, z którymi niezgodność
powoduje odrzucenie oferty, nie mogą wynikać ze zdarzeń przyszłych, niepewnych
i wynikających z realizacji umowy czy też z nazw produktów wskazanych w dokumentacji
projektowej, a nie w SIWZ. Chodzi tutaj o niezgodność oferty z SIWZ rozumianej jako
zobowiązanie wykonawcy i sposobu jego formalnego wyrażenia, i to niezależnie od tego, czy
wykonawca się z tą SIWZ zapoznał, czy nie.
Reasumując Zamawiający przytoczył fragment wyroku Izby z 17 lutego 2011 r. (sygn.
akt KIO 218/11), zgodnie z którym, aby mówić o niezgodności oferty z treścią specyfikacji
niezgodność la musi dotyczyć zapisów specyfikacji, przy czym niezgodność taka winna być
oczywista. Zamawiający może więc odrzucić ofertę gdy jej treść z całą pewnością nie
odpowiada treści SIWZ.
2. zarzuty związane z ofertą Wykonawcy M………….
a. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
Zamawiający podał, że działając zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 pzp, w celu
ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę M…………. zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się do Wykonawcy pismem z 1 lipca 2014 r.
(znak L.Dz. 200/NI/2014) o udzielenie w terminie do dnia 7 lipca 2014 r. wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wykonawca M……….. pismem z 7 lipca 2014 r. (znak L.dz 29/07/2014) przesłał
wyjaśnienia w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego: (…) Przy czym należy
podkreślić, w nawiązaniu do sformułowanego przez Zamawiającego żądania wyjaśnienia
„niskich cen” branży technologicznej, iż ewentualna dysproporcja cen zaoferowanych przez
kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie podstawą odrzucenia
oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej” a nie ceny „niskiej". Te dwa pojęcia nie są
zbieżne pojęciowo i zakresowo (Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca
2010r. XIX Ga 175/2010). Wykonawca powołując się na ugruntowaną linię orzeczniczą KIO
oraz podnoszone w doktrynie stanowisko odwołujące się do doświadczeń państw Unii
Europejskiej wskazuje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy cenowe
oferty powstaje po stronie Zamawiającego, gdy cena oferty (na cały przedmiot zamówienia
wskazany w formularzu ofertowym) odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia. Wykonawca wskazuje,
Sygn. akt KIO 1533/14
iż pojęcie rażąco niskiej ceny nie jest w ustawie PZP zdefiniowane i stanowi ono pojęcie
subiektywne, które każdorazowo należy odnieść do przedmiotu zamówienia oraz sytuacji
rynkowej, którą obrazują ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. (...) Przechodząc
na grunt analizy oferty pod kontem udzielenia wyjaśnień wobec powziętych przez
Zamawiającego wątpliwości wykonawca w odniesieniu do ceny ofertowej wskazuje iż jego
cena stanowi 81,11% wartości jaka Zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia,
bowiem budżet Zamawiającego ogłoszony podczas sesji otwarcia ofert wyniósł 35 365
853,66 zł netto zaś cena ofertowa Wykonawcy wskazana w formularzu ofertowym została
ustalona przez Wykonawcę na kwotę 28 685 136,77 zł netto.
Zamawiający podniósł, że nawet cena odbiegająca od szacunkowej wartości
zamówienia czy nawet cen innych wykonawców nie musi być ceną rażąco niską, o ile
wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić realność zaoferowanej ceny
(wyrok Izby z 14 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO 1287/13, KIO 1332/13). Zgodnie z wyrokiem
Izby z 27 września 2013 r. (sygn. akt KIO 2181/13) pojęcie rażąco niskiej ceny nie jest
w ustawie pzp zdefiniowane i stanowi ono pojęcie subiektywne, które każdorazowo należy
odnieść do przedmiotu zamówienia oraz sytuacji rynkowej którą obrazują ceny innych ofert
złożonych w postępowaniu. Ustawa nie określa również żadnego poziomu poniżej którego
cenę należy potraktować jako rażąco niską.
Zamawiający oświadczył, że oceniając cenę oferty w oparciu o ugruntowane
orzecznictwo Izby i sądów okręgowych, wziął pod uwagę konkretne okoliczności
przedmiotowego postępowania, a także okoliczności przedstawione przez Wykonawcę
w ramach złożonych wyjaśnień. Zamawiający dodał, że wartość szacunkowa przedmiotu
zamówienia została ustalona na poziomie gwarantującym sfinansowanie zamówienia,
a zatem jej wartość uwzględnia obiektywne, najwyższe możliwe w danych realiach
rynkowych koszty realizacji przedmiotu przez potencjalnego wykonawcę, co oznacza, że
w wyjątkowo sprzyjających warunkach realizacji zamówienia cena oferty może znacznie
odbiegać od tej wartości (wyrok Izby z 13 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1282/13).
b. zarzut naruszenia art. 89 ust. 3 pkt. 2 w zw. z art. 83 i art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82
ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający podał, że działając na podstawie art. 89 ust. 3 pkt 2 pzp odrzucił ofertę
Wykonawcy M………. pismem z 15 lipca 2014 r. (znak L.Dz. 243/JRP/2034) w związku z
faktem, iż treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiający w SIWZ część I/1 – instrukcja dla wykonawców nie dopuścił składania ofert
wariantowych.
Zgodnie z art. 2 pkt 7 pzp przez ofertę wariantową należy rozumieć ofertę
przewidującą zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ odmienny niż określony przez
Sygn. akt KIO 1533/14
zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Oferta wariantowa może być
złożona jedynie w przypadku jej dopuszczenia przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający
powołał się na to, że jeżeli postanowienia SIWZ jednoznacznie określają, iż nie dopuszcza
możliwości złożenia oferty wariantowej, a co za tym idzie nie zamieszcza opisu sposobu
przedstawienia ofert wariantowych oraz minimalnych warunków jakim muszą odpowiadać
oferty wariantowe, to jednoznacznie oznacza, że nie dopuszczał ich składania.
Zamawiający oświadczył, że mając na uwadze powyższe oferta złożona przez
Wykonawcę M…………… nie odpowiada treści SIWZ, gdyż Wykonawca zaoferował w
ofercie suszarnię, która pod względem technologicznym nie jest zgodna z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Zgodnie z wyrokiem Izby z 6 kwietnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 636/11): oferta jest oświadczeniem woli skierowanym do drugiej strony jako
propozycja zawarcia umowy ale także oferta musi zawierać co najmniej minimalna treść
proponowanej umowy {jej istotne postanowienia). Wymaganie to wynika z roli jaka przypada
adresatowi oferty - może doprowadzić do zawarcia umowy przez przyjęcie oferty.
Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca M……….
złożył tylko jedną ofertę – 16 czerwca 2014 r., zarejestrowaną pod numerem L.Dz 169/2014.
3. zarzuty związane z ofertą AWBUD
a. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
Zamawiający podał, że działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp odrzucił ofertę
AWBUD pismem z 15 lipca 2014 r. (znak L.Dz. 241/JRP/2014), w związku z faktem, że treść
oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
{w pozostałym zakresie Zamawiający przedstawił argumentację identyczną jak w odniesieniu
do zarzutu 1b związanego z ofertą OCIDE CONSTRUCCION}
Do Prezesa Izby wpłynęły – w formie pisemnej {A.} lub elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu {B.} – następujące zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego:
A. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie, CADAGUA SA z siedzibą w Bilbao (Hiszpania)
– po stronie odwołującego
B. M………….. sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku
C. AWBUD S.A. z siedzibą w Fugasówce
– po stronie zamawiającego
Zgłaszający przystąpienia wnieśli odpowiednio o uwzględnienie odwołania {A.} albo
o oddalenie odwołania {B. i C.}.
Wobec dokonania zgłoszeń w odpowiedniej formie, przy zachowaniu 3-dniowego
Sygn. akt KIO 1533/14
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpień, co do
których nie zgłoszono również opozycji.
6 sierpnia 2014 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących Odwołujący
oświadczył, że wycofuje wniesione odwołanie.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania.
Odwołujący skutecznie wycofał 6 sierpnia 2014 r. przed otwarciem rozprawy
uprzednio wniesione odwołanie.
Z tych względów – działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Przystępujących.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust.
8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
