rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-07
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 1228/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2014 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) „Hewlett-Packard Polska” Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) KAMSOFT S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Szturmowa
2A, 02-678 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa


przy udziale wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) „Hewlett-Packard Polska” Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2)
KAMSOFT S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) „Hewlett-Packard Polska” Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców),
(2) KAMSOFT S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, tytułem
wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
…………………………

sygn. akt: KIO 1228/14
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5; 01-748 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego „W celu zawarcia umowy
wykonawczej na modyfikację obsługi list wypłatowych, potrąceń, depozytów i zwrotów,
wynikająca z bieżącej eksploatacji aplikacji AN, przeniesienie obsługi akcji składkowej,
dostosowania raportowania, optymalizacji działania aplikacji BC - na podstawie umów
ramowych nr 1036089, 1036091, 1036093 dotyczących modyfikacji i rozbudowy
oprogramowania KSI ZUS” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o zapisy umów ramowych łączących
zamawiającego z trzema wykonawcami (konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. i
KAMSOFT S.A., Asseco oraz Capgemini), którzy złożyli oferty w postępowaniu (umowy
ramowe nr 1036089, 1036091, 1036093 dotyczące modyfikacji i rozbudowy oprogramowania
KSI ZUS).

Zamawiający dnia 6 czerwca 2014 roku przekazał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.

Dnia 16 czerwca 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (Lider Konsorcjum)
oraz KAMSOFT S.A., ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego polegających na:
1) Braku rzeczywistej i szczegółowej oceny wyjaśnień wykonawcy Asseco Poland S.A.
(dalej „wykonawca Asseco" lub „Asseco"), które stanowiły odpowiedź na wezwanie
zamawiającego z dnia 2014-06-04 wzywające Asseco do złożenia wyjaśnień w zakresie
wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez Asseco
ceny oraz sposobu, w jaki elementy te wpłynęły na cenę oferty;
2) Wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Asseco pomimo, iż oferta tego
wykonawcy powinna zostać przez zamawiającego odrzucona (zaniechanie odrzucenia
oferty Asseco) bądź też wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a
także zaniechaniu czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu;
3) Odmowie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień Asseco, które stanowiły odpowiedź na
wezwanie zamawiającego, o którym mowa w pkt 1 powyżej, a które zostały niezasadnie
utajnione przez Asseco mimo, że nie stanowiły jego tajemnicy przedsiębiorstwa.

W kontekście tego zarzutu odwołujący z ostrożności zarzucił również zamawiającemu, iż
zaniechał on wystąpienia do wykonawcy Asseco o wykazanie zasadności zastrzeżenia, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazanych wyżej dokumentów.

Odwołujący wskazał, iż dokonał czynności wniesienia odwołania w terminie albowiem:
a) termin do wniesienia odwołania wobec czynności opisanych w pkt 1 oraz 2 powyżej
upływa w dniu 2014-06-16, gdyż zamawiający doręczył odwołującemu informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 2014-06-06;
b) termin do wniesienia odwołania wobec czynności opisanej w pkt 3 powyżej upływa w
dniu 2014-06-20, gdyż zamawiający poinformował odwołującego o odmowie
udostępnienia dokumentu w dniu 2014-06-10.

Odwołujący zarzucił, iż skarżone czynności zamawiającego naruszają następujące
przepisy pzp:
1. Czynność opisana w pkt 1 narusza treść art. 90 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pzp, a także art.
7 ust. 1 i ust. 3 pzp;
2. Czynność opisana w pkt 2 narusza treść art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw, z art. 3 ust. 1 oraz
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 t.j. z późn. zm., zwana dalej „ustawa o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji") oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, ewentualnie art. 90
ust. 2 pzp (przesłanki odrzucenia oferty Asseco) oraz art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp (przesłanka
wykluczenia Asseco), a także narusza 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp;
3. Czynność opisana w pkt 3 narusza treść art. 8 ust. 1-3 pzp oraz art. 96. ust. 3 pzp, a w
zakresie związanym z zaniechaniem wezwania Asseco do wykazania zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa narusza treść art. 26 ust. 4 pzp oraz art. 87 ust.
1 w zw. z art. 8 ust 3 pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1) W przypadku uwzględnienia zarzutu opisanego w punktach 1 oraz 1 nakazanie
zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Asseco, jako oferty
najkorzystniejszej,
b) unieważnienia czynności uznania wyjaśnień złożonych przez Asseco w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jako potwierdzających, że
oferta Asseco nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,

c) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach której zamawiający dokona
ponownej oceny wyjaśnień złożonych przez Asseco dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny,
d) odrzucenia oferty Asseco, z uwagi na to, iż wyjaśnienia złożone przez tego
wykonawcę wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzają, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
e) wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu;
2) W przypadku uwzględnienia zarzutu opisanego w punktach 2 oraz 2 nakazanie
zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Asseco, jako oferty
najkorzystniejszej,
b) unieważnienia czynności uznania wyjaśnień złożonych przez Asseco w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jako potwierdzających, że
oferta Asseco nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
c) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
d) odrzucenia oferty złożonej przez Asseco bądź wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania,
e) wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu;
3) W przypadku uwzględnienia zarzutu opisanego w punktach 3 oraz 3 nakazanie
zamawiającemu odtajnienia dokumentów złożonych przez Asseco wskazanych w pkt 3
wraz z ich przekazaniem odwołującemu lub ewentualnie o nakazanie zamawiającemu
dokonania czynności wezwania do złożenia wyjaśnień i ich zweryfikowania;
4) Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania;

Odwołujący wniósł również o dopuszczenie dowodu:
- z zeznań świadka Pana A. W. - Dyrektora Pionu Ubezpieczeń Społecznych w Asseco
Poland S.A. (wezwanie na adres Asseco Poland SA, ul. Olchowa 14, 35 - 322 Rzeszów) na
okoliczność ustalenia przyczyn odmiennej wyceny punktu funkcyjnego CFP (w szczególności
wskazania czynników skutkujących obniżeniem ceny) w niniejszym postępowaniu w relacji
do ofert złożonych przez Asseco we wcześniej prowadzonych postępowaniach dotyczących
zawarcia umowy wykonawczej,
- z informacji udzielonej przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych (oświadczenia ZUS)
dotyczącego tego ile zamówień szczegółowych (projektów/zadań szczegółowych) wykonało
Asseco Poland S.A. w ramach obowiązywania umowy z dnia 2010-10-08 o nr
6016/0/993200/1/2010 wiążącej Asseco z zamawiającym w latach od 2010 do 2013, jakie
były nazwy tych projektów, jaką ilością punktów funkcyjnych charakteryzowały się
poszczególne projekty wraz z podaniem ceny punktu funkcyjnego, który stanowił podstawę

wynagrodzenia Asseco Poland S.A. w związku z realizacją danego projektu/zadania/
zamówienia szczegółowego - na okoliczność ustalenia ceny punktu funkcyjnego
(uwzględniającej ewentualne rabaty i upusty), jaką posługiwało się Asseco w trakcie
wykonywania usług rozwojowych wobec systemu informatycznego KSI ZUS w okresie
obowiązywania umowy o nr 6016/0/993200/1/2010 - w związku z tym wnioskiem
dowodowym odwołujący wniósł o to, aby Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązała
zamawiającego do udzielenia odpowiedzi na postawione wyżej pytanie;
- z dokumentu o nazwie „Uzgodnienie projektowe Modyfikacja 1028 - Modyfikacja obsługi
list wypłatowych, potrąceń, depozytów i zwrotów, wynikająca z bieżącej eksploatacji aplikacji
AN. Przeniesienie obsługi akcji składkowej" wraz z załącznikiem w postaci stanowiska
Asseco do zastrzeżeń zgłoszonych przez ZUS (wersja 1.2 dokumentu z dnia 2013-10-29),
który to dokument opracowany został przez Asseco pod koniec obowiązywania umowy nr
6016/0/993200/1/2010 łączącej Zamawiającego i Asseco na okoliczność ustalenia, iż spółka
Asseco wykonywała bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem niniejszego
postępowania lub posługiwała się w celu sporządzenia oferty w niniejszym postępowaniu
osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, a w szczególności że powołany
wyżej dokument opracowany przez Asseco w dacie 2013-10-29 stanowił podstawę
opracowania dokumentacji przetargowej obowiązującej w niniejszym postępowaniu - w
związku z tym wnioskiem dowodowym odwołujący wniósł o to, aby Krajowa Izba
Odwoławcza zobowiązała zamawiającego, aby ten przedstawił na rozprawie ww. dokument.

Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ w ww.
postępowaniu złożone zostały 3 oferty, to jest oferta Asseco, oferta Capgemini Polska Sp. z
o.o. (dalej „Capgemini") oraz oferta odwołującego. Zamawiający, pismem z dnia 2014-06-06
poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako oferta najkorzystniejsza wybrana
została oferta Asseco, a oferta odwołującego sklasyfikowana została na drugiej pozycji.
Oferta złożona przez Asseco zawierała najniższą cenę. W przedmiotowym postępowaniu
zamawiający nie dokonał wykluczenia żadnego z wykonawców ani też nie odrzucił żadnej z
ofert. Tym samym zaskarżenie ww. czynności zamawiającego jest zasadne albowiem
odwołujący zidentyfikował błędy zamawiającego w ocenie oferty Asseco, które skutkować
będą koniecznością jej powtórnej oceny a następnie jej odrzuceniem lub też wykluczeniem
Asseco. Uwzględnienie odwołania skutkować będzie zatem wyborem oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej. Nadto odmowa udostępnienia odwołującemu niezasadnie
utajnionych dokumentów złożonych przez Asseco utrudnia odwołującemu weryfikację
czynności zamawiającego bądź też zweryfikowania, czy Asseco nie złożył nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania (przesłanka

wykluczenia opisana w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp). Reasumując uwzględnienie niniejszego
odwołania skutkować będzie wyborem oferty odwołującego bądź, co najmniej zwiększy
szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia.

Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, zgłosił przystąpienie
wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie.

Zamawiający, pismem z dnia 30 czerwca 2014 roku (na posiedzeniu) złożył pisemną
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na postawie art. 189 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ zamawiający nie miał prawnego obowiązku stosowania w toku
postępowania żadnego z przepisów ustawy Pzp, którego naruszenie zarzucił
zamawiającemu odwołujący, tym samym w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy
Pzp, względnie o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iż przyjęcie przez zamawiającego w toku postępowania rozwiązań
proceduralnych analogicznych do tych, które ustawodawca przewidział dla postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp nie oznacza
automatycznie po stronie odwołującego uprawnienia do korzystania ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w Dziale VI ustawy Pzp oraz stosowania do oceny działań
zamawiającego wzorców kontroli, przewidzianych w doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej dla przepisów wskazanych przez odwołującego w treści odwołania. W ocenie
zamawiającego czynności podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania
podlegają kognicji Krajowej Izby Odwoławczej jedynie w zakresie, który wynika wprost z
treści przepisów ustawy Pzp. Kognicji Krajowej Izby Odwoławczej podlegałoby badanie
naruszenia przez zamawiającego art. 101 oraz innych przepisów, wskazanych w jego treści,
których odpowiednie stosowanie nakazuje zamawiającemu ustawodawca. W związku z
powyższym zamawiający na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wnosi o odrzucenie
odwołania, ponieważ w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp wskazane w
odwołaniu. Przesłanka niniejsza określa sui generis niedopuszczalność drogi sądowej przed
Krajową Izbą Odwoławczą. Skład orzekający może rozstrzygnąć spór jedynie w sprawach, w
których jest właściwy w świetle przepisów ustawy, a zatem jedynie w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 2 pkt 13. Jeżeli dana procedura
zmierzająca do zawarcia umowy nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, skład orzekający nie jest kompetentny do udzielania ochrony prawnej
uczestnikom takiej procedury. Odwołujący nie zarzucił zamawiającemu naruszenia
któregokolwiek z przepisów wskazanych w art. 101 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że
zasadnicza część zarzutów odwołującego odnosi się do kwestii ustalenia, czy oferta złożona
w postępowaniu przez Asseco stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, stypizowany w art. 15

ust. 1 pkt 1 w związku z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym
przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów ich zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Odrzucenie odwołania przez Krajową izbę Odwoławczą w
oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, które wydaje się w świetle przytoczonych
argumentów prawnych konieczne i słuszne, nie oznacza przecież, że odwołujący zostaje
pozbawiony możliwości udowodnienia prawdziwości swoich twierdzeń. Będzie to możliwe w
przypadku wystąpienia z powództwem do właściwego sądu cywilnego. Analiza poglądów
doktryny i orzecznictwa sądów powszechnych pozwala stwierdzić, że czyny nieuczciwej
konkurencji mają charakter czynów niedozwolonych. Ocena, czy określone działanie
przedsiębiorcy wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, podlega kognicji sądów
powszechnych w trybie cywilnego postępowania procesowego.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej fakt wykorzystania przez zamawiającego procedury
opisanej przepisami działu III rozdziału 1 art. od 99 do 101 ustawy - Prawo zamówień
publicznych (dotyczącej umów ramowych), nie przesądza o wyłączeniu możliwości
zastosowania środków ochrony prawnej przez wykonawców na czynności czy też
zaniechania zamawiającego w postępowaniu. Wskazać bowiem należy, iż ustawodawca, w
zakresie umowy ramowej, wyłączył stosowanie jedynie przepisów art. 26 oraz 169 ust. 2 (art.
101 ust. 4 ustawy Pzp). W zakresie przepisów art. art. 68 ust. 1 oraz art. 45 i 46, art. 60 ust.
2, art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 92 (art. 101 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp) ustawodawca wskazał,że przepisy stosuje się odpowiednio. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że
stanowisko
zamawiającego
jest
błędne,
gdyż
wykonawca
stawiający
zarzuty
zamawiającemu, ma możliwość do ich podnoszenia w pełnym zakresie, gdyż dyspozycja
wynikająca w przepisu art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nakazuje jedynie zamawiającemu
odpowiednie zastosowanie podanych tam przepisów. Powyższe nie oznacza bowiem o
całkowitym wyłączeniu pozostałych przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, spod
rygorów zaskarżenia. Analogicznie skoro ustawodawca przewidział możliwość odrzucenia
oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to kognicja Izby nie wyklucza możliwości stwierdzenia
czy doszło do powyższego naruszenia, tj. wydania orzeczenia w zakresie czynu nieuczciwej
konkurencji. Niemniej stronom przysługuje prawo do podnoszenia stosownych zarzutów w
trybie i w zakresie przewidzianym w procedurze cywilnej przed sądami powszechnymi
właściwymi do rozpoznawania tego typu spraw.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
- Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła oddalić wniosek dowodowy z zeznań świadka pana
A. W. wskazując, iż dowód ten byłby de facto przeprowadzony na okoliczności, które zostały
już zamawiającemu przedstawione w wyjaśnieniach w trybie art. 90 i prowadziłoby to do
obejścia tego przepisu i do pozyskania informacji, które zostały już zamawiającemu
przekazane, a zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa.
W zakresie wniosków dowodowych zgłoszonych w pkt f i g odwołania Izba postanowiła
oddalić wnioski stwierdzając, że są one zbędne dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
postępowania odwoławczego.

Odwołujący wskazał, co następuje.
W niniejszym Postępowaniu Wykonawca Asseco zaoferował niekorespondującą całkowicie
z wcześniej stosowanymi cenami, za jeden punkt funkcyjny, kwotę 8250 zł brutto. W tym
kontekście należy zwrócić uwagę, że niniejsze Postępowanie, tak jak i wszystkie
wcześniejsze postępowania prowadzone na podstawie umowy ramowej z dnia 2013-11-08
oraz usługi rozwoju wykonywane na podstawie umowy nr 6016/0/993200/1/2010 zostały
zwymiarowane za pomocą obiektywnego narzędzia w postaci punktu funkcyjnego
oddającego obraz zobiektywizowanej pracochłonności i za pomocą tego samego narzędzia
zostały przez Asseco wycenione w skrajnie odmienny sposób. Jeżeli zestawimy cenę
zaoferowaną przez Asseco za jeden punkt funkcyjny w niniejszym Postępowaniu z cenami
zaoferowanymi w postępowaniach TZ/271/6/14 (nowe kody tytułów ubezpieczenia) i w
TZ/370/1/14 (OFE) okaże się, że relacja ta wynosi 0,5445. Asseco zamierza zatem wykonać
przedmiot zamówienia za niemalże połowę dotychczas stosowanej ceny. Relacja będzie
jeszcze dalej idąca w przypadku zestawienia ceny zaoferowanej w niniejszym Postępowaniu
za jeden punkt funkcyjny z ceną jego punktu wynikającą z umowy nr 6016/0/993200/1/2010.
Natomiast Wykonawca Capgemini wycenił w niniejszym Postępowaniu jeden punkt funkcyjny

na kwotę 11 248,92 zł brutto, a Odwołujący wycenił jeden punkt funkcyjny na kwotę 10
822,77 zł brutto. W niniejszym Postępowaniu ceny ofert złożonych przez Odwołującego oraz
Capgemini są zbliżone, co do rzędu wartości, natomiast w niewytłumaczalny sposób od tych
cen odbiega oferta złożona przez Wykonawcę Asseco. Punktem odniesienia dla ceny
złożonej przez Asseco w niniejszym Postępowaniu powinna być nie tylko cena
zadeklarowana przez Odwołującego, ale również cena trzeciego wykonawcy Capgemini.
Powyższe prowadzi do wniosku, że Asseco w niniejszym Postępowaniu posługuje się ceną
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co więcej stanowiącą nawet czyn
nieuczciwej konkurencji wobec pozostałych wykonawców uczestniczących w Postępowaniu.
Reasumując krótki opis stanu faktycznego:
a)
W okresie od 2010-10-11 do 2013-12-10 Wykonawca Asseco działając na rynku
modyfikacji oprogramowania KSI ZUS, którego ramy prawne wyznaczała umowa nr
6016/0/993200/1/2010 świadczył usługi według ceny jednego punktu funkcyjnego w kwocie
15 250 zł brutto (była to stawka podstawowa określona w tej umowie, natomiast do
szczegółowego określenia wysokości stawki zmierza wniosek dowodowy opisany w lit. F
petitum odwołania;
b)
W umowie ramowej z dnia 2013-11-08 Wykonawca Asseco wycenił jeden punkt
funkcyjny na kwotę 15 150 zł brutto;
c)
Od początku wykonywania umów ramowych nr 1036089, 1036091, 1036093
Wykonawca Asseco zawarł dwie umowy wykonawcze, w których zaoferował wykonanie
zamówienia każdorazowo za cenę 15 150 zł brutto za jeden punkt funkcyjny;
d)
W niniejszym Postępowaniu Asseco złożyło ofertę, w której zadeklarowało wykonanie
zamówienia za cenę 8250 zł brutto za jeden punkt funkcyjny.
Kwestie związane z zarzutami i wnioskami opisanymi w pkt 1.1.A petitum odwołania.
Na wstępie poniższej argumentacji dotyczącej zarzutu opisanego w pkt 1.1.A powyżej
Odwołujący zwraca uwagę, iż ten zarzut podnoszony jest niejako z ostrożności procesowej.
Odwołujący nie ma pełnego wglądu do całej korespondencji pomiędzy Zamawiającym i
Wykonawcą Asseco z uwagi na zastrzeżenie odpowiedzi Wykonawcy Asseco tajemnicą
przedsiębiorstwa. Niemniej zgodnie z aktualnym stanem wiedzy Odwołującego zarzut ten
jest skuteczny i zasadny. Interes prawny Odwołującego wymaga, aby czynności
Zamawiającego zostały zweryfikowane przez KIO. W świetle art. 90 ust. 1 pzp Zamawiający
w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Natomiast art. 90 ust. 2
pzp precyzuje, iż Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne
czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne

dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Zarówno przepisy pzp, jak i ustawodawstwo Unii
Europejskiej - np. art. 55 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy oraz
usługi (Dz. U. UE z 30 kwietnia 2004 r. L 134/114) - nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny.
Niemniej pojęcie rażąco niskiej ceny było przedmiotem wypowiedzi doktryny, orzecznictwa,
czy też opinii prawnych. Warto wskazać na opinię Prezesa UZP, który w odpowiedzi na
interpelację poselską nr 1034 w sprawie interpretacji pojęcia "rażąco niskiej ceny"
sformułowanego w ustawie Prawo zamówień publicznych stwierdził w opinii z dnia 2012-02-
15: „Mając na względzie cel art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, za
ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną; nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną ceny wyraźnie niższej od innych
ofert może być albo świadome działanie wykonawcy, albo nierzetelność kalkulacji
wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w
przyszłości". W opinii tej stwierdzono również, iż: „...kwestię rażąco niskiej ceny należy
analizować w aspekcie konkretnego zamówienia, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności
mających realny wpływ na proces sporządzania oferty". Zwrot ten użyty został w kontekście
niecelowości formułowania twierdzeń o rażąco niskiej cenie w kontekście samego
arytmetycznego zakwalifikowania ceny poniżej pewnego poziomu. Taka sytuacja
automatycznego arytmetycznego zakwalifikowania ceny poniżej pewnego poziomu nie
występuje w niniejszym Postępowaniu. W niniejszym Postępowaniu cena jednego CFP jest
pochodną nie tyle szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego, co pochodną
samodzielnej decyzji Wykonawcy, W dodatku w przypadku Wykonawcy Asseco znany jest
historyczny kontekst cen stosowanych przez tego Wykonawcę w czasie trwania współpracy
z Zamawiającym. Znane są również ceny stosowane przez Asseco w dwóch
postępowaniach prowadzonych na podstawie aktualnych umów ramowych (postępowania
dotyczące OFE i nowych kodów ubezpieczenia). W niniejszym Postępowaniu konkretnym
punktem odniesienia jest historia cen za jeden punkt funkcyjny, jaką Wykonawca Asseco
stosował na przestrzeni od 2010 r. do chwili obecnej. Zamawiający w celu prawidłowego
wykonania dyspozycji przepisów art. 90 ust. 1 i ust, 2 pzp powinien był zadać
Zamawiającemu szczegółowe pytania dotyczące sposobu kalkulacji ceny w niniejszym
Postępowaniu w kontekście znanych Zamawiającemu cen stosowanych w postępowaniach
poprzedzających niniejsze Postępowanie. Zamawiający zna ceny stosowane przez Asseco
w analogicznych postępowaniach, które miały miejsce na przestrzeni od 2010 r. Nadto zna
stawki wynagrodzeń specjalistów Asseco. Skoro w niniejszym Postępowaniu Wykonawca

Asseco zaoferował wykonanie zamówienia za połowę ceny stosowane w analogicznych
sytuacjach na przestrzeni ostatnich czterech lat, to powstaje zasadne pytanie o czynniki
obiektywne, które umożliwiły temu Wykonawcy tak korzystne skalkulowanie ceny. Pytanie to
dotyczy również celów, jakimi kierował się Wykonawca Asseco, a w szczególności, czy nie
kierował się chęcią zablokowania dostępu do rynku właściwego pozostałym działającym na
nim (przynajmniej jeszcze do chwili obecnej) Wykonawcom. W tej sytuacji obowiązkiem
Zamawiającego, wynikającym z cytowanych wyżej przepisów, było przeprowadzenie
rzetelnych wyjaśnień z Wykonawcą Asseco. Tylko poprzez przeprowadzenie rzetelnych
wyjaśnień Zamawiający jest w stanie rozwiać wątpliwości dotyczące ceny zaoferowanej w
niniejszym Postępowaniu. Obowiązkiem Zamawiającego było szczegółowe wyjaśnienie z
jakich obiektywnych powodów, pomimo posługiwania się w Postępowaniu obiektywnym
narzędziem jakim jest metoda COSMIC, Wykonawca Asseco na przestrzeni krótkiego okresu
czasu kalkuje ceny różniące się od siebie o niemal połowę. Zamawiający ograniczył się do
wysłania do Wykonawcy Asseco w dniu 2014-06-04 ogólnego pisma (znak 993200/271/IN-
323/2014) w zasadzie cytującego treść przepisu ustalając termin udzielenia wyjaśnień na
dzień 2014-06-06. Następnie na prośbę Asseco Zamawiający wydłużył czas na złożenie
wyjaśnień do dnia 2014-06-10, po czym procedurę badania rażąco niskiej ceny Zamawiający
zakończył już w dniu 2014-06-06, to jest w tym samym dniu w którym uzyskał od Wykonawcy
Asseco wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego terminy dokonania powyższych czynności
przez Zamawiającego i Wykonawcę Asseco nie dawały możliwości rzetelnej i obiektywnej
oceny wyjaśnień złożonych przez Asseco, w tym wyjaśnienia jakie obiektywne przyczyny
spowodowały zmianę wartości jednego CFP w kontekście wcześniej złożonych ofert. Nie
sposób dopatrzeć się w postępowaniu Zamawiającego dążenia do ustalenia, czy w
niniejszym Postępowaniu zachowane zostały zasady uczciwej konkurencji, a dokładnie czy
nie zostały one naruszone poprzez skalkulowanie przez Wykonawcę Asseco ceny, jako
rażąco niskiej. Zamawiający nie zestawił również ceny zaproponowanej przez Asseco z
cenami zaoferowanymi przez Odwołującego oraz Capgemini. Natomiast w orzecznictwie
stwierdzono, że: „Punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej może być nie
tylko wartość szacunkowa zamówienia ale także jego specyfika i charakter oraz ceny ofert
konkurencyjnych" (tak np. w wyroku KIO z dnia 2009-02-06, sygn. KIO 109/09, LexPolonica
nr 2065105, Informator Urzędu Zamówień Publicznych 2009/6 poz. 3). Powyższe prowadzi
do wniosku, iż zasadnym jest wnioskowanie o nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownego zbadania, czy cena zaoferowana za jeden punkt funkcyjny, w niniejszym
Postępowaniu, przez Asseco nie jest przypadkiem ceną rażąco niską. Zaznaczyć bowiem
trzeba, że celem powyższych przepisów jest nie tylko umożliwienie zamawiającemu
uzyskania informacji pozwalających na ocenę czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską,
ale także zdyscyplinowanie wykonawców do udzielenia rzeczowych i kompletnych

wyjaśnień. Dyscyplinowaniu wykonawcy poproszonego do złożenia wyjaśnień służy przede
wszystkim art. 90 ust 3 pzp, w ramach którego brak udzielenia wyjaśnień stanowi odrębną
przesłankę odrzucenia oferty. Zgodnie z przytoczonymi w dalszej części odwołania wyrokami
sądów i Krajowej Izby Odwoławczej zbyt ogólne i nieprecyzyjne wyjaśnienia należy
traktować tak samo jak nieudzielenie wyjaśnień. Tym samym, jeśli za orzecznictwem sądów i
Krajowej Izby Odwoławczej przyjmiemy, iż niedokładne, niejasne i ogólne wyjaśnienia
traktujemy tak samo jakby w ogóle nie zostały złożone, to wówczas nieprawidłowe jest
stanowisko prezentowane w niektórych publikacjach, wskazujące na możliwość
wielokrotnego wzywania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby bowiem, że nie jest możliwe odrzucenie oferty
wykonawcy który co prawda składa wyjaśnienia ale czyni to w sposób ogólny. Tym samym
Zamawiający w trakcie ponownego badania oferty Asseco pod kątem rażąco niskiej ceny
powinien wziąć pod uwagę jedynie wyjaśnienia złożone przez Asseco przed wyborem jego
oferty jako najkorzystniejszej. Dodatkowo wskazać należy, że termin w jakim Asseco złożyło
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wskazuje, iż wykonawca ten udzielając wyjaśnień
albo skorzystał ze stosowanych w swojej spółce ogólnych wzorów wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny, które nie odnoszą się do zakresu i specyfiki przedmiotowego
Postępowania, albo też udzielił wyjaśnień w sposób ogólny. W obu przypadkach działanie
takie należy, zgodnie z orzecznictwem sądów i Krajowej Izby Odwoławczej, uznać za
niewystarczające i skutkujące odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w
związku z art. 90 ust. 3 pzp. Odwołujący wskazuje, iż cena podana w ofercie Asseco,
złożonej w niniejszym Postępowaniu, ma charakter ceny rażąco niskiej. Dowodem na to
twierdzenie jest:
a)
fakt, iż Asseco wskazało cenę o blisko połowę niższą od ceny wskazanej w umowie
ramowej;
b)
fakt, iż Asseco wskazało cenę o blisko połowę niższą od cen podanych w ofertach
złożonych w postępowaniach TZ/271/6/14 (nowe kody tytułów ubezpieczenia) i w
TZ/370/1/14 (OFE);
c)
fakt, iż Asseco wskazało cenę o blisko połowę niższą od cen stosowanych na
podstawie umowy nr 6016/0/993200/1/2010;
d)
fakt, iż Asseco wskazało cenę nie korespondującą z rzędem wartości ceny
zaoferowanej przez Odwołującego (różnica pomiędzy ceną Asseco, a ceną Odwołującego
wynosi 23,78%, jak i Capgemini (różnica pomiędzy ceną Asseco, a ceną Capgemini wynosi
26,66%);
e)
fakt, iż do określenia ceny wykorzystywane są dane o złożoności oprogramowania
będące wynikiem zastosowania obiektywnej metodyki COSMIC (Wykonawcy wskazują
cenę za punkt funkcyjny, który stanowi miarę złożoności oprogramowania).

Rażąco niska cena Asseco powinna być rozpatrywana w dwóch aspektach, to jest w
aspekcie:
a)

rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp);
b)

rażąco niskiej ceny stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art, 89 ust, 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Odnosząc się do rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia wskazać
należy na następujące kwestie. Cena zaoferowana przez Asseco w niniejszym
Postępowaniu jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Realia rynkowe, w tym
stosowane stawki, informatyzacji ZUS zostały opisane powyżej. W szczególności Asseco
złożyło już dwie oferty w postępowaniach na umowy wykonawcze prowadzone po zawarciu
umów ramowych 1036089, 1036091, 1036093. Uwzględniając udokumentowane stawki
Asseco i stosowane przez Asseco konsekwentnie, na przestrzeni ostatnich kilku lat, ceny
punktu funkcyjnego stwierdzić należy, że Asseco nie będzie w stanie wykonać przedmiotu
zamówienia niniejszego Postępowania bez pokrycia jego kosztów z przychodów z innych źródeł. Rynkowa wartość zamówienia z niniejszego Postępowania określona została przez
Zamawiającego
w
sensie
oszacowania
złożoności
oprogramowania
(określenie
przewidywanej liczby CFP), a w zakresie ceny za jednostkę złożoności oprogramowania
określona została przez samych wykonawców, którzy złożyli oferty na umowy ramowe. Na
rynku właściwym usług rozwojowych KSI ZUS maksymalny pułap rynkowej wartości
zmówienia określiły kwoty za jeden CFP wpisane do umów ramowych. Skalkulowanie ceny
na poziomie połowy tej kwoty musi być uznane za cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do rażąco niskiej ceny, jako czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazać należy
na następujące kwestie. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, W pkt 1 ww, przepisu doprecyzowano, że utrudnianie dostępu do rynku następuje
w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. W niniejszym Postępowaniu przepis ten jest o tyle istotny, iż - jak
wskazano wyżej odnośnie zarysu stanu faktycznego sprawy - umowy ramowe stworzyły
rynek właściwy usług rozwojowych KSI ZUS. Rynek ten, jak pisano wyżej, ma zdefiniowany
horyzont czasowy, wartość, podmioty, które mogą na nim działać. Możliwość działania na
tym rynku wiąże się jednak z koniecznością wykonywania szeregu zobowiązań wynikających
z umowy ramowej. Wśród najbardziej kosztochłonnych zobowiązań należy wymienić
konieczność utrzymywania zespołów specjalistów oraz konieczność posiadania technologii
wymaganych w produkcji oprogramowania KSI ZUS. Umowa ramowa oczywiście nie

generuje żadnych przychodów. Żaden z wykonawców nie będzie w stanie ponieść kosztów
związanych z wykonywaniem umowy ramowej o ile nie będzie w stanie uzyskać przychodów
z umów wykonawczych. Świadomość tego ma Wykonawca Asseco, w którego interesie jest
ograniczenie pozostałym dwóm wykonawcom, za wszelką cenę, dostępu do realizacji umów
wykonawczych. Taka praktyka Wykonawcy Asseco z czasem może odnieść skutek w
postaci konieczności redukcji powyższych kosztów przez pozostałych Wykonawców, a co za
tym idzie bardziej biernego uczestnictwa w umowie ramowej z Zamawiającym, co z kolei
znacząco może ograniczyć możliwości uczestniczenia tych wykonawców w kolejnych
postępowaniach prowadzonych w ramach umowy ramowej. Cenę zaoferowaną w niniejszym
Postępowaniu postrzegać należy, jako cenę dumpingową, zmierzającą do zablokowania
wejścia innych wykonawców, aniżeli Asseco, na rynek właściwy. Działania Asseco naruszają
również art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym, aby mówić o
popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji muszą kumulatywnie wystąpić następujące
przesłanki tj., oceniane działanie musi być podjęte w związku z działalnością gospodarczą (w
przedmiotowej sprawie działanie jest wynikiem działalności gospodarczej Asseco). Ponadto
czyn musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami (w przedmiotowej sprawie
działanie Asseco uznać należy za skrajnie naganne i sprzeczne z dobrymi praktykami
rynkowymi). Dodatkowo, działanie musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy
lub klienta (w przedmiotowej sprawie bezsprzecznie doszło do naruszenia interesów
pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, ponieważ ograniczono
im możliwość uzyskania zamówienia). Odnosząc się do żądania odrzucenia oferty
Wykonawcy Asseco z Postępowania z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego art. 90
ust. 3 pzp wskazać należy na następujące kwestie. Odwołujący nie zna treści wyjaśnień
Asseco stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego dotyczące wątpliwości
zastosowania w ofercie Asseco rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia Asseco nie zostały
udostępnione Odwołującemu z uwagi na zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa tego
Wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień dotyczących podejrzenia o stosowanie rażąco niskiej ceny lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na utajnienie
treści wyjaśnień przez Asseco Odwołujący nie jest w stanie zweryfikować poprawności
czynności Zamawiającego polegającej na tym, że zaniechał on odrzucenia oferty Asseco
pomimo, iż być może wyjaśnienia te wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzają, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej weryfikacji tej
może dokonać Krajowa Izba Odwoławcza dlatego tez z ostrożności Odwołujący podnosi ten

zarzut. Zarzut ten ściśle wiąże się z innymi podstawami odrzucenia wskazanymi w
niniejszym odwołaniu. Odnosząc się do żądania wykluczenia Wykonawcy Asseco z
Postępowania wskazać należy na następujące kwestie. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp
stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o
którym mowa w art. 31a ust. 1 pzp, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w
postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Niniejsze Postępowanie prowadzone jest w
celu zawarcia umowy wykonawczej na modyfikację obsługi list wypłatowych, potrąceń,
depozytów i zwrotów, wynikająca z bieżącej eksploatacji aplikacji AN, przeniesienie obsługi
akcji składkowej, dostosowania raportowania, optymalizacji działania aplikacji BC, tym
samym wykonawca, który uczestniczył w przygotowywaniu powyższego Postępowania, w
tym w opracowywaniu dokumentacji stanowiącej podstawę do opisu przedmiotu powyższego
zamówienia, powinien podlegać wykluczeniu na podstawie wskazanego powyżej art. 24 ust.
2 pkt 1 pzp. Powyższe ustalenie jest o tyle istotne, że pod koniec obowiązywania umowy nr
6016/0/993200/1/2010, zawartej pomiędzy Zamawiającym a Asseco, opracowany został
pomiędzy tymi podmiotami dokument pod nazwą „Uzgodnienie projektowe Modyfikacja 1028
- Modyfikacja obsługi list wypłatowych, potrąceń, depozytów i zwrotów, wynikająca z bieżącej
eksploatacji aplikacji AN. Przeniesienie obsługi akcji składkowej". Załącznikiem do tego
dokumentu było stanowisko Asseco do zastrzeżeń zgłoszonych przez ZUS. Dokument ten
(wersja 1.2) opracowany został w dacie 2013-10-29 i stanowił następnie podstawę dla
przygotowania niniejszego Postępowania (w tym opracowania dokumentacji opisującej
przedmiot zamówienia). Tym samym wykonawca Asseco jako podmiot uczestniczący w
przygotowaniu przedmiotowego Postępowania powinien w ocenie Odwołujących podlegać
wykluczeniu z Postępowania na podstawie wspomnianego art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp. Co więcej
wskazany stan faktyczny potwierdza, że wykonawca Asseco z wyprzedzeniem przed
pozostałymi wykonawcami, to jest Capgemini i Odwołującym posiadał wiedzę, która
wyposażała go w niedopuszczalną przewagę konkurencyjną. Nie budzi wątpliwości, że ta
okoliczność utrudnia uczciwą konkurencję w niniejszym Postępowaniu. Fundamentalną
zasadą prawa zamówień publicznych wyrażoną w art. 8 ust. 1 pzp jest jawność
prowadzonego postępowania, która może ulegać ograniczeniu wyłącznie w nielicznych
przypadkach, które powinny być wykładane w sposób ścisły. Mimo, że obowiązujące
przepisy przewidują wyjątek od powyższej zasady jawności, jakim jest możliwość
zastrzeżenia w toku postępowania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
danego uczestnika postępowania, to za całkowicie niedopuszczalną należy uznać praktykę
polegającą na wykorzystywaniu instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia

innym uczestnikom postępowania skorzystania ze środków ochrony prawnej oraz
zweryfikowania poprawności wyboru dokonanego przez Zamawiającego. W oparciu o art. 5
kodeksu cywilnego takie zachowanie powinno być kwalifikowane jako nadużycie prawa
podmiotowego przysługującego uczestnikowi postępowania i jako takie nie znajdować
ochrony. Podkreślenia wymaga także fakt, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
również ugruntowany jest pogląd, w świetle którego zastrzeżenie pewnych informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zmierzać, jedynie do uniemożliwienia weryfikacji -
przez konkurencyjnych Wykonawców - poprawności tego, co przedstawia w toku
postępowania Wykonawca zastrzegający tę informację (np. wyrok KIO z dnia 12 stycznia
2011 r., sygn. akt KIO 2793/10). Brak udostępnienia Odwołującemu dokumentu w postaci
wyjaśnień Wykonawcy Asseco Poland S.A., które stanowiły odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego z dnia 2014-06-04 (znak: 993200/271/IN-323/2014) uniemożliwia
Odwołującemu weryfikację czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty
najkorzystniejszej. Zastrzeżenie powyższych wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
jest tym bardziej niezrozumiałe, iż znana jest cena punktu funkcyjnego zaoferowanego przez
Asseco w przedmiotowym postępowaniu, znana jest metodyka określania złożoności
oprogramowania określająca ilość punktów funkcyjnych CFP, wreszcie znane są stawki
specjalistów stosowane przez Asseco. Stawki te zostały ujawnione w umowie nr
6016/0/993200/1/2010 zawartej uprzednio z Zamawiającym i nie powinny znacząco zmienić
się po zawarciu przez Asseco umowy ramowej nr 1036089 (co zresztą wynika z
posługiwania się przez Asseco w dwóch pierwszych postępowaniach, o zawarcie umowy
wykonawczej, ceną CFP na poziomie 15150 zł brutto). Powyższe wskazuje, że zastrzeżenie
tajemnicy dokonane przez Asseco w odniesieniu do złożonych wyjaśnień miało na celu
wyłącznie utrudnienie innym wykonawcom zweryfikowanie czynności Zamawiającego.
Odwołujący nie posiada wiedzy, czy Zamawiający zweryfikował zasadność zastrzeżenia
tajemnicą przedsiębiorstwa wskazanych w petitum odwołania dokumentów złożonych przez
Wykonawcę Asseco. W przypadku, gdy Zamawiający zaniechał dokonania tej czynności
zasadnym jest żądanie zobowiązania go do zweryfikowania zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący przypomina, że zgodnie z treścią art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Powyższe znajduje potwierdzenie w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. w sprawie o sygn. akt I CKN 304/00, gdzie wskazano, iż informację stanowiącą
tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje się jako taką informację, która łącznie spełnia trzy
przesłanki, tj.: informacja taka ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny

przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą; nie została ujawniona do wiadomości
publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Podkreślenia wymaga także fakt, iż przedmiotem zastrzeżenia, o którym mowa w art. 8 ust.
3 pzp mogą być wyłącznie konkretne informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Z
tego też względu, nawet w przypadku ustalenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż
wyjaśnienia złożone przez Asseco zawierały jakieś informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, zasadnym byłoby ograniczenie dostępu do tego dokumentu wyłącznie w
zakresie tych informacji, a nie rozciągania pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa na cały
dokument. Tym samym w ocenie Odwołujących zasadnym w powyższym przypadku byłoby
przynajmniej częściowe udostępnienie tego dokumentu Odwołującym, z wyłączeniem tych
jego części, które ewentualnie są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dodatkowo zaznaczyć należy, iż dokonanie przez Asseco zastrzeżenia całości wyjaśnień,
które stanowiły odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 2014-06-04, a także
późniejsze potwierdzenie przez Zamawiającego, iż zastrzeżenie to uznał za skuteczne (o
czym świadczy fakt, iż wskazanego dokumentu nie udostępnił Odwołującym na ich
wezwanie) doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący nie mając dostępu do informacji
zawartych w tych wyjaśnieniach mają ograniczone możliwości dowodzenia zarzutów
postawionych w niniejszym odwołaniu. W związku z powyższym w ocenie Odwołujących
ciężar dowodu zarówno w zakresie zasadności uznania przez Zamawiającego wyjaśnień
Asseco za wystarczające, jak również w zakresie uznania za skuteczne zastrzeżenia tych
wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, powinien leżeć po stronie Zamawiającego oraz
Asseco, o ile podmiot ten przystąpi do przedmiotowego postępowania. Powyższy wniosek
wypływa z faktu, że to Zamawiający w oparciu o sobie tylko znane czynniki uznał wyjaśnienia
złożone przez Asseco za wystarczające, a także z faktu, że to Zamawiający uznał
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Asseco w odniesieniu do
wyjaśnień za skuteczne, gdyż odmówił udostępnienia Odwołującym tego dokumentu. Rynek
właściwy, do którego odnosi się niniejsze odwołanie, to jest rynek usług dotyczących
modyfikacji i rozwoju KSI ZUS, jest rynkiem poddanym kilkunastoletniemu monopolowi
jednego z wykonawców. Wykonywanie usług na tym rynku wiąże się z ponoszeniem wyżej
opisanych kosztów. Wykonywanie usług na tym rynku wiąże się również z koniecznością
poznania specyfiki skomplikowanego systemu informatycznego, którego dokumentacja w
poszczególnych częściach systemu nie jest kompletna. Podkreślenia wymaga, iż pomimo
ponad półrocznego obowiązywania umów ramowych Zamawiającemu nie udało się osiągnąć
skutku w postaci dywersyfikacji dostawców usług rozwojowych KSI ZUS. Samo podpisanie
umów ramowych nie stanowi dywersyfikacji. Odwołujący zamierzając realizować umowę w
niniejszym Postępowaniu zmuszony jest wnieść niniejsze odwołanie. Obowiązkiem
Zamawiającego jest dokładanie szczególnej staranności w zakresie zapewnienia równej

konkurencji pomiędzy potencjalnymi trzema wykonawcami. Obowiązek ten wynika z treści
art. 7 pzp. Dokładając staranności w zakresie zapewnienia równowagi konkurencyjnej
Zamawiający powinien uwzględniać to, że jeden z wykonawców, to jest Asseco posiada
niejako przewagę nad pozostałymi wykonawcami.

Zamawiający wskazał, co następuje.
Stanowisko Zamawiającego odnośnie do naruszeń przepisów ustawy Pzp, wskazanych przez
Odwołującego w Zarzucie I.
Zarzut zasługuje na oddalenie w całości. Zamawiający w dniu 05 czerwca 2014 roku wezwał
Asseco do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyznaczając termin na dzień
06 czerwca 2014, a następnie na wniosek Asseco przedłużył ten termin do dnia 10 czerwca
2014. Pismo zawierające wyjaśnienia wpłynęło do Zamawiającego 06 czerwca 2014 Pismo
zawierało szczegółową analizę czynników cenotwórczych oraz pozacenowych, które wpłynęły
na wysokość zaoferowanej ceny. W szczególności należy zwrócić uwagę na rozpisanie przez
Asseco szczegółowych szacunki pracochłonnościowe poszczególnych zadań z uwzględnieniem
wszystkich prac niezbędnych do wykonania zamówienia. Wykonawca także przedstawił koszty,
ryzyka oraz zysk jaki uzyska w wyniku uzyskania zamówienia. W związku z powyższym,
Komisja przetargowa Zamawiającego uznała, że informacje zawarte w wyjaśnieniach firmy
Assceo posiadają wartość gospodarczą, co do których Wykonawca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Właściwe postępowanie Zamawiającego
potwierdza bogate orzecznictwo KIO w tym zakresie, w szczególności wart jest przywołania
wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2013 r. (Sygn. akt: KIO 772/13). Zamawiający dokonał
rzeczywistej i szczegółowej oceny wyjaśnień Asseco. Nadmienić należy, że zgodnie z wyrokiem
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 r. (sygn. akt V Ca 459/06)
postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna
ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Lektura wyjaśnień nie pozostawiła żadnych wątpliwości
co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe.
Wyjaśnienia złożone przez Asseco realizują zatem obowiązek wynikający z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp i nie dają podstawy do stwierdzenia braku rzetelności obliczenia ceny oferty.
Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, że wykonanie zamówienia za
cenę zaoferowaną przez Asseco jest ceną rażąco niską. Wprawdzie nie można oczekiwać od
Odwołującego, że podejmie skuteczną polemikę z wyjaśnieniami Asseco dotyczącymi ceny
oferty złożonej w Postępowaniu ze względu na zastrzeżenie tych wyjaśnień jako informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale podkreślić należy, że Odwołujący nie podjął
jakiejkolwiek próby wykazania, obiektywnych w jego ocenie, kosztów realizacji tego
konkretnego zamówienia. Mógłby to zrobić wskazując chociażby szacowaną przez siebie
koszto- i pracochłonność tego samego zamówienia. Poprzestał jednak na porównywaniu cen
zawartych w innych umowach zawieranych przez Zamawiającego i Asseco w wyniku innych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z ogólnym rozkładem ciężaru
dowodu to na Odwołującym ciąży obowiązek udowodnienia faktów, z których wywodzi skutki
prawne.
Nawet przyjmując odwrócony ciężar dowodu, o którym mowa w wyroku KIO z dnia 3 stycznia
2014 r., sygn. akt KIO 2875/13, Zamawiający wykonał wszystkie niezbędne czynności
związane z badaniem wyjaśnień Asseco w zakresie stwierdzenia, czy cena oferty Asseco nie
jest rażąco niska. Jeśli wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, to
odwołujący w celu udowodnienia, że cena oferty konkurenta jest rażąco niska, powinien
powołać dowody przeciwne do okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, a te nie są mu
znane. W tej sytuacji, obarczenie odwołującego wyłącznym ciężarem dowodu nakładałaby na

wykonawcę obowiązek procesowy w zasadniczo niemożliwy do spełnienia. Prawo nie
powinno nikogo zmuszać do czynienia niemożliwego, zatem - jakkolwiek nie można zwolnić
odwołującego się wykonawcy od aktywności procesowej w ogóle - w sytuacji zastrzeżenia
wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to od zamawiającego, który uznał
zastrzeżenie, należy oczekiwać wykazania w postępowaniu odwoławczym, że udzielone
wyjaśnienia wskazują na rzetelne obliczenie ceny oferty. Pogląd ten został wyrażony w
uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 października 2013 r. (sygn. akt KIO
2216/13, 2221/13).". Zamawiający informuje, że po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Asseco
stwierdził, że w treści wyjaśnień Asseco powołane zostały czynniki pozwalające na
racjonalizację i obniżenie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia - oszczędność metody
wykonania zamówienia, przewidywane rozwiązania techniczne i organizacyjne. Wykonawca
Asseco podał również kalkulację finansową swojej oferty. Wyjaśnienia złożone przez
przystępującego są możliwe do oceny z zastosowaniem obiektywnych kryteriów wskazanych w
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia złożone przez Asseco realizują
obowiązek wynikający z art. 90 ust. 1 Pzp i nie dają podstawy do stwierdzenia braku
rzetelności obliczenia ceny, a tym bardziej stwierdzenia, że jest to cena rażąco niska.
Zamawiający nie jest jednak upoważniony do ujawniania szczegółów kalkulacji ceny oferty
przeprowadzonej przez Asseco i aktywność procesową w tym zakresie pozostawia
Przystępującemu.
Stanowisko Zamawiającego odnośnie do naruszeń przepisów ustawy Pzp, wskazanych przez
Odwołującego w Zarzucie II.
Zarzut zasługuje na oddalenie w całości. Zdaniem Zamawiającego nie nastąpiły żadne
okoliczności, które uprawniałyby Zamawiającego do odrzucenia oferty Asseco w trybie art.
Dokonana ocena wyjaśnień nie potwierdziła, że oferta Asseco zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w myśl
art. 15 ust. pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. zaoferowana cena jest ceną
poniżej kosztów, wskazaną w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku / Postępowania.
Nietrafiony jest argument Odwołującego dotyczący stawek za punkt funkcyjny (dalej CFP)
stosowanych dotychczas przez Asseco. Ceny za CFP są ustalane przez Wykonawców
indywidualnie dla każdej umowy wykonawczej z zastrzeżeniem, że nie mogą one być wyższe
niż cena za jeden CFP zawarta w Umowie ramowej. Zatem to do każdego z Wykonawców
Umowy ramowej należy dokonanie prawidłowej kalkulacji CFP w zależności od stopnia
skomplikowania przedmiotu zamówienia Umowy wykonawczej, pracochłonności oraz innych
czynników cenotwórczych. Jak słusznie zauważył Odwołujący Wykonawcy każdorazowo
dokonują wyceny w kontekście zobiektywizowanych reguł rządzących metodologią COSMIC,
dzięki której Zamawiający ma możliwość zachowania równowagi konkurencyjnej w
postępowaniach na Umowy wykonawcze. Za przykład można podać obecnie trwające
postępowanie na modyfikację, której celem jest dostosowanie oprogramowania KSI ZUS do
zmian wynikających z projektu ustawy o zmianie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym oraz
zmianie niektórych innych ustaw (Druk Sejmowy nr 2094 z dnia 22.01.2014 r.}, w którym to
najniższa zaoferowana cena za jeden CFP wynosi 7.380,00 złotych brutto, a więc również
znacznie odbiega od ceny zawartej w Umowie ramowej. Nie można porównywać ceny
zaoferowanej w Postępowaniu do cen oferowanych przy realizacji pozostałych Umów
wykonawczych, a tym bardziej do cen, które obowiązywały Asseco w latach 2010-2013 na
mocy umowy zawartej w wyniku postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki. Faktem
jest, że wartość jednego punktu funkcyjnego dla każdego zlecenia wynosiła, zgodnie z
zapisami zawartej umowy, 15.375,00 złotych, jednak Asseco udzielało Zamawiającemu
różnego rodzaju upustów. Rzeczywista uśredniona cena za jeden CFP w okresie
obowiązywania poprzedniej umowy wyniosła ok. 7.000,00 złotych, a więc była niższa niż
oferowana w niniejszym Postępowaniu (dowód - Materiał przekazany Odwołującemu w dniu

23 czerwca 2014 r.). Zamawiający nie zgadza się z poglądem Odwołującego, iż w chwili
obecnej Asseco jest monopolistą na rynku usług modyfikacji KSI. Dzięki zawartej Umowie
ramowej, Zamawiający ma możliwość dywersyfikacji usług na różnych Wykonawców.
Odwołujący miał możliwość złożenia wiążącej, być może korzystniejszej, oferty zarówno w
postępowaniu TZ/271/6/14 (wyodrębnienie nowych kodów tytułów ubezpieczenia), jak i
TZ/271/1/14 (zmiany wynikające z OFE). Zamawiającemu nie są znane przyczyny, dla których
Odwołujący nie przystąpił do ww. postępowań, a w związku z tym nie można spekulować jaka
byłaby cena za CFP w przypadku złożenia ofert przez pozostałych Wykonawców Umowy
ramowej. Faktem jest jedynie, że w ww. postępowaniach na zawarcie Umów wykonawczych
(sprawy o znakach: TZ/271/1/14 oraz TZ/271/6/14), firma Asseco złożyła oferty z ceną
maksymalną określoną w Umowie ramowej, tj. 15.150,00 zł za jeden CFP. W przypadku
gdyby Odwołujący także złożył oferty w tych postępowaniach z ceną maksymalną, tj.
14.732,94 zł za jeden CFP, to można założyć, iż to z nim Zamawiający zawarłby Umowy
wykonawcze. Jednocześnie Zamawiający pragnie nadmienić, że w niniejszych Postępowaniu,
jak również postępowaniu prowadzonym obecnie przez Zamawiającego na modyfikację,
której celem jest dostosowanie oprogramowania KSI ZUS do zmian wynikających z projektu
ustawy o zmianie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym oraz zmianie niektórych innych
ustaw (Druk Sejmowy nr 2094 z dnia 22.01.2014 r.) - złożone zostały trzy oferty. W przypadku
postępowania związanego ze zmianami w KRS oferta Asseco jest najdroższa. Odwołujący
zarzuca Zamawiającemu także brak wykluczenia Wykonawcy Asseco na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 1 ustawy Pzp.
Natomiast zgodnie z przyjętym w doktrynie stanowiskiem, wykluczenie z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 następuje w sytuacji, gdy łącznie spełnione są następujące
przesłanki:
1) wykonawca wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania lub posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności;
2) zachodzi bezpośredni związek pomiędzy wykonywaniem przez wykonawcę bezpośrednio
czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania a czynnością
sporządzenia samej oferty (istnieje związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy czynnościami
związanymi z przygotowaniem postępowania o zamówienie publiczne a czynnością
sporządzenia oferty);
3)
udział tych wykonawców w postępowaniu utrudnia uczciwą konkurencję.
Z samego udziału wykonawcy w wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem
postępowania, nawet w sposób bezpośredni {np. opracowanie dokumentacji projektowej i
kosztorysu inwestorskiego) nie wynika, że wykonawca taki ma przewagę nad innymi
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. To, czy wykonawca, realizując
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługując się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, był w uprzywilejowanej sytuacji, zależy od okoliczności występujących na etapie
przygotowania postępowania. Dla ustalenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji istotne
znaczenie ma zakres informacji uzyskanych przez wykonawcę, który zrealizował bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwał się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, a także stopień
trudności przygotowania oferty (zob. wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2011 r., KIO 1108/11).
„Element bezpośredniości odnosi się bowiem nie do udziału we wszczętym przez

Zamawiającego postępowaniu, ale do czynności przygotowawczych, wstępnych, które nie
muszą mieć charakteru sformalizowanego i nie zawsze prowadzą do takiego wszczęcia. O
zaistnieniu tej przesłanki decyduje natomiast bezpośrednie, to jest bez wprowadzania
istotnych zmian, faktyczne wykorzystanie przez zamawiającego rezultatów prac wykonawcy w
toku przygotowywania postępowania, a więc powiązania natury faktycznej. Nie jest natomiast
konieczne, aby tego typu powiązania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą miały źródło w
jakimkolwiek stosunku prawnym bezpośrednio ich łączącym przed wszczęciem postępowania.
Na takie rozumienie przesłanki bezpośredniego udziału wykonawcy w przygotowaniu
postępowania wskazują również orzeczenia przywołane w odwołaniu" (wyrok KIO z dnia 14
lipca 2011 r., KIO 1406/11).
W wyrokach KIO: z dnia 1 października 2008 r., KIO/UZP 986/08; z dnia 28 maja 2008 r.,
KIO/UZP 456/08, KIO/UZP 457/08,
www.uzp.gov.pl
, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,
że na gruncie prawa zamówień publicznych nie ma podstaw, aby sankcję wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 stosować również wówczas, gdy określone czynności
wykonywały podmioty powiązane czy to kapitałowo, czy to osobowo z wykonawcą, a użycie
przez ustawodawcę określenia „bezpośrednio" w art. 24 ust. 2 pkt 1 wskazuje na konieczność
istnienia ścisłego związku pomiędzy wykonywaniem czynności przygotowawczych w
postępowaniu a samym wykonawcą. Fakt wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia
może, lecz nie musi utrudniać konkurencji. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 1 może więc nastąpić w sytuacji, gdy wykonawca mógł wpłynąć na treść opisu
przedmiotu zamówienia, określenie jego wartości, warunków udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków i w związku z tym jest on w
stosunku do pozostałych wykonawców uprzywilejowany, o ile taki wykonawca, dzięki
udziałowi w przygotowaniu postępowania, może wpłynąć na jego wyniki, przy czym
uczestnictwo w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania musi mieć
charakter bezpośredni, a rezultat jego prac musi zostać wykorzystany przez zamawiającego,
bez istotnej ingerencji (zob. wyrok KIO z dnia 2 grudnia 2008 r., KIO/UZP 1303/08).
Wykonawca Asseco w ramach poprzedniej umowy (nr 6016/0/993200/1/2010) na rozwój KSI
rozpoczął prace nad przygotowaniem Uzgodnienia projektowego Modyfikacji 1028, jednakże
do końca obowiązywania umowy prace nie zostały zakończone oraz dokument nie został
przyjęty przez strony. Opracowany dokument w wersji z dn. 29.10.2013 był ostatnią wersją
Uzgodnienia projektowego do jakiego Wykonawca Asseco miał dostęp. W trakcie realizacji
Umów ramowych na modyfikację i rozwój KS! ZUS, na posiedzeniu Komitetu Sterującego w
dniu 16.12.2013, Wykonawcy zostali poinformowani o rozpoczętych pracach nad zmianami
(Modyfkiacjami) KSI ZUS wraz z podaniem wstępnych terminów realizacji. Wśród
wymienionych modyfikacji, była także modyfikacja objęta przedmiotowym Postępowaniem.
Od dnia 12.02.2014 r. wszyscy Wykonawcy otrzymali dostęp do Repozytorium danych, w
którym m.in. jest zamieszczone Uzgodnienie projektowe dla Modyfikacji 1028, Wersja 1.2. z
dn. 29.10.2013. Od tego momentu wszyscy Wykonawcy mieli jednakowy dostęp do takiej
samej dokumentacji systemu KSI.
Reasumując:
1) Wykonawca Asseco nie wykonywał bezpośrednio czynności związanych z niniejszym
Postępowaniem, ani nie posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności. Uzgodnienie projektowe opracowane przez Asseco w ramach
poprzedniej umowy jest diametralnie różnym do Uzgodnienie projektowego w ramach
niniejszego Postępowania.
2) Wykonawca Asseco nie miał przewagi nad pozostałymi wykonawcami biorącymi udział
w postępowaniu. Wszyscy wykonawcy zostali poinformowani o pracach nad przedmiotową

modyfikacją oraz otrzymali dostęp do Repozytorium (dokumentacji) z odpowiednio dużym
wyprzedzeniem.
3) Zamawiający samodzielnie opracował nowe Uzgodnienie projektowe, na podstawie
którego, zostało wszczęte Postępowanie, w związku z tym żaden z wykonawców nie był w
uprzywilejowanej sytuacji. Informacje zawarte w Uzgodnieniu Projektowym opracowanym
przez Asseco stanowiły tylko ok. 1/3 zakresu modyfikacji, przy czym każdy z wykonawców
posiadał do nich dostęp do lutego 2014 r.
Stanowisko Zamawiającego odnośnie do naruszeń przepisów ustawy Pzp, wskazanych przez
Odwołującego w Zarzucie III.
Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu w całości. Pismo, o które wnioskował Odwołujący,
zdaniem Zamawiającego, zostało w sposób prawidłowy zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wobec tego Zamawiający nie miał prawa do udostępnienia rzeczonego
pisma Odwołującemu, ani innemu podmiotowi czy osobie fizycznej. Zgodnie z art. 96 ust. 3
ustawy Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny, zaś załączniki do protokołu udostępnia
się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. Ustawa
wprowadzając generalną zasadę jawności w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak
zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
Wykonawca składając ofertę zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one
ogólnie udostępnione.
7
Zgodnie z opinią prawną UZP zastrzeżenie zakazu udostępniania
informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy
zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi, że
zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak słusznie zauważył Odwołujący, zgodnie z treścią art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Należy
zwrócić uwagę, że Asseco nie zastrzegło w swojej ofercie ani ceny oferty ani ceny CFP, jak
również żadnego z elementów, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, a których
Wykonawca w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zastrzec nie może. Dokument, w którym
zastrzeżono informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, złożony został dopiero po
wezwaniu przez Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dokument
ten nie stanowił elementu oferty w chwili jej złożenia, prawidłowym momentem zastrzeżenia
było zatem dokonanie tej czynności z chwilą złożenia wyjaśnień przez Asseco. Zgodnie z
orzecznictwem KIO (m.in. sygn. KIO 6/10, 2728/10, 228/11, 908/13), utajnieniu mogą
podlegać informacje dotyczące sposobu budowania ceny oraz metod jej kalkulacji.
Konstruowanie ceny oferty opiera się bowiem na elementach ściśle związanych z
funkcjonowaniem Asseco jako przedsiębiorcy na rynku, takich jak: stosowana marża, warunki
współpracy z dostawcami czy sposób wykonywania oferowanych usług. Informacje te mają z
pewnością istotną wartość gospodarczą. Informacje zawarte w piśmie Asseco stanowiły
rozwinięcie elementów kosztowych, wskazujących na sposób kalkulacji złożonej oferty - nie
były to zatem informacje powszechnie dostępne. Sposób budowania strategii cenowej w
ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za
tajemnicę przedsiębiorstwa jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują
bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na uzyskanie wyniku
zaprezentowanego w złożonej ofercie. Działanie takie doprowadzić miało wykonawcę do

uzyskania zamówienia publicznego i skutecznego konkurowania na danym rynku. Sposób
kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło
informacji dla konkurencji. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę mogą być więc uznane za
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż "(...) zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i
konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla
sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu (...)" (wyrok SO w Krakowie z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt
XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o
zamówienie publiczne. Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach Wykonawcy mają
wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej
strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa,
stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują
bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego
Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Po dokonaniu analizy pisma Asseco zawierającego
wyjaśnienia dotyczące składników kształtujących cenę oferty, Zamawiający pozytywnie
przesądził, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa i spełnione
zostały przesłanki art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem
Zamawiającego chybiony jest również zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 87
ust. 1 w związku z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Dokument Asseco - wyjaśnienia złożone w trybie
art. 90 ust. 1 - nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1, a więc art. 26 ust. 4 nie
ma w tym przypadku zastosowania. Warto zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 101 ust. do
zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową, nie stosuje się przepisów art. 26
oraz art. 169 ust. 2 ustawy Pzp, zatem Zamawiający nie mógł naruszyć przepisów art. 26 ust.
4, skoro ustawodawca zakazał stosowania art. 26 ustawy Pzp w całości. Jednakże, z
ostrożności procesowej, Zamawiający pragnie nadmienić, że nie ma obowiązku żądania
wyjaśnień każdego dokumentu złożonego w Postępowaniu. Jak już wielokrotnie podkreślano,
zastrzeżenie dokumentu Asseco jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie budziło i nadal nie budzi
wątpliwości Zamawiającego, co do jego prawidłowości
.

Przystępujący podniósł, iż zarzut nienależytej oceny wyjaśnień złożonych przez Asseco w
trybie art 90 Ustawy PZP, zarzut złożenia oferty zawierającą rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, oraz uzasadnienie zarzutu nienależytej oceny wyjaśnień złożonych
przez Asseco praktycznie w całości opiera się na domniemaniach i spekulacjach czynionych
przez Odwołującego, w tym co do treści złożonych przez Asseco wyjaśnień. Na dodatek są to
spekulacje i domniemania zupełnie chybione. Zarówno historia realizacji przez Asseco
wcześniejszych umów na rzecz ZUS, jak i oferty składane przez Asseco w ramach obecnej
umowy ramowej wyraźnie dowodzą, że wyceny Asseco są przygotowywane wyjątkowo
rzetelnie i każdorazowo indywidualnie uwzględniają szereg uwarunkowań związanych z
realizacją danego zlecenia. Uwarunkowania te wynikają m.in. ze skali zadania, terminu jego
realizacji, charakteru i obszaru merytorycznego, którego dotyczy oraz dodatkowych ryzyk
związanych z należytą realizacją zamówienia np. związanych z niedostatecznie precyzyjnym
określeniem wymagań. Kalkulacje Asseco uwzględniają także przygotowaną przez
Zamawiającego wycenę w punktach funkcyjnych, z której, zgodnie z zapisami realizowanej
umowy ramowej, wynika maksymalna wartość wynagrodzenia Wykonawcy. Wycena ta
zdaniem Przystępującego czasem rzeczywiście oddaje kosztochłonność projektu, a czasem jest
ona zaniżona. Odpowiednia ocena określonej przez Zamawiającego wyceny w punktach CFP
przekłada się także na cenę za jeden punkt funkcyjny. Asseco wskazuje też, że zaoferowana
przez Asseco cena za jeden CFP w żaden sposób nie jest zaniżona w stosunku do cen za 1
CFP oferowanych na rynku. Otóż sama firma Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w innym

postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych (zakończonym w 2014
roku] oferował cenę za punkt funkcyjny 2.950,77 zł brutto [2.399 zł netto), co jest najlepszym
dowodem, że cena za punkt funkcyjny może bardzo się różnić w zależności od kontekstu
danego zadania. Przystępujący zwraca też uwagę, że Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów na poparcie swoich tez. Ograniczył się jedynie do stwierdzeń, że cena jest
„nierynkowa, niższa niż stosowana dotychczas przez Asseco" czy też „oderwana od realiów
rynkowych". To Odwołujący musi udowodnić, że cena oferty Asseco jest rażąco niska.
Zdaniem Przystępującego dowodów takich nie przedstawiono, a nawet nie próbowano ich
przedstawić. W szczególności Odwołujący nie wykazał, że oferowane przez Asseco usługi są
oferowane poniżej kosztów ich wytworzenia czy też zakupienia. Odwołujący stara się
zbudować zarzut nawet na fakcie, że Przystępujący złożył wyjaśnienia w terminie wskazanym
przez Zamawiającego [!}. Faktem jest; że Asseco wystąpiło o wydłużenie terminu, a
Zamawiający do wniosku się przychylił. Jednakże Przystępujący dołożył wszelkich starań, aby
możliwe było złożenie wyjaśnień w pierwotnie wyznaczonym terminie. Wniosek o przedłużenie
terminu złożony był wyłącznie z ostrożności procesowej, ze względu na okoliczność, iż osoba
w głównej mierze odpowiedzialna za wycenę oferty przebywała na delegacji i nie było
wiadome, czy będzie w stanie przygotować wyjaśnienia. Jednakże Przystępujący dochował
najwyższej staranności i przedmiotowe wyjaśnienia złożył w bardzo krótkim terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego. W tym miejscu Asseco chce wskazać - w odpowiedzi na
zarzuty odwołania - że złożone wyjaśnienia są konkretne i szczegółowe, odnoszą się do tego
konkretnego przedmiotu zamówienia i jego ceny. Sporządzenie takich wyjaśnień w jeden dzień
wynika po prostu z profesjonalizmu Przystępującego, jak i z okoliczności, że zaoferowana
cena była ceną przemyślaną, wynikającą z konkretnych obliczeń i założeń. Stąd też opisanie w
zaledwie jeden dzień w wyjaśnieniach, jakie elementy miały wpływ na wysokość ceny i ich
wpływ na cenę nie jest rzeczą ani niemożliwą, ani nawet bardzo trudną. Odnosząc się zaś do
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej wskazanych w odwołaniu odnośnie treści i zakresu
wyjaśnień Przystępujący wskazuje, że orzeczenia te nie mają zastosowania w niniejszej
sprawie, gdyż wyjaśnienia Asseco z cała pewnością nie są ani ogólnikowe, ani zdawkowe.
Wręcz przeciwnie - wyjaśnienia te są bardzo szczegółowe. Konkretnie odnoszą się do
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia oraz wyraźnie wskazują, w jaki sposób
oszacowana została zaoferowana cena.
Odwołujący czynu nieuczciwej konkurencji zdaje się upatrywać w fakcie rzekomego
ograniczania przez Przystępującego „możliwości uczestniczenia tych wykonawców w
kolejnych postępowaniach prowadzonych w ramach umowy ramowej", wskazując, że Asseco
jest obecnie „monopolistą na rynka usług modyfikacji KSl" oraz że to Asseco zawarło z
Zamawiającym dwie poprzednie umowy wykonawcze zawarte w ramach umowy ramowej.
Odwołujący zdaje się jednak zapominać o oczywistym i bardzo ważnym fakcie. Przyczyna
powyższej sytuacji faktycznej jest bardzo prosta. W poprzednio prowadzonych przez ZUS
postępowaniach na zawarcie umowy wykonawczej zaproszenie do składania ofert zostało
przez ZUS wysłane do wszystkich 3 podmiotów - tj.: Asseco, Odwołującego i CapGemini, ale
za każdym razem została złożona tylko jedna oferta - a mianowicie oferta Asseco. Tym samym
jedynym podmiotem, któremu Odwołujący może postawić zarzut „zmonopolizowania rynku
usług modyfikacji KSI" jest sam Odwołujący. Skoro nie składał nawet ofert, to trudno, aby
obecnie mógł podnosić skutecznie zarzut „ograniczenia rynku". Skutkiem powyższego
powinno być pominięcie wywodów w zakresie konieczności ponoszenia kosztów umowy
ramowej czy też biernego uczestnictwa Odwołującego w umowie ramowej z Zamawiającym.
Asseco wskazuje ponadto, że Odwołujący nie wskazał na czym miałby właściwie polegać czyn
nieuczciwej konkurencji - tj. nie wskazał, które działanie Asseco miałoby być sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami oraz, które to dobre obyczaje albo przepisy prawa miałyby
być naruszone.

Zarzut zaniechania wykluczenia Asseco na podstawie art. 24 ust 2 pkt 1 Ustawy PZP.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzut ten został podniesiony z naruszeniem
terminu określonego w art 182 ust 1 pkt 1 w związku z art. 182 ust 3 pkt 1 Ustawy PZP.
Dniem, w którym Odwołujący dowiedział się o wszystkich okolicznościach stanowiących
podstawę wniesienia zarzutu, a jednocześnie dniem, w którym Zamawiający podjął czynność
stanowiącą podstawę wniesienia zarzutu jest 20 maja 2014 roku, tj. dzień, w którym
Zamawiający przesłał wykonawcom zaproszenie do składania ofert wraz treścią SIWZ. Otóż
już w dniu przesłania zaproszenia do składania ofert Odwołujący wiedział o obu
okolicznościach, które są podstawą wniesienia przedmiotowego zarzutu: że tworząc
dokumentację do przedmiotowego postępowania Zamawiający oparł się na uprzednio
przygotowanej przez Asseco dokumentacji projektowej, że Zamawiający zaprosił Asseco do
składania ofert - a zatem uznał, że nie zachodzą wobec Asseco przesłanki do wykluczenia z
postępowania, o których mowa w art 24 ust 2 pkt 1 Ustawy PZP. Powyższe okoliczności były
znane Odwołującemu uprzednio, przed dniem oceny ofert - co wprost wynika z treści
odwołania. A zatem Odwołujący powinien złożyć odwołanie w przedmiotowym zakresie w
terminie 10 dni od dnia zaproszenia do składania ofert, a obecne podnoszenie
przedmiotowego zarzutu jest po prostu spóźnione. Niezależnie od powyższego należy wskazać,
że czynności, jakich dokonywało Asseco w związku z uprzednią realizacją umowy z
Zamawiającym w żadnym przypadku nie realizują znamion określonych w art 24 ust 2 pkt 1)
Ustawy PZP. Stan faktyczny przedstawia się bowiem następująco:
Umowa między ZUS i Asseco, na którą wskazuje Odwołujący, została zawarta w dniu 8
października 2010 roku. Przedmiot umowy dotyczył modyfikacji i rozbudowy
oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego w Zakładzie Ubezpieczeń
Społecznych. Cykl wytwórczy każdej z Modyfikacji składał się z dwóch podstawowych,
następujących po sobie części: opisanie, w wynikający z umowy sposób, zakresu Modyfikacji i
(dokument taki nazwano w umowie Uzgodnieniem Projektowym) wraz z szacowaniem jej
złożoności w oparciu o punkty funkcyjne COSMIC, wykonanie Modyfikacji wraz
dokumentacją (analityczną, techniczną, dla użytkownika etc). W pierwszym etapie prac nad
każdą Modyfikacją wspólny zespół ZUS-Asseco opracowywał dokument Uzgodnienie
Projektowe, który w szczególności zawierał specyfikację wymagań. Czas przygotowania takiej
specyfikacji wymagań był różny i zależny przede wszystkim od wielkości Modyfikacji, ale
także od aktualnych priorytetów rozwoju systemu, określanych każdorazowo przez ZUS.
Przykładowo Uzgodnienia Projektowe do Modyfikacji:
• M/1089,
• M/1140,
zostały wykonane w czasie ok 50 dni.
Natomiast Uzgodnienia Projektowe dla Modyfikacji:
• M/1014,
• M/1024,
wytwarzano ponad 600 dni, czyli ponad 20 miesięcy.
Asseco w ramach umowy z ZUS w latach 2010-2013 realizowało 112 Modyfikacji, a tym
samym opracowało 112 Uzgodnień Projektowych.
ZUS uruchomił prace nad Modyfikacją 1028 wysyłając do Asseco Zapotrzebowanie na
Modyfikację 1028 w dniu 16 listopada 2010 roku. Z uwagi na wyższy priorytet innych zadań
prace nad tym Uzgodnieniem Projektowym zawieszono po kilku miesiącach i wznowiono 10
maja 2012 roku. Z uwagi na pilniejszą Modyfikację 1110 prace wstrzymano po raz kolejny,
aby ostatecznie wznowić je w połowie roku 2013. Kompletną wersję Uzgodnienia
Projektowego Asseco przekazało 9 września 2013, a ZUS potwierdził jego odbiór 4 listopada

2013 roku. Z powyższych dat wynika, że ZUS planował realizację Modyfikacji 1028 w ramach
umowy z lat 2010-2013, natomiast inne, pilniejsze zadania spowodowały, że opracowanie
Uzgodnienia Projektowego zakończono dopiero w drugiej połowie 2013 roku, a z uwagi na
zakończenie umowy niemożliwe było już wykonanie samej Modyfikacji. Od czasu
potwierdzenia przez ZUS odbioru Uzgodnienia Projektowego dla Modyfikacji 1028, tj. od 4
listopada 2013 roku, Asseco nie prowadziło żadnych prac związanych z tą Modyfikacją, w
szczególności zaś nie miało dostępu do dokumentacji przygotowywanej przez ZUS w ramach
przygotowania postępowania. Należy wskazać też, że Zamawiający od listopada 2013 do
czasu uruchomienia postępowania istotnie rozszerzył zakres swoich wymagań - wg wstępnych
szacunków Przystępującego nawet o połowę w stosunku do zakresu dokumentacji przekazanej
przez Asseco we wrześniu 2013 roku. Podkreślenia wymaga, że dla ziszczenia się przesłanek
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 2 pkt 1 Ustawy PZP, konieczne jest łączne
wystąpienie wskazanych w przepisie przesłanek: wykonywanie czynności związanych z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, lub posługiwanie się w celu sporządzenia
oferty osobami dokonującymi takich czynności, bezpośrednie wykorzystanie rezultatu tych
prac przez zamawiającego, utrudnienie uczciwej konkurencji, w następstwie udziału
wykonawcy uczestniczącego wcześniej w przygotowaniu postępowania.
Jak wynika z powyżej opisanego stanu faktycznego: po pierwsze - Asseco nie wykonywało
bynajmniej czynności w zakresie przygotowania prowadzonego postępowania. Według
najlepszej wiedzy Przystępującego wszystkie czynności związane z przygotowaniem
niniejszego postępowania, w tym także dokumentacja niniejszego postępowania została
przygotowana przez Zamawiającego. Prawo zamówień publicznych przez "przygotowanie
postępowania" rozumie czynności podejmowane przez zamawiającego (jego pracowników,
jednostki organizacyjne lub osoby trzecie, którym na podstawie art. 15 ust 2 Ustawy PZP
zamawiający może powierzyć przygotowanie postępowania) wymienione w Rozdziale II
"Przygotowanie postępowania" w art. 29 - 38 Ustawy PZP. Zaliczyć do nich należy: opis
przedmiotu zamówienia, oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, przygotowanie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
samodzielnie wykonał w/w czynności. Z kolei udział Asseco dotyczył jedynie uprzedniego
wykonania Uzgodnienia Projektowego dla Modyfikacji 1028, które w okresie kolejnych 6
miesięcy zostało przez Zamawiającego istotnie zmienione i w takim stopniu rozszerzane, że w
ogóle nie sposób mówić o udziale Asseco w przygotowaniu postępowania, Z dniem odbioru
Zagadnienia Projektowego Zamawiający nabył całość majątkowych praw autorskich do tego
dokumentu. Od dnia odbioru do dnia przesłania zaproszenia do składania ofert Zamawiający
dokonał szeregu zmian w przedmiotowym dokumencie. Po analizie przekazanego w ramach
SIWZ Uzgodnienia projektowego Asseco ocenia, że ZUS wykorzystał jedynie około 40 %
wymagań z Uzgodnienia Projektowego dla Modyfikacji 1028, stworzonego przez Asseco. Tym
samym - w rozumieniu Ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych - jest to z
pewnością całkiem nowy utwór, autorstwa Zamawiającego. Nie można zatem mówić o
bezpośrednim udziale Asseco w przygotowaniu niniejszego postępowania. Powyższe znajduje
potwierdzenie w stanowisku Krajowej Izby Odwoławczej - przykładowo w wyroku z 29 marca
2013 roku, sygn. akt KIO 595/13 i KIO 597/13.
Po drugie - nie miało miejsce bezpośrednie wykorzystanie rezultatu prac Asseco przez
Zamawiającego. Zamawiający wykorzystał jedynie dokumentację przygotowaną przez Asseco
na potrzeby innego postępowania jako punkt wyjścia do stworzenia dokumentacji w
niniejszym postępowaniu, jednakże dokumentacja niniejszego postępowania została
stworzona przez Zamawiającego i nie doszło do bezpośredniego wykorzystania rezultatów
prac Asseco. Po trzecie zaś - nie zrealizowała się też przesłanka utrudnienia uczciwej
konkurencji poprzez udział Asseco w postępowaniu. Asseco nie posiadało w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia wiedzy, której nie posiadali inni wykonawcy. Konkurencyjna cena,

jaką Asseco zaoferowało nie jest wynikiem posiadania wiedzy, której nie posiadali inni
wykonawcy, ale jej zaoferowanie możliwe było dzięki czynnikom i okolicznościom wskazanym
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Podkreślić bowiem należy, że lutym 2014 roku ZUS
udostępnił w serwisie dla Wykonawców pełną dokumentację systemu KSI, jaką dysponuje.
Ponieważ Uzgodnienia Projektowe są częścią tej dokumentacji, udostępnione zostało także
przedmiotowe Uzgodnienie Projektowe dla Modyfikacji 1028 (zarówno w wersji
zaakceptowanej, tj. wersji 1.2, jak i poprzednie wersje robocze). Oznacza to, że zarówno
Odwołujący, jak i wykonawca CapGemini, mogli bez ograniczeń się z nim zapoznać.
Odwołanie opiera się na nieprawdziwych założeniach, że „wykonawca Asseco z
wyprzedzeniem przed pozostałymi wykonawcami, to jest Capgemini i Odwołującym, posiadał
wiedzę, która wyposażyła go w niedopuszczalną przewagę konkurencyjną", jak wskazano
powyżej Przystępujący wiedzę co do treści S1WZ pozyskał w tym samym momencie, co
pozostali uczestnicy postępowania, tj. w dniu przesłania przez Zamawiającego zaproszenia do
składania ofert Nie posiadał zatem niedopuszczalnej przewagi konkurencyjnej. Przedmiotowy
zarzut odwołania odnosi się bowiem nie tyle do okoliczności związanych z przygotowaniem
niniejszego postępowania, ale właściwie wyłącznie do właściwości podmiotowych
Przystępującego, które mają swoje źródło w nabyciu doświadczenia wynikającego z realizaqi
przez Asseco na rzecz Zamawiającego innych umów uzyskanych w trybie zamówień
publicznych, Jednakże przepis art 24 ust 2 piet 1 Ustawy PZP nie upoważnia do eliminacji
wykonawców, którzy posiadają określoną wiedzę na skutek realizacji na rzecz
Zamawiającego innych zamówień i którzy z tego tytułu posiadają określoną wiedzę, know-
how i doświadczenie. Odwołujący próbuje zatem dokonać rozszerzającej wykładni przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 1) Ustawy PZP, starając się rozszerzyć przesłanki podmiotowe wykluczenia
na podmiotowe, indywidualne cechy wykonawcy Asseco. jest faktem powszechnie znanym w
środowisku firm informatycznych, że Asseco od lat świadczyła szereg usług na rzecz
Zamawiającego. Ale fakt ten nie może spowodować wykluczenia Asseco z postępowań
prowadzonych przez Zamawiającego. Na zakaz rozszerzającej wykładni przepisów o
wykluczeniu wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 grudnia 2013 roku, sygn.
akt KIO 2688/13. W przedmiotowym postępowaniu sytuacja wszystkich wykonawców była
jednakowa. Wykonawcy zadali szereg pytań do SIWZ, a jednocześnie żaden z zaproszonych
wykonawców nie kwestionował ani terminu składania ofert, ani terminu realizacji przedmiotu
zamówienia, czy też opisu przedmiotu zamówienia. Warto dodać, że zadano aż 172 pytania, a
Zamawiający odpowiedział na wszystkie pytania w dniu 23 maja 2014- roku. Tym samym, w
trakcie postępowania Zamawiający udzielił wyczerpujących wyjaśnień. Z kolei wykonawcy
nie składali wniosków czy też środków ochrony prawnej zmierzających do przesunięcia
terminu składania ofert czy też modyfikacji SIWZ. Na zakończenie stanowczo należy
podkreślić, że nawet sam udział w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania
nie stanowi wystarczającej podstawy do wykluczenia wykonawcy. Przesłanki art. 24 ust 2 pkt
1 Ustawy PZP ziszczają się dopiero, gdy udział taki prowadzi dodatkowo do ograniczenia
konkurencji w postępowaniu. Tymczasem Odwołujący nie wykazał, że do takiego
ograniczenia konkurencji w ogóle doszło, w szczególności nie przedstawił żadnych dowodów
na zaistnienie ograniczenia konkurencji. Tym samym zarzut zasługuje na oddalenie.
Zarzut odmowy udostępnienia wyjaśnień złożonych przez Asseco
Asseco wskazuje, że złożone w trybie art. 90 Ustawy PZP wyjaśnienia zawierają informacje
zarówno techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa jak i inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, w szczególności wyjaśnienia te zawierają szczegółowy opis
sposobu obliczenia ceny oferty. Podkreślamy też, że informacje te nie zostały nigdzie
uprzednio ujawnione do informacji publicznej, zaś osoby sporządzające zarówno ofertę, jak i
składane wyjaśnienia zostały zobowiązane do zachowania poufności tych informacji. Ponadto
Asseco stosuje u siebie w przedsiębiorstwie następujące procedury, zapewniające zachowanie

poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa czy to własną, czy też
partnerów, kontrahentów i klientów:
• klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi,
• System Zarządzania ISO 9001:2008, ISO/IEC 27001:2005, AQAP 2110:2009.
W związku z powyższym objęcie przedmiotowego dokumentu zastrzeżeniem nieujawniania
osobom trzecim było i jest jak najbardziej skuteczne.
Przystępujący podkreśla też, że objęcie wyjaśnień złożonych w trybie art 90 Ustawy PZP
tajemnicą przedsiębiorstwa wynika ze specyfiki i stopnia złożoności przedmiotu zamówienia.
Otóż przedmiot zamówienia nie obejmuje bynajmniej dostawy sprzętu czy świadczenia prostej
usługi - ale obejmuje dużą i skomplikowaną modyfikację największego funkcjonującego w
Polsce systemu informatycznego. Stąd też i złożone wyjaśnienia obejmują know-how
Przystępującego, przyjęty przez niego schemat realizacji przedmiotu zamówienia. A
informacje takie z całą pewnością zasługują na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Zarzut dotyczący braku rzeczywistej i szczegółowej oceny wyjaśnień wykonawcy Asseco
Poland S.A., które stanowiły odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 2014-06-04
wzywające Asseco do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazania elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej przez Asseco ceny oraz sposobu, w jaki elementy te
wpłynęły na cenę oferty, naruszający art. 90 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pzp, a także art. 7 ust. 1 i
ust. 3 pzp – Izba uznała za bezpodstawny oraz zarzut polegający na wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Asseco pomimo, iż oferta tego wykonawcy powinna
zostać przez zamawiającego odrzucona (zaniechanie odrzucenia oferty Asseco) bądź też
wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a także zaniechaniu czynności
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu – naruszający art. 89
ust. 1 pkt 3 pzp w zw, z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, ewentualnie art. 90 ust. 2
pzp (przesłanki odrzucenia oferty Asseco) oraz art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp (przesłanka
wykluczenia Asseco), a także narusza 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp – Izba uznała
za niezasadny.
Na wstępie Izba zwraca uwagę, że zarzut pierwszy odwołujący postawił jedynie z ostrożności
procesowej, co wynika bezpośrednio z treści odwołania – str. 9. Niemniej w ocenie Izby
zarzut odwołującego oparty jest jedynie na przypuszczeniach i hipotetycznych założeniach.
Nie został poparty żadnymi dowodami, które mogłyby świadczyć na korzyść odwołującego.
W szczególności odwołujący nie wskazał dlaczego i w jaki sposób zamawiający miałby
dokonać nie rzeczywistej i szczegółowej oceny wyjaśnień złożonych przez Asseco. Izba
dokonała szczegółowej analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującego i doszła do
przekonania, że Asseco w sposób charakteryzujący wysoki stopień szczegółowości, z
rozłożeniem poszczególnych elementów cenotwórczych (kosztów i zysku wraz z
zabezpieczeniem ryzyka) przedstawił zamawiającemu dokładną analizę, która po
jednokrotnym zgłębieniu jej treści, w sposób nie budzący wątpliwości pozwala na ustalenie,że Asseco wycenił wszystkie wymagane specyfikacją istotnych warunków zamówienia
elementy zamówienia, a zamawiający ocenił te wyjaśnienia w sposób prawidłowy. Wskazać
bowiem należy, że Asseco w rozbiciu na poszczególne zadania w ramach określonych
modułów podał szacowaną pracochłonność, opisał wyjątkowo korzystne warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla niego, wskazał metodykę prowadzenia projektu,
które to wszystkie ww. elementy tworzyły spójną całość, która nie budzi żadnych
wątpliwości, co do możliwości zaoferowania ceny przedstawionej w ofercie. W ocenie Izby
podnoszona przez odwołującego argumentacja, co do wyceny przez Asseco wcześniejszych

ofert (w latach poprzednich) na modyfikacje systemów dla ZUS, pozostaje całkowicie
bezzasadna, gdyż wskazać należy na okoliczność, iż oceny oferty dokonuje się w zakresie
bieżącego postępowania, ustalonego na określonych warunkach. Fakt, że Asseco w
poprzednich postępowaniach oferował wyższe ceny nie oznacza, że w przedmiotowym
postępowaniu cena inna, niższa, stanowi o uznaniu jej za rażąco niską. Izba zwraca uwagę, iż
jak to słusznie podnosił zamawiający i przystępujący Asseco, poprzednie zamówienia
charakteryzował wysoki stopień ryzyka związany z nieprzewidywalnymi zmianami
legislacyjnymi, co miało wpływ na pracochłonność projektów, jak też drugi istotny element –
krótki termin realizacji. Już te dwa elementy w powiązaniu z tym, że żaden inny wykonawca
poza Asseco nie składał ofert, świadczyć może o wysokim stopniu profesjonalizmu Asseco,
który jako jedyny potrafił sprostać wymaganiom zamawiającego oraz wskazywać może, że
inni, pozostali „wykonawcy ramowi” nie byli w stanie oszacować kosztów przedsięwzięć.
Wywodzenie, w przedmiotowym postępowaniu, okoliczności negatywnych dla Asseco nie
może znaleźć potwierdzenia u Izby, gdyż przedmiotowe postępowanie zostało przygotowane i
prowadzone bez obciążenia zwiększonego ryzyka i czasu. Powyższe oznacza, że każdy
wykonawca miał prawo do wyceny swojej oferty w sposób pełny i z dużą dozą pewności.
Dlatego też cena przedstawiona przez Asseco, jak też wyjaśnienia złożone przez tego
wykonawcę pozostają z zgodzie z obowiązującymi przepisami i nie mogą stanowić uznania,że jest to cena rażąco niska. Nadto na uwagę zasługuje porównanie ceny Asseco z cenami
pozostałych wykonawców, w tym odwołującego, które nie różnią się od siebie w znaczny
sposób, który byłby rażąco odmienny. W ocenie Izby doświadczenie Asseco w realizacji
podobnych projektów dało przystępującemu naturalną przewagę i zdecydowaną łatwość w
kalkulacji ceny ofertowej. Nie oznacza to jednak, że zamawiający dopuścił się naruszenia art.
7 ustawy Pzp, gdyż jest to naturalna sytuacja rynkowa, gdzie kilka podmiotów,
specjalizujących się w przedmiocie zamówienia rywalizuje (w tym przypadku tylko ceną) o
pozyskanie zamówienia publicznego. Sytuacja odmiennych cen jest zdrowym
odzwierciedleniem sytuacji każdego wykonawcy, który poprzez swoje doświadczenie,
sytuację finansową, potencjał osobowy, organizację, know-how, kalkuluje cenę swoje oferty,
która zawierać musi również zysk. Takie działanie wykonawcy nie narusza zasad uczciwej
konkurencji, jak też nie narusza przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Samo wskazanie przepisów, których rzekomo dopuścił się naruszenia zamawiający nie może
stanowić podstawy do uznania zarzutów za zasadne. Wskazywanie przez odwołującego, że
takie działanie przystępującego Asseco, tj. zaoferowanie ceny jak ofercie, stanowi utrudnianie
dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów
ich wytworzenia lub świadczenia, w ocenie Izby jest bezpodstawne, albowiem ocena
wyjaśnień złożonych przez Asseco w zakresie czy cena nie jest rażąco niska prowadzi do
zgoła odmiennych wniosków. Jak to już wcześniej Izba wskazywała, szczegółowe rozpisanie
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia i ich dokładna wycena (żadna z pozycji
wyceny nie zawiera ceny ujemnej lub zerowej lub zbliżonej do tych wartości) nie powoduje
uznania, że złożenie oferty przez Asseco powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego wykluczenia
przystępującego Asseco, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż w ocenie
odwołującego Asseco uczestniczył w przygotowaniu przedmiotowego postępowania, w tym
w opracowaniu dokumentacji stanowiącej podstawę do opisu przedmiotowego zamówienia –
Izba uznała zarzut za bezzasadny.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych
podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu

sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że
udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie
stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2
lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2.
Jak wynika z brzmienia powyższego przepisu, aby zamawiający mógł wykluczyć
wykonawcę, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, to wykonawca taki musiałby
wykonywać bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania, lub wykonawca taki posługiwał się w celu sporządzenia swojej oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu czynności przygotowania danego postępowania.
Ustawodawca dopuszcza jednakże wyjątek dopuszczający ww. rozwiązanie jednakże pod
rygorem, iż udział tych wykonawców nie utrudni uczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca
przystępujący Asseco realizując poprzednią umowę wykonawczą z zamawiającym wytworzył
materiał ostateczny, tj. „Uzgodnienia Projektowe Modyfikacja 1028”. Dokument ten był
wynikiem praz Asseco z zamawiającym w ramach umowy wykonawczej
6016/0/993200/1/2010. Następnie, przedmiotowy dokument, został przez zamawiającego
wykorzystany, jako materiał źródłowy do opracowania dokumentacji przedmiotowego
postępowania. Biorąc powyższe okoliczności po ocenę pod kątem stawianego zarzutu
stwierdzić należało, iż zamawiający nie miał podstaw prawnych do wykluczenia
przystępującego Asseco z przedmiotowego postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2
pkt. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby fakt, iż zamawiający wykorzystał posiadane przez siebie
materiały, nie może budzić zastrzeżeń. Zastrzeżeń nie może budzić również, iż wykorzystane
materiały stanowiły podstawę do opracowania dokumentacji przedmiotowego postępowania.
W końcu nie może stanowić zastrzeżeń sytuacja, w której wykorzystane materiały,
stanowiłyby podstawę do wykluczenia Asseco z postępowania. Po pierwsze wskazać należy,że Asseco nie wykonywało bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem
przedmiotowego postępowania. Co więcej Asseco takich czynności nie wykonywało również
pośrednio. Fakt, iż dokumentacja opracowana przez Asseco „Modyfikacja 1028” została
wykorzystana przez zamawiającego, jako materiał źródłowy do przedmiotowego
postępowania nie może wpływać negatywnie na przystępującego, gdyż Asseco nie wiedziało
ani nie miało wpływu na zakres wykorzystanej przez zamawiającego dokumentacji.
Przystępujący opracowując rzeczony dokument realizował założenia innej umowy i nie mógł
wpływać na decyzję zamawiającego, co do ostatecznego wykorzystania tej dokumentacji w
innym postępowaniu. Powyższe oznacza, że Asseco nie brało czynnego ani nawet biernego
udziału w przygotowywaniu dokumentacji przedmiotowego postępowania, dlatego też nie
ziściła się omawiana przesłanka do wykluczenia przystępującego z postępowania.
Nie ziściła się również kolejna przesłanka z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj.
odwołujący nie udowodnił, że przystępujący Asseco wykorzystywał osoby przygotowujące
postępowanie do sporządzenia własnej oferty.
Izba nie stwierdziła również, aby w kontekście ww. przepisów zamawiający dopuścił się
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W ocenie Izby
zamawiający w sposób ostateczny i kompleksowy z zachowaniem jedności daty, przesłał
wszystkim wykonawcom, z którymi zawarł umowę ramową zaproszenie do złożenia oferty
wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i dokładnym opisem przedmiotu
zamówienia. Tym samym, stwierdzić należało, że wszyscy wykonawcy, w tym samym czasie
poznali zamierzenia zamawiającego, co do realizacji zamówienia. Żaden z wykonawców nie
pozostawał w sytuacji uprzywilejowanej, która dawałaby któremukolwiek przewagę
konkurencyjną. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż fakt przygotowania
dokumentu „Uzgodnienia Projektowe – Modyfikacja 1028” przez przystępującego Asseco,
postawiło tego wykonawcę w sytuacji korzystniejszej, gdyż żaden z wykonawców, w tym

Asseco nie był w stanie ustalić, przed zaproszeniem do złożenia oferty, jaki będzie ostateczny
kształt przedmiotu zamówienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego odmowy udostępnienia odwołującemu wyjaśnień Asseco,
które stanowiły odpowiedź na wezwanie zamawiającego, a które zostały niezasadnie
utajnione przez Asseco mimo, że nie stanowiły jego tajemnicy przedsiębiorstwa oraz w
kontekście tego zarzutu zarzut, iż zamawiający zaniechał wystąpienia do wykonawcy Asseco
o wykazanie zasadności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa – tj. zarzutu naruszenia
art. 8 ust. 1-3 pzp oraz art. 96. ust. 3 pzp, a w zakresie związanym z zaniechaniem wezwania
Asseco do wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa narusza treść art.
26 ust. 4 pzp oraz art. 87 ust. 1 w zw. z art. 8 ust 3 pzp, Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzuty odwołującego są niezasadne. Na wstępie Izba wskazuje, że zasada wyrażona
przepisem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, ulega
ograniczeniu, tj. nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Skoro zatem
ustawodawca dopuścił możliwość zastrzeżenia pewnych informacji dotyczących składanej
przez wykonawcę oferty, to musi zachodzić okoliczność, która musi sankcjonować powyższe
uregulowanie. Przystępujący Asseco zastrzegł informacje dotyczące kalkulacji ceny, a
mianowicie objął tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnienia składane na okoliczność rażąco
niskiej ceny. W wyjaśnieniach tych Asseco podało szereg szczegółowych kalkulacji, opisało
sytuację przedsiębiorstwa, powołało się na stosowanie określonych procedur, oraz wymieniło
szczególnie korzystne warunki jakie, posiada przedsiębiorstwo. Mimo, iż przystępujący nie
wyjaśnił okoliczności, które upoważniały go do zastrzeżenia powyższych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa, to już ich wnikliwa lektura nie powinna budzić żadnych
wątpliwości, co do konieczności dokonania takiego zastrzeżenia. Dlatego też, w ocenie Izby,
zamawiający nie miał obowiązku, choć w orzecznictwie ugruntował się pogląd, że
zamawiający powinien wzywać wykonawcę do wyjaśnienia zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, do wzywania wykonawcy w powyższym zakresie,
jeżeli zamawiający samodzielnie stwierdzi, że informacje podane, a zastrzeżone nie są
ogólnie, powszechnie dostępne. Ponadto zwrócić należy uwagę na fakt, że odwołujący nie
udowodnił, a przynajmniej nie uprawdopodobnił, że informacje podane w wyjaśnieniach są
możliwe do pozyskania z powszechnych źródeł, czy na wniosek. Co do zarzutu dotyczącego
samej zasadności zastrzeżenia, to Izba w pełni podziela pogląd prezentowany w wyroku KIO
z dnia 14 kwietnia 2014 roku, o sygn. akt 495/14, KIO 507/2014, KIO 508/14, gdzie Izba
wskazała, że „Tym samym Izba uznała, że informacje podane w treści wyjaśnień złożonych
przez konsorcjum Nordisk i konsorcjum Impel, jako charakterystyczne tylko dla danego
przedsiębiorcy, stanowiące jego know-how, które de facto prowadziło do możliwości
zaoferowania określonej wartości za realizację przedmiotu zamówienia. Rozwiązania przyjęte
przez tych wykonawców charakteryzują określoną strategię firmy z rozłożeniem ciężaru
ponoszonych obciążeń, które charakteryzują politykę firmy w celu pozyskania
przedmiotowego zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby ww. wykonawcy
prawidłowo zastrzegli informacje podane w wyjaśnieniach dot ceny oferty, a zamawiający
prawidłowo podtrzymał decyzje tych wykonawców nie udostępniając (w określonym zakresie]
podanych informacji uznając, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem
możliwe odtajnienie zastrzeżonych informacji, które to informacje pozwoliły na takie
ukształtowanie ceny oferty w ujęciu specyficznych rozwiązań, które mogłyby być dostępne
pozostałym wykonawcom, gdyż odtajnienie takie miało by znaczący wpływ na sytuację firmy
(konsorcjum Nordisk i konsorcjum Impel) w przyszłych postępowaniach - ułatwiając
konkurencji, a nawet wręcz przyjęcie rozwiązań tych wykonawców - w sporządzaniu własnych

ofert, niwelując przewagę konkurencyjną tych wykonawców. Zwrócić bowiem należy uwagę
na fakt; że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego pozyskanie.
Ułatwienie innym wykonawcom dostępu do tajemnic handlowych, strategii firmy, kontaktów
handlowych, czy sposobu prowadzenia polityki cenowej i pozyskanych ofert, prowadzi do
jawnego naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Nadto wskazać należy, że żaden z
odwołujących się wykonawców nie przedstawił żadnego dowodu, który wskazywałby na
dostępność informacji zawartych w wyjaśnieniach, z innych ogólnie dostępnych źródeł, które
pozwoliłoby Izbie na uznanie, że zastrzeżenia te zostały poczynione niewłaściwie czy
pochopnie. Dlatego też zarzut powyższy Izba uznała za bezzasadny".

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący:
…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27