rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-23
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-23
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 925/14
KIO 925/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2014 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik wykonawców), (2) Zakład Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Oborniki Śląskie, ul.
Trzebnicka 1, 55-120 Oborniki Śląskie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2014 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik wykonawców), (2) Zakład Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Oborniki Śląskie, ul.
Trzebnicka 1, 55-120 Oborniki Śląskie
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu (pełnomocnik wykonawców), (2) Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: (1) Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z
siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik wykonawców), (2) Zakład Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt: KIO 925/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Oborniki Śląskie, ul. Trzebnicka 1, 55-120 Oborniki Śląskie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na
nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Oborniki Śląskie”.
Zamawiający dnia 30 kwietnia 2014 roku przesłał informację o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania.
Dnia 9 maja 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. (pełnomocnik wykonawców),
Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Ostrowskiego 7,
53-238 Wrocław, wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 6k ust.
1 i 2 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz.
U. z 2013r., poz. 1399 ze zm., dalej: u.c.p.g.), art. 6r ust. 2 i 2a u.c.p.g. oraz w zw. z art. 22
ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. (Dz. U. z 2013r., poz. 21 ze zm.), jak również art. 7 Pzp,
poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, iż cena najkorzystniejszej
oferty przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia,
w sytuacji, gdy Zamawiający, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp in fine, zaniechał wykazania,że nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do
ceny najkorzystniejszej oferty, a nadto w sytuacji, gdy możliwość zwiększenia środków na
realizację zamówienia - w świetle wskazanych przepisów ustawy u.c.p.g. oraz zasady
„zanieczyszczający płaci” - Zamawiający posiada, co jednocześnie stanowi naruszenie
zasady zachowania w postępowaniu równej konkurencji.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności polegającej na unieważnieniu postępowania i nakazanie przeprowadzenia
czynności badania i oceny ofert, a następnie dokonanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
podczas rozprawy oraz w pismach procesowych Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający w pkt 3.1. s.i.w.z. doprecyzował zakres obowiązków
spoczywających na wykonawcy realizującym przedmiot zamówienia, w tym m. in. nałożył na
wykonawcę obowiązek odebrania od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania ponad
13.137 ton zmieszanych odpadów komunalnych (tj. 4.777,26 ton x 2,5 roku plus 10%) oraz
ponad 3.000 ton innych odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny, określił
wymaganą częstotliwość świadczenia usługi, nałożył dodatkowe obowiązki związane
z dostawą worków na odpady, opracowywaniem harmonogramów świadczenia usługi,
sprawozdań z realizacji usługi, itd. Nadto, zobowiązał wykonawcę do wydzierżawienia od
Gminy Oborniki Śląskie nieruchomości przeznaczonej na zorganizowanie punktu
przeładunkowego odpadów (ppkt9). Zgodnie z pkt 5.1. s.i.w.z. termin realizacji przedmiotu
zamówienia został określony od dnia 01.07.2014 r. do dnia 31.12.2016 r., a więc na 2,5 roku.
Cena ofertowa odwołującego - jedynego wykonawcy, który wziął udział w niniejszym
postępowaniu - wyniosła: 10.323.592,35 zł brutto. Na otwarciu ofert zamawiający wskazał, iż
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 5 000 013,60 zł brutto. W świetle
powyższego oczywistym pozostaje, iż zamawiający już na etapie poprzedzającym wszczęcie
mniejszego postępowania miał wiedzę odnośnie kosztów świadczenia usługi objętej
przedmiotem zamówienia i wynikających stąd cen rynkowej tego typu usługi. Mimo tej
wiedzy zamawiający nie podjął działań zmierzających do zabezpieczenia w swoim budżecieśrodków niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, choć - o czym szerzej poniżej -
miał taką prawną możliwość. Również po otwarciu ofert nie podjął starań ku temu by środki
niezbędne na realizację zamówienia pozyskać, choć do podjęcia takich działań zobowiązują
go przepisy ustawy Pzp, jak również regulacje ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach oraz zasada „zanieczyszczający płaci”. Jak podkreśla się w doktrynie
i orzecznictwie, unieważnienie postępowania jest na tyle istotną, ostateczną, czynnością
zamawiającego, wpływającą nadto na zakres uprawnień wykonawców biorących udział
w postępowaniu, że czynność ta powinna mieć miejsce wyłączenie w sytuacjach ściśle
odpowiadających treści wskazanego przepisu. Zamawiający nie ma więc prawa, nie
naruszając przepisów Pzp, unieważnić postępowania, jeżeli nie wykaże, iż zachodzą
przesłanki określone w przepisach art. 93 Pzp (zob. wyrok KIO z dnia 22 października
2008r., sygn. akt KIO/UZP 1088/08). Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp pozwala
zamawiającemu unieważnić postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Należy wyraźnie
podkreślić, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, w ujęciu wykładni celowościowej, służy
dokonaniu wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa, a co za tym idzie
przyjąć należy, iż wskazany przepis nakazuje zamawiającemu poszukiwanie możliwości
zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, w granicach i na zasadach
określonych właściwymi przepisami. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. Po pierwsze: „Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie obliguje
zamawiającego do unieważnienia postępowania w każdym przypadku, gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, która zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający ma bowiem możliwość
przeanalizowania swego budżetu w celu stwierdzenia, czy istnieje możliwość zwiększenia
kwoty finansowania do wartości umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym wykonawcą”
(zob. wyrok KIO z dnia 21 lutego 2012r., sygn. akt KIO 264/12, por. orzeczenie Głównej
Komisji Orzekającej z dnia 2 lutego 2012r., znak: BDF1/4900/125/133/11/80). W niniejszej
sprawie, zamawiający nie wykazał, że nie istnieje możliwość zwiększenia przez niego
wysokości środków przeznaczonych na realizację przedmiotu zamówienia, bowiem - z uwagi
na kształt obowiązujących przepisów - przeprowadzenie takiego dowodu jest obiektywnie
niemożliwe. Mówiąc o obowiązujących przepisach wskazać w tym miejscu należy przede
wszystkim na regulacje ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, które określają
zasady ustalania opłaty ponoszonej przez właściciela nieruchomości na rzecz gminy za
gospodarowanie wytworzonymi przez niego odpadami komunalnymi oraz ustawy
o odpadach, która implementując przepisy prawa wspólnotowego wprowadziła do naszego
porządku prawnego zasadę „zanieczyszczający płaci”. I tak: Zgodnie z przepisem art. 22
ustawy o odpadach koszty gospodarowania odpadami są ponoszone przez pierwotnego
wytwórcę odpadów, a więc to właściciela nieruchomości wytwarzającego odpady komunalne
obciąża obowiązek poniesienia kosztów zagospodarowania wytworzonych przez niego
odpadów komunalnych. Z dniem 1 lipca 2013r. obowiązek zorganizowania systemu odbioru
i zagospodarowania odpadów komunalnych wytwarzanych na nieruchomościach przejęły
gminy, przy czym nie oznacza to zdjęcia z właścicieli nieruchomości obowiązku ponoszenia
kosztów tego systemu. Przeciwnie, ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
przesądza, że koszt ten pokrywany jest z opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi
uiszczanej przez właścicieli nieruchomości. Zgodnie z przepisem art. 6r ust. 2 u.c.p.g.
z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina pokrywa koszty
funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, które obejmują, koszty:
1) odbierania, transportu, zbierania, odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych; 2)
tworzenia i utrzymania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych; 3) obsługi
administracyjnej tego systemu. Z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami
komunalnymi gmina może pokryć koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki lub worki
do zbierania odpadów komunalnych oraz koszty utrzymywania pojemników w odpowiednim
stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym (ust. 2a). Jak wynika z powyższego, opłata
za gospodarowanie odpadami komunalnymi powinna zostać skalkulowana w taki sposób, by
pokrywała ona wszystkie wymienione w art. 6r ust. 2 u.c.p.g. koszty. Co istotne dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, decyzję o metodzie ustalania opłaty za gospodarowanie
odpadami komunalnymi oraz o wysokości stawki takiej opłaty podejmuje sam zamawiający -
Gmina Oborniki Śląskie. Decyzje, o których mowa- zgodnie z przepisem art. 6k u.c.p.g. -
podejmowane są bowiem przez radę gminy w drodze uchwały stanowiącej akt prawa
miejscowego. Rada gminy stanowi natomiast zgodnie z przepisem art. 11a ust. 1 ustawy
o samorządzie gminnym wyłącznie organ gminy, nie jest więc samodzielnym, niezależnym
od zamawiającego bytem prawnym, W świetle powyższego oczywistym pozostaje, iż to sam
zamawiający ustala, jakimi środkami na realizację przedmiotu zamówienia będzie
dysponował, bowiem to jego wyłącznym obowiązkiem jest ustalenie wysokości opłaty za
gospodarowanie odpadami komunalnymi i to ustalenie jej w sposób gwarantujący pokrycie
kosztów systemu gospodarowania odpadami, zgodnie z zasadą „zanieczyszczający płaci”.
Gmina Oborniki Śląskie, poprzez swoją radę gminy, podjęła w dniu 28 grudnia 2012r.
uchwałę nr XXVI/214/12 w sprawie metody ustalania opłaty za gospodarowanie odpadami
komunalnymi oraz ustalania wysokości tej opłaty za pojemnik. Zgodnie z § 2 tej uchwały
stawka opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi na terenie Gminy wynosi 16 zł
miesięcznie od mieszkańca, a gdy mieszkańcy zadeklarują selektywne zbieranie odpadów
komunalnych - 7 zł miesięcznie od mieszkańca (§3). Zaznaczenia w tym miejscu wymaga, iż
jak wynika z doświadczeń odwołującego, który świadczył tą usługę na rzecz Gminy
w poprzednim okresie, znaczna część mieszkańców zadeklarowała selektywne zbieranie
odpadów komunalnych, a co za tym idzie płaci obniżoną opłatę za gospodarowanie
odpadami. Niemniej, nawet przy zbieraniu odpadów w sposób selektywny na
nieruchomościach nadal wytwarzane i zbierane są zmieszane odpady komunalne, co
znajduje potwierdzenie w zapisach s.i.w.z. Innymi słowy, regułą jest, iż ilość zbieranych
w gminie, nawet tej, gdzie prowadzona jest selektywna zbiórka odpadów komunalnych,
zmieszanych odpadów komunalnych znacznie przekracza ilość zbieranych w gminie
odpadów selektywnych. Opłata skalkulowana w sposób nieuwzględniający tej zależności nie
pokryje, tak, jak w niniejszej sprawie, kosztów związanych z funkcjonowaniem systemu,
w tym kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów. Jak wskazano powyżej, zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 5.000.013,60 zł brutto, która to
kwota - jak należy zakładać - stanowi zaplanowany w budżecie Gminy przychód z opłaty za
gospodarowanie odpadami komunalnymi pomniejszony o koszty ponoszone przez Gminę
w związku z „administrowaniem” systemem. Tymczasem, jak wynika z zapisów s.i.w.z.
wykonawca będzie zobowiązany do odebrania od właścicieli nieruchomości w Gminie,
w okresie 2,5 roku, a następnie zagospodarowania 13.137,47 Mg. Wskazany rodzaj
odpadów, zgodnie z przepisem art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g., będzie musiał zostać
zagospodarowany w regionalnej instalacji przetwarzania odpadów. W regionie, do którego
przynależy gmina Oborniki Śląskie instalacją tego typu, położoną najbliżej Gminy, jest
instalacja zlokalizowana w miejscowości Rudna Wielka, gdzie koszt zagospodarowania
zmieszanych odpadów komunalnych wynosi 387,72 zł/Mg. Koszty samego tylko
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, które będzie należało odebrać
z terenu Gminy w ciągu kolejnych 2,5 roku wyniesie 5.093.659,87 zł brutto. Do kosztów tych
należałoby doliczyć: - koszty zagospodarowania pozostałych rodzajów odpadów
komunalnych objętych przedmiotem zamówienia (przy czym dodać należy, iż
zagospodarowanie
odpadów
selektywnie
zebranych
nie
jest,
wbrew
niekiedy
prezentowanym poglądom, działalnością, dającą wykonawcy wysoki, bliżej nieokreślony
zysk, bowiem tylko część selektywnie zebranych odpadów może zostać, po wstępnym
przetworzeniu, sprzedana z pewnym zyskiem), - koszty zorganizowania odbioru odpadów
(koszty zapewnienia pojazdów do obsługi Gminy, pracowników, paliwa), - inne koszty - koszt
dzierżawy nieruchomości, koszty ubezpieczenia, ustanowienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy itp. Powyższe pokazuje, iż zamawiający bez zachowania należytej
staranności skalkulował wysokość opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi (co
pokazuje także wysokość opłaty ustalanej przez inne gminy regionu), czym doprowadził do
sytuacji, iż nie dysponuje środkami niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia.
Obowiązujące przepisy prawa dają mu jednak możliwość dokonania, w każdej chwili, zmiany
uchwały w sprawie wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi
i pozyskania w ten sposób środków niezbędnych do sfinansowania przedmiotu zamówienia.
Zaniechanie przez zamawiającego podjęcia kroków prawnych niezbędnych do uzyskaniaśrodków niezbędnych do wykonania zamówienia, nie może stanowić - w świetle przepisów
ustawy Pzp - przesłanki do unieważnienia niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W tym miejscu jedynie uzupełniająco dodać należy, iż przepisy
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (art. 6d ust. 1 u.c.p.g.) nakazują Gminie
Oborniki Śląskie organizację przetargu na wybór wykonawcy, który będzie w Gminie odbierał
i zagospodarowywał odpady. W tej sytuacji Gmina, po unieważnieniu niniejszego
postępowania, będzie musiała rozpisać kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. Trudno przy tym oczekiwać, że w toku kolejnego postępowania Gmina uzyska
dużo niższe ceny niż w niniejszym postępowaniu, skoro wskazane powyżej koszty
wykonania przedmiotu umowy, w tym koszty zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych, ponosić będą wszyscy potencjalni wykonawcy i będą one utrzymywały się na
stałym poziomie, względnie będą rosły (w związku z wejściem w życie nowego systemu
gospodarowania odpadami komunalnymi na rynku obserwuje się stały wzrost kosztów
zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych i spadek, wobec większej ilości
dostępnego surowca, cen surowców wtórnych). Podobnie, trudno zakładać, że mieszkańcy
Gminy w sposób istotny zwiększą w krótkim czasie ilość zbieranych przez siebie odpadów
komunalnych selektywnych kosztem odpadów zmieszanych, co ewentualnie mogłoby
obniżyć koszty realizacji zamówienia, skoro tego typu zmiany nie „wymusiło” wejście w życie
nowego systemu. Nadto, trudno mówić w niniejszej sprawie o tym, że wykonawca złożył
wyjątkowo niekorzystną ofertę cenową, np. zakładając w cenie ofertowej wyjątkowo wysoki
zysk. Przeciwnie, członkiem konsorcjum ubiegającego się o niniejsze zamówienie jest spółka
komunalna Gminy Oborniki Śląskie, która ze swej istoty nie jest nastawiona na osiągnięcie
maksymalnego zysku i takie założenie co do sposobu kalkulacji ceny ofertowej w niniejszym
postępowaniu było warunkiem wzięcia przez spółkę ZGK Sp. z o.o. udziału w konsorcjum
z udziałem drugiej odwołującej się spółki. Na tej zasadzie, odwołujący kalkulując cenę
ofertową założył minimalny zysk, zaś koszty - z racji faktu, iż obie spółki świadczą usługi
objęte przedmiotem zamówienia od wielu lat, w tym również na terenie Gminy ObornikiŚląskie - zostały skalkulowane na realnym poziomie. Powyższe pokazuje, iż zamawiający -
Gmina Oborniki Śląskie - i tak w perspektywie kolejnych miesięcy będzie musiała podnieść
wysokość opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi, co jedynie potwierdza
stanowisko odwołującego, iż po stronie zamawiającego nie zaistniał obowiązek
unieważnienia niniejszego postępowania.
Zamawiający wskazał, że burmistrz 3-krotnie zwracał się do Rady o zwiększenie stawek
dotyczących opłat ponoszonych przez mieszkańców w zakresie odpadów zbieranych
selektywnie i zmieszanych. Zwrócił uwagę, że wartości przyjęte do poprzedniego
postępowania przetargowego były to szacunki, które zostały zweryfikowane przez deklaracje
składane przez mieszkańców, ale w związku z tym, że przetarg już był w toku, kwoty nie
ulegały zmianie i zostały przyjęte do postępowania. Zwraca uwagę, że może ponosić koszty
tylko do wysokości opłat wnoszonych przez mieszkańców, nie ma również możliwości
samodzielnie zwiększenia tych kwot, gdyż w tym zakresie decyduje Rada. Oprócz
dodatkowych obowiązków nałożonych na wykonawcę w tym postępowaniu zamawiający
zmniejszył również inne elementy, w tym np. odbiór odpadów zmieszanych z 4 razy
w miesiącu do 2 razy w miesiącu, co może powodować oszczędności po stronie wykonawcy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu ww. postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Jak wskazano w uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia, cyt.:
„Zamawiający unieważnił postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego ze
względu na przekroczenie środków finansowych przeznaczonych na realizację zadania.
Postępowanie unieważniono na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.).”
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Analiza
wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, iż ustawodawca nałożył na zamawiającego
obowiązek warunkowy. Objawia on się tym, iż po pierwsze (obowiązek) - zamawiający ma
obowiązek unieważnić prowadzone przez siebie postępowanie jeżeli cena ofertowa, czy to
najkorzystniejszej oferty czy też w ogóle oferty złożonej w postępowaniu przewyższa kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia (budżet
zamawiającego). Po drugie (warunek) - zamawiający ma obowiązek unieważnić prowadzone
postępowanie, gdy jego możliwości finansowe (budżet) nie pozwalają na zwiększenie kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej (ustawodawca
wyłączył w tym zakresie możliwość zwiększenia kwoty w przypadku, gdy oferta z najniższą
ceną przekracza możliwości finansowe zamawiającego, ograniczając warunek do ceny oferty
najkorzystniejszej).
Przekładając powyższe do okoliczności przedmiotowego postępowania, stwierdzić
należało, że co do zasady wywody odwołującego są zasadne. Jednakże konkluzja tychże
wywodów jest błędna. Izba podziela stanowisko odwołującego, iż przepisy ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, jak i ustawa o odpadach, precyzują sytuację
techniczną, z jaką musi się uporać Gmina w celu realizacji postanowień przepisów ww.
ustaw. Jednakże odwołujący zdaje się nie brać pod uwagę argumentacji zamawiającego –
Gminy Oborniki Śląskie – reprezentowanej przez Burmistrza, który jako organ wykonawczy,
zależny od decyzji (uchwał) podejmowanych przez Radę Gminy, nie może wbrew
ustalonemu porządkowi prawnemu podejmować decyzji wbrew uchwałom Rady Gminy.
Zdaniem Izby zamawiający w sposób dostateczny udowodnił swoją dobrą wolę, a zarazem
bezsilność, która z jednej strony objawiała się chęcią zmiany zaistniałej sytuacji przez
Burmistrza, poprzez składanie wniosków do Rady o podjęcie uchwały w sprawie zwiększenia
stawek, jakie będą podnosić mieszkańcy za odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych (zmieszanych i zbieranych selektywnie), które z kolei pozwalałyby na pokrycie
zobowiązań wynikających z usługi świadczonej przez wykonawcę obsługującego
zamówienie (3-krotne próby), a z drugiej niemożnością doprowadzenia postępowania
przetargowego do końca z uwagi na brak akceptacji takiego wniosku przez Radę Gminy
i wyraźny sprzeciw Rady do podjęcia takich działań przez Burmistrza.
Skoro zatem zamawiający Gmina Oborniki Śląskie reprezentowana przez Burmistrza nie
uzyskała zgody Rady Gminy na podniesienie opłat ponoszonych przez mieszkańców za
wywóz odpadów, to brak jest podstaw do twierdzenia, że zamawiający zaniechał podjęcia
określonych działań w celu zwiększenia kwoty, którą mógłby przeznaczyć na realizację
zamówienia, czy też stawiania zarzutu, że zamawiający mógł podjąć określone kroki w celu
zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotowego zadania, ale ich nie uczynił.
Wskazać również należy, że zamawiający jest świadomym uczestnikiem postępowania,
znającym realia rynkowe, co zostało bezpośrednio odzwierciedlone w ustalonej przez
zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia, która zbliżona jest wartościowo do ceny
oferty odwołującego.
Reasumując stwierdzić należało, iż zamawiający dokonał prawidłowej czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
albowiem kwota, którą dysponuje zamawiający na realizację zamówienia jest prawie
dwukrotnie niższa niż cena oferty odwołującego. Powyższa różnica, pomiędzy wartością
szacunkową zamówienia, a kwotą jaką zamawiający może przeznaczyć na realizację
zamówienia wynika z faktu, iż kwota będąca w posiadaniu zamawiającego wynika
z wielkości opłat ponoszonych przez mieszkańców wg. obowiązujących w Gminie stawek.
Zamawiający nie jest w stanie zwiększyć tej kwoty ze względu na decyzję organu
decyzyjnego w tym zakresie, tj. decyzję Rady Gminy w przedmiocie nie podwyższania
stawek za wywóz odpadów komunalnych, która to decyzja niejako „wiąże ręce”
zamawiającemu, reprezentowanego przez Burmistrza, który nie ma innego wyjścia, jak tylko
unieważnić przedmiotowe postępowanie.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: …………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu (pełnomocnik wykonawców), (2) Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: (1) Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z
siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik wykonawców), (2) Zakład Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt: KIO 925/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Oborniki Śląskie, ul. Trzebnicka 1, 55-120 Oborniki Śląskie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na
nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Oborniki Śląskie”.
Zamawiający dnia 30 kwietnia 2014 roku przesłał informację o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania.
Dnia 9 maja 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. (pełnomocnik wykonawców),
Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Ostrowskiego 7,
53-238 Wrocław, wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 6k ust.
1 i 2 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz.
U. z 2013r., poz. 1399 ze zm., dalej: u.c.p.g.), art. 6r ust. 2 i 2a u.c.p.g. oraz w zw. z art. 22
ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. (Dz. U. z 2013r., poz. 21 ze zm.), jak również art. 7 Pzp,
poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, iż cena najkorzystniejszej
oferty przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia,
w sytuacji, gdy Zamawiający, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp in fine, zaniechał wykazania,że nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do
ceny najkorzystniejszej oferty, a nadto w sytuacji, gdy możliwość zwiększenia środków na
realizację zamówienia - w świetle wskazanych przepisów ustawy u.c.p.g. oraz zasady
„zanieczyszczający płaci” - Zamawiający posiada, co jednocześnie stanowi naruszenie
zasady zachowania w postępowaniu równej konkurencji.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności polegającej na unieważnieniu postępowania i nakazanie przeprowadzenia
czynności badania i oceny ofert, a następnie dokonanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
podczas rozprawy oraz w pismach procesowych Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający w pkt 3.1. s.i.w.z. doprecyzował zakres obowiązków
spoczywających na wykonawcy realizującym przedmiot zamówienia, w tym m. in. nałożył na
wykonawcę obowiązek odebrania od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania ponad
13.137 ton zmieszanych odpadów komunalnych (tj. 4.777,26 ton x 2,5 roku plus 10%) oraz
ponad 3.000 ton innych odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny, określił
wymaganą częstotliwość świadczenia usługi, nałożył dodatkowe obowiązki związane
z dostawą worków na odpady, opracowywaniem harmonogramów świadczenia usługi,
sprawozdań z realizacji usługi, itd. Nadto, zobowiązał wykonawcę do wydzierżawienia od
Gminy Oborniki Śląskie nieruchomości przeznaczonej na zorganizowanie punktu
przeładunkowego odpadów (ppkt9). Zgodnie z pkt 5.1. s.i.w.z. termin realizacji przedmiotu
zamówienia został określony od dnia 01.07.2014 r. do dnia 31.12.2016 r., a więc na 2,5 roku.
Cena ofertowa odwołującego - jedynego wykonawcy, który wziął udział w niniejszym
postępowaniu - wyniosła: 10.323.592,35 zł brutto. Na otwarciu ofert zamawiający wskazał, iż
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 5 000 013,60 zł brutto. W świetle
powyższego oczywistym pozostaje, iż zamawiający już na etapie poprzedzającym wszczęcie
mniejszego postępowania miał wiedzę odnośnie kosztów świadczenia usługi objętej
przedmiotem zamówienia i wynikających stąd cen rynkowej tego typu usługi. Mimo tej
wiedzy zamawiający nie podjął działań zmierzających do zabezpieczenia w swoim budżecieśrodków niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, choć - o czym szerzej poniżej -
miał taką prawną możliwość. Również po otwarciu ofert nie podjął starań ku temu by środki
niezbędne na realizację zamówienia pozyskać, choć do podjęcia takich działań zobowiązują
go przepisy ustawy Pzp, jak również regulacje ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach oraz zasada „zanieczyszczający płaci”. Jak podkreśla się w doktrynie
i orzecznictwie, unieważnienie postępowania jest na tyle istotną, ostateczną, czynnością
zamawiającego, wpływającą nadto na zakres uprawnień wykonawców biorących udział
w postępowaniu, że czynność ta powinna mieć miejsce wyłączenie w sytuacjach ściśle
odpowiadających treści wskazanego przepisu. Zamawiający nie ma więc prawa, nie
naruszając przepisów Pzp, unieważnić postępowania, jeżeli nie wykaże, iż zachodzą
przesłanki określone w przepisach art. 93 Pzp (zob. wyrok KIO z dnia 22 października
2008r., sygn. akt KIO/UZP 1088/08). Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp pozwala
zamawiającemu unieważnić postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Należy wyraźnie
podkreślić, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, w ujęciu wykładni celowościowej, służy
dokonaniu wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa, a co za tym idzie
przyjąć należy, iż wskazany przepis nakazuje zamawiającemu poszukiwanie możliwości
zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, w granicach i na zasadach
określonych właściwymi przepisami. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. Po pierwsze: „Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie obliguje
zamawiającego do unieważnienia postępowania w każdym przypadku, gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, która zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający ma bowiem możliwość
przeanalizowania swego budżetu w celu stwierdzenia, czy istnieje możliwość zwiększenia
kwoty finansowania do wartości umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym wykonawcą”
(zob. wyrok KIO z dnia 21 lutego 2012r., sygn. akt KIO 264/12, por. orzeczenie Głównej
Komisji Orzekającej z dnia 2 lutego 2012r., znak: BDF1/4900/125/133/11/80). W niniejszej
sprawie, zamawiający nie wykazał, że nie istnieje możliwość zwiększenia przez niego
wysokości środków przeznaczonych na realizację przedmiotu zamówienia, bowiem - z uwagi
na kształt obowiązujących przepisów - przeprowadzenie takiego dowodu jest obiektywnie
niemożliwe. Mówiąc o obowiązujących przepisach wskazać w tym miejscu należy przede
wszystkim na regulacje ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, które określają
zasady ustalania opłaty ponoszonej przez właściciela nieruchomości na rzecz gminy za
gospodarowanie wytworzonymi przez niego odpadami komunalnymi oraz ustawy
o odpadach, która implementując przepisy prawa wspólnotowego wprowadziła do naszego
porządku prawnego zasadę „zanieczyszczający płaci”. I tak: Zgodnie z przepisem art. 22
ustawy o odpadach koszty gospodarowania odpadami są ponoszone przez pierwotnego
wytwórcę odpadów, a więc to właściciela nieruchomości wytwarzającego odpady komunalne
obciąża obowiązek poniesienia kosztów zagospodarowania wytworzonych przez niego
odpadów komunalnych. Z dniem 1 lipca 2013r. obowiązek zorganizowania systemu odbioru
i zagospodarowania odpadów komunalnych wytwarzanych na nieruchomościach przejęły
gminy, przy czym nie oznacza to zdjęcia z właścicieli nieruchomości obowiązku ponoszenia
kosztów tego systemu. Przeciwnie, ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
przesądza, że koszt ten pokrywany jest z opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi
uiszczanej przez właścicieli nieruchomości. Zgodnie z przepisem art. 6r ust. 2 u.c.p.g.
z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina pokrywa koszty
funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, które obejmują, koszty:
1) odbierania, transportu, zbierania, odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych; 2)
tworzenia i utrzymania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych; 3) obsługi
administracyjnej tego systemu. Z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami
komunalnymi gmina może pokryć koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki lub worki
do zbierania odpadów komunalnych oraz koszty utrzymywania pojemników w odpowiednim
stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym (ust. 2a). Jak wynika z powyższego, opłata
za gospodarowanie odpadami komunalnymi powinna zostać skalkulowana w taki sposób, by
pokrywała ona wszystkie wymienione w art. 6r ust. 2 u.c.p.g. koszty. Co istotne dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, decyzję o metodzie ustalania opłaty za gospodarowanie
odpadami komunalnymi oraz o wysokości stawki takiej opłaty podejmuje sam zamawiający -
Gmina Oborniki Śląskie. Decyzje, o których mowa- zgodnie z przepisem art. 6k u.c.p.g. -
podejmowane są bowiem przez radę gminy w drodze uchwały stanowiącej akt prawa
miejscowego. Rada gminy stanowi natomiast zgodnie z przepisem art. 11a ust. 1 ustawy
o samorządzie gminnym wyłącznie organ gminy, nie jest więc samodzielnym, niezależnym
od zamawiającego bytem prawnym, W świetle powyższego oczywistym pozostaje, iż to sam
zamawiający ustala, jakimi środkami na realizację przedmiotu zamówienia będzie
dysponował, bowiem to jego wyłącznym obowiązkiem jest ustalenie wysokości opłaty za
gospodarowanie odpadami komunalnymi i to ustalenie jej w sposób gwarantujący pokrycie
kosztów systemu gospodarowania odpadami, zgodnie z zasadą „zanieczyszczający płaci”.
Gmina Oborniki Śląskie, poprzez swoją radę gminy, podjęła w dniu 28 grudnia 2012r.
uchwałę nr XXVI/214/12 w sprawie metody ustalania opłaty za gospodarowanie odpadami
komunalnymi oraz ustalania wysokości tej opłaty za pojemnik. Zgodnie z § 2 tej uchwały
stawka opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi na terenie Gminy wynosi 16 zł
miesięcznie od mieszkańca, a gdy mieszkańcy zadeklarują selektywne zbieranie odpadów
komunalnych - 7 zł miesięcznie od mieszkańca (§3). Zaznaczenia w tym miejscu wymaga, iż
jak wynika z doświadczeń odwołującego, który świadczył tą usługę na rzecz Gminy
w poprzednim okresie, znaczna część mieszkańców zadeklarowała selektywne zbieranie
odpadów komunalnych, a co za tym idzie płaci obniżoną opłatę za gospodarowanie
odpadami. Niemniej, nawet przy zbieraniu odpadów w sposób selektywny na
nieruchomościach nadal wytwarzane i zbierane są zmieszane odpady komunalne, co
znajduje potwierdzenie w zapisach s.i.w.z. Innymi słowy, regułą jest, iż ilość zbieranych
w gminie, nawet tej, gdzie prowadzona jest selektywna zbiórka odpadów komunalnych,
zmieszanych odpadów komunalnych znacznie przekracza ilość zbieranych w gminie
odpadów selektywnych. Opłata skalkulowana w sposób nieuwzględniający tej zależności nie
pokryje, tak, jak w niniejszej sprawie, kosztów związanych z funkcjonowaniem systemu,
w tym kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów. Jak wskazano powyżej, zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 5.000.013,60 zł brutto, która to
kwota - jak należy zakładać - stanowi zaplanowany w budżecie Gminy przychód z opłaty za
gospodarowanie odpadami komunalnymi pomniejszony o koszty ponoszone przez Gminę
w związku z „administrowaniem” systemem. Tymczasem, jak wynika z zapisów s.i.w.z.
wykonawca będzie zobowiązany do odebrania od właścicieli nieruchomości w Gminie,
w okresie 2,5 roku, a następnie zagospodarowania 13.137,47 Mg. Wskazany rodzaj
odpadów, zgodnie z przepisem art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g., będzie musiał zostać
zagospodarowany w regionalnej instalacji przetwarzania odpadów. W regionie, do którego
przynależy gmina Oborniki Śląskie instalacją tego typu, położoną najbliżej Gminy, jest
instalacja zlokalizowana w miejscowości Rudna Wielka, gdzie koszt zagospodarowania
zmieszanych odpadów komunalnych wynosi 387,72 zł/Mg. Koszty samego tylko
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, które będzie należało odebrać
z terenu Gminy w ciągu kolejnych 2,5 roku wyniesie 5.093.659,87 zł brutto. Do kosztów tych
należałoby doliczyć: - koszty zagospodarowania pozostałych rodzajów odpadów
komunalnych objętych przedmiotem zamówienia (przy czym dodać należy, iż
zagospodarowanie
odpadów
selektywnie
zebranych
nie
jest,
wbrew
niekiedy
prezentowanym poglądom, działalnością, dającą wykonawcy wysoki, bliżej nieokreślony
zysk, bowiem tylko część selektywnie zebranych odpadów może zostać, po wstępnym
przetworzeniu, sprzedana z pewnym zyskiem), - koszty zorganizowania odbioru odpadów
(koszty zapewnienia pojazdów do obsługi Gminy, pracowników, paliwa), - inne koszty - koszt
dzierżawy nieruchomości, koszty ubezpieczenia, ustanowienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy itp. Powyższe pokazuje, iż zamawiający bez zachowania należytej
staranności skalkulował wysokość opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi (co
pokazuje także wysokość opłaty ustalanej przez inne gminy regionu), czym doprowadził do
sytuacji, iż nie dysponuje środkami niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia.
Obowiązujące przepisy prawa dają mu jednak możliwość dokonania, w każdej chwili, zmiany
uchwały w sprawie wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi
i pozyskania w ten sposób środków niezbędnych do sfinansowania przedmiotu zamówienia.
Zaniechanie przez zamawiającego podjęcia kroków prawnych niezbędnych do uzyskaniaśrodków niezbędnych do wykonania zamówienia, nie może stanowić - w świetle przepisów
ustawy Pzp - przesłanki do unieważnienia niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W tym miejscu jedynie uzupełniająco dodać należy, iż przepisy
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (art. 6d ust. 1 u.c.p.g.) nakazują Gminie
Oborniki Śląskie organizację przetargu na wybór wykonawcy, który będzie w Gminie odbierał
i zagospodarowywał odpady. W tej sytuacji Gmina, po unieważnieniu niniejszego
postępowania, będzie musiała rozpisać kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. Trudno przy tym oczekiwać, że w toku kolejnego postępowania Gmina uzyska
dużo niższe ceny niż w niniejszym postępowaniu, skoro wskazane powyżej koszty
wykonania przedmiotu umowy, w tym koszty zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych, ponosić będą wszyscy potencjalni wykonawcy i będą one utrzymywały się na
stałym poziomie, względnie będą rosły (w związku z wejściem w życie nowego systemu
gospodarowania odpadami komunalnymi na rynku obserwuje się stały wzrost kosztów
zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych i spadek, wobec większej ilości
dostępnego surowca, cen surowców wtórnych). Podobnie, trudno zakładać, że mieszkańcy
Gminy w sposób istotny zwiększą w krótkim czasie ilość zbieranych przez siebie odpadów
komunalnych selektywnych kosztem odpadów zmieszanych, co ewentualnie mogłoby
obniżyć koszty realizacji zamówienia, skoro tego typu zmiany nie „wymusiło” wejście w życie
nowego systemu. Nadto, trudno mówić w niniejszej sprawie o tym, że wykonawca złożył
wyjątkowo niekorzystną ofertę cenową, np. zakładając w cenie ofertowej wyjątkowo wysoki
zysk. Przeciwnie, członkiem konsorcjum ubiegającego się o niniejsze zamówienie jest spółka
komunalna Gminy Oborniki Śląskie, która ze swej istoty nie jest nastawiona na osiągnięcie
maksymalnego zysku i takie założenie co do sposobu kalkulacji ceny ofertowej w niniejszym
postępowaniu było warunkiem wzięcia przez spółkę ZGK Sp. z o.o. udziału w konsorcjum
z udziałem drugiej odwołującej się spółki. Na tej zasadzie, odwołujący kalkulując cenę
ofertową założył minimalny zysk, zaś koszty - z racji faktu, iż obie spółki świadczą usługi
objęte przedmiotem zamówienia od wielu lat, w tym również na terenie Gminy ObornikiŚląskie - zostały skalkulowane na realnym poziomie. Powyższe pokazuje, iż zamawiający -
Gmina Oborniki Śląskie - i tak w perspektywie kolejnych miesięcy będzie musiała podnieść
wysokość opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi, co jedynie potwierdza
stanowisko odwołującego, iż po stronie zamawiającego nie zaistniał obowiązek
unieważnienia niniejszego postępowania.
Zamawiający wskazał, że burmistrz 3-krotnie zwracał się do Rady o zwiększenie stawek
dotyczących opłat ponoszonych przez mieszkańców w zakresie odpadów zbieranych
selektywnie i zmieszanych. Zwrócił uwagę, że wartości przyjęte do poprzedniego
postępowania przetargowego były to szacunki, które zostały zweryfikowane przez deklaracje
składane przez mieszkańców, ale w związku z tym, że przetarg już był w toku, kwoty nie
ulegały zmianie i zostały przyjęte do postępowania. Zwraca uwagę, że może ponosić koszty
tylko do wysokości opłat wnoszonych przez mieszkańców, nie ma również możliwości
samodzielnie zwiększenia tych kwot, gdyż w tym zakresie decyduje Rada. Oprócz
dodatkowych obowiązków nałożonych na wykonawcę w tym postępowaniu zamawiający
zmniejszył również inne elementy, w tym np. odbiór odpadów zmieszanych z 4 razy
w miesiącu do 2 razy w miesiącu, co może powodować oszczędności po stronie wykonawcy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu ww. postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Jak wskazano w uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia, cyt.:
„Zamawiający unieważnił postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego ze
względu na przekroczenie środków finansowych przeznaczonych na realizację zadania.
Postępowanie unieważniono na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.).”
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Analiza
wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, iż ustawodawca nałożył na zamawiającego
obowiązek warunkowy. Objawia on się tym, iż po pierwsze (obowiązek) - zamawiający ma
obowiązek unieważnić prowadzone przez siebie postępowanie jeżeli cena ofertowa, czy to
najkorzystniejszej oferty czy też w ogóle oferty złożonej w postępowaniu przewyższa kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia (budżet
zamawiającego). Po drugie (warunek) - zamawiający ma obowiązek unieważnić prowadzone
postępowanie, gdy jego możliwości finansowe (budżet) nie pozwalają na zwiększenie kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej (ustawodawca
wyłączył w tym zakresie możliwość zwiększenia kwoty w przypadku, gdy oferta z najniższą
ceną przekracza możliwości finansowe zamawiającego, ograniczając warunek do ceny oferty
najkorzystniejszej).
Przekładając powyższe do okoliczności przedmiotowego postępowania, stwierdzić
należało, że co do zasady wywody odwołującego są zasadne. Jednakże konkluzja tychże
wywodów jest błędna. Izba podziela stanowisko odwołującego, iż przepisy ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, jak i ustawa o odpadach, precyzują sytuację
techniczną, z jaką musi się uporać Gmina w celu realizacji postanowień przepisów ww.
ustaw. Jednakże odwołujący zdaje się nie brać pod uwagę argumentacji zamawiającego –
Gminy Oborniki Śląskie – reprezentowanej przez Burmistrza, który jako organ wykonawczy,
zależny od decyzji (uchwał) podejmowanych przez Radę Gminy, nie może wbrew
ustalonemu porządkowi prawnemu podejmować decyzji wbrew uchwałom Rady Gminy.
Zdaniem Izby zamawiający w sposób dostateczny udowodnił swoją dobrą wolę, a zarazem
bezsilność, która z jednej strony objawiała się chęcią zmiany zaistniałej sytuacji przez
Burmistrza, poprzez składanie wniosków do Rady o podjęcie uchwały w sprawie zwiększenia
stawek, jakie będą podnosić mieszkańcy za odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych (zmieszanych i zbieranych selektywnie), które z kolei pozwalałyby na pokrycie
zobowiązań wynikających z usługi świadczonej przez wykonawcę obsługującego
zamówienie (3-krotne próby), a z drugiej niemożnością doprowadzenia postępowania
przetargowego do końca z uwagi na brak akceptacji takiego wniosku przez Radę Gminy
i wyraźny sprzeciw Rady do podjęcia takich działań przez Burmistrza.
Skoro zatem zamawiający Gmina Oborniki Śląskie reprezentowana przez Burmistrza nie
uzyskała zgody Rady Gminy na podniesienie opłat ponoszonych przez mieszkańców za
wywóz odpadów, to brak jest podstaw do twierdzenia, że zamawiający zaniechał podjęcia
określonych działań w celu zwiększenia kwoty, którą mógłby przeznaczyć na realizację
zamówienia, czy też stawiania zarzutu, że zamawiający mógł podjąć określone kroki w celu
zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotowego zadania, ale ich nie uczynił.
Wskazać również należy, że zamawiający jest świadomym uczestnikiem postępowania,
znającym realia rynkowe, co zostało bezpośrednio odzwierciedlone w ustalonej przez
zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia, która zbliżona jest wartościowo do ceny
oferty odwołującego.
Reasumując stwierdzić należało, iż zamawiający dokonał prawidłowej czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
albowiem kwota, którą dysponuje zamawiający na realizację zamówienia jest prawie
dwukrotnie niższa niż cena oferty odwołującego. Powyższa różnica, pomiędzy wartością
szacunkową zamówienia, a kwotą jaką zamawiający może przeznaczyć na realizację
zamówienia wynika z faktu, iż kwota będąca w posiadaniu zamawiającego wynika
z wielkości opłat ponoszonych przez mieszkańców wg. obowiązujących w Gminie stawek.
Zamawiający nie jest w stanie zwiększyć tej kwoty ze względu na decyzję organu
decyzyjnego w tym zakresie, tj. decyzję Rady Gminy w przedmiocie nie podwyższania
stawek za wywóz odpadów komunalnych, która to decyzja niejako „wiąże ręce”
zamawiającemu, reprezentowanego przez Burmistrza, który nie ma innego wyjścia, jak tylko
unieważnić przedmiotowe postępowanie.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
