rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-14
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-14
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 859/14
KIO 859/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Paulina Nowicka
Przewodniczący: Daniel Konicz, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2014 r. przez Odwołującego –
Specjalistyczne Usługi Górnicze sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100), przy ul. Okrężnej
8, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.
z siedzibą w Jastrzębiu-Zdrój (44-330), przy Al. Jana Pawła II 4, przy udziale wykonawcy –
PERFEKT sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowach (44-280), przy ul. Traugutta 295,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2014 r. przez Odwołującego –
Specjalistyczne Usługi Górnicze sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100), przy ul. Okrężnej
8, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.
z siedzibą w Jastrzębiu-Zdrój (44-330), przy Al. Jana Pawła II 4, przy udziale wykonawcy –
PERFEKT sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowach (44-280), przy ul. Traugutta 295,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez
wykonawcę PERFEKT sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowach (44-280), przy ul.
Traugutta 295,
1.2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
– Specjalistycznych Usług Górniczych sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100),
przy ul. Okrężnej 8;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową
S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdrój (44-330), przy Al. Jana Pawła II 4, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
Specjalistyczne Usługi Górnicze sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100), przy ul.
Okrężnej 8, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego – Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdrój (44-330), przy Al. Jana Pawła II 4 na rzecz Odwołującego –
Specjalistyczne Usługi Górnicze sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100), przy ul.
Okrężnej 8 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 859/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju
(44-330), przy Al. Jana Pawła II 4 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty górnicze związane
z drążeniem Rozcinki rozruchowej ściany B-9 w pokł. 401 w JSW S.A. KWK „Budryk”
(znak sprawy: 1/ZZ/14), zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
(Dz.U.2013.759
j.t.
ze
zm.),
zwanej
dalej
„Ustawą
PZP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 11 lutego 2014 r. pod numerem
2014/S 029-047377.
W dniu 23 kwietnia 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej (oferta złożona przez wykonawcę
PERFEKT sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowach (44-280), przy ul. Traugutta 295)
oraz o wykluczeniu z udziału w Postępowaniu wykonawcy Specjalistyczne Usługi Górnicze
sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100), przy ul. Okrężnej 8 i odrzuceniu złożonej przez
niego oferty. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że podstawą jego decyzji było podanie
przez ww. wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik Postępowania
(art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP) i w konsekwencji nie wykazanie spełniania przez niego
warunków udziału w Postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP).
Opisana powyżej czynność została zaskarżona przez wykluczonego z Postępowania
wykonawcę (dalej: „Odwołujący”), który w odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby w dniu
30 kwietnia 2014 r., zarzucił Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów
Ustawy PZP:
1. art. 7 ust. 1 Ustawy PZP poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania Wykonawców w związku z naruszeniem przepisów art. 24
ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 4 Ustawy PZP, polegającym na ich wadliwym
zastosowaniu skutkującym bezpodstawnym wykluczeniem Odwołującego z udziału
w Postępowaniu i uznaniem jego oferty za odrzuconą mimo braku winy
Odwołującego we wskazaniu w załączniku nr 10 do oferty osoby Jarosława D.,
niebędącego pracownikiem Odwołującego, ani podmiotu z którego zasobów
korzysta, oraz braku realnego, czy potencjalnego wpływu tej nieprawdziwej
informacji – polegającej na ujęciu w wykazie osób potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu osoby nie zatrudnionej przez podmiot,
z którego zasobów Odwołujący korzystał, tj. przez Gliwickie Przedsiębiorstwo
Usług Górniczych spółka z o.o. z siedzibą w Zabrzu (dalej: „GPUG”) – na wynik
prowadzonego Postępowania, a w konsekwencji na nieprawidłowym wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PERFEKT sp. z o.o. z siedzibą
w Rydułtowach (44-280), przy ul. Traugutta 295;
2. art. 7 ust. 1 Ustawy PZP poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania Wykonawców w związku z naruszeniem przepisów art. 24
ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 i art. 25 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP, polegającym na ich
wadliwym zastosowaniu i wykluczeniu Odwołującego bez względu na przyczynę
podania nieprawdziwej informacji, bez wezwania Odwołującego do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu,
w szczególności do uzupełnienia wykazu pracowników zawartego w załączniku
nr 10 do oferty, w sytuacji gdy jedna z osób w nim wskazanych nie mogła być
uznana za osobę, którą Odwołujący dysponuje, jednakże na skutek niezawinionej
przez Odwołującego pomyłki, a nie umyślnego złożenia tej nieprawdziwej
informacji przez Odwołującego, a zamiast zastosowania takiego trybu
postępowania uznania, że załącznik nr 10 poprawiony, czy uzupełniony być nie
może, a Odwołujący – pomimo że złożył poprawiony załącznik nr 10, w którym
wpisano w miejsce Jarosława D. innego pracownika – zostaje wykluczony
z Postępowania.
Wobec tak sformułowanych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonanie czynności ponownej oceny i analizy ofert;
3. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Odwołujący wskazał, że spełnia przesłanki, od których uzależniona jest możliwość
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 Ustawy PZP), jako że to jego oferta zawierała najniższą
cenę spośród wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu, ta zaś była jedynym kryterium
oceny ofert. Gdyby zatem nie został on wykluczony z Postępowania, a jego oferta –
uznana za odrzuconą, to zostałaby ona wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że w toku Postępowania Zamawiający –
pismem z dnia 8 kwietnia 2014 r. – wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. Zgodnie bowiem z pkt
IX.B.2b i 2c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) Odwołujący winien
przedstawić w ofercie wykaz osób potwierdzających spełnianie warunku posiadania m.in.
uprawnień górnika. Tymczasem Odwołujący wprawdzie załączył taki wykaz (załącznik nr 10
do oferty), tym niemniej zawarł w nim informację (poz. 22, str. 70 oferty), że dysponuje
górnikiem w osobie Jarosława D. Ponieważ Zamawiający ustalił, że osoba ta, na dzień
składania ofert, nie była pracownikiem Odwołującego, ani GPUG, z którego zasobów
Odwołujący korzystał w Postępowaniu, zażądał od Odwołującego przesłania umowy o pracę
zawartej z Jarosławem D., aktualnej na dzień składania ofert.
Dalej Odwołujący wskazał, że po zwróceniu się do GPUG i sprawdzeniu faktów
dotyczących okresu zatrudnienia Jarosława D. okazało się, że był on uprzednio zatrudniony
w tym podmiocie, ale na dzień upływu terminu składania ofert nie był już pracownikiem
GPUG. Odwołujący – pismem z dnia 9 kwietnia 2014 r. – przyznał się do pomyłki, w sposób
wyczerpujący opisał sposób i przyczyny jej popełnienia i ostatecznie dołączył
nieobowiązującą już w dniu składania oferty umowę o pracę zawartą z tym pracownikiem.
Odwołujący wskazał, że pomyłka w treści oferty była wynikiem podania błędnych danych
osobowych przez GPUG, u którego zatrudniony jest inny pracownik o tym samym nazwisku
(Marek D.), wobec czego przez pomyłkę wpisano w przekazanym Odwołującemu wykazie
pracowników osobę Jarosława D. Pomyłka ta została przez Odwołującego poprawiona,
gdyż wraz z ww. pismem, stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, złożył on
prawidłowy wykaz osób – załącznik nr 10 do oferty, w którym w miejsce Jarosława D.
wpisano Marka W.
Następnie Odwołujący uzupełnił swoje stanowisko pismem z dnia 14 kwietnia 2014 r.,
w którym wskazał na obowiązującą aktualnie linię orzeczniczą Izby i SO, dotyczącą
możliwości wykluczenia wykonawcy składającego nieprawdziwe informacje jedynie
w przypadku umyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego. Podniósł również, że nie
miałby żadnego celu we wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, skoro do jego dyspozycji
pozostaje więcej pracowników posiadających uprawnienia górnika, zatem wpisanie
w wykazie osoby już nie zatrudnionej w GPUG nie było konieczne, aby zamówienie
publiczne uzyskać. Zamawiający nie ustosunkował się jednak do argumentacji
Odwołującego, nie zażądał też dalszych wyjaśnień i w dniu 23 kwietnia 2014 r. wykluczył
Odwołującego z Postępowania, a jego ofertę uznał za odrzuconą i jednocześnie wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę innego wykonawcy. Uzasadniając wykluczenie Odwołującego
Zamawiający powołał się na wyroki KIO z lat 2009-2010 i uznał, że nie istnieje możliwość
poprawienia nieprawdziwej informacji zawartej w ofercie, nie analizując jednakże przyczyn
popełnienia pomyłki przez Odwołującego, jej wagi, ani tego, jaki był stopień winy
Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że wskazywane przez Zamawiającego w zawiadomieniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty orzecznictwo Izby nie jest już w pełni aktualne, a nadto
powstało przed ukształtowaniem się linii orzeczniczej sądów powszechnych wskazującej na
konieczność stosowania przepisów art. 24 ust .2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 w związku z art. 25
ust. 1 Ustawy PZP w odmienny sposób, niż przyjął to Zamawiający dokonując czynności
wykluczenia Odwołującego. Powołując się na orzecznictwo SO i KIO z lat 2012-2014
wywiódł, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP
spowodować może jedynie jego działanie z w warunkach umyślności, prowadzące do
złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, a nie w każdej sytuacji podania nieprawdziwych informacji,
w szczególności wskutek niedbalstwa, czy niezawinionego błędu. Stąd nie jest – w ocenie
Odwołującego – dopuszczalne wykluczenie wykonawcy bez zbadania okoliczności
popełnienia błędu, jego wagi oraz winy Odwołującego w złożeniu nieprawdziwej informacji.
Odwołujący zwrócił uwagę, że powyższa wykładania przepisów regulujących obowiązek
wykluczenia wykonawców podających nieprawdziwe informacje w ofercie powstała w oparciu
o obowiązującą także w Polsce tzw. Dyrektywę klasyczną (tj. Dyrektywę 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, Dz. Urz. UE. L Nr
134, str. 114), której art. 45 ust. 2 lit. g wskazuje, że z udziału w postępowaniu można
wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd
w zakresie przekazania lub nie przekazania wymaganych informacji. Stwierdził również,że sankcja wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ma zastosowanie w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego
zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem złożenia nieprawdziwych informacji w celu
wprowadzenia w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego,
czyli zachowania podjętego umyślnie. Cytując wyrok SO
Warszawa-Praga w Warszawie
z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt IV Ca 683/12, Odwołujący wskazał również,że zaprezentowany powyżej sposób wykładni potwierdza przepis art. 26 ust. 3 oraz art. 87
ust. 2 Ustawy PZP. Ich analiza, zdaniem Odwołującego, dowodzi, że ustawodawca
dopuszcza poprawienie złożonych dokumentów i oświadczeń wiedzy i woli, w tym w zakresie
treści oferty, pomimo że mogły one przekazywać informacje niezgodne z rzeczywistością.
Odnosząc powyższe do Postępowania Odwołujący stwierdził, że bezsporne jest
wskazanie nieprawdziwej informacji na stronie 70 jego oferty, polegające na wpisaniu jako
pozostającego do dyspozycji Odwołującego pracownika w osobie Jarosława D.,
jednakże przekazanie Zamawiającemu takiej informacji nie było działaniem zawinionym.
Zgodnie z regulacją art. 26 ust. 2b Ustawy PZP Odwołujący przedstawił oświadczenie GPUG
stanowiące, załącznik nr 8 do złożonej oferty, zawierające zobowiązanie GPUG do
udostępnienia Odwołującemu potencjału osobowego przy wykonywaniu zamówienia
publicznego nr 1/ZZ/14. Zobowiązanie to nie zawiera wskazania konkretnych osób
udostępnionych Odwołującemu. Celem umożliwienia wypełniania przez Odwołującego
wykazu stanowiącego załącznik nr 10 do oferty GPUG przekazał ponadto sporządzony
w dniu 23 marca 2014r. wykaz pracowników, których odda do dyspozycji Odwołującemu.
Odwołujący oświadczył, że działając w zaufaniu do swojego kontrahenta posłużył się
uzyskanym wykazem i przepisał zawarte w nim nazwiska w odpowiednie wiersze załącznika
nr 10 do oferty. Zwrócił przy tym uwagę, że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 1 ustawy z dnia
29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych, administrator danych osobowych winien
dołożyć należytej staranności w celu ochrony interesów osób których dane przetwarza,
a nadto, że zgodnie z art. 37 tej ustawy, dane pracownicze przetwarzać mogą wyłącznie
osoby posiadające upoważnienie administratora danych, czyli pracownicy działu kadr
danego pracodawcy, co powoduje, że GPUG jako pracodawca osób przez
siebie zatrudnionych nie mógł – nawet gdyby Odwołujący wyraził takie życzenie –
przekazać Odwołującemu do wglądu pełnych akt osobowych oddawanych do dyspozycji
pracowników, ale zobowiązany był samodzielnie sporządzić wykaz osób, które mogą zostać
zatrudnione przy wykonania zamówienia przez Odwołującego. W tej sytuacji Odwołujący
musiał uznać za rzetelny i zgodny z rzeczywistością wykaz osób które udostępnić jest
w stanie GPUG, a jakiekolwiek nieprawidłowości w jego treści nie są zawinione przez
Odwołującego, który i tak w sposób zgodny z prawem nie jest w stanie zweryfikować
informacji
uzyskanych
od
podmiotu,
który
udostępnił
mu
swoje
zasoby.
Nieprawdziwa informacja złożona została wyłącznie na skutek niestaranności GPUG, a nie
na skutek jakichkolwiek zaniedbań Odwołującego. Podkreślenia wymaga fakt, iż także
GPUG nie działał z zamiarem wprowadzenia w błąd Zamawiającego, czy Odwołującego,
a więc nie można przypisać mu umyślności w podaniu nieaktualnej informacji.
Odwołujący ponownie podkreślił, że błąd powstał na skutek braku należytej staranności
pracownika kadr GPUG, który – ustalając osoby z uprawnieniami górnika mogące zostać
udostępnione Odwołującemu do wykonania zamówienia – z powodu zbieżności nazwisk
wskazał pracownika, o którym wiedział, że osoba o takim nazwisku pracuje w GPUG
i posiada wymagane uprawnienia górnicze. W rzeczywistości podana w pierwotnym wykazie
z imienia i nazwiska osoba (Jarosław D.) nie była w dacie składania ofert zatrudniona
w GPUG, zatem nie mogła być udostępniona Odwołującemu w charakterze niezbędnego mu
zasobu, tym niemniej w GPUG w dacie składania ofert w zatrudnieniu pozostawała inna
osoba o tożsamym nazwisku, lecz innym imieniu (Marek D.).
W tym stanie rzeczy, w ocenie Odwołującego, nie została spełniona przesłanka
wykluczenia go z Postępowania w postaci zaistnienia umyślnego działania Odwołującego
skierowanego na uzyskanie zamówienia tym bardziej, że GPUG udostępnia Odwołującemu
większa liczbę górników z wymaganymi uprawnieniami, niż wymagana postanowieniami
SIWZ. W konsekwencji, skoro Odwołujący miał do dyspozycji innych pracowników,
którzy przy wykonywaniu zamówienia byliby przez niego zatrudnieni i których
z powodzeniem można było wpisać do wykazu stanowiącego załącznik nr 10 do oferty, to nie
miał on żadnego celu ani interesu we wprowadzaniu Zamawiającego w błąd, a nadto spełniał
warunki udziału w Postępowaniu, gdyż zamierzał zatrudnić liczbę górników z uprawnieniami
przekraczającą minimum określone w pkt IX.B.2b i 2c SIWZ. Odwołujący zasygnalizował
przy tym, że gdyby podał mniejszą liczbę osób z wymaganymi uprawnieniami, to zostałby
wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia wspomnianego załącznika do oferty,
która to okoliczność nie jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia o zasadności Odwołania.
W ocenie Odwołującego powyższe przemawia za przyjęciem dopuszczalności
wezwania go do uzupełniania oferty o informacje zgodne z rzeczywistością, w sytuacji gdy
wprawdzie stwierdzono nieprawdziwe informacje o pozostawaniu w dyspozycji
Odwołującego pracownika Jarosława Dąbrowskiego, jednak nie było to efektem umyślnego
działania Odwołującego, który powielił jedynie błąd popełniony przez GPUG bezświadomości jego istnienia. Zamawiający winien był zastosować art. 26 ust. 3 Ustawy PZP
i wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu pracowników, bądź zaakceptować
poprawiony wykaz już złożony przed takim wezwaniem. Podkreślił, że wykluczenie go
z Postępowania i towarzyszące tej czynności odrzucenie jego oferty było, ad casum,
przedwczesne.
Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca PERFEKT sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowach (44-280), przy ul. Traugutta 295.
Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem wymogów, o których mowa w przepisie
art. 185 ust. 2 Ustawy PZP. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania podkreślając
prawidłowość postępowania Zamawiającego.
W toku rozprawy odwołujący podtrzymał stanowisko zajęte w odwołaniu,
akcentując przede wszystkim brak umyślności w złożeniu nieprawdziwej informacji oraz brak
konieczności posłużenia się taką informacją w celu uzyskania zamówienia publicznego.
Zamawiający, który nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie, w toku rozprawy
wniósł o jego oddalenie argumentując przede wszystkim, że stan faktyczny nie daje podstaw
do przyjęcia, że mamy w nim do czynienia z pomyłką Odwołującego. Taki charakter miałoby
bowiem, przykładowo, podanie niewłaściwego nr PESEL, czy też przeinaczenie personaliów
wskazanego przez Odwołującego pracownika GPUG.
Zamawiający zakwestionował również twierdzenie o braku możliwości zweryfikowania
przez Odwołującego poprawności danych przekazanych mu przez GPUG z uwagi na
ograniczenia
płynące
z
przepisów
ustawy
o
ochronie
danych
osobowych.
Wskazał w szczególności na przepis art. 23 ust. 1 pkt 5 powołanego aktu normatywnego,
który stanowi, iż przetwarzanie danych osobowych jest dopuszczalne m.in. gdy jest to
niezbędne dla wypełnienia prawnie usprawiedliwionych celów przez administratorów lub
odbiorców tych danych. Podkreślił również, że sam fakt korzystania z zasobów innego
podmiotu nie wyłącza istniejącego po stronie Odwołującego obowiązku sprawdzenia
prawdziwości informacji pochodzących od takiego podmiotu, które następnie zamieszczane
są w treści oferty, bowiem – po pierwsze – w orzecznictwie KIO podkreśla się, że dla
ustalenia zaistnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt
3 Ustawy PZP nie ma znaczenia od kogo nieprawdziwe informacje pochodzą, a po drugie –
korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego odbywa się na ryzyko wykonawcy,
który samodzielnie warunków udziału w postępowaniu nie spełnia.
Zamawiający krytycznie odniósł się również do zaprezentowanego przez
Odwołującego orzeczenia sądu okręgowego, zgodnie z którym do wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego konieczne jest udowodnienie mu
działania w warunkach umyślności. Podkreślił, że ani przepis art. 24 ust. 2 pkt 3
Ustawy PZP, ani art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy klasycznej nie odnoszą się do pojęcia
umyślności, zatem właściwy jest pogląd o konieczności wykluczenia wykonawcy
powołującego się na nieprawdziwe informacje bez względu na przyczynę ich złożenia,
który prezentowany był nota bene w orzecznictwie Izby. Zamawiający podkreślił również,że umyślność działania, na której brak powołuje się Odwołujący, jest znamieniem strony
podmiotowej przestępstwa z art. 297 K.k., nie zaś podstawy wykluczenia z postępowania
przetargowego i ma znaczenie dla pociągnięcia wykonawcy do odpowiedzialności karnej,
nie zaś dla możliwości wyeliminowania go z udziału w takim postępowaniu. Podkreślił przy
tym, że stanowisko sądu okręgowego jest błędne także z tej przyczyny, że wyszło ono
z założenia, iż wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego korzysta
z domniemania niewinności, które to jest domeną prawa karnego. Dodał również,że działanie Odwołującego powinno być również oceniane w kontekście przepisu art. 89 ust.
2 pkt 3 Ustawy PZP, zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający stwierdził bowiem, że świadome (umyślne) posłużenie się nieprawdziwą
informacją taki czyn stanowi. Stwierdził wreszcie, że Odwołujący nie przedstawił dowodów
na brak umyślności w złożeniu nieprawdziwej informacji.
Przystępujący, zarówno w złożonym piśmie procesowym, jak i w toku rozprawy
wywodził, że Odwołujący uchybił ciążącemu na nim obowiązkowi dowodzenia faktów,
z których wywodzi on skutki prawne. Wskazywał, podobnie jak Zamawiający, że twierdzenia
o braku umyślności w podaniu nieprawdziwej informacji są gołosłowne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika zawarte w odwołaniu i piśmie
procesowym Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Oferta złożona przez Odwołującego była bowiem –
biorąc pod uwagę jedyne kryterium oceny ofert (cena – 100%) – najkorzystniejsza.
Gdyby zatem Odwołujący nie został wykluczony z udziału w Postępowaniu, to mógłby
uzyskać zamówienie publiczne.
Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów odwołania Izba stwierdziła,że Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 Ustawy PZP, skutkiem czego odwołanie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn
omówionych szczegółowo poniżej.
Na wstępie warto zauważyć, że fakt złożenia przez Odwołującego nieprawdziwej
informacji dotyczącej dysponowania określoną osobą dla potrzeb realizacji zamówienia nie
był sporny między stronami. Odwołujący – w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
(vide pismo Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2014 r.) – przyznał, że ujęta w wykazie
załączonym do oferty osoba (Jarosław D.) rzeczywiście nie był już w dacie składania ofert
pracownikiem GPUG, z którego zasobów Odwołujący będzie korzystał przy wykonaniu
zamówienia (pismo Odwołującego z dnia
9 kwietnia 2014 r.). Osią sporu stała się natomiast
prawidłowa wykładania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, przewidującego
wykluczenie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców,
który złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik tego
postępowania.
Wobec
tak
postawionego
zagadnienia
Izba
stwierdziła,że
stanowisko
Zamawiającego, opierające się w istocie na literalnej interpretacji ww. regulacji, nie zasługuje
na aprobatę. Skład orzekający wyraża zapatrywanie, że dla prawidłowego stosowania
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP konieczna jest jego prounijna wykładnia,
zgodnie z którą tylko wykazanie przez zamawiającego umyślności w złożeniu przez
wykonawcę nieprawdziwych informacji daje podstawę do wyeliminowania go z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na organach orzekających państw
członkowskich Unii Europejskiej spoczywa bowiem ciężar interpretacji przepisów prawa
krajowego nie tylko literalnie, ale także z uwzględnieniem brzmienia i celu przepisów
unijnych, stanowiących podstawę wprowadzania do ustawodawstw państw członkowskich
określonych regulacji prawnych (ad casum – z uwzględnieniem brzmienia i celu art. 45 ust. 2
lit. g Dyrektywy klasycznej, stanowiącego podstawę wprowadzenia w Ustawie PZP przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3). Lektura wspomnianego przepisu Dyrektywy klasycznej
(podobnie zresztą, jak i odnośnej regulacji Ustawy PZP) nie pozwala na stwierdzenie,że celem ustawodawcy unijnego i krajowego była możliwość wykluczania wykonawców
a limine, w każdym przypadku stwierdzenia w ich ofertach informacji nieprawdziwych.
Możliwą konsekwencją takiego zapatrywania byłoby bowiem, na gruncie przepisów
krajowych, ograniczenie zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy PZP do przypadków
niezłożenia dokumentu, który w myśl przepisów tej ustawy podlega uzupełnieniu,
bądź złożenia go w formie niekompletnej, tj. niezawierającej wszystkich wymaganych
informacji. To zaś prowadziłoby do nierównego traktowania pewnej kategorii wykonawców
(tych, którzy złożyli niekompletną ofertę lub niekompletne w swej treści dokumenty
stanowiące załączniki do oferty), względem tych oferentów, których oferty nie zawierają
wprawdzie wspomnianych braków, ale w których znalazły się informacje nieprawdziwe,
bez względu na przyczynę takiego stanu rzeczy. Należy jednak zauważyć, że art. 26 ust. 3
Ustawy PZP referuje do pojęcia błędu, które to – w ocenie Izby – obejmuje również
przypadki, w których określona informacja (twierdzenie) nie znajduje oparcia
w rzeczywistości. Nie można przy tym – jak czyni to Zamawiający – sprowadzać omawianej
problematyki do stwierdzenia, że każda nieprawdziwa informacja nie podlega uzupełnieniu
w trybie ww. przepisu, bowiem pojęcia błędu i nieprawdziwej informacji mogą być,
jak wskazano, w pewnej mierze utożsamiane. Izba zaznacza przy tym, że wypracowana
w orzecznictwie zasada niewzywania do uzupełnienia dokumentów obejmujących swą
treścią informacje nieprawdziwe ogranicza się do przypadków złożenia takich informacji
umyślnie, nie zaś do posłużenia się nimi bez względu na przyczynę.
Nie sposób nie zauważyć, że przyjęcie przeciwnego zapatrywania byłoby w efekcie
szkodliwe dla konkurencji na rynku zamówień publicznych, powodując konieczność
odrzucania ze względów stricte formalnych ofert niejednokrotnie tańszych, jak to miało
miejsce w przedmiotowej sprawie. Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest jednak per se jego celem, o czym należy pamiętać w szczególności
stosując te przepisy Ustawy PZP, które mają sankcyjny charakter. Rację ma wprawdzie
Zamawiający i Przystępujący wskazując, że Postępowanie toczyło się z udziałem
profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego, od których należy oczekiwać
podwyższonej staranności, jednak zasady tej nie można, zdaniem Izby, absolutyzować.
Prowadziłoby to – po pierwsze – do przyjęcia konstrukcji odpowiedzialności absolutnej
oferenta za informacje zawarte w jego ofercie, która w prawie polskim ma ściśle wyjątkowy
charakter, po drugie zaś – godziłoby w ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy PZP,
którego upatrywać należy także w umożliwieniu szerokiemu kręgowi wykonawców
skutecznego ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego.
Argumentem przemawiającym za koniecznością badania umyślności w działaniu
wykonawcy jest również przeciwdziałanie uznaniowości w poczynaniach zamawiającego,
który mógłby arbitralnie rozstrzygać o eliminowaniu niektórych wykonawców z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przy zachowaniu w tym postępowaniu innych
wykonawców, których wezwanie do uzupełnienia dokumentów zamawiający uznałby za
celowe. Nawiązując w ten sposób do rozkładu ciężaru dowodu w zakresie podstaw
wykluczenia Odwołującego należy zauważyć, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek
wykazania w postępowaniu przetargowym zasadności swojej decyzji, co zresztą pośrednio
wynika z przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP. To zaś, w świetle dokonanej powyżej
interpretacji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, nakładało na Zamawiającego
obowiązek wykazania, że złożenie przez Odwołującego nieprawdziwych informacji nastąpiło
w warunkach umyślności. Tymczasem – jak to wynika z dokumentacji Postępowania
(pismo odwołującego z dnia 9 kwietnia 2014 r., zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty – pismo z dnia 23 kwietnia 2014 r.) Zamawiający oparł się wyłącznie na przyznaniu się
Odwołującego do popełnienia pomyłki, czego – w ocenie Izby – nie można uznać za
wystarczającą podstawę do wykluczenie go z Postępowania. Znamienny jest również
dostrzegalny brak konsekwencji w stanowisku Zamawiającego, który – z jednej strony –
wskazuje na brak związku między podaniem nieprawdziwych informacji, a sposobem
działania Odwołującego (umyślnością lub nieumyślnością), z drugiej jednak – zarzuca mu
nieudowodnienie braku umyślności w działaniu. Prowadzi to do przekonania, że
Zamawiający oczekiwał od Odwołującego wykazania okoliczności, z którymi w ogóle nie
wiązał podstaw wykluczenia go z Postępowania i których udowodnienie nie wpłynęłoby wżaden sposób na jego ocenę zasadności przesłanek podjęcia zaskarżonej czynności. Izba
zwróciła także uwagę na rozdźwięk w prawnej ocenie przesłanki wykluczenia Odwołującego,
jaki w toku rozprawy ujawnił się pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym, który
wskazywał na nieudowodnienie braku umyślności w działaniu Odwołującego, której to
Zamawiający nie przypisywał żadnego znaczenia.
Warto w tym miejscu wskazać, że Zamawiający nie tylko nie udowodnił istnienia
podstawy do wykluczenia Odwołującego, ale – tak on, jak i Przystępujący –
pominął okoliczność, że Odwołujący – poza powoływaniem się na genezę pomyłki
(zbieżność nazwisk pracownika GPUG i osoby, która nie jest tam już zatrudniona)
przedstawił dowód na okoliczność omyłkowego charakteru zawartej w jego ofercie
nieprawdziwej informacji. Jest nim dokument zawierający listę pracowników GPUG datowany
na dzień 23 marca 2014 r. Jego analiza prowadzi do wniosku, że Odwołujący przepisał
pierwszych szesnaście imion i nazwisk osób wskazanych jako pracowników GPUG
przeznaczonych do realizacji zamówienia publicznego, o którego udzielenie się ubiegał,
do wykazu osób załączonego do oferty złożonej Zamawiającemu. Świadczy to o omyłkowym
charakterze złożenia Zamawiającemu nieprawdziwej informacji, który wyklucza działanie
umyślne. Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący nie odnieśli się w żaden sposób do tego
dowodu, nie podważyli również jego wiarygodności i mocy dowodowej, wobec czego ich
argumenty o nieudowodnieniu przez Odwołującego braku podstaw do wykluczenia w oparciu
o przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP z uwagi na brak umyślności, są chybione.
W sprawie nie występowały zatem de facto niedające się rozstrzygnąć wątpliwości,
które należałoby tłumaczyć na korzyść Odwołującego (nie przesądzając o negowanej przez
Zamawiającego możliwości stosowania w prawie zamówień publicznych właściwej prawu
karnemu zasady in dubio pro reo). Wystąpił natomiast faktyczny brak inicjatywy dowodowej
po stronie samego Zamawiającego, który rozstrzygając o wykluczeniu Odwołującego,
oparł się wyłącznie na przyznaniu przezeń faktu popełnienia omyłki (co – jak podkreślono –
nie jest wystarczające), natomiast w postępowaniu odwoławczym – na zaprzeczaniu
okoliczności powoływanych przez Odwołującego, bez odniesienia się chociażby do
przedstawionego przez niego dowodu.
Izba nie podziela zapatrywania Zamawiającego o konieczności interpretowania
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP z uwzględnieniem przepisu art. 297 K.k., czy art. 89
ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP. Należy bowiem zauważyć, że umyślność, jako znamię strony
podmiotowej przestępstwa z art. 297 K.k., nie wyklucza przyjętej przez Izbę interpretacji
przesłanki wykluczenia wykonawcy z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji.
Przeciwnie – nawiązanie przez ustawodawcę, w treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy
PZP, do złożenia (podkreślenie Izby) nieprawdziwych informacji, które – odwołując się do
terminologii prawa karnego – charakteryzuje czynność sprawczą wykonawcy świadczy,
jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z dnia 19 lipca
2012 r., sygn. akt VI Ca 683/12, o tym, że jest to czynność „dokonana z winy umyślnej,
nie zaś w wyniku błędu, czy niedbalstwa[…]”. Nie jest zatem tak, jak wywodził Zamawiający,że przepis art. 297 K.k. stanowi kwalifikowaną postać czynu z art. 24 ust. 2 pkt 3
Ustawy PZP, czyli swoiste lex specialis. Co zaś dotyczy powoływania się na etapie
postępowania odwoławczego na przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP, poprzez próbę
utożsamiania podania nieprawdziwych informacji z czynem nieuczciwej konkurencji Izba
stwierdziła, że zmierzało to w istocie o uzupełnienie wskazanych w zawiadomieniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty podstaw wyeliminowania Odwołującego z udziału
w Postępowaniu o kolejny element. Takie działanie należy jednak uznać za spóźnione,
a w konsekwencji – także za niedopuszczalne.
Suma powyższych okoliczności doprowadziła Izbę do wniosku, że wykluczenie
Odwołującego z udziału w Postępowaniu było nieuzasadnione z uwagi na brak po jego
stronie umyślności w posłużeniu się nieprawdziwymi informacjami, co jednocześnie
pozostawia na marginesie rozważań drugi z warunków wykluczenia w oparciu o przepis
art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP (rzeczywisty lub potencjalny wpływ na wynika
Postępowania). Warto wskazać Zamawiającemu, że taka interpretacja przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 Ustawy PZP wynika nie tylko z kwestionowanego przezeń wyroku Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r., ale także z wcześniejszego
orzecznictwa sądów powszechnych (por. wyroki: Sądu Okręgowego Wrocławiu z dnia
30 października 2008 r., sygn. akt X Ga 296/08, Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia
15 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga 420/09 i z dnia 25 sierpnia 2011 r., sygn. akt XII Ga
232/11, czy Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga
416/11) i jest w dalszym ciągu konsekwentnie prezentowana w późniejszych,
aniżeli powołane przez Odwołującego, orzeczeniach (zob. wyroki: Sądu Okręgowego
w Gliwicach z dnia 24 września 2012 r., sygn. akt X Ga 128/12, Sądu Okręgowego w Toruniu
z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12, czy wreszcie Sądu Okręgowego
w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca 1285/12). Nie jest zatem tak,
jak zdawał się twierdzić Zamawiający, że wspomniany wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie stanowi wyłom w generalnej zasadzie, zgodnie z którą
zamawiający – w celu wykluczenia wykonawcy w oparciu o ww. przepis Ustawy PZP –
nie ma obowiązku udowodnienia wykonawcy umyślności w złożeniu nieprawdziwych
informacji.
Wobec powyższego Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty
Przystępującego i dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, który – wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 Ustawy PZP – został „przywrócony” do Postępowania. Jednocześnie – mając na
względzie okoliczność, że Odwołujący złożył uprzednio Zamawiającemu (za pismem z dnia 9
kwietnia 2014 r.) poprawiony wykaz osób – Izba uznała za niecelowe nakazywanie
Zamawiającemu wzywania Odwołującego do uzupełnienia wykazu, który pierwotnie zawierał
błąd. Powyższe powinno mieć miejsce w sytuacji, w której Odwołujący nie uzupełniłby tego
wykazu samodzielnie, co nie jest wprawdzie przewidziane przepisem art. 26 ust. 3 Ustawy
PZP, tym niemniej jest usprawiedliwione okolicznościami sprawy i względami dynamiki
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1
i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238). Uwzględniono koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł, na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
przywoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez
wykonawcę PERFEKT sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowach (44-280), przy ul.
Traugutta 295,
1.2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
– Specjalistycznych Usług Górniczych sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100),
przy ul. Okrężnej 8;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową
S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdrój (44-330), przy Al. Jana Pawła II 4, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
Specjalistyczne Usługi Górnicze sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100), przy ul.
Okrężnej 8, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego – Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdrój (44-330), przy Al. Jana Pawła II 4 na rzecz Odwołującego –
Specjalistyczne Usługi Górnicze sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100), przy ul.
Okrężnej 8 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 859/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju
(44-330), przy Al. Jana Pawła II 4 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty górnicze związane
z drążeniem Rozcinki rozruchowej ściany B-9 w pokł. 401 w JSW S.A. KWK „Budryk”
(znak sprawy: 1/ZZ/14), zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
(Dz.U.2013.759
j.t.
ze
zm.),
zwanej
dalej
„Ustawą
PZP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 11 lutego 2014 r. pod numerem
2014/S 029-047377.
W dniu 23 kwietnia 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej (oferta złożona przez wykonawcę
PERFEKT sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowach (44-280), przy ul. Traugutta 295)
oraz o wykluczeniu z udziału w Postępowaniu wykonawcy Specjalistyczne Usługi Górnicze
sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100), przy ul. Okrężnej 8 i odrzuceniu złożonej przez
niego oferty. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że podstawą jego decyzji było podanie
przez ww. wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik Postępowania
(art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP) i w konsekwencji nie wykazanie spełniania przez niego
warunków udziału w Postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP).
Opisana powyżej czynność została zaskarżona przez wykluczonego z Postępowania
wykonawcę (dalej: „Odwołujący”), który w odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby w dniu
30 kwietnia 2014 r., zarzucił Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów
Ustawy PZP:
1. art. 7 ust. 1 Ustawy PZP poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania Wykonawców w związku z naruszeniem przepisów art. 24
ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 4 Ustawy PZP, polegającym na ich wadliwym
zastosowaniu skutkującym bezpodstawnym wykluczeniem Odwołującego z udziału
w Postępowaniu i uznaniem jego oferty za odrzuconą mimo braku winy
Odwołującego we wskazaniu w załączniku nr 10 do oferty osoby Jarosława D.,
niebędącego pracownikiem Odwołującego, ani podmiotu z którego zasobów
korzysta, oraz braku realnego, czy potencjalnego wpływu tej nieprawdziwej
informacji – polegającej na ujęciu w wykazie osób potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu osoby nie zatrudnionej przez podmiot,
z którego zasobów Odwołujący korzystał, tj. przez Gliwickie Przedsiębiorstwo
Usług Górniczych spółka z o.o. z siedzibą w Zabrzu (dalej: „GPUG”) – na wynik
prowadzonego Postępowania, a w konsekwencji na nieprawidłowym wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PERFEKT sp. z o.o. z siedzibą
w Rydułtowach (44-280), przy ul. Traugutta 295;
2. art. 7 ust. 1 Ustawy PZP poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania Wykonawców w związku z naruszeniem przepisów art. 24
ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 i art. 25 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP, polegającym na ich
wadliwym zastosowaniu i wykluczeniu Odwołującego bez względu na przyczynę
podania nieprawdziwej informacji, bez wezwania Odwołującego do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu,
w szczególności do uzupełnienia wykazu pracowników zawartego w załączniku
nr 10 do oferty, w sytuacji gdy jedna z osób w nim wskazanych nie mogła być
uznana za osobę, którą Odwołujący dysponuje, jednakże na skutek niezawinionej
przez Odwołującego pomyłki, a nie umyślnego złożenia tej nieprawdziwej
informacji przez Odwołującego, a zamiast zastosowania takiego trybu
postępowania uznania, że załącznik nr 10 poprawiony, czy uzupełniony być nie
może, a Odwołujący – pomimo że złożył poprawiony załącznik nr 10, w którym
wpisano w miejsce Jarosława D. innego pracownika – zostaje wykluczony
z Postępowania.
Wobec tak sformułowanych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonanie czynności ponownej oceny i analizy ofert;
3. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Odwołujący wskazał, że spełnia przesłanki, od których uzależniona jest możliwość
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 Ustawy PZP), jako że to jego oferta zawierała najniższą
cenę spośród wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu, ta zaś była jedynym kryterium
oceny ofert. Gdyby zatem nie został on wykluczony z Postępowania, a jego oferta –
uznana za odrzuconą, to zostałaby ona wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że w toku Postępowania Zamawiający –
pismem z dnia 8 kwietnia 2014 r. – wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. Zgodnie bowiem z pkt
IX.B.2b i 2c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) Odwołujący winien
przedstawić w ofercie wykaz osób potwierdzających spełnianie warunku posiadania m.in.
uprawnień górnika. Tymczasem Odwołujący wprawdzie załączył taki wykaz (załącznik nr 10
do oferty), tym niemniej zawarł w nim informację (poz. 22, str. 70 oferty), że dysponuje
górnikiem w osobie Jarosława D. Ponieważ Zamawiający ustalił, że osoba ta, na dzień
składania ofert, nie była pracownikiem Odwołującego, ani GPUG, z którego zasobów
Odwołujący korzystał w Postępowaniu, zażądał od Odwołującego przesłania umowy o pracę
zawartej z Jarosławem D., aktualnej na dzień składania ofert.
Dalej Odwołujący wskazał, że po zwróceniu się do GPUG i sprawdzeniu faktów
dotyczących okresu zatrudnienia Jarosława D. okazało się, że był on uprzednio zatrudniony
w tym podmiocie, ale na dzień upływu terminu składania ofert nie był już pracownikiem
GPUG. Odwołujący – pismem z dnia 9 kwietnia 2014 r. – przyznał się do pomyłki, w sposób
wyczerpujący opisał sposób i przyczyny jej popełnienia i ostatecznie dołączył
nieobowiązującą już w dniu składania oferty umowę o pracę zawartą z tym pracownikiem.
Odwołujący wskazał, że pomyłka w treści oferty była wynikiem podania błędnych danych
osobowych przez GPUG, u którego zatrudniony jest inny pracownik o tym samym nazwisku
(Marek D.), wobec czego przez pomyłkę wpisano w przekazanym Odwołującemu wykazie
pracowników osobę Jarosława D. Pomyłka ta została przez Odwołującego poprawiona,
gdyż wraz z ww. pismem, stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, złożył on
prawidłowy wykaz osób – załącznik nr 10 do oferty, w którym w miejsce Jarosława D.
wpisano Marka W.
Następnie Odwołujący uzupełnił swoje stanowisko pismem z dnia 14 kwietnia 2014 r.,
w którym wskazał na obowiązującą aktualnie linię orzeczniczą Izby i SO, dotyczącą
możliwości wykluczenia wykonawcy składającego nieprawdziwe informacje jedynie
w przypadku umyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego. Podniósł również, że nie
miałby żadnego celu we wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, skoro do jego dyspozycji
pozostaje więcej pracowników posiadających uprawnienia górnika, zatem wpisanie
w wykazie osoby już nie zatrudnionej w GPUG nie było konieczne, aby zamówienie
publiczne uzyskać. Zamawiający nie ustosunkował się jednak do argumentacji
Odwołującego, nie zażądał też dalszych wyjaśnień i w dniu 23 kwietnia 2014 r. wykluczył
Odwołującego z Postępowania, a jego ofertę uznał za odrzuconą i jednocześnie wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę innego wykonawcy. Uzasadniając wykluczenie Odwołującego
Zamawiający powołał się na wyroki KIO z lat 2009-2010 i uznał, że nie istnieje możliwość
poprawienia nieprawdziwej informacji zawartej w ofercie, nie analizując jednakże przyczyn
popełnienia pomyłki przez Odwołującego, jej wagi, ani tego, jaki był stopień winy
Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że wskazywane przez Zamawiającego w zawiadomieniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty orzecznictwo Izby nie jest już w pełni aktualne, a nadto
powstało przed ukształtowaniem się linii orzeczniczej sądów powszechnych wskazującej na
konieczność stosowania przepisów art. 24 ust .2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 w związku z art. 25
ust. 1 Ustawy PZP w odmienny sposób, niż przyjął to Zamawiający dokonując czynności
wykluczenia Odwołującego. Powołując się na orzecznictwo SO i KIO z lat 2012-2014
wywiódł, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP
spowodować może jedynie jego działanie z w warunkach umyślności, prowadzące do
złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, a nie w każdej sytuacji podania nieprawdziwych informacji,
w szczególności wskutek niedbalstwa, czy niezawinionego błędu. Stąd nie jest – w ocenie
Odwołującego – dopuszczalne wykluczenie wykonawcy bez zbadania okoliczności
popełnienia błędu, jego wagi oraz winy Odwołującego w złożeniu nieprawdziwej informacji.
Odwołujący zwrócił uwagę, że powyższa wykładania przepisów regulujących obowiązek
wykluczenia wykonawców podających nieprawdziwe informacje w ofercie powstała w oparciu
o obowiązującą także w Polsce tzw. Dyrektywę klasyczną (tj. Dyrektywę 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, Dz. Urz. UE. L Nr
134, str. 114), której art. 45 ust. 2 lit. g wskazuje, że z udziału w postępowaniu można
wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd
w zakresie przekazania lub nie przekazania wymaganych informacji. Stwierdził również,że sankcja wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ma zastosowanie w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego
zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem złożenia nieprawdziwych informacji w celu
wprowadzenia w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego,
czyli zachowania podjętego umyślnie. Cytując wyrok SO
Warszawa-Praga w Warszawie
z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt IV Ca 683/12, Odwołujący wskazał również,że zaprezentowany powyżej sposób wykładni potwierdza przepis art. 26 ust. 3 oraz art. 87
ust. 2 Ustawy PZP. Ich analiza, zdaniem Odwołującego, dowodzi, że ustawodawca
dopuszcza poprawienie złożonych dokumentów i oświadczeń wiedzy i woli, w tym w zakresie
treści oferty, pomimo że mogły one przekazywać informacje niezgodne z rzeczywistością.
Odnosząc powyższe do Postępowania Odwołujący stwierdził, że bezsporne jest
wskazanie nieprawdziwej informacji na stronie 70 jego oferty, polegające na wpisaniu jako
pozostającego do dyspozycji Odwołującego pracownika w osobie Jarosława D.,
jednakże przekazanie Zamawiającemu takiej informacji nie było działaniem zawinionym.
Zgodnie z regulacją art. 26 ust. 2b Ustawy PZP Odwołujący przedstawił oświadczenie GPUG
stanowiące, załącznik nr 8 do złożonej oferty, zawierające zobowiązanie GPUG do
udostępnienia Odwołującemu potencjału osobowego przy wykonywaniu zamówienia
publicznego nr 1/ZZ/14. Zobowiązanie to nie zawiera wskazania konkretnych osób
udostępnionych Odwołującemu. Celem umożliwienia wypełniania przez Odwołującego
wykazu stanowiącego załącznik nr 10 do oferty GPUG przekazał ponadto sporządzony
w dniu 23 marca 2014r. wykaz pracowników, których odda do dyspozycji Odwołującemu.
Odwołujący oświadczył, że działając w zaufaniu do swojego kontrahenta posłużył się
uzyskanym wykazem i przepisał zawarte w nim nazwiska w odpowiednie wiersze załącznika
nr 10 do oferty. Zwrócił przy tym uwagę, że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 1 ustawy z dnia
29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych, administrator danych osobowych winien
dołożyć należytej staranności w celu ochrony interesów osób których dane przetwarza,
a nadto, że zgodnie z art. 37 tej ustawy, dane pracownicze przetwarzać mogą wyłącznie
osoby posiadające upoważnienie administratora danych, czyli pracownicy działu kadr
danego pracodawcy, co powoduje, że GPUG jako pracodawca osób przez
siebie zatrudnionych nie mógł – nawet gdyby Odwołujący wyraził takie życzenie –
przekazać Odwołującemu do wglądu pełnych akt osobowych oddawanych do dyspozycji
pracowników, ale zobowiązany był samodzielnie sporządzić wykaz osób, które mogą zostać
zatrudnione przy wykonania zamówienia przez Odwołującego. W tej sytuacji Odwołujący
musiał uznać za rzetelny i zgodny z rzeczywistością wykaz osób które udostępnić jest
w stanie GPUG, a jakiekolwiek nieprawidłowości w jego treści nie są zawinione przez
Odwołującego, który i tak w sposób zgodny z prawem nie jest w stanie zweryfikować
informacji
uzyskanych
od
podmiotu,
który
udostępnił
mu
swoje
zasoby.
Nieprawdziwa informacja złożona została wyłącznie na skutek niestaranności GPUG, a nie
na skutek jakichkolwiek zaniedbań Odwołującego. Podkreślenia wymaga fakt, iż także
GPUG nie działał z zamiarem wprowadzenia w błąd Zamawiającego, czy Odwołującego,
a więc nie można przypisać mu umyślności w podaniu nieaktualnej informacji.
Odwołujący ponownie podkreślił, że błąd powstał na skutek braku należytej staranności
pracownika kadr GPUG, który – ustalając osoby z uprawnieniami górnika mogące zostać
udostępnione Odwołującemu do wykonania zamówienia – z powodu zbieżności nazwisk
wskazał pracownika, o którym wiedział, że osoba o takim nazwisku pracuje w GPUG
i posiada wymagane uprawnienia górnicze. W rzeczywistości podana w pierwotnym wykazie
z imienia i nazwiska osoba (Jarosław D.) nie była w dacie składania ofert zatrudniona
w GPUG, zatem nie mogła być udostępniona Odwołującemu w charakterze niezbędnego mu
zasobu, tym niemniej w GPUG w dacie składania ofert w zatrudnieniu pozostawała inna
osoba o tożsamym nazwisku, lecz innym imieniu (Marek D.).
W tym stanie rzeczy, w ocenie Odwołującego, nie została spełniona przesłanka
wykluczenia go z Postępowania w postaci zaistnienia umyślnego działania Odwołującego
skierowanego na uzyskanie zamówienia tym bardziej, że GPUG udostępnia Odwołującemu
większa liczbę górników z wymaganymi uprawnieniami, niż wymagana postanowieniami
SIWZ. W konsekwencji, skoro Odwołujący miał do dyspozycji innych pracowników,
którzy przy wykonywaniu zamówienia byliby przez niego zatrudnieni i których
z powodzeniem można było wpisać do wykazu stanowiącego załącznik nr 10 do oferty, to nie
miał on żadnego celu ani interesu we wprowadzaniu Zamawiającego w błąd, a nadto spełniał
warunki udziału w Postępowaniu, gdyż zamierzał zatrudnić liczbę górników z uprawnieniami
przekraczającą minimum określone w pkt IX.B.2b i 2c SIWZ. Odwołujący zasygnalizował
przy tym, że gdyby podał mniejszą liczbę osób z wymaganymi uprawnieniami, to zostałby
wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia wspomnianego załącznika do oferty,
która to okoliczność nie jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia o zasadności Odwołania.
W ocenie Odwołującego powyższe przemawia za przyjęciem dopuszczalności
wezwania go do uzupełniania oferty o informacje zgodne z rzeczywistością, w sytuacji gdy
wprawdzie stwierdzono nieprawdziwe informacje o pozostawaniu w dyspozycji
Odwołującego pracownika Jarosława Dąbrowskiego, jednak nie było to efektem umyślnego
działania Odwołującego, który powielił jedynie błąd popełniony przez GPUG bezświadomości jego istnienia. Zamawiający winien był zastosować art. 26 ust. 3 Ustawy PZP
i wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu pracowników, bądź zaakceptować
poprawiony wykaz już złożony przed takim wezwaniem. Podkreślił, że wykluczenie go
z Postępowania i towarzyszące tej czynności odrzucenie jego oferty było, ad casum,
przedwczesne.
Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca PERFEKT sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowach (44-280), przy ul. Traugutta 295.
Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem wymogów, o których mowa w przepisie
art. 185 ust. 2 Ustawy PZP. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania podkreślając
prawidłowość postępowania Zamawiającego.
W toku rozprawy odwołujący podtrzymał stanowisko zajęte w odwołaniu,
akcentując przede wszystkim brak umyślności w złożeniu nieprawdziwej informacji oraz brak
konieczności posłużenia się taką informacją w celu uzyskania zamówienia publicznego.
Zamawiający, który nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie, w toku rozprawy
wniósł o jego oddalenie argumentując przede wszystkim, że stan faktyczny nie daje podstaw
do przyjęcia, że mamy w nim do czynienia z pomyłką Odwołującego. Taki charakter miałoby
bowiem, przykładowo, podanie niewłaściwego nr PESEL, czy też przeinaczenie personaliów
wskazanego przez Odwołującego pracownika GPUG.
Zamawiający zakwestionował również twierdzenie o braku możliwości zweryfikowania
przez Odwołującego poprawności danych przekazanych mu przez GPUG z uwagi na
ograniczenia
płynące
z
przepisów
ustawy
o
ochronie
danych
osobowych.
Wskazał w szczególności na przepis art. 23 ust. 1 pkt 5 powołanego aktu normatywnego,
który stanowi, iż przetwarzanie danych osobowych jest dopuszczalne m.in. gdy jest to
niezbędne dla wypełnienia prawnie usprawiedliwionych celów przez administratorów lub
odbiorców tych danych. Podkreślił również, że sam fakt korzystania z zasobów innego
podmiotu nie wyłącza istniejącego po stronie Odwołującego obowiązku sprawdzenia
prawdziwości informacji pochodzących od takiego podmiotu, które następnie zamieszczane
są w treści oferty, bowiem – po pierwsze – w orzecznictwie KIO podkreśla się, że dla
ustalenia zaistnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt
3 Ustawy PZP nie ma znaczenia od kogo nieprawdziwe informacje pochodzą, a po drugie –
korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego odbywa się na ryzyko wykonawcy,
który samodzielnie warunków udziału w postępowaniu nie spełnia.
Zamawiający krytycznie odniósł się również do zaprezentowanego przez
Odwołującego orzeczenia sądu okręgowego, zgodnie z którym do wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego konieczne jest udowodnienie mu
działania w warunkach umyślności. Podkreślił, że ani przepis art. 24 ust. 2 pkt 3
Ustawy PZP, ani art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy klasycznej nie odnoszą się do pojęcia
umyślności, zatem właściwy jest pogląd o konieczności wykluczenia wykonawcy
powołującego się na nieprawdziwe informacje bez względu na przyczynę ich złożenia,
który prezentowany był nota bene w orzecznictwie Izby. Zamawiający podkreślił również,że umyślność działania, na której brak powołuje się Odwołujący, jest znamieniem strony
podmiotowej przestępstwa z art. 297 K.k., nie zaś podstawy wykluczenia z postępowania
przetargowego i ma znaczenie dla pociągnięcia wykonawcy do odpowiedzialności karnej,
nie zaś dla możliwości wyeliminowania go z udziału w takim postępowaniu. Podkreślił przy
tym, że stanowisko sądu okręgowego jest błędne także z tej przyczyny, że wyszło ono
z założenia, iż wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego korzysta
z domniemania niewinności, które to jest domeną prawa karnego. Dodał również,że działanie Odwołującego powinno być również oceniane w kontekście przepisu art. 89 ust.
2 pkt 3 Ustawy PZP, zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający stwierdził bowiem, że świadome (umyślne) posłużenie się nieprawdziwą
informacją taki czyn stanowi. Stwierdził wreszcie, że Odwołujący nie przedstawił dowodów
na brak umyślności w złożeniu nieprawdziwej informacji.
Przystępujący, zarówno w złożonym piśmie procesowym, jak i w toku rozprawy
wywodził, że Odwołujący uchybił ciążącemu na nim obowiązkowi dowodzenia faktów,
z których wywodzi on skutki prawne. Wskazywał, podobnie jak Zamawiający, że twierdzenia
o braku umyślności w podaniu nieprawdziwej informacji są gołosłowne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika zawarte w odwołaniu i piśmie
procesowym Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Oferta złożona przez Odwołującego była bowiem –
biorąc pod uwagę jedyne kryterium oceny ofert (cena – 100%) – najkorzystniejsza.
Gdyby zatem Odwołujący nie został wykluczony z udziału w Postępowaniu, to mógłby
uzyskać zamówienie publiczne.
Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów odwołania Izba stwierdziła,że Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 Ustawy PZP, skutkiem czego odwołanie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn
omówionych szczegółowo poniżej.
Na wstępie warto zauważyć, że fakt złożenia przez Odwołującego nieprawdziwej
informacji dotyczącej dysponowania określoną osobą dla potrzeb realizacji zamówienia nie
był sporny między stronami. Odwołujący – w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
(vide pismo Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2014 r.) – przyznał, że ujęta w wykazie
załączonym do oferty osoba (Jarosław D.) rzeczywiście nie był już w dacie składania ofert
pracownikiem GPUG, z którego zasobów Odwołujący będzie korzystał przy wykonaniu
zamówienia (pismo Odwołującego z dnia
9 kwietnia 2014 r.). Osią sporu stała się natomiast
prawidłowa wykładania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, przewidującego
wykluczenie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców,
który złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik tego
postępowania.
Wobec
tak
postawionego
zagadnienia
Izba
stwierdziła,że
stanowisko
Zamawiającego, opierające się w istocie na literalnej interpretacji ww. regulacji, nie zasługuje
na aprobatę. Skład orzekający wyraża zapatrywanie, że dla prawidłowego stosowania
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP konieczna jest jego prounijna wykładnia,
zgodnie z którą tylko wykazanie przez zamawiającego umyślności w złożeniu przez
wykonawcę nieprawdziwych informacji daje podstawę do wyeliminowania go z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na organach orzekających państw
członkowskich Unii Europejskiej spoczywa bowiem ciężar interpretacji przepisów prawa
krajowego nie tylko literalnie, ale także z uwzględnieniem brzmienia i celu przepisów
unijnych, stanowiących podstawę wprowadzania do ustawodawstw państw członkowskich
określonych regulacji prawnych (ad casum – z uwzględnieniem brzmienia i celu art. 45 ust. 2
lit. g Dyrektywy klasycznej, stanowiącego podstawę wprowadzenia w Ustawie PZP przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3). Lektura wspomnianego przepisu Dyrektywy klasycznej
(podobnie zresztą, jak i odnośnej regulacji Ustawy PZP) nie pozwala na stwierdzenie,że celem ustawodawcy unijnego i krajowego była możliwość wykluczania wykonawców
a limine, w każdym przypadku stwierdzenia w ich ofertach informacji nieprawdziwych.
Możliwą konsekwencją takiego zapatrywania byłoby bowiem, na gruncie przepisów
krajowych, ograniczenie zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy PZP do przypadków
niezłożenia dokumentu, który w myśl przepisów tej ustawy podlega uzupełnieniu,
bądź złożenia go w formie niekompletnej, tj. niezawierającej wszystkich wymaganych
informacji. To zaś prowadziłoby do nierównego traktowania pewnej kategorii wykonawców
(tych, którzy złożyli niekompletną ofertę lub niekompletne w swej treści dokumenty
stanowiące załączniki do oferty), względem tych oferentów, których oferty nie zawierają
wprawdzie wspomnianych braków, ale w których znalazły się informacje nieprawdziwe,
bez względu na przyczynę takiego stanu rzeczy. Należy jednak zauważyć, że art. 26 ust. 3
Ustawy PZP referuje do pojęcia błędu, które to – w ocenie Izby – obejmuje również
przypadki, w których określona informacja (twierdzenie) nie znajduje oparcia
w rzeczywistości. Nie można przy tym – jak czyni to Zamawiający – sprowadzać omawianej
problematyki do stwierdzenia, że każda nieprawdziwa informacja nie podlega uzupełnieniu
w trybie ww. przepisu, bowiem pojęcia błędu i nieprawdziwej informacji mogą być,
jak wskazano, w pewnej mierze utożsamiane. Izba zaznacza przy tym, że wypracowana
w orzecznictwie zasada niewzywania do uzupełnienia dokumentów obejmujących swą
treścią informacje nieprawdziwe ogranicza się do przypadków złożenia takich informacji
umyślnie, nie zaś do posłużenia się nimi bez względu na przyczynę.
Nie sposób nie zauważyć, że przyjęcie przeciwnego zapatrywania byłoby w efekcie
szkodliwe dla konkurencji na rynku zamówień publicznych, powodując konieczność
odrzucania ze względów stricte formalnych ofert niejednokrotnie tańszych, jak to miało
miejsce w przedmiotowej sprawie. Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest jednak per se jego celem, o czym należy pamiętać w szczególności
stosując te przepisy Ustawy PZP, które mają sankcyjny charakter. Rację ma wprawdzie
Zamawiający i Przystępujący wskazując, że Postępowanie toczyło się z udziałem
profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego, od których należy oczekiwać
podwyższonej staranności, jednak zasady tej nie można, zdaniem Izby, absolutyzować.
Prowadziłoby to – po pierwsze – do przyjęcia konstrukcji odpowiedzialności absolutnej
oferenta za informacje zawarte w jego ofercie, która w prawie polskim ma ściśle wyjątkowy
charakter, po drugie zaś – godziłoby w ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy PZP,
którego upatrywać należy także w umożliwieniu szerokiemu kręgowi wykonawców
skutecznego ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego.
Argumentem przemawiającym za koniecznością badania umyślności w działaniu
wykonawcy jest również przeciwdziałanie uznaniowości w poczynaniach zamawiającego,
który mógłby arbitralnie rozstrzygać o eliminowaniu niektórych wykonawców z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przy zachowaniu w tym postępowaniu innych
wykonawców, których wezwanie do uzupełnienia dokumentów zamawiający uznałby za
celowe. Nawiązując w ten sposób do rozkładu ciężaru dowodu w zakresie podstaw
wykluczenia Odwołującego należy zauważyć, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek
wykazania w postępowaniu przetargowym zasadności swojej decyzji, co zresztą pośrednio
wynika z przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP. To zaś, w świetle dokonanej powyżej
interpretacji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, nakładało na Zamawiającego
obowiązek wykazania, że złożenie przez Odwołującego nieprawdziwych informacji nastąpiło
w warunkach umyślności. Tymczasem – jak to wynika z dokumentacji Postępowania
(pismo odwołującego z dnia 9 kwietnia 2014 r., zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty – pismo z dnia 23 kwietnia 2014 r.) Zamawiający oparł się wyłącznie na przyznaniu się
Odwołującego do popełnienia pomyłki, czego – w ocenie Izby – nie można uznać za
wystarczającą podstawę do wykluczenie go z Postępowania. Znamienny jest również
dostrzegalny brak konsekwencji w stanowisku Zamawiającego, który – z jednej strony –
wskazuje na brak związku między podaniem nieprawdziwych informacji, a sposobem
działania Odwołującego (umyślnością lub nieumyślnością), z drugiej jednak – zarzuca mu
nieudowodnienie braku umyślności w działaniu. Prowadzi to do przekonania, że
Zamawiający oczekiwał od Odwołującego wykazania okoliczności, z którymi w ogóle nie
wiązał podstaw wykluczenia go z Postępowania i których udowodnienie nie wpłynęłoby wżaden sposób na jego ocenę zasadności przesłanek podjęcia zaskarżonej czynności. Izba
zwróciła także uwagę na rozdźwięk w prawnej ocenie przesłanki wykluczenia Odwołującego,
jaki w toku rozprawy ujawnił się pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym, który
wskazywał na nieudowodnienie braku umyślności w działaniu Odwołującego, której to
Zamawiający nie przypisywał żadnego znaczenia.
Warto w tym miejscu wskazać, że Zamawiający nie tylko nie udowodnił istnienia
podstawy do wykluczenia Odwołującego, ale – tak on, jak i Przystępujący –
pominął okoliczność, że Odwołujący – poza powoływaniem się na genezę pomyłki
(zbieżność nazwisk pracownika GPUG i osoby, która nie jest tam już zatrudniona)
przedstawił dowód na okoliczność omyłkowego charakteru zawartej w jego ofercie
nieprawdziwej informacji. Jest nim dokument zawierający listę pracowników GPUG datowany
na dzień 23 marca 2014 r. Jego analiza prowadzi do wniosku, że Odwołujący przepisał
pierwszych szesnaście imion i nazwisk osób wskazanych jako pracowników GPUG
przeznaczonych do realizacji zamówienia publicznego, o którego udzielenie się ubiegał,
do wykazu osób załączonego do oferty złożonej Zamawiającemu. Świadczy to o omyłkowym
charakterze złożenia Zamawiającemu nieprawdziwej informacji, który wyklucza działanie
umyślne. Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący nie odnieśli się w żaden sposób do tego
dowodu, nie podważyli również jego wiarygodności i mocy dowodowej, wobec czego ich
argumenty o nieudowodnieniu przez Odwołującego braku podstaw do wykluczenia w oparciu
o przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP z uwagi na brak umyślności, są chybione.
W sprawie nie występowały zatem de facto niedające się rozstrzygnąć wątpliwości,
które należałoby tłumaczyć na korzyść Odwołującego (nie przesądzając o negowanej przez
Zamawiającego możliwości stosowania w prawie zamówień publicznych właściwej prawu
karnemu zasady in dubio pro reo). Wystąpił natomiast faktyczny brak inicjatywy dowodowej
po stronie samego Zamawiającego, który rozstrzygając o wykluczeniu Odwołującego,
oparł się wyłącznie na przyznaniu przezeń faktu popełnienia omyłki (co – jak podkreślono –
nie jest wystarczające), natomiast w postępowaniu odwoławczym – na zaprzeczaniu
okoliczności powoływanych przez Odwołującego, bez odniesienia się chociażby do
przedstawionego przez niego dowodu.
Izba nie podziela zapatrywania Zamawiającego o konieczności interpretowania
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP z uwzględnieniem przepisu art. 297 K.k., czy art. 89
ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP. Należy bowiem zauważyć, że umyślność, jako znamię strony
podmiotowej przestępstwa z art. 297 K.k., nie wyklucza przyjętej przez Izbę interpretacji
przesłanki wykluczenia wykonawcy z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji.
Przeciwnie – nawiązanie przez ustawodawcę, w treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy
PZP, do złożenia (podkreślenie Izby) nieprawdziwych informacji, które – odwołując się do
terminologii prawa karnego – charakteryzuje czynność sprawczą wykonawcy świadczy,
jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z dnia 19 lipca
2012 r., sygn. akt VI Ca 683/12, o tym, że jest to czynność „dokonana z winy umyślnej,
nie zaś w wyniku błędu, czy niedbalstwa[…]”. Nie jest zatem tak, jak wywodził Zamawiający,że przepis art. 297 K.k. stanowi kwalifikowaną postać czynu z art. 24 ust. 2 pkt 3
Ustawy PZP, czyli swoiste lex specialis. Co zaś dotyczy powoływania się na etapie
postępowania odwoławczego na przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP, poprzez próbę
utożsamiania podania nieprawdziwych informacji z czynem nieuczciwej konkurencji Izba
stwierdziła, że zmierzało to w istocie o uzupełnienie wskazanych w zawiadomieniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty podstaw wyeliminowania Odwołującego z udziału
w Postępowaniu o kolejny element. Takie działanie należy jednak uznać za spóźnione,
a w konsekwencji – także za niedopuszczalne.
Suma powyższych okoliczności doprowadziła Izbę do wniosku, że wykluczenie
Odwołującego z udziału w Postępowaniu było nieuzasadnione z uwagi na brak po jego
stronie umyślności w posłużeniu się nieprawdziwymi informacjami, co jednocześnie
pozostawia na marginesie rozważań drugi z warunków wykluczenia w oparciu o przepis
art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP (rzeczywisty lub potencjalny wpływ na wynika
Postępowania). Warto wskazać Zamawiającemu, że taka interpretacja przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 Ustawy PZP wynika nie tylko z kwestionowanego przezeń wyroku Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r., ale także z wcześniejszego
orzecznictwa sądów powszechnych (por. wyroki: Sądu Okręgowego Wrocławiu z dnia
30 października 2008 r., sygn. akt X Ga 296/08, Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia
15 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga 420/09 i z dnia 25 sierpnia 2011 r., sygn. akt XII Ga
232/11, czy Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga
416/11) i jest w dalszym ciągu konsekwentnie prezentowana w późniejszych,
aniżeli powołane przez Odwołującego, orzeczeniach (zob. wyroki: Sądu Okręgowego
w Gliwicach z dnia 24 września 2012 r., sygn. akt X Ga 128/12, Sądu Okręgowego w Toruniu
z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12, czy wreszcie Sądu Okręgowego
w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca 1285/12). Nie jest zatem tak,
jak zdawał się twierdzić Zamawiający, że wspomniany wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie stanowi wyłom w generalnej zasadzie, zgodnie z którą
zamawiający – w celu wykluczenia wykonawcy w oparciu o ww. przepis Ustawy PZP –
nie ma obowiązku udowodnienia wykonawcy umyślności w złożeniu nieprawdziwych
informacji.
Wobec powyższego Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty
Przystępującego i dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, który – wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 Ustawy PZP – został „przywrócony” do Postępowania. Jednocześnie – mając na
względzie okoliczność, że Odwołujący złożył uprzednio Zamawiającemu (za pismem z dnia 9
kwietnia 2014 r.) poprawiony wykaz osób – Izba uznała za niecelowe nakazywanie
Zamawiającemu wzywania Odwołującego do uzupełnienia wykazu, który pierwotnie zawierał
błąd. Powyższe powinno mieć miejsce w sytuacji, w której Odwołujący nie uzupełniłby tego
wykazu samodzielnie, co nie jest wprawdzie przewidziane przepisem art. 26 ust. 3 Ustawy
PZP, tym niemniej jest usprawiedliwione okolicznościami sprawy i względami dynamiki
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1
i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238). Uwzględniono koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł, na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
przywoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
