rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-16
rok: 2013

sygnatury akt.:

KIO 2970/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
13 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2013 r. przez
Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich, ul. Klonowa 6, 00-591 Warszawa,
adres do doręczeń: ul. Żurawia 32/34 lok. 430, 00-515 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Zielonej
Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra

przy udziale wykonawców
Związek Budownictwa Mostowego Inwestora Zastępczy S.A.,
ul. Jagiellońska 88, B51 BC, lok. 36, 03-215 Warszawa; SAFEGE S.A., Parc de I’Ile,
15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja; adres do korespondencji: SAFEGE S.A.
Oddział w Polsce, ul. Solec 22, 00-410 Warszawa; Egis Poland Sp. z o.o.,
ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ” w sposób wskazany w uzasadnieniu z uwzględnieniem
okoliczności i wynikających z nich konsekwencji,
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
Związek
Pracodawców Branży Usług Inżynierskich, ul. Klonowa 6, 00-591 Warszawa,
adres do doręczeń: ul. Żurawia 32/34 lok. 430, 00-515 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania;

2.2.
zasądza od
Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra na
rzecz
Związku Pracodawców Branży Usług Inżynierskich, ul. Klonowa 6,
00-591 Warszawa, adres do doręczeń: ul. Żurawia 32/34 lok. 430, 00-515
Warszawa kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Zielonej Górze.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Sygn. akt KIO 2970/13

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na usługę: „ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM W ZAKRESIE: BUDOWA
DRUGIEJ JEZDNI OBWODNICY MIĘDZYRZECZA W CIĄGU DROGI EKSPRESOWEJ S-3
KM 0+000,00 – KM 6+370,00 W TYM PEŁNIENIE NADZORU NAD REALIZACJĄ ROBÓT”,
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2013/S 245-426878 z dnia 18.12.2013 r. przez Skarb Państwa –
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad, Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra
zwany dalej: „Zamawiającym”. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił na swojej stronie
internetowej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ”.
W dniu 23.12.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Związek Pracodawców
Branży Usług Inżynierskich, ul. Klonowa 6, 00-591 Warszawa, adres do doręczeń:
ul. Żurawia 32/34 lok. 430, 00-515 Warszawa zwane dalej: „Związek Pracodawców Branży
Usług Inżynierskich” albo „Odwołującym” wniósł na podstawie art. 179 ust. 2 oraz 180 ust. 1
i art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie na postanowienia ogłoszenia i SIWZ. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 23.12.2013 r. (faxem i e-mailem). Zarzucił naruszenie:
l. art. 22 ust. 4 Pzp oraz art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 Pzp
poprzez możliwość uznania, że
wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w Tomie I SIWZ -
IDW w pkt 7.2.2 ppkt 2) i odpowiednio w pkt. III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu), tj. nie
wykazał się należytym wykonaniem zadań wskazywanych w części B Formularza 3.2
Wiedza i doświadczenie ocenianych w zakresie rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz
doświadczenia, w przypadku gdy chociaż jedno z zadań wskazanych w części B Formularza
3.2 zostało niewykonane lub nienależycie wykonane, niezależnie od tego, ile zadań zostało
wskazanych jako spełniające wymóg pkt 7.2.2 ppkt 2) SIWZ -IDW, co jednocześnie prowadzi
do pogorszenia sytuacji wykonawców, którzy prowadzą działalność w większej skali,
naruszając w ten sposób uczciwą konkurencję oraz zasadę równego traktowania
wykonawców;
II. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp a także art. 36 ust. 1 pkt 4
Pzp poprzez niejednoznaczne
określenie terminu wykonania zamówienia tj. określenie czasu realizacji umowy
w sposób szacunkowy (Tom I SIWZ - IDW pkt. 6, Tom II SIWZ Istotne dla Stron

Postanowienia Umowy i Propozycja Treści Zabezpieczenia Należytego Wykonania
Umowy w Formie Gwarancji § 3 ust. 3, 4 wzoru umowy); możliwość niczym
nieograniczonego zawieszania przez Zamawiającego czasu świadczenia Usługi (§ 40
wzoru umowy) i/lub Usługi wsparcia Zamawiającego (§ 3 ust. 6-7 wzoru umowy),
niedookreślenie terminu rozpoczęcia realizacji Usługi w okresie wykonywania Robót
w toku realizacji Kontraktu co uniemożliwia Wykonawcy rzeczywistą wycenę Usługi i wiąże
się z przeniesieniem na wykonawców całości ryzyka gospodarczego związanego
z brakiem precyzyjnego określenia czasu realizacji Usługi, będącej przedmiotem
postępowania
związanych
między
innymi
z
przedłużenia
czasu
postępowania
przetargowego
na
wykonanie
robót
budowlanych,
zmiany
wykonawcy
robót
budowlanych, zmiany zakresu robót budowlanych w tym udzielenia zamówień
dodatkowych lub uzupełniających.
III. art. 29 ust. 1 i 2, art. 140 i art. 144 ust. 1 Pzp oraz 353¹ KC
poprzez zawarcie
w treści SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy i Propozycja Treści
Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w Formie Gwarancji postanowień
niejednoznacznych, nieuwzględniających wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty, nie pozwalających wykonawcy na prawidłową wycenę
przedmiotu zamówienia, jego realizację zgodnie ze złożona ofertą a także umożliwienie
Zamawiającemu
jednostronnego
modyfikowania
zakresuświadczenia
wykonawcy
a przez to również wysokości wynagrodzenia, jakie może otrzymać wykonawca,
w związku z przyjęciem, że:
a. realizacja zamówienia następować będzie z uwzględnieniem Harmonogramu Pracy
Personelu Konsultanta, który będzie mógł być modyfikowany i kształtowany przez
Kierownika Projektu w sposób dowolny i niezależnie od stanowiska odpowiednio
Konsultanta (§ 10 ust. 9 wzoru umowy) co powoduje, że wykonawca na etapie składania
oferty nie jest w stanie określić jakim personelem i w jakim zakresie będzie musiał
dysponować na poszczególnych etapach realizacji przedmiotu umowy;
b. Zamawiający ma prawo do jednostronnego kształtowania zakresu przedmiotu
zamówienia poprzez rezygnację z Usługi wsparcia Zamawiającego (§ 3 ust. 9 wzoru umowy)
na etapie postępowania na udzielenie zamówienia na realizację Kontraktu bez uprawnienia
po stronie Konsultanta do dochodzenia od Zamawiającego związanych z tym kosztów
c. ograniczenie możliwości podejmowania przez część personelu Konsultanta bez zgody
Zamawiającego dodatkowego zatrudnienia
IV. art.
29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie w SIWZ w Tomie II
Istotne dla Stron Postanowienia Umowy i Propozycja Treści Zabezpieczenia Należytego
Wykonania Umowy w Formie Gwarancji - § 5 wzoru umowy subiektywnych zapisów
pozwalających na jednostronną i arbitralną ocenę pracy Konsultanta przez Kierownika

projektu a także poprzez ograniczenie prawa Konsultanta do otrzymania wynagrodzenia
odpowiadającego rzeczywistemu czasowi świadczenia usługi przez danego członka
Personelu Konsultanta (§ 27 ust. 2 wzoru umowy)
V. art. 353
1
KC w zw. z art. 484 § 1 KC i w zw. art. 14 i 139 ust. 1 Pzp
przez przyjęcie
w SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy i Propozycja Treści
Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w Formie Gwarancji § 36 ust. 7 zapisu:
Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku wypowiedzenia Umowy
przez Zamawiającego z ważnych powodów, w wysokości 15% wynagrodzenia brutto,
o którym mowa w § 4 ust. 2, przy wskazaniu ważnych powodów uzasadniających
wypowiedzenie umowy w sposób przykładowy (§ 41 ust. 3)
VI. art. 353
1
KC w zw. z art. 484 § 1 KC i w zw. art. 14 i 139 ust. 1 Pzp
przez przyjęcie, że
prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych przysługuje
wyłącznie Zamawiającemu (SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy
i Propozycja Treści Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w Formie Gwarancji §
36 ust. 10), a w konsekwencji uchybień o których mowa powyżej naruszenie także art. 7 ust.
1 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców co w szczególności prowadzi do złożenia w Postępowaniu nieporównywalnych
ofert. W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty wnosił
o nakazanie Zamawiającemu
stosownej modyfikacji SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
Ad I. wprowadzenie do sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału
w Postępowaniu opisanego w Tomie I SIWZ - IDW w pkt 7.2.2 ppkt 2) zapisów
pozwalających na wykazanie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu
także w sytuacji, gdy wykonawca nie potwierdzi swojej rzetelności, kwalifikacji, efektywności
oraz doświadczenia w odniesieniu do wszystkich pojedynczych zadań, o ile zadania te nie
przekroczą np. 90% wszystkich zadań wskazywanych celem wykazania spełnienia warunku.
Ad. II. jednoznaczne określenie czasu realizacji Usługi, poprzez w szczególności usunięcie
w Tomie I SIWZ - IDW w pkt 6 oraz w § 3 ust. 3 wzoru umowy określenia „szacunkowy",
wskazanie czasu realizacji wykonywania Usługi w ramach poszczególnych etapów poprzez
wskazanie maksymalnego czasu ich trwania, doprecyzowanie sytuacji, w których
Zamawiający jest uprawniony do zawieszenia realizacji Usługi oraz wskazanie
maksymalnego czasu takiego zawieszenia
Ad III. a. wprowadzenie do wzoru umowy zamkniętego katalogu sytuacji, które uprawniałby
Kierownika Projektu do wprowadzenia do Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta
zmian składu osobowego Personelu Konsultanta oraz ilości dniówek przeznaczonych dla
danego eksperta, względnie określenie maksymalnego zakresu dopuszczalnych zmian
w tym zakresie,

Ad Ill. b. wskazanie przypadków, których wystąpienie uprawnia Zamawiającego do
rezygnacji z Usługi wsparcia Zamawiającego w okresie postępowanie o udzielenie
zamówienia na realizację robót budowlanych wraz z przyznaniem Konsultantowi prawa do
zwrotu kosztów poniesionych w związku z rezygnacją Zamawiającego z przedmiotowej
Usługi, w tym kosztów funkcjonowania Biura Konsultanta i dostarczenia Zamawiającemuśrodków transportu,
Ad III. c. zezwolenie na podejmowanie przez członków Personelu Konsultanta dodatkowych
zajęć - bez zgody zamawiającego - chyba że, zajęcia te miałby kolidować z obowiązkami
wynikającymi z Umowy,
Ad IV. usunięcie zapisów wskazanych w § 5 wzoru umowy a przewidujących wypłatę
wynagrodzenia Konsultanta w obniżonej wysokość ze względu na wykonanie usługi
w Standardzie Podstawowym, lub określenie obiektywnych kryteriów oceny Standardu
Usługi, w tym wprowadzenie procedury weryfikacji oceny Kierownika Projektu dokonanej
w tym zakresie oraz zmianę § 27 wzoru umowy tak aby Konsultant miał prawo do uzyskania
wynagrodzenia proporcjonalnego do rzeczywistego czasu świadczenia usługi przez jego
Personel w sytuacji gdy czas ten jest w ramach dniówki dłuższy lub krótszy niż 8 godzin
Ad. V. przyjęcie w treści SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy
i Propozycja Treści Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w Formie Gwarancji
zamkniętego katalogu ważnych powodów uzasadniających wypowiedzenie umowy przez
Zamawiającego lub przynajmniej wskazanie, że ważne powody uzasadniające
wypowiedzenie muszą być zawinione przez Konsultanta
Ad. VI. przyjęcie w treści SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy
i Propozycja Treści Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w Formie Gwarancji, że prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych
przysługuje Zamawiającemu oraz Konsultantowi. Nadto wnosił o wprowadzenie
odpowiednich zmian do ogłoszenia do zamówieniu. Wnosił także o przeprowadzenie
dowodu z treści SIWZ na okoliczności jej treści w zakresie wskazanym w uzasadnieniu
Odwołania.
Przepisy prawa, a w szczególności ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. nakładają na
podmioty prowadzący postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego - tj.
Zamawiającego określone obowiązki w szczególności związane z prawidłowym określeniem
warunków udziału w postępowaniu oraz opisem przedmiotu zamówienia. SIWZ
w przedmiotowym Postępowaniu został przez Zamawiającego sformułowany w sposób
naruszający powyżej wskazane przepisy.
Ad I. Zamawiający zawarł w Tomie I SIWZ - IDW w pkt 7.2.2 ppkt 2) wymagania odnośnie
posiadania wiedzy i doświadczenia.

Z kolei w świetle zapisu pkt 8.2.2 Tomu I SIWZ stwierdzić należy, iż Wykonawca
zobowiązany jest wskazać w powyższym wykazie w zakresie części B wszystkie usługi
wykonane (zakończone) oraz niewykonane lub wykonane nienależycie, o których mowa
w pkt. 7.2.2.2) IDW. Zestawiając ze sobą cytowane postanowienia SIWZ stwierdzić należy,
iż Wykonawca może zostać uznany za niespełniającego warunku udziału w postępowaniu
już w sytuacji uznania chociaż jednego z zadań wskazanych w części B wykazu za
nienależycie wykonane. Powyższe zapisy powodują, że Wykonawca z dużym
doświadczeniem jest w gorszej sytuacji niż Wykonawca mający doświadczenie minimalne
w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Przy dużej skali działalności danego
Wykonawcy niewykonanie czy nienależyte wykonanie jednego z wielu realizowanych zadań
nie może jeszcze przesądzać o braku jego rzetelności, kwalifikacjach, efektywności, czy
doświadczenia. Przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny jest nieobiektywny, promuje
podmioty o małym doświadczeniu, co niewątpliwie narusza zasady zachowania uczciwej
i równej konkurencji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na
uwadze wymagania art. 29 ust. 1 i 2 Pzp Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia jest
podstawą do dokonania przez Wykonawcę oceny zakresu prac, określenia wynikających
stąd obowiązków i zadań niezbędnych do realizacji podczas wykonywania przedmiotu
umowy a tym samym wyceny prac i złożenia konkurencyjnej oferty. Opis przedmiotu
zamówienia odczytywany wraz z pozostałymi zapisami zawartymi w dokumentacji
przetargowej powinien umożliwić Wykonawcom możliwość realnej identyfikacji ryzyk tak aby
mogły zostać wycenione. Biorąc pod uwagę powyższe trzeba wskazać:
Ad II, III Właściwe (jednoznaczne) określenie terminu, w którym Wykonawca będzie
zobowiązany do świadczenia Usługi ma podstawowe znaczenie dla oceny możliwości
wykonania zadania przez Wykonawcę oraz dla rzetelnego i realnego skalkulowania kosztów.
W Postępowaniu określenie czasu realizacji umowy ma szczególne znaczenie ze względu
na specyfikę Usługi i charakter kosztów związanych z jej realizacją. W przeważającej mierze
są to bowiem koszty osobowe ściśle uzależnione od czasu w którym Wykonawca będzie
musiał zatrudniać swój Personel oraz liczebności tego Personelu w trakcie realizacji
poszczególnych etapów wskazanych w SIWZ. Trzeba też wskazać, że Wykonawca musi
przewidzieć zatrudnienie odpowiedniej ilości personelu, co stanowi jeden z elementów
Metodologii realizacji zamówienia, której ocena jest drugim kryterium oceny ofert.
Wykonawca musi zapewnić realizację usługi przez odpowiednią ilość odpowiedniego
personelu. SIWZ nie precyzuje terminów realizacji przedmiotu zamówienia posługując się
terminami szacunkowymi, które dodatkowo mogą podlegać niezdefiniowanym i nie dającym
się przewidzieć zmianom, co, przy braku wskazania minimalnej liczby osób personelu

Wykonawcy, jaki winien być oddelegowany do świadczenia usług w poszczególnych
okresach realizacji zamówienia, uniemożliwia Wykonawcom w sposób racjonalny, rzetelny
przygotować ofertę, jak i też skalkulować cenę ofertową Także możliwość zawieszania
realizacji Usługi oraz Usługi wsparcia Zamawiającego w trakcie postępowania, bez
wskazania przesłanek tego zawieszenia oraz maksymalnych (dopuszczalnych okresów jego
trwania, przy jednoczesnym wymogu zapewnienia właściwego personelu w ramach
nieokreślonego czasu oraz zakazu innego zatrudnienia dla wskazanego personelu skutkuje
stanem niepewności po stronie Wykonawcy. Brak jest bowiem możliwości przewidzenia
faktycznej potrzeby zaangażowania poszczególnych członków personelu a tym samym
Zamawiający nie daje Wykonawcy rzeczywistych podstaw do wyceny jego zobowiązania.
Przywołane zapisy SIWZ stanowią także próbę obejścia 140 i 144 Pzp bowiem zakresświadczenia Wykonawcy ujęty w ofercie nie będzie musiał się pokrywać z realizowanym
w ramach umowy zaś wprowadzenie zmian w tym zakresie nie będzie wymagało jego
zgody.
Ad IV. Wzór umowy wprowadza pojęcia: „Usługi wykonywanej w Standardzie
Podstawowym" oraz „Usługi wykonywanej w Standardzie Podwyższonymi'. Z podziałem tym
wiąże się różny sposób wyceny świadczonych usług i w konsekwencji różna wysokość
wynagrodzenia za ich wykonanie. Podmiotem uprawnionym do oceny poziomu świadczenia
usług jest Kierownik Projektu. Ocena dokonywana przez Kierownika Projektu w drodze
wypełniania Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta jest arbitralna, nie przewidziano
procedury odwołania się, możliwości kwestionowania decyzji w tym zakresie przez
Wykonawcę czy choćby możliwości współdziałania Konsultanta choćby przez składanie
wyjaśnień. Takie rozwiązanie prowadzi do zachwiania równowagi pomiędzy stronami
stosunku prawnego w sposób nie mający uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego,
prowadząc do niezgodności w tym zakresie treści stosunku prawnego z zasadami
współżycia społecznego, co powoduje nieważność tych zapisów na podstawie art. 58 § 2
k.c. Odnosząc się do kwestii wynagrodzenia należnego Wykonawcy, wskazać należy także
na zapis postanowienia § 27 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym „Konsultant jest
uprawniony do wynagrodzenia w wysokości:
a. jednej stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy" - z tytułu usług świadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie mniejszym niż 8
pełnych godzin w danej dobie;
b. połowy stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy" - z tytułu
usług świadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze mniejszym niż 8
pełnych godzin w danej dobie."
Z powyższego zapisu wynika, iż dopiero po przepracowaniu pełnych 8 godzin Wykonawcy
przysługuje 100% wynagrodzenia, natomiast nawet gdyby przepracował np. 7 godzin

otrzyma tylko jego połowę - niezależnie od rzeczywistego czasu pracy personelu Tak
przyjęty sposób rozliczenia doprowadzić może do nienależnego wzbogacenia się
Zamawiającego kosztem Wykonawcy, który dodatkowo nie ma możliwość - na etapie
postępowania przetargowego -realnej wyceny kosztów personelu
Dodatkowo trzeba wskazać na konsekwencje wynikające z zapisu § 4 ust. 3 wzoru umowy,
zgodnie z którego treścią maksymalne wynagrodzenie, jakie otrzyma Wykonawca za
wykonanie przedmiotu umowy wyniesienia 150% szacowanej łącznej wysokości
wynagrodzenia brutto. Jednocześnie umowa nie przesądza, by po osiągnięciu tej wartości
umowa miała ulec rozwiązaniu, co biorąc pod uwagę dalsze zapisy wzoru umowy powoduje
po stronie Wykonawcy ryzyko zaistnienia obowiązku świadczenia Usługi bez prawa do
wynagrodzenia ze strony Zamawiającego.
Ad V. Przyjęte w tym zakresie rozwiązania pozostają w sprzeczności z przepisami KC i istotą
instytucji kary umownej. Zapis jest nieprecyzyjny i może sugerować - przy jedynie
przykładowym wskazaniu ważnych przyczyn rozwiązania umowy przez Zamawiającego, że
nawet rozwiązanie umowy z powodów ważnych ale niezawinionych czy niezależnych od
Wykonawcy może skutkować naliczeniem mu kary umownej.
Ad
VI.
Zamawiający
w
SIWZ
zastrzegł
prawo
dochodzenia
odszkodowania
przewyższającego karę umowną wyłącznie dla siebie. Prawo to nie przysługuje Wykonawcy,
mimo, że wysokość kary umownej zastrzeżonej wyłącznie na okoliczność rozwiązania
umowy przez Zamawiającego bez ważnego powodu (10% łącznego wynagrodzenia) jest
zbyt niska aby zapewnić pokrycie ewentualnej szkody (obejmującej tak szkodę rzeczywistą
jak i utracone korzyści) po stronie Wykonawcy. W konsekwencji powyższych uchybień,
sporządzając SIWZ Zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy,
wykonawcy biorący udziału w postępowaniu mają ograniczoną możliwość przygotować
i skalkulować konkurencyjną ofertę w Postępowaniu. Uwzględniając zaś postanowienia
opracowanego projektu umowy, mając na uwadze że pozostają w sprzeczności
z powszechnie obowiązującymi przepisami ale też naruszają zasady współżycia
społecznego oraz pozostają w sprzeczności z właściwością umowy o świadczenie usług
istnieją uzasadnione ryzyko, że zawarta umowa w Postępowaniu będzie obarczoną wadą
nieważności.
Zamawiający w dniu 24.12.2013 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp”, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.

W dniu 27.12.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Związek Budownictwa
Mostowego Inwestora Zastępczy S.A., ul. Jagiellońska 88, B51 BC, lok. 36, 03-215
Warszawa zwany dalej: „Związek Budownictwa Mostowego Inwestora Zastępczy S.A.” albo
„Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 27.12.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SAFEGE S.A., Parc de
I’Ile, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja; adres do korespondencji: SAFEGE S.A.
Oddział w Polsce, ul. Solec 22, 00-410 Warszawa zwany dalej: „SAFEGE S.A.” albo
„Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 27.12.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Egis Poland Sp. z o.o.,
ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa zwany dalej: „Egis Poland Sp. z o.o.,” albo
„Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 10.01.2014 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz obecnemu
na posiedzeniu Przystępującemu.
Względem zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4, art. 22 ust. 5 w zw. z art. 7 Pzp poprzez
możliwość uznania, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
tj. nie
wykazał się należytym wykonaniem zadań wskazywanych w części B Formularza Wiedza
i Doświadczenia, w przypadku, gdy chociaż jedno ze wskazanych zadań w części B
Formularza zostało niewykonane lub nienależycie wykonane, niezależnie od tego ile zadań
zostało wskazanych jako spełniające wymóg pkt 7.2.2 ppkt 2) SIWZ. Stwierdził, że, nie
budzi wątpliwości kwestia, że zgodnie z podstawową zasadą zamówień publicznych to
Zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania, w związku
z czym, dla zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zagwarantowania wykonania
zamówienia w sposób należyty, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych
wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich
warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu: jego
charakteru, skali oraz okresu trwania. W ocenie Zamawiającego, treść powoływanego
przez Odwołującego przepisu (który jego zdaniem naruszył Zamawiający) jednoznacznie
wskazuje, że to właśnie Zamawiający opisuje sposób dokonywania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu, których to spełnianiem musi wykazać się wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia, a Zamawiający będzie dokonywać oceny w celu
zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia
w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności
i doświadczenia. Zamierzeniem ustawodawcy było zatem umożliwienie jednostkom
wydatkującym środki publiczne weryfikację potencjalnego wykonawcy i tym samym
dokonanie kompleksowego oglądu jego sytuacji i całości działalności zawodowej
wykonawcy w różnych jej aspektach. Zgodnie bowiem z art. 429 KC to na Zamawiającym
spoczywa ciężar udowodnienia, iż dokonał prawidłowego i starannego wyboru podmiotów,
którym powierzył wykonanie czynności. Tym samym Zamawiający, aby ustrzec się przed
przypisaniem mu winy w wyborze, zobligowany jest do zachowania najwyższej staranności
przy doborze wszystkich osób biorących udział w procesie inwestycyjnym. Sugerowane
przez Odwołującego zmiany w zakresie przedmiotowego warunku prowadziłyby do
ograniczenia
kompetencji
Zamawiającego
przyznanych
mu
przepisami
prawa.
Jednocześnie wprowadzałyby swoistą gradację „nienależytości wykonania" z założeniem,że dopiero przekroczenie pewnego poziomu nienależycie wykonanych usług możeświadczyć o nierzetelności wykonawcy. Zgodnie z literalnym znaczeniem, "rzetelny" to
"1. należycie wykonujący swoją pracę, solidnie wypełniający przyjęte na siebie obowiązki;
sumienny, solidny, godny zaufania 2. wykonany w sposób dokładny, należyty; porządny,
właściwy, solidny; 3. « zgodny z prawdą, nieudawany; prawdziwy, autentyczny" (za
Słownikiem Języka Polskiego). Przez "rzetelność" na gruncie zamówień publicznych należy
zatem rozumieć w szczególności solidne i sumienne wywiązywanie się przez wykonawcę
z uprzednio zaciągniętych przez niego zobowiązań. Wymagany od wykonawcy w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podwyższony miernik należytej
staranności jest związany z zazwyczaj profesjonalnym charakterem prowadzonej przez
niego działalności i obejmuje wywiązywanie się z zaciągniętego zobowiązania zgodnie
z jego treścią i zasadami związanymi z solidnością działań w ramach wykonywanej profesji.
W związku z powyższym, niewywiązanie się przez wykonawcę z uprzednio zaciągniętych
zobowiązań związane z poważnym uchybieniem zasadom wykonywania profesji może być
oceniane
w
aspekcie
nieposiadania
przez
wykonawcę
wystarczającej
wiedzy
i doświadczenia do realizacji danego zamówienia publicznego, gdyż aspekt wiedzy
i doświadczenia powinien być analizowany nie tylko w kontekście należycie wykonanych
zobowiązań
potwierdzonych
stosownymi
dokumentami,
ale
również
zamówień
nienależycie zrealizowanych, które podważają rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Warto bowiem podkreślić, iż samo wykazanie przez wykonawcę dysponowania wymaganym
potencjałem w oderwaniu od innych aspektów wykonywanej przez niego działalności
gospodarczej nie daje gwarancji należytego wykonania zobowiązania, (tak też stanowisko

UZP „Zasady wybory wykonawcy w świetle art. 22 ust. 5 Pzp”). Sformułowany przez
Zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w kontekście art. 22 ust. 5 nie może być w żaden sposób uznany ani za
nadmierny ani za stawiający jakichkolwiek wykonawców w pozycji uprzywilejowanej.
Zamawiający dokonał opisu sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w sposób zgodny z przepisami, jednakowy dla wszystkich wykonawców i z poszanowaniem
wszystkich zasad zamówień publicznych. Kryteria weryfikacji pod kątem rzetelności
rzeczywiście nie zostały opisane w sposób liczbowy czy procentowy, jednak żaden
z przepisów Dyrektywy czy ustawy Pzp nie nakazuje dokonywania takiego właśnie,
wymiernego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku. Weryfikację
wykonawców można przeprowadzić na różne sposoby, nie tylko poprzez wskazanie
konkretnej wartości procentowej, ale również poprzez doprecyzowania terminowe,
wartościowe, o określonych cechach. Uwzględniając powyższą możliwość Zamawiający
dokonał opisu sposobu dokonywania oceny warunku rzetelności poprzez doprecyzowanie
i zdefiniowanie pojęć. Wskazał wprost i jednakowo dla wszystkich uczestników
postępowania
co
rozumie
pod
pojęciem
rzetelności, kwalifikacji,
efektywności
i doświadczenia, i co uzna za należyte wykonanie usług. Tak sformułowane zapisy nie
powinny budzić wątpliwości Odwołującego. Pozwalają one Odwołującemu i innym
wykonawcom na rewizję swojej sytuacji w świetle powyższego wymogu, a co za tym idzie
podjęcie decyzji o uczestnictwie w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślenia wymaga
fakt, że Zamawiający ukształtował w SIWZ oraz odpowiednio w Ogłoszeniu o zamówieniu
stosowne zapisy, które umożliwią mu weryfikację i ocenę rzetelności, kwalifikacji,
efektywności i doświadczenia wykonawców w świetle wszystkich dodatkowych informacji
i wyjaśnień o zadaniach niewykonanych bądź wykonanych niezażycie. Wykonawcy bowiem
zostali zobligowani do podania przyczyn, które doprowadziły do niewykonania lub
nienależytego wykonania danej usługi. Jeżeli informacje te okażą się niewystarczające do
dokonania oceny Zamawiający będzie występował w tym zakresie o wyjaśnienia do
wykonawcy lub będzie zwracał się z prośbą o przedstawienie dodatkowych informacji przez
podmiot, na rzecz, którego usługi były lub miały zostać wykonane. Dopiero tak
kompleksowa ocena sytuacji wykonawcy, weryfikacja przyczyn niewykonania lub
nienależytego wykonania usługi (w świetle definicji należytości określonej przez
Zamawiającego) i zbadanie okoliczności czy niewykonanie/ nienależyte wykonanie miało
podstawy w działaniach lub zaniechaniach wykonawcy powoli na sformułowanie wniosku
o wykluczeniu (bądź nie) wykonawcy z postępowania. Wskazał, że Zamawiający będzie
podejmował decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie oceny
wykroczeń zawodowych pod kątem niewywiązywania się wykonawcy z dotychczasowych
zobowiązań w takim stopniu, który podważa zdolność wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia. Zatem każdy przypadek będzie poddawany skrupulatnej analizie, której wynik
nie zawsze musi prowadzić do uznania wykonawcy za podmiot nierzetelny, a tym samym do
wykluczenia go z postępowania. Zatem, w świetle powyższego, ocena niewywiązania się
z uprzednio podjętych przez wykonawcę zobowiązań nie będzie realizowana na zasadzie
„spełnia-nie spełnia". Znajduje to swoje uzasadnienie w wyroku TSUE z dnia 13.12.2012 r.
w sprawie C-465/11 Forposta S.A., ABC Direct Contact sp. z o.o. przeciwko Poczcie
Polskiej S.A., z którego wynika, że prawo Unii sprzeciwia się uregulowaniom krajowym
przewidującym automatyczne wykluczanie z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Niesłuszny jest zatem zarzut Odwołującego, że Zamawiający tak
skonstruował warunek udziału w postępowaniu i opisał sposób dokonywania jego oceny aby
automatycznie dokonać wykluczenia wykonawcy z postępowania „w przypadku gdy chociaż
jedno z zadań wskazanych w części B Formularza 3.2. zostało niewykonane lub
nienależycie wykonane...". Przesądzająca dla uznania tegoż będzie dopiero weryfikacja
wykroczeń wykonawcy, dokonana w oparciu o wszelkie informacje, materiały i inne
dokumenty przedstawione m.in. właśnie przez wykonawcę. Nadmienił, że proponowany
przez Odwołującego opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku rzetelności: „[...]
także w sytuacji gdy wykonawca nie potwierdzi swojej rzetelności, kwalifikacji, efektywności
oraz doświadczenia w odniesieniu wszystkich zadań do pojedynczych zadań, o ile zadania
te nie przekroczą, np. 90% wszystkich zadań wskazywanych celem wykazania spełnienia
warunku", pomijając już ewidentny błąd w konstrukcji tego zapisu, który sugeruje jakoby
90% zadań mogło być wykonane nienależycie, również nie zdejmuje z Zamawiającego
obowiązku badania okoliczności niewykonania lub nienależytego wykonania zadań
i ustalania okoliczności czy wykonawca ponosi za takie niewykonanie lub nienależyte
wykonanie odpowiedzialność. Ponadto zapis sugerowany przez Odwołującego byłby
niecelowy w przypadku wykonawców legitymujących się doświadczeniem w niewielkiej skali,
np. 2 usług, z których, np. 1 wykonana byłaby nienależycie. Właśnie proponowany przez
Odwołującego opis doprowadziłby do faworyzowania wykonawców, o dużo bogatszym
doświadczeniu, dla których nieprawidłowe wykonanie nawet kilku usług stanowiłoby
niewielki odsetek w ujęciu procentowym w stosunku do całokształtu działalności wykonawcy
z okresu ostatnich 3 lat. Tym samym nie przesądzałoby o nienależytym wykonaniu
/niewykonaniu usług. W obecnej natomiast sytuacji, zaproponowany przez Zamawiającego
miernik rzetelności jest obiektywny i dający prawdziwe wyniki niezależnie od rozmiarów
prowadzonej
działalności,
bowiem
każdy
przypadek
nienależytego
wykonania/
niewykonania - choć badany z uwzględnieniem indywidualnych okoliczności - jeżeli okaże
się wypełniać znamiona takiego działania będzie odnosił taki sam skutek w stosunku do
każdego potencjalnego wykonawcy.

Względem zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a także art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp
-
poprzez niejednoznaczne określenie terminu realizacji zamówienia. Kolejny stawiany przez
Odwołującego zarzut dotyczy niewłaściwego oznaczenia czasu wykonania umowy -
albowiem zdaniem Odwołującego szacunkowe wskazanie okresu realizacji urnowy nie
pozwala na przeprowadzenie prawidłowej kalkulacji ceny. Stwierdził, że w treści STWZ
zamawiający podał, że wykonywana usługa pozostaje w ścisłym powiązaniu z realizacją
umowy o roboty budowlane - a zatem podstawową kwestią określającą czas jej realizacji
jest czas trwania umowy o roboty budowlane. Po drugie w umowie Zamawiający zastrzegł,że wykonawcy umowy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe za część wykonywanych
przez niego prac, płatne miesięcznie, jak i wynagrodzenie uzależnione od ilości
przepracowanych faktycznie godzin - we wskazanych przez Zamawiającego konfiguracjach.
Zamawiający wreszcie wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy może wynieść maksymalnie
150% przewidywanego wynagrodzenia. Zarzucanie przy takim stanie faktycznym
nieprecyzyjnie wskazanego czasu trwania umowy wskazuje na odmienne rozumienie zasad
realizacji współtrwających umów usługowych których czas i zakres uzależniony jest od
trwania innych umów - albo precyzyjniej określając - zasadność ich realizacji uzależniona
jest od trwania innych umów. Odwołujący wydaje się zmierza do osiągnięcia takiego stanu,
w którym niezwłocznie po podpisaniu umowy mógłby przystąpić do jej realizacji, nie
bacząc zupełnie na fakt, że nie rozpocznie się jeszcze umowa o roboty budowlane, którą
ma zarządzać, a następnie, po 52 miesiącach umowę zakończy - i to bez względu na to, czy
umowa o roboty budowlane będzie jeszcze trwała czy już nie. Takie podejście
Odwołującego nie zasługuje na aprobatę, przeczy bowiem zarówno zasadom
gospodarności jak i zasadom doświadczenia życiowego, nie mówiąc już o zasadności
wydawania środków budżetowych. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu zawiera opis
przedmiotu zamówienia zgodny z art. 29 ust. 1 Pzp. Z przepisu tego wynika, że przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia jest dokładny
i obszerny, odnosi się wprost do wielu możliwych aspektów zamówienia, zawiera jednak
określenia takie jak „zamawiający szacuje...". W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający
określił szacunkowy termin realizacji zamówienia i zastrzegł w treści SIWZ możliwość jego
przedłużenia. Zamawiający opisał w umowie oraz w Opisie Przedmiotu Zamówienia
w sposób bardzo szczegółowy wszelkie obowiązki Wykonawcy, których wypełnianie stanowi
prawidłowe świadczenie usług. Obowiązki Wykonawcy zostały opisane w Umowie oraz
sklasyfikowane w grupy obowiązków o podobnym charakterze. Jednocześnie Zamawiający
wskazał, iż przez określenie szacunkowego terminu realizacji usługi, minimalny próg
wartości zamówienia został określony. Podkreślił, iż pełnienie usług wskazanych w umowie,

stanowi zamówienie, którego realizacja jest uzależniona od okoliczności związanych
z prowadzeniem inwestycji, nad którą sprawowany będzie nadzór. Podnoszone przez
Odwołującego zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp nie znajdują potwierdzenia w stanie
faktycznym. Nie jest możliwe precyzyjne określenie dokładnej liczby ewentualnego
przedłużenia czasu trwania umowy. Powyższe bowiem będzie zależało od okoliczności,
które mogą wystąpić podczas realizacji umowy na roboty budowlane. Przede wszystkim
wskazać należy, że w rozumieniu przepisu art. 110 KC terminem jest zdarzenie przyszłe
i pewne, co nie oznacza, że musi on zostać oznaczony poprzez wskazanie określonej daty
dziennej, ale również przez wskazanie zdarzenia, jak w niniejszej sprawie.
Względem zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 140 i art. 144 ust. 1 Pzp oraz art.
353
1

KC

poprzez
zawarcie
w
treści
SIWZ
postanowień
niejednoznacznych,
nieuwzględniających wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
niepozwalających wykonawcy na prawidłową wycenę przedmiotu zamówienia, -jego
realizację zgodnie ze złożona ofertą a także umożliwienie zamawiającemu jednostronnego
modyfikowania zakresu świadczenia wykonawcy, a przez to również wysokości
wynagrodzenia. Powyższy zarzut, także nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający
precyzyjnie wskazał swoje oczekiwania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Wskazał
także, jakiego doświadczenia w wykonaniu zamawianych usług oczekuje od wykonawcy.
Zamawiający ma zatem prawo sądzić, że wykonawca, który chce uczestniczyć w wykonaniu
tego zamówienia wie, jak skalkulować cenę, co stanowi czynnik cenotwórczy i w jaki sposób
powinien obliczyć swoje wynagrodzenie także w oparciu o swoje doświadczenie
w zarządzaniu podobnymi kontraktami. Odnosząc się do argumentacji wykonawcy,
stwierdził, iż wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu mają możliwość oszacowania
i kalkulacji oferty. Uwzględniając powyższe - Zamawiający wskazuje na bezzasadność
argumentacji Odwołującego. Zauważył, iż działanie Zamawiającego pozostaje dopuszczalne
w ramach swobody umów określonej w treści art. 353
1
KC, obejmującej w szczególności
swobodę kształtowania treści stosunku zobowiązaniowego. Wskazał, iż Wykonawca ma
możliwość dokonania kalkulacji i wyceny oferty, bowiem ma obowiązek dokonać wyceny
i ustalić wysokość stawek ryczałtowych. Na cenę oferty będzie składał się iloczyn stawki
ryczałtowej oraz szacunkowej liczby miesięcy. W związku z powyższym wszystkich
wykonawców obowiązują jednolite warunki w tym przedmiocie. Oferty będą porównywalne
i zgodnie z zasadami konkurencji. Podniósł również, iż brak informacji ze strony
Zamawiającego o ewentualnej możliwości przedłużenia czasu pełnienia usługi czy
możliwości rezygnacji z usługi wsparcia, stanowiłyby istotny brak w opisie przedmiotu
zamówienia. W kwestii dokonywania jednostronnego kształtowania zakresu świadczenia,
Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z treścią art. 353
1
KC, strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały

się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Przepisy
Kodeksu cywilnego doznają istotnych ograniczeń w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Wynika to zarówno z art. 139 ust. 1 Pzp, które odsyłają do stosowania Kodeksu cywilnego,
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, jak i następnych przepisów działu IV ustawy.
Przepis art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp stanowi, że SIWZ zawiera istotne dla stron postanowienia,
które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od
wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich
warunkach. Z przepisu wynika uprawnienie zamawiającego do jednostronnego
przygotowania, np. wzoru umowy, jeżeli zamawiający wymaga by wykonawca zawarł z nim
umowę na przedstawionych warunkach. Przywołał wyrok KIO z dnia 24.02.2012r., sygn. akt:
KIO 291/12, wyrok KIO z dnia 30.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP1189/10, wyrok KIO z dnia
26.11.2009r., sygn. akt: KIO/UZP 1547/09, wyrok KIO z dnia 16.06.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 694/09 oraz wyrok KIO z dnia 07.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 35/08.
Odnosząc się do obaw Odwołującego w kwestii jednostronnego modyfikowania
zakresu świadczenia wykonawcy, Zamawiający wskazał, że w umowie został wskazany
mechanizm, ułatwiający pracę Wykonawcy oraz jego współpracę z Kierownikiem Projektu -
przedstawicielem Zamawiającego, w zakresie określania potrzeb odpowiedniej liczby
personelu Konsultanta, wymaganego w danym okresie na Placu Budowy, celem
zapewnienia należytego wykonywania usług przez Konsultanta, a jednocześnie celem
zmniejszenia kosztów zatrudnienia po stronie Wykonawcy poprzez wymaganie na budowie
osób niezbędnych w danym okresie. W związku z powyższym, Harmonogram Pracy
Personelu Konsultanta (dalej Harmonogram) stanowi uproszczenie zasad zmiany liczby
i rodzaju personelu Wykonawcy. Harmonogram stanowi bowiem swoistego rodzaju plan,
grafik pracy poszczególnych ekspertów, dzięki któremu Wykonawca jak i jego personel,
będą w stanie odpowiednio wcześniej przygotować się do pełnienia usługi, w sposób
niezakłócony. Modyfikacja przedmiotowego Harmonogramu jest przewidziana przez
Zamawiającego, celem ułatwienia współpracy, organizacji pracy i dokonywania potrzebnych
modyfikacji w sposób sprawny. Zgodnie z Umową „Harmonogram określa planowaną liczbę
Personelu Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia Usług przez Wykonawcę, wraz ze
wskazaniem ilości dniówek przewidzianych dla każdego członka Personelu Wykonawcy".
Odnosząc się do kwestii możliwości ingerowania Kierownika Projektu w Harmonogram
w sposób dowolny i niezależnie od stanowiska Konsultanta, Zamawiający wskazał, iż za
pomocą przedmiotowego mechanizmu, Zamawiający będzie w stanie wskazać obszary
działalności Konsultanta, które należy zintensyfikować bądź ograniczyć. Rozwiązanie jest
podyktowane koniecznością współpracy Zamawiającego z Konsultantem w tym zakresie.
Podniósł, iż precyzyjne określenie przez Zamawiającego liczby personelu w każdym

z miesięcy realizacji usługi, spowodowałoby iż Opis Przedmiotu Zamówienia byłby niepełny,
nieprecyzyjny. Nie uwzględniałby bowiem okoliczności, mogących mieć wpływ na realizację
Umowy. Ewentualna zmiana liczby dniówek jest przewidziana jako rozwiązanie
podyktowane okolicznościami następującymi na budowie, czego strony nie były w stanie
przewidzieć podczas tworzenia pierwotnego Harmonogramu. Dlatego nie można przyjąć, tak
jak zarzuca Odwołujący, iż Zamawiający ma zamiar jednostronnie modyfikować zakresświadczenia Wykonawcy. Stworzone przez Zamawiającego postanowienia umowne
przewidują, iż to Wykonawca ma przedstawić Harmonogram oraz będzie uprawniony do
aktualizacji Harmonogramu. Wykonawca bowiem, jako profesjonalista, który zapozna się ze
specyfiką inwestycji, będzie w stanie przewidzieć i oszacować niezbędną mu liczbę
personelu, celem świadczenia usług w sposób staranny i należyty. Harmonogram może
również określać podział wykonywania Usług przez Konsultanta na etapy odzwierciedlające
wykonywanie Kontraktu. Jednocześnie należy wskazać, że postanowienia umowne nie
wskazują, że Harmonogram będzie mógł być modyfikowany i kształtowany przez Kierownika
Projektu w sposób dowolny i niezależnie od stanowiska Wykonawcy.
Względem
usługi wparcia stwierdził, że może ona trwać do kilku miesięcy,
a ewentualna rezygnacja z niej, nie może prowadzić do powstania szkody po stronie
Wykonawcy. Usługa wsparcia polega na pomocy Zamawiającemu podczas prowadzonego
postępowania przetargowego na roboty budowlane, nad którymi sprawowany będzie nadzór.
Pomoc może wiązać się m.in. z przygotowywaniem odpowiedzi na pytania oferentów
w czasie postępowania przetargowego. Konsultant, jako inżynier, działający profesjonalnie,
będzie w stanie udzielić niezbędnego wsparcia Zamawiającemu, w szczególności w zakresie
wiedzy technicznej, prawa budowlanego, w zakresu projektu budowlanego. Zamawiający
w każdej umowie z Konsultantem zakłada pierwotnie możliwość skorzystania z usługi
wsparcia, bowiem Zamawiający zakłada wybór Konsultanta przed wyborem Wykonawcy
robót budowlanych. Jednocześnie Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć w jakim
terminie skutecznie dojdzie do wyboru Konsultanta, ile czasu będą trwały procedury
przetargowe, a co za tym idzie, czy po dokonaniu wyboru Konsultanta, w dalszym ciągu
usługa wsparcia będzie niezbędna i konieczna. W związku z tym, Zamawiający przewidział
i opisał ewentualną zmianę umowy w tym zakresie, zgodnie z art. 144 Pzp, tj. możliwość
rezygnacji z usługi wsparcia. Trudno więc zarzucać Zamawiającemu arbitralność decyzji
w tym zakresie, ponieważ decyzja ta będzie uzależniona od okoliczności niezależnych od
Zamawiającego, jak również niemożliwych z góry do przewidzenia.

Zamawiający nadto wskazał, iż celem wprowadzonego postanowienia było
zapewnienie sobie realnego udziału ekspertów w realizacji umowy i ich faktycznego pobytu
na placu budowy za każdym razem, gdy zajdzie taka konieczność, tzn. wprowadzenie
wymogu ich dyspozycyjności. Nie do zaakceptowania przez Zamawiającego jest sytuacja, w

której realizowane roboty budowlane prowadzone byłyby bez nadzoru odpowiedniego
eksperta. Prowadzić to może do wykonywania przez Wykonawcę prac niezgodnych z SST,
jak również może powodować straty finansowe lub czasowe wynikające z konieczności
przeprowadzenia ewentualnych napraw robót budowlanych. Ponadto Zamawiający w § 10
pkt 12 Umowy, przewidział wyrażenie pisemnej zgody na podjęcie pracy zarobkowej
personelu Konsultanta na dodatkowych umowach, więc istnieje możliwość uzyskania takiej
zgody Zamawiającego. Mając na uwadze konieczność prawidłowego wykonania Umowy jak
i zabezpieczenie interesu Skarbu Państwa, decyzję w tym zakresie Zamawiający
podejmował będzie indywidualnie w odniesieniu do konkretnej Umowy.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
wprowadzenie we wzorze umowy będącej częścią SIWZ zapisów pozwalających na
jednostronną i arbitralną ocenę pracy Konsultanta przez Kierownika projektu, a także
ograniczenie prawa Konsultanta do otrzymania wynagrodzenia odpowiadającego
rzeczywistemu czasowi świadczenia usługi przez członka Personelu Konsultanta.
Zamawiający zaprzeczył jakoby miał ograniczać prawo Konsultanta do otrzymania
wynagrodzenia odpowiadającego rzeczywistemu czasowi świadczenia usługi. Zamawiający
stwierdza, że Odwołujący nieprawidłowo pojmuje postanowienia umowne w tym zakresie,
bowiem Zamawiający przewiduje możliwość uzależnienia wysokości wynagrodzenia
Konsultanta od jakości jego pracy ocenianej przez Zamawiającego według ustalonych
mierników. Zamawiający wskazuje, iż umowa o świadczenie usług to umowa którą
charakteryzuje staranne działanie. Zamawiający zawierając umowę na zarządzanie oraz
nadzór nad robotami budowlanymi oczekuje od Konsultanta pełnego profesjonalizmu
w pełnieniu usług. Zamawiający ma prawo uzależnić część wynagrodzenia od jakości
pełnionych przez Konsultanta usług. W tym celu Zamawiający stworzył tzw. Kartę Obmiaru
Jakości Pracy Konsultanta, na podstawie której będzie dokonywać oceny pracy i jakościświadczonych usług. Zamawiający przy tym przewidział na jakiej podstawie dokona oceny
Konsultanta, mianowicie będzie dokonywał oceny pod względem wypełniania obowiązków
umownych, jak również obowiązków wynikających z Metodyki. Jeżeli chodzi o obowiązki
wynikające z Metodyki, to Konsultant w swojej ofercie sam zaproponuje obowiązki w tym
zakresie, a co za tym idzie, zdaniem Zamawiającego, będą one realne i możliwe do
zrealizowania przez Konsultanta.
Względem
zarzutu naruszenia art. 353
1
KC w zw. z art. 484 § 1 KC i w zw. z art. 14 i
139 ust. 1 Pzp
- poprzez zamieszczenie we wzorze umowy postanowień o karze umownej
dla Zamawiającego w przypadku wypowiedzenia umowy z ważnych powodów przy
jednoczesnym wskazaniu ważnych powodów w sposób przykładowy. Zamawiający nie
podzielił zarzutu naruszenia oraz art. 353
1
KC w zw. z art. 484 § 1 KC i w zw. z art. 14 i 139
ust. 1 Pzp - poprzez przyjęcie w SIWZ we wzorze umowy zapisu o karze umownej dla

Zamawiającego w przypadku wypowiedzenia umowy z ważnych powodów przy
jednoczesnym wskazaniu ważnych powodów w sposób przykładowy. Bardzo często
w stosunkach umownych przyjmuje się rozwiązanie, w którym strony uzależniają
następstwa wypowiedzenia umowy od wystąpienia ważnych powodów. W zasadzie w
stosunkach gospodarczych nie ma potrzeby definiowania ważnych powodów czy też ich
zamkniętego enumeratywnego wyliczenia. Byłoby to po pierwsze bardzo trudne - gdyż nie
wszystko można przewidzieć przy podpisywaniu umowy - po drugie przy ewentualnym
sporze pomiędzy stronami powołane do tego bezstronne instytucje takie jak sądy
polubowne czy sądy powszechne dokonają wszechstronnej oceny w tym zakresie.
Jednocześnie w obrocie gospodarczym naturalnie przyjętym rozwiązaniem jest to, że strony
- czy też w przypadku zamówień publicznych Zamawiający - podają przykładowo sytuacje,
które traktowane będą jako ważne powody mogące być podstawą wypowiedzenia umowy.
Określenie przykładowo takich powodów nie burzy istoty stosunku cywilnoprawnego oraz
pozostaje w gestii Zamawiającego jako podmiotu, który z definicji musi dbać o interes
publiczny. Przywołał wyrok KIO z dnia 13.03.2013 r., sygn. akt: KIO 448/13.
Względem
zarzutu naruszenia art. 353
1
k.c. w zw. z art. 484 § 1 k.c. i w zw. z art. 14
i 139 ust. 1 Pzp
poprzez przyjecie, ze prawo dochodzenia odszkodowania
przewyższającego wysokość kar umownych przysługuje wyłącznie Zamawiającemu. W tym
zakresie stwierdził, że przyjęty zapis służy w usprawiedliwiony sposób zabezpieczeniu
interesu publicznego. Wskazał na wyrok KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10.
W przedmiotowym wypadku trudno uznać, że ma miejsce przekreślenie stosunku prawnego
czy tez naruszenie zasady współżycia społecznego, świadczenie ze strony Zamawiającego
ma przede wszystkim charakter pieniężny zaś Wykonawcy niepieniężny – usługa
zarządzania kontraktem – prawdopodobieństwo wystąpienia szkody łączy się raczej
z ewentualnym nienależytym działaniem lub zaniechaniami ze strony Wykonawcy, podobnie
jak możliwość żądania zapłaty kary umownej ograniczona jest tylko do naruszenia
zobowiązań niepieniężnych, a inne zapisy umowne byłyby nieważne. W ocenie
Zamawiającego w umowie prawa Wykonawcy co odszkodowania uzupełniającego ponad
zastrzeżone na jego rzecz kary umowne (w określonych przypadkach) nie narusza swobody
umów wyrażonej w art. 353
1
KC oraz przepisu art. 484 § 1 KC Przedmiotowe postanowienia
umowy maja przede wszystkim na celu zabezpieczenie interesu Zamawiającego, który ma
prawo i obowiązek w należyty sposób zabezpieczyć interes publiczny. Przewidziane
w umowie kary umowne na rzecz Zamawiającego oraz odszkodowanie uzupełniające mają
charakter represyjny oraz mobilizujący Wykonawcę do należytego wykonania umowy.
W interesie publicznym (a tym samym i Zamawiającego) nie jest bowiem karanie
wykonawcy i dochodzenie wyrządzonych w majątku Skarbu Państwa szkód, ale należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia. Interes Wykonawcy jest zabezpieczony poprzez

przyznanie mu prawa do otrzymania wynagrodzenia za wykonane zamówienie oraz kary
umownej stanowiącej zryczałtowaną formę odszkodowania w przypadkach określonych
w Umowie. Nierównowaga kontraktowania która może zachodzić w przedmiotowym
przypadku nie uzasadnia jednak zarzutu naruszenia art. 353
1
KC oraz art. 355 KC w zw.
z art. 484 § 1 KC Zarzut ukształtowania warunków umowy w sposób sprzeczny
z
właściwością
wzajemnego
stosunku
zobowiązaniowego,
powodujący
rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji w związku z zastrzeżeniem prawa dochodzenia odszkodowania
przewyższającego kary umowne wyłącznie dla Zamawiającego, nie zasługuje na
uwzględnienie. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, odpowiedzialny
za
wydatkowanie środków publicznych, jest uprawniony do używania dozwolonych przepisami
prawa środków zabezpieczających interes Zamawiającego, bowiem niewykonanie umowy
lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla Zamawiającego poważnymi
konsekwencjami. Ponadto istotnym jest również fakt, iż Pzp ogranicza zasadę swobody
umów określoną w art. 353
1
KC. Zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego
podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów (art. 353
1
KC),
a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost
z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść
Zamawiającego. Można tu wskazać choćby na uprawnienia zastrzeżone na korzyść
Zamawiającego, jak zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez Wykonawcę, czy
możliwość odstąpienia przez Zamawiającego od umowy. Zamawiający działa w interesie
publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego
celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem,
ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy, w związku
z czym uprawniony jest on też do odpowiedniego zabezpieczenia swoich interesów poprzez
choćby zwiększenie ryzyka po stronie Wykonawcy, czy też zastrzeżenie odpowiednich kar
finansowych. Celem kary umownej jest "wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między
stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań"
(wyrok SN z 8.08.2008 r., sygn. akt: V CSK 85/08). Przywołał także wyrok KIO z dnia
09.02.2012 r., sygn. akt: KIO 164/12, wyrok KIO z dnia 30.06.2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1189/10 oraz wyrok KIO z dnia 22.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1431/08. W opinii
Zamawiającego Wykonawca jako podmiot profesjonalny nie powinien mieć trudności
z prawidłowym wykonaniem zobowiązania wynikającego z umowy. Co więcej w przypadku
prawidłowego wykonywania umowy Wykonawca nie będzie zobowiązany do zapłaty kar.
Podkreślenia wymaga również fakt, iż Wykonawca będzie w imieniu Zamawiającego

nadzorował roboty budowlane o znacznej wartości, w związku z czym działania
i zaniechania Wykonawcy będą się przekładały również na zobowiązania Zamawiającego
w stosunku do wykonawcy robót budowlanych, co znacznie zwiększa ryzyko po stronie
Zamawiającego.

Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
ze
wskazanymi
poniżej
dowodami,
po
wysłuchaniu
oświadczeń,
jak
i stanowisk stron oraz obecnego Przystępującego (Zakłady Budownictwa Mostowego
Inwestor Zastępczy S.A.) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 2 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich decyzją Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych z dnia 30 czerwca .2011 r. (sygn. LO/24/11) został wpisany na listę,
o której mowa w art. 154 pkt 5 Pzp i widnieje na tej liście pod poz. 129.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
tj. treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytanie – pismo z dnia
30 grudnia 2013 r., odwołania, przystąpień, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikiem
(Kopią protokołu z dnia 21 października 2013 r. uzgodnień dotyczących umowy na nadzór
między przedstawicielami branży i Zamawiającym), pisma procesowego Przystępującego
wraz z załącznikami (Kopią umowy NR GDDKiA – O/OL-R2-R1N-2814-02/10,
korespondencję z Zamawiającym w sprawie realizacji umowy, kopią sprawozdania
finansowego za rok 2012 dla Przystępującego, kopia publikacji p. Tomasza Latawca
zamieszczoną w wydawnictwie „Konsultant”, wyd. SIDIR nr 30, XII 2013) złożonej na
posiedzeniu oraz kopii formularza ofertowego 2.1 Przystępującego z jego oferty na
Zarządzanie projektem Funduszu Spójności: „Budowa drogi ekspresowej S7 Elbląg –
Olsztynek, na odcinku Miłomłyn – Olsztynek w tym pełnienie nadzoru nad realizacja robót”
złożonego na rozprawie.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu pierwszego, tzn. naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 4
Pzp oraz art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 Pzp
poprzez wskazanie, że wykonawca nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu określonego w Tomie I SIWZ - IDW w pkt 7.2.2 ppkt 2)
i odpowiednio w pkt. III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu), tj. nie wykazał się należytym
wykonaniem zadań wskazywanych w części B Formularza 3.2 Wiedza i doświadczenie
ocenianych w zakresie rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia,
w przypadku gdy chociaż jedno z zadań wskazanych w części B Formularza 3.2 zostało
niewykonane lub nienależycie wykonane, niezależnie od tego, ile zadań zostało wskazanych
jako spełniające wymóg pkt 7.2.2 ppkt 2) SIWZ-IDW, co jednocześnie prowadzi do
pogorszenia sytuacji wykonawców, którzy prowadzą działalność w większej skali, naruszając
w ten sposób uczciwą konkurencję oraz zasadę równego traktowania wykonawców, Izba
wskazuje na następuje okoliczności.
Zamawiający w Tomie I SIWZ - IDW w pkt 7.2.2 ppkt 2) określił, że:
„Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego
zamówienia, to taki który:(...)
2) wykaże się należytym wykonaniem usług, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
w ramach których wykonywana była usługa polegająca na pełnieniu nadzoru nad realizacją:
a) budowy lub przebudowy dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 150 min
PLN brutto każda;
b) budowy lub przebudowy obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla
klasy A oraz rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej30 m;
c) budowy lub przebudowy obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla
klasy A oraz długości obiektu co najmniej 180 m;
Powyższe dotyczy również podmiotów trzecich, jeżeli Wykonawca polega na wiedzy
i doświadczeniu podmiotu trzeciego na zasadach, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp.
Jako należyte wykonanie usług, o których mowa w ppkt 2) Zamawiający uzna wykazanie się
przez Wykonawcę rzetelnością, kwalifikacjami, efektywnością i doświadczeniem przy ich
realizacji rozumianą jako:
A. nie popełnienie przez Wykonawcę przy realizacji każdej z nich poważnego wykroczenia
zawodowego rozumianego zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej wyrażonym w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 jako

zachowania Wykonawcy wskazujące na zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne
niedbalstwo z jego strony;
B. nie uchybianie zasadom wykonywania profesji poprzez działania lub zaniechania leżące
po stronie Wykonawcy podczas realizacji tych usług, które doprowadziły do niewykonania
usług, lub które doprowadziły do nienależytego wykonania usług, rozumianych jako:
•
powstanie szkody po stronie Zamawiającego, której Wykonawca nie pokrył poprzez
wypłatę odszkodowania, zwrot kosztów Zamawiającemu lub w inny sposób nie została
zaspokojona,
•
spowodowanie powstania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego, mienia oraz środowiska naturalnego.
Zamawiający dokona oceny wykroczeń zawodowych pod kątem niewywiązywania się
Wykonawcy z dotychczasowych zobowiązań w stopniu, który podważa zdolność
Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający wyjaśnia, że będzie dokonywał ww. oceny wykroczeń zawodowych -ze
względu na indywidualny charakter każdej z takich decyzji - na podstawie okoliczności
faktycznych związanych z sytuacją każdego z Wykonawców, zgodnie z informacjami
zawartymi w części B wykazu „Wiedza i doświadczenie". Tym samym ocena ta nie będzie
oparta na zasadzie spełnia/nie spełnia.
Zamawiający nie wykluczy z postępowania Wykonawcy, jeżeli Wykonawca i podmiot trzeci
na zasobach, którego ten Wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust.2b
ustawy Pzp w zakresie spełniania warunku określonego w ppkt 1), w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert nie wykonywał usług o cechach określonych w ppkt
2) i Wykonawca złoży w tym zakresie stosowne oświadczenie.(…)”.

Z kolei w pkt 8.2.2 Tomu I SIWZ zawarto postanowienia, że: „(…)
8.2. Na potwierdzenie spełniania warunków o których mowa w art. 22 ust 1 ustawy Pzp
i zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia,
i których opis sposobu oceny spełniania został zamieszczony w pkt 7.2 IDW należy - pod
rygorem wykluczenia z postępowania - złożyć następujące oświadczenia i dokumenty: (…)
8.2.2. Wykaz wykonanych głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których
usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane należycie, na
formularzu zgodnym z treścią Formularza 3.2. („Wiedza i Doświadczenie”). Wykaz musi
potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 7.2.2) IDW.
Dowodami, o których mowa powyżej są:
1) poświadczenie;

2) oświadczenie Wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt. 1).
W przypadku, gdy Zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane
w wykazie, zostały wcześniej wykonane, Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania
dowodów.
Na podstawie § 9 ust 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), Wykonawca, w miejsce
poświadczeń o których mowa w pkt 1) może złożyć dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie usług, określone w § 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Jako usługi główne Zamawiający rozumie usługi, o których mowa w pkt. 7.2.2. IDW.
W części A wykazu Wykonawca przedstawia usługi wraz z dowodami. Przez usługi, których
dotyczy obowiązek załączenia dowodów Zamawiający rozumie usługi, o których mowa
w pkt. 7.2.2.1) IDW.
W części B wykazu Wykonawca przedstawia usługi zgodnie z wymaganiami, określonymi
przez Zamawiającego w pkt. 7.2.2.2) IDW na podstawie §1 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Wykonawca zobowiązany jest wskazać w powyższym wykazie w zakresie części B wszystkie
usługi wykonane (zakończone) oraz niewykonane lub wykonane nienależycie, o których
mowa w pkt. 7.2.2.2) IDW.
W sytuacji, gdy Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, na
zasadach określonych w art. 26 ust.2b ustawy Pzp w celu wykazania usług, o których mowa
w pkt. 7.2.2.1) IDW, zobowiązany jest wskazać w zakresie części B wykazu wszystkie usługi
wykonane (zakończone) oraz niewykonane lub wykonane nienależycie przez te podmioty,
o ile podmiot ten wykonywał takie usługi – zgodnie z wymaganiami określonymi
w pkt. 7.2.2.2) IDW.
Zamawiający żąda wskazania w wykazie informacji o usługach niewykonanych lub
wykonanych nienależycie umożliwiających Zamawiającemu weryfikację pod kątem
wskazanych w pkt. 7.2.2.2) IDW wymagań (zweryfikowania rzetelności, kwalifikacji,
efektywności i doświadczenia).
Zamawiający wyjaśnia, że będzie dokonywał oceny należytego wykonania usług na
podstawie informacji zawartych w części B wykazu „Wiedza i doświadczenie”, w której
Wykonawca poda informację o usługach niewykonanych lub wykonanych nienależycie.

Z informacji wykonawcy winno wynikać jakie były przyczyny, i po której stronie leżały, które
doprowadziły do niewykonania lub nienależytego wykonania każdej z usług z wymienionych
w części B wykazu.
Jeżeli informacje te okażą się niewystarczające do dokonania tej oceny Zamawiający
w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp będzie występował w tym zakresie o wyjaśnienia do
Wykonawcy.
W razie konieczności, szczególnie, gdy wykaz lub dowody, przedstawione przez wykonawcę
będą budzić wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu
wynikać będzie, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie,
zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz, którego
usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub
dokumentów, bezpośrednio Zamawiającemu (§ 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
poz. 231)). (…)”
Względem powyższego zarzutu Odwołujący wnosił (po korekcie na rozprawie
omyłkowo sformułowanego żądania) o wprowadzenie do sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w Tomie I SIWZ - IDW w pkt 7.2.2
ppkt 2) zapisów pozwalających na wykazanie spełnienia przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu także w sytuacji, gdy wykonawca nie potwierdzi swojej rzetelności,
kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia w odniesieniu do wszystkich pojedynczych
zadań, o ile zadania te nie przekroczą 10% wszystkich zadań wskazywanych celem
wykazania spełnienia warunku. Stwierdził również, że zaproponowana zmiana względem
istniejących postanowień SIWZ dotyczących sposobu spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, tj. postulowane 10% należy odnosić do punktu
A i B definicji należytego wykonania usług.

W niniejszym przypadku, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał dyskryminacyjnego
charakteru zakwestionowanego postanowienia SIWZ w zakresie sposobu oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia ocenianych
w zakresie rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia. W konsekwencji
powyższe skutkowało oddaleniem pierwszego zarzutu. Nadto, Odwołujący jedynie twierdził,że zaskarżone postanowienia SIWZ preferują Wykonawców o „małym portfelu zamówień”
kosztem Wykonawców realizujących bardzo wiele zamówień. Nie złożono jakichkolwiek
dowodów potwierdzających, że istnieją zasadnicze różnice (liczba zrealizowanych
zamówień) co do rzetelności w usłudze nadzoru na robotami budowlanymi pomiędzy
Wykonawcami o „małym portfelu zamówień”, a Wykonawcami o „dużym portfelu zamówień”

w kontekście zaskarżonego sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Powyższe okoliczności, jak i okoliczność, że wszyscy Wykonawcy, których zrzesza
Odwołujący znajdują się w sporze z Zamawiającym nie są faktami notoryjnymi. Należy także
podkreślić, że Odwołujący generalnie nie kwestionował uprawnienia Zamawiającego do
weryfikacji swojego doświadczenia oraz doświadczenia innych Wykonawców, przy czym
Izba dostrzega, że postanowienia SIWZ dotyczące w szczególności wymogu z pkt 7.2.2.
ppkt 2) z części B tiret pierwszy mogą generować trudności interpretacyjne związane
z brzmieniem art. 24 ust.1 pkt 1 Pzp stanowiącym ustawową przesłankę wykluczenia
Wykonawców z udziału w postępowaniu.

Odnośnie zarzutu drugiego, tzn. naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2
Pzp a także art. 36 ust. 1 pkt 4
Pzp poprzez niejednoznaczne określenie terminu wykonania
zamówienia, tj.
- określenie czasu realizacji umowy w sposób szacunkowy (Tom I SIWZ - IDW pkt 6, Tom II
SIWZ Istotne dla Stron Postanowienia Umowy i Propozycja Treści Zabezpieczenia
Należytego Wykonania Umowy w Formie Gwarancji § 3 ust. 3, 4 wzoru umowy);
- możliwość niczym nieograniczonego zawieszania przez Zamawiającego czasuświadczenia Usługi (§ 40 wzoru umowy) i/lub Usługi wsparcia Zamawiającego (§ 3 ust. 6-7
wzoru umowy),
- niedookreślenie terminu rozpoczęcia realizacji Usługi w okresie wykonywania Robót
w toku realizacji Kontraktu,
co uniemożliwia Wykonawcy rzeczywistą wycenę Usługi i wiąże się z przeniesieniem na
wykonawców całości ryzyka gospodarczego związanego z brakiem precyzyjnego określenia
czasu realizacji usługi, będącej przedmiotem postępowania związanych między innymi
z przedłużenia czasu postępowania przetargowego na wykonanie robót budowlanych,
zmiany wykonawcy robót budowlanych, zmiany zakresu robót budowlanych w tym udzielenia
zamówień dodatkowych lub uzupełniających, Izba wskazuje co następuje.

Zamawiający określił w Tom I SIWZ - IDW pkt 6: „Zamawiający wymaga, aby
zamówienie zostało zrealizowane w terminie do zakończenia i rozliczenia Kontraktu na
roboty budowlane będącego przedmiotem nadzoru. Szacuje się, że realizacja zamówienia
będzie trwała 52 miesiące licząc od daty rozpoczęcia Usługi. Na okres ten składa się:
• 3 m-ce - Okres pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację Robót,
• 34 m-ce - Okres wykonywania Robót w toku realizacji Kontraktu z uwzględnieniem
okresów zimowych między 15 grudnia a 15 marca,

• 12 m-cy - Okres Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu do wystawienia Świadectwa
Wykonania,
• 3 m-ce - Ostateczne rozliczenie Kontraktu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności.
Termin 52 miesięcy jest terminem szacunkowym i zależy od okresu realizacji robót, nad
którymi będzie sprawowany nadzór.
Przewidywany czas realizacji umowy zależy od faktycznego czasu realizacji Kontraktu.
Wydłużenie lub skrócenie powyższych okresów będzie dokonywane poprzez zmianę HPPK.
Takie wydłużenie lub skrócenie czasu realizacji Usługi, nie stanowi zmiany umowy
w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo Zamówień Publicznych.
Powyższy podział ma jedynie charakter pomocniczy. Zamawiający wymaga, aby Konsultant
dostosował termin realizacji zamówienia do przyjętych w niniejszym punkcie ram czasowych.
Zamawiający planuje datę rozpoczęcia usługi na 3 miesiące przed przewidywanym terminem
rozpoczęcia robót budowlanych. Przewidywany termin rozpoczęcia robót budowlanych – II
kwartał 2014 r. Data rozpoczęcia realizacji Usługi jest tożsama z datą podpisania Umowy.

Realizacja usługi jest ściśle związana z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, zmierzającym do wyboru Wykonawców Robót Budowlanych.
Zamawiający informuje, że termin realizacji zamówienia „Budowa drugiej jezdni obwodnicy
Międzyrzecza w ciągu drogi ekspresowej S-3 km 0+000,00 – 6+370,00” stanowi kryterium
oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wybór wykonawcy w/w
robót budowlanych. Zgodnie z przyjętym kryterium oceny ofert „Termin wykonania”
Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia na roboty budowlane został zrealizowany
w terminie nie dłuższym niż 25 miesięcy od daty zawarcia umowy (wraz z uzyskaniem
decyzji na użytkowanie). Do czasu realizacji nie wlicza się okresów zimowych (od dnia 15
grudnia do dnia 15 marca). Minimalny termin realizacji zamówienia wynosi 22 miesiące od
daty zawarcia umowy (wraz z uzyskaniem decyzji na użytkowanie).”.

Z kolei w Tom II SIWZ Istotne dla Stron Postanowienia Umowy i Propozycja Treści
Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w Formie Gwarancji § 3 ust. 3, 4 wzoru
umowy stwierdzono, że: „3. W chwili zawarcia Umowy Zamawiający na potrzeby obliczenia
wartości zamówienia publicznego szacuje, że czas realizacji Usługi z zastrzeżeniem ust. 6
będzie wynosił: 52 miesiące
4. Czas realizacji umowy może być dłuższy lub krótszy od czasu wskazanego w ust. 3
i zależy od faktycznego czasu realizacji poszczególnych etapów Kontraktu, o których mowa
w ust. 1. Takie wydłużenie lub skrócenie czasu realizacji Usługi, nie stanowi zmiany umowy
w rozumieniu art. 144 ust. 1 – ustawy Prawo Zamówień Publicznych.”
Natomiast w § 40 wzoru umowy określono, że: „(…)

1. Zamawiający jest uprawniony do zawieszania wykonania Usług w takim czasie i w taki
sposób, w jaki uważa to za konieczne. Zawieszenie następuje na podstawie pisemnego
powiadomienia otrzymanego przez Konsultanta, najpóźniej na 14 dni przed terminem
zawieszenia.
2. Jeżeli okres zawieszenia przekracza 60 dni, to Konsultant może, zawiadamiając
Kierownika Projektu, domagać się zezwolenia na wznowienie wykonania Usług, z wyjątkiem
zawieszenia, o którym mowa § 3 ust. 6 Umowy.
3. W przypadku uzyskania zezwolenia, Konsultant jest zobowiązany do wznowienia
wykonania Usług w terminie 7 dni.
4. W przypadku gdy Konsultant nie otrzyma zezwolenia na wznowienie wykonania Usług,
Konsultant będzie uprawniony do wypowiedzenia Umowy.”

Zaś w § 3 ust. 6-7 wzoru umowy uregulowano, że: „(…)
6. W przypadku pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta może
następować zawieszenie świadczenia Usługi (do 3 miesięcy) do czasu zawarcia Kontraktu
z Wykonawcą. Zawieszenie może następować także w przypadku wyłonienia nowego
Wykonawcy lub nowych Wykonawców. Termin zawieszenia może ulec zmianie. Zawieszenie
następuje w drodze pisemnego poinformowania Konsultanta przez Kierownika Projektu ze
wskazaniem daty rozpoczęcia zawieszenia Usługi.
7. Data wznowienia realizacji Usługi po okresie zawieszenia, zostanie wyznaczona
poleceniem Kierownika Projektu najpóźniej w terminie 14 dni przed datą wznowienia
realizacji Usługi z zastrzeżeniem ust. 8. (…)”
Względem drugiego zarzutu Odwołujący wnosił o jednoznaczne określenie czasu
realizacji usługi, poprzez w szczególności:
a) usunięcie w Tomie I SIWZ - IDW w pkt 6 oraz w § 3 ust. 3 wzoru umowy określenia
„szacunkowy",
b) wskazanie czasu realizacji wykonywania Usługi w ramach poszczególnych etapów
poprzez wskazanie maksymalnego czasu ich trwania,
c) doprecyzowanie sytuacji, w których Zamawiający jest uprawniony do zawieszenia
realizacji Usługi oraz wskazanie maksymalnego czasu takiego zawieszenia.

Izba uznała zasadność drugiego zarzutu Odwołującego. Należy uznać, że przyjęcie
szacunkowego czasu realizacji umowy jest działaniem naruszającym art. 29 ust. 1 Pzp.
Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem przyjętym w orzecznictwie sądów
powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z dnia
23.11.2005 r., sygn. akt: IV Ca 508/05) oraz KIO (np. wyrok KIO z dnia 16.07.2012 r., sygn.
akt: KIO 1337/12, KIO 1349/13, KIO 1353/12 dotyczący co prawda prawa opcji, ale negujący
możliwość przerzucenia w całości ryzyka gospodarczego kontraktu na Wykonawcę) to na

Zamawiającym spoczywa obowiązek zagwarantowania Wykonawcom pewności co do
określonego minimalnego pułapu zamówienia, który pozwoli uczestnikom postępowania
dokonać analizy kosztów, wymiernie wpływających na wysokość ceny. W konsekwencji Izba
nakazuje Zamawiającemu określenie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
w postanowieniach SIWZ terminów realizacji umowy w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 Pzp
przez jednoznacznie określenie minimalnego i maksymalnego okresu realizacji przedmiotu
zamówienia. Powyższe działanie ze strony Zamawiającego pozwoli na przyjęcie przez
Wykonawców określonych ram czasowych niezbędnych przy kalkulacji ryzyk w ramach
wyceny złożonej oferty. Ponadto, Izba uznała, że Zamawiający winien przynajmniej
przykładowo wskazać okoliczności, których zaistnienie będzie powodować po jego stronie
uprawnienie do zawieszenia realizacji usługi, czyli przestoju, tak aby Wykonawcy byli
w stanie wkalkulować w cenę oferty ryzyko z tym związane. W konsekwencji także
nakazując Zamawiającemu sprecyzowanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 29 ust. 1
Pzp przez wskazanie katalogu przesłanek uprawniających do zawieszenia realizacji usług.
Rozprawa potwierdziła, w ocenie Izby, możliwość wskazania przez Zamawiającego takich
przykładów, które co prawda nie będą miały charakteru katalogu zamkniętego, ale pozwolą
skalkulowanie związanego z tym ryzyka. Wobec uznania zasadności zarzutu w zakresieżądania wskazania maksymalnego oraz minimalnego czasy realizacji umowy, jak i uznania
zarzutu w zakresie konieczności wskazania w sposób przykładowy okoliczności, które będą
powodować zawieszenie realizacji usługi, Izba uznała żądanie wskazania maksymalnego
okresu zawieszenia czasu świadczenia usługi za nadmierne. Tym bardziej, że co do zasady,
jak wskazywał Zamawiający na rozprawie, we wzorze umowy uregulowana jest kwestia
wypowiedzenia umowy w przypadku, gdy okres zawieszenia czasu świadczenia usługi
przekracza 60 dni (§ 40 ust. 2 wzoru umowy). Uwzględnione w ramach zarzutu żądania,
w ocenie Izby, winny w sposób wystarczający pozwolić Wykonawcom na odpowiednie
skalkulowanie związanego z zawieszeniem realizacji usługi ryzyka. W zakresie zawieszenia
usługi wsparcia Zamawiającego, Izba przywołuje stanowisko Zamawiającego, który na
rozprawie stwierdził: „(…) należy bowiem przyjąć, że realizacja usługi wsparcia nie będzie
miała miejsca gdy umowa kontraktu na nadzór nad daną robotą budowlaną będzie
podpisana o wiele później niż umowa na realizację robót budowlanych, czyli po zakończeniu
procedury wyłonienia wykonawcy.” Powyższe potwierdza, że Zamawiający jest w stanie
określić, przykładowe okoliczności zawieszenia, jak i okoliczności rezygnacji z usługi
wsparcia Zamawiającego. Wobec powyższego Izba nakazuje Zamawiającemu w ramach
katalogu
okoliczności
zawieszających
realizację
usługi
przedstawienie
również
przykładowego katalogu okoliczności zawieszających usługę wsparcia.

Odnośnie do zarzutu trzeciego, tzn. naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1
i 2, art. 140 i art. 144 ust. 1 Pzp oraz 353¹ KC
poprzez zawarcie w treści SIWZ w Tomie II
Istotne dla Stron Postanowienia Umowy i Propozycja Treści Zabezpieczenia Należytego
Wykonania
Umowy
w
Formie
Gwarancji
postanowień
niejednoznacznych,
nieuwzględniających wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
nie pozwalających wykonawcy na prawidłową wycenę przedmiotu zamówienia, jego
realizację zgodnie ze złożona ofertą, a także umożliwienie Zamawiającemu jednostronnego
modyfikowania zakresu świadczenia wykonawcy, a przez to również wysokości
wynagrodzenia, jakie może otrzymać wykonawca, w związku z przyjęciem, że:
a. realizacja zamówienia następować będzie z uwzględnieniem Harmonogramu Pracy
Personelu Konsultanta, który będzie mógł być modyfikowany i kształtowany przez
Kierownika Projektu w sposób dowolny i niezależnie od stanowiska odpowiednio
Konsultanta (§ 10 ust. 9 wzoru umowy) co powoduje, że wykonawca na etapie składania
oferty nie jest w stanie określić jakim personelem i w jakim zakresie będzie musiał
dysponować na poszczególnych etapach realizacji przedmiotu umowy;
b. Zamawiający ma prawo do jednostronnego kształtowania zakresu przedmiotu
zamówienia poprzez rezygnację z Usługi wsparcia Zamawiającego (§ 3 ust. 9 wzoru umowy)
na etapie postępowania na udzielenie zamówienia na realizację Kontraktu bez uprawnienia
po stronie Konsultanta do dochodzenia od Zamawiającego związanych z tym kosztów
c. ograniczenie możliwości podejmowania przez część personelu Konsultanta bez zgody
Zamawiającego dodatkowego zatrudnienia, Izba wskazuje na następujące okoliczności.

W Tom II SIWZ Istotne dla Stron Postanowienia Umowy i Propozycja Treści
Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w Formie Gwarancji § 10 ust. 6-11 wzoru
umowy stwierdzono, że: „(…)
6. W terminie do 7 dni od Daty rozpoczęcia realizacji Usługi Konsultant przekaże
Kierownikowi Projektu, Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (zwany dalej „HPPK”).
7. W kolejnych okresach rozliczeniowych, Konsultant jest zobowiązany do aktualizacji
HPPK, także na wniosek Kierownika Projektu.
8. HPPK określa planowaną liczbę Personelu Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia
Usług przez Konsultanta, wraz ze wskazaniem ilości dniówek przewidzianych dla każdego
członka Personelu Konsultanta. HPPK może również określać podział wykonywania Usług
przez Konsultanta na etapy odzwierciedlające wykonywanie Kontraktu. HPPK obligatoryjnie
określa także rezerwę w przypadku ewentualnego przedłużenia czasu realizacji Kontraktu.
9. Kierownik Projektu w ciągu 7 dni od przekazania przez Konsultanta HPPK jest
uprawniony do zatwierdzenia HPPK bez uwag, lub do wprowadzenia w nim wiążących
zmian, które są równoważne z zatwierdzeniem HPPK w zaproponowanej przez Kierownika
Projektu formie. Zmiany HPPK mogą w szczególności dotyczyć skrócenia lub wydłużenia

czasu świadczenia Usług przez członków Personelu Konsultanta, a także zwiększenia lub
zmniejszenia liczby członków Personelu Konsultanta świadczących Usługę. Zmiany
dotyczące zwiększenia liczby członków Personelu Konsultanta świadczących Usługę wejdą
w życie w terminie wyznaczonym w HPPK przez Kierownika Projektu, nie wcześniej niż 14
dni od przekazania zaakceptowanego HPPK Konsultantowi, chyba że Strony uzgodnią inny
termin.
10. Wszelkie inne zmiany HPPK wejdą w życie nie później niż 3 dni od przekazania
zaakceptowanego HPPK Konsultantowi, chyba że Strony uzgodnią inny termin.
Zatwierdzony HPPK staje się podstawą planowania czasu pracy Personelu Konsultanta.
11. Kierownik Projektu jest uprawniony do żądania wprowadzenia zmiany osoby Inżyniera
Kontraktu lub innej osoby wchodzącej w skład Personelu Konsultanta, podając przyczynę
oraz uzasadnienie wprowadzenia zmiany, wraz z określeniem terminu takiej zamiany.
W terminie 14 dni od daty przekazania żądania zmiany Konsultant poinformuje
Zamawiającego o danych personalnych osoby wchodzącej na miejsce osoby dotychczas
wykonującej Usługę. W szczególności powodem żądania takiej zmiany może być to, że
w opinii Zamawiającego osoba ta nie wywiązuje się ze swoich obowiązków wynikających
z Umowy. Żądanie Zamawiającego jest dla Konsultanta wiążące. (…)”.

Z kolei w § 3 ust. 9 wzoru umowy stwierdził, że: „(…)
9. W przypadku rezygnacji przez Zamawiającego ze świadczenia Usługi wsparcia
Zamawiającego, a także w sytuacji zawieszenia świadczenia Usługi, Konsultantowi nie
przysługuje wynagrodzenie ani roszczenie o dodatkowe płatności, a w szczególności zwrot
kosztów lub odszkodowanie z tytułu utraconych korzyści. (…)”.

Natomiast w § 10 ust. 12 wzoru umowy Zamawiający określił, że: „(…)
12. Konsultant zobowiązuje się do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu
Kluczowego Konsultanta oraz inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK
do wykonywania Umowy (z wyłączeniem innych Ekspertów, których planowany czas pracy
nie przekracza 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) nie będą w okresie
trwania Umowy podejmowali innych zajęć zarobkowych, zarówno w formie stosunku pracy,
umowy zlecenia, umowy o dzieło lub w innej formie prawnej, chyba że Zamawiający wyrazi
na to pisemną zgodę. (…)”

Względem trzeciego zarzutu Odwołujący wnosił o:
a. wprowadzenie do wzoru umowy zamkniętego katalogu sytuacji, które uprawniałby
Kierownika Projektu do wprowadzenia do Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta
zmian składu osobowego Personelu Konsultanta oraz ilości dniówek przeznaczonych dla
danego eksperta, względnie określenie maksymalnego zakresu dopuszczalnych zmian
w tym zakresie,

b. wskazanie przypadków, których wystąpienie uprawnia Zamawiającego do rezygnacji
z Usługi wsparcia Zamawiającego w okresie postępowanie o udzielenie zamówienia na
realizację robót budowlanych wraz z przyznaniem Konsultantowi prawa do zwrotu kosztów
poniesionych w związku z rezygnacją Zamawiającego z przedmiotowej Usługi, w tym
kosztów funkcjonowania Biura Konsultanta i dostarczenia Zamawiającemu środków
transportu,
c. zezwolenie na podejmowanie przez członków Personelu Konsultanta dodatkowych zajęć -
bez zgody Zamawiającego - chyba że, zajęcia te miałby kolidować z obowiązkami
wynikającymi z Umowy.

W zakresie trzeciego zarzutu, Izba uznała częściową jego zasadność. W pierwszym
rzędzie Izba podnosi, że Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) będzie, jak
wskazał na rozprawie Zamawiający, co miesiąc przedstawiany przez samego Wykonawcę
na podstawie metodyki przygotowanej w ofercie, a Kierownik Projektu będzie miał 7 dni na
jego weryfikację. Powyższe jak wskazywał Zamawiający miało na celu usprawnienie
zrealizowania kontraktu.

Jednakże

zmiany w HPPK są zmianami umowy w rozumieniu art.
144 Pzp i powinny być nie tylko opisane w SIWZ, tj. wzorze umowy, ale i uzgodnione przez
strony – jako element warunku wprowadzenia zmiany, a ponieważ należy uznać, biorąc pod
uwagę argumentacje Zamawiającego z rozprawy, za usprawiedliwioną potrzebę
Zamawiającego - prawo do uwag i obawę o przedłużanie procedury ustalania HPPK, to
uzgadnianie zmiany harmonogramu należy ograniczyć jedynie do przyznania wykonawcy
prawa do zgłoszenia umotywowanego niewiążącego Zamawiającego sprzeciwu. W skutek
powyższego, Izba uznała, że celem zapewnienia sprawności i optymalizacji realizacji
kontraktu właściwym jest przyznanie Wykonawcom prawa do złożenia umotywowanego
sprzeciwu. W konsekwencji nakazując Zamawiającemu stosowną zmianę w § 10 ust. 9
wzoru umowy przez jego dostosowanie do wymagań art. 144 Pzp i określenie sposobu
zmiany HPPK przez opisanie warunków dokonania tej zmiany i przez przyznanie
Wykonawcy prawa do uzgodnienia treści zmiany przez zgłoszenie umotywowanego
niewiążącego wykonawcę sprzeciwu. W zakresie rezygnacji z usługi wsparcia przez
Zamawiającego (§ 3 ust. 9 wzoru umowy), Izba ponawia swoje wcześniejsze stanowisko,
uznając, że de facto Zamawiający okoliczności takiej rezygnacji przedstawił na rozprawie.
Odnośnie do kwestii wprowadzenia katalogu sytuacji, w których Zamawiający będzie udzielał
zgody na podejmowanie przez członków Personelu Konsultanta dodatkowych zajęć, Izba
podziela stanowisko Zamawiającego, że nie ma możliwości przedstawienia katalogu
zamkniętego pozytywnego tego typu sytuacji, jednakże brak jest przeszkód, w ocenie Izby,
po stronie Zamawiającego, do przedstawienia katalogu negatywnego, tj. określenia sytuacji
kiedy takiej zgody nie wyrazi. Art. 29 ust. 1 Pzp nakazuje Zamawiającemu podanie wszelkich

okoliczności mających wpływ na kalkulację oferty. W ocenie Izby Zamawiający temu
obowiązkowi nie podołał, gdyż okolicznością mającą wpływ na kalkulację oferty jest to, czy
wykonawca będzie mógł za pomocą swojego personelu świadczyć także inne usługi
w okresie realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba dała wiarę wyjaśnieniom
Odwołującego i Przystępujących, że to czy wykonawca może w okresach choćby
zawieszenia realizacji usług używać personelu dedykowanego do realizacji tej usługi na
innych kontraktach, czy też jego personel ma stale pozostawać w gotowości do świadczenia
usługi, ma bezpośrednie przełożenie na koszty świadczenia usługi. Sam Zamawiający
przyznał na rozprawie, że w uzasadnionych przypadkach udzieli takiej zgody np. właśnie
w okresach zawieszenia. Biorąc to pod uwagę Izba uznała, że okolicznością istotną dla
kalkulacji oferty jest to kiedy Zamawiający odmówi wykonawcy możliwości zatrudnienia
członka personelu gdzie indziej. Wobec powyższego nakazuje Zamawiającemu
wprowadzenie do postanowień SIWZ stosownego katalogu negatywnego, tj. określenia
sytuacji kiedy nie wyrazi zgody na podejmowanie przez członków Personelu Konsultanta
dodatkowych zajęć.

Odnośnie do zarzutu czwartego, tzn. naruszenia przez Zamawiającego art.
29 ust. 1
i 2 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie w SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron
Postanowienia Umowy i Propozycja Treści Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy
w Formie Gwarancji –
- § 5 wzoru umowy subiektywnych zapisów pozwalających na jednostronną i arbitralną
ocenę pracy Konsultanta przez Kierownika projektu a także
- poprzez ograniczenie prawa Konsultanta do otrzymania wynagrodzenia odpowiadającego
rzeczywistemu czasowi świadczenia usługi przez danego członka Personelu Konsultanta
(§ 27 ust. 2 wzoru umowy), Izba wskazuje na następujące okoliczności.

W Tom II SIWZ Istotne dla Stron Postanowienia Umowy i Propozycja Treści
Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w Formie Gwarancji § 5 wzoru umowy
stwierdzono, że: „(…) 1. Kierownik Projektu dokona oceny jakości pracy Konsultanta, po
upływie każdego miesiąca kalendarzowego, poprzez wypełnienie Karty Obmiaru Jakości
Pracy Konsultanta, stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy, dla Zadania, na podstawie wiedzy
o Kontrakcie, obserwacji pracy Konsultanta oraz oceny efektów pracy Konsultanta.
Kierownik Projektu jest zobowiązany dokonać oceny poprzez wypełnienie Karty Obmiaru
Jakości Pracy Konsultanta w terminie najpóźniej do 7 dnia od przekazania miesięcznego
zestawienia czasu pracy Personelu Konsultanta (dniówek) wraz z listami obecności
zawierającymi podpisy Personelu Konsultanta potwierdzające świadczenie Usług,
zatwierdzone przez Inżyniera Kontraktu.

2. Karta Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta obejmuje obowiązki Konsultanta wynikające
z Umowy oraz obowiązki Konsultanta opisane w – „Metodyce”.
3. Wypełniając Kartę Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta, Kierownik Projektu może
zakwestionować należyte wypełnianie przez Konsultanta obowiązków wynikających
z Umowy lub prawidłowość przyjętego sposobu wypełnienia obowiązków wynikających
z Metodyki. Kierownik Projektu jest zobowiązany każdorazowo uzasadnić podjętą decyzję.
4. W przypadku oceny wypełnienia przez Konsultanta obowiązków wynikających z Metodyki,
Kierownik Projektu sporządza Kartę Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta poprzez naliczenie
punktów: 0 albo 2 albo 4 za każdy obowiązek szczegółowo wymieniony w Karcie Obmiaru
Jakości Pracy Konsultanta. Kierownik Projektu może przyznać maksymalnie 4 punkty,
w przypadku gdy opisana czynność jest wykonana przez Konsultanta prawidłowo i bez
zastrzeżeń.
5. W przypadku oceny wypełnienia przez Konsultanta obowiązków wynikających z Umowy,
Kierownik Projektu sporządza Kartę Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta poprzez naliczenie
punktów: 0 albo 1 albo 2 za każdy obowiązek szczegółowo wymieniony w Karcie Obmiaru
Jakości Pracy Konsultanta. Kierownik Projektu może przyznać maksymalnie 2 punkty,
w przypadku gdy opisana czynność jest wykonana przez Konsultanta prawidłowo i bez
zastrzeżeń. (…)”.

Z kolei w § 4 ust. 4 pkt 3-4 wzoru umowy uregulowano, że: „(…)
4. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady:
1) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności przysługuje w wysokości określonej w Załączniku do Oferty - Formularz Cenowy;
2) Wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów utrzymania biura przysługuje w wysokości
określonej w Załączniku do Oferty - Formularz Cenowy;
3) 50 % wynagrodzenia za czas faktycznie przepracowany przez personel Konsultanta,
przysługuje Konsultantowi z tytułu świadczenia Usługi w Standardzie Podstawowym –
obliczone jako iloczyn kwoty ustalonej zgodnie z ust. 1 i współczynnika 0,5.
4) 0-50% wynagrodzenia za czas faktycznie przepracowany przez personel Konsultanta,
przysługuje Konsultantowi z tytułu świadczenia Usługi w Standardzie Podwyższonym –
obliczone jako iloczyn kwoty ustalonej zgodnie z ust. 1 oraz współczynnika wyliczonego na
podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta. Współczynnik ten wyliczany jest
według wzoru:
W
k
= (
Σ
P
j
/
Σ
P
jmax
)*0,5
gdzie:
W
k
- współczynnik wyliczony na podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta

Σ
P
j
- Suma punktów uzyskanych przez Konsultanta w danym okresie rozliczeniowym,
przyznanych przez Kierownika Projektu w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta
Σ
P
jmax
- Maksymalna suma punktów, które możliwe są do uzyskania przez Konsultanta
w danym okresie rozliczeniowym, wskazanych w Karcie Obmiaru Jakości Pracy
Konsultanta”.

Natomiast w § 27 ust. 2 wzoru umowy zawarto, że: „(…)
1. Konsultant jest uprawniony do wynagrodzenia w wysokości:
1) jednej stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy” – z tytułu usług świadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie mniejszym niż 8 pełnych
godzin w danej dobie, z zastrzeżeniem § 4 ust. 4;
2) połowy stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy” – z tytułu usług świadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze mniejszym niż 8 pełnych
godzin w danej dobie z zastrzeżeniem § 4 ust. 4.”.
Względem czwartego zarzutu Odwołujący wnosił o usunięcie zapisów wskazanych
w § 5 wzoru umowy, a przewidujących wypłatę wynagrodzenia Konsultanta w obniżonej
wysokość ze względu na wykonanie usługi w Standardzie Podstawowym lub określenie
obiektywnych kryteriów oceny Standardu Usługi, w tym wprowadzenie procedury weryfikacji
oceny Kierownika Projektu dokonanej w tym zakresie oraz zmianę § 27 wzoru umowy tak,
aby Konsultant miał prawo do uzyskania wynagrodzenia proporcjonalnego do rzeczywistego
czasu świadczenia usługi przez jego Personel w sytuacji, gdy czas ten jest w ramach
dniówki dłuższy lub krótszy niż 8 godzin.

Izba odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego comiesięcznej
oceny Standardu Usługi Pracy Konsultanta dokonywanej przez Zamawiającego na
podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta – Zał. nr 2 do umowy, częściowo
oddaliła zarzut uznając, że przyjęty trzystopniowy poziom oceny jest korzystniejszy dla
Wykonawcy niż zastąpienie go dwustopniowym, a do tego sprowadzała się de facto
argumentacja Odwołującego i Przystępującego przedstawiona na rozprawie. Nadto,
przedmiotem obmiaru mają być obowiązki wynikające z przyjętej metodyki oraz obowiązki
wynikające z umowy. Powyższe w żadnym wypadku nie narusza opisu przedmiotu
zamówienia w kontekście art. 29 ust.1 i 2 Pzp, nadto Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał, że postanowienia SIWZ w ich zaskarżonym brzmieniu naruszają zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji. Izba w tym względzie wzięła także pod uwagę
postanowienia § 4 ust. 4 pkt 3-4 wzoru umowy, przychylając się w konsekwencji jedynie co
do zasadności zarzutu odnośnie konieczności określenia przez Zamawiającego sposobu
odwoływania się Wykonawców od przyznanej oceny. Nakazując Zamawiającemu stosowną
zmianę postanowień SIWZ w tym zakresie i przyznanie Wykonawcom prawa do odwołania
się od oceny Standardu Usługi Pracy Konsultanta i nakazała określenie zasad odwoływania

się od oceny dokonanej przez Zamawiającego.

W następnej kolejności względem uregulowania przyjętego przez Zamawiającego
w § 27 ust. 2 wzoru umowy, Izba uznała, że zaskarżone postanowienia SIWZ nie naruszają
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp, gdyż są jednoznaczne i wyczerpujące,
a Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że naruszają one w ich zaskarżonym brzmieniu
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Uregulowania § 27 ust. 2 wzoru umowy
znane są wszystkim uczestnikom postępowania i każdy z nich może w stosowny sposób
dostosować treść swoich ofert, tudzież może mieć je na uwadze podczas realizacji
zamówienia.

Odnośnie do zarzutu piątego, tzn. naruszenia przez Zamawiającego art. 353
1
KC
w zw. z art. 484 § 1 KC i w zw. art. 14 i 139 ust. 1 Pzp
przez przyjęcie w SIWZ w Tomie II
Istotne dla Stron Postanowienia Umowy i Propozycja Treści Zabezpieczenia Należytego
Wykonania Umowy w Formie Gwarancji (§ 36 ust. 7): „Konsultant zapłaci Zamawiającemu
karę umowną w przypadku wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z ważnych
powodów, w wysokości 15% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 2”, przy
wskazaniu ważnych powodów uzasadniających wypowiedzenie umowy w sposób
przykładowy (§ 41 ust. 3), Izba podnosi co następuje.

W Tom II SIWZ Istotne dla Stron Postanowienia Umowy i Propozycja Treści
Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w Formie Gwarancji § 41 ust. 3 wzoru
umowy stwierdzono, że: „(…)
3. Za ważne powody wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego należy rozumieć
w szczególności sytuacje, w których:
1) Konsultant nie wywiązuje się ze swoich zobowiązań wynikających z Umowy;
2) Konsultant nie zastosuje się w terminie 21 dni od dnia otrzymania żądania zawartego
w powiadomieniu przekazanym przez Kierownika Projektu, wymagającego, aby Konsultant
naprawił zaniedbanie lub brak wywiązania się ze swoich obowiązków wynikających
z Umowy, które mają wpływ na właściwe i terminowe wykonanie Usług;
3) Konsultant podzleca Usługi bez zgody Zamawiającego;
4) Konsultant nie dostarczył dokumentu zawarcia umowy ubezpieczenia, w tym dowodów
opłacania składek;
5) Konsultant odmawia lub zaniedbuje wykonywania poleceń wydawanych przez
Kierownika Projektu.”.
Względem piątego zarzutu Odwołujący wnosił o przyjęcie w treści SIWZ w Tomie II
Istotne dla Stron Postanowienia Umowy i Propozycja Treści Zabezpieczenia Należytego
Wykonania Umowy w Formie Gwarancji:

a) zamkniętego katalogu ważnych powodów uzasadniających wypowiedzenie umowy przez
Zamawiającego lub
b) przynajmniej wskazanie, że ważne powody uzasadniające wypowiedzenie muszą być
zawinione przez Konsultanta.

Izba zarzut piąty oddaliła. Należy wskazać, że Zamawiający określił, co należy
rozumieć przez wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego z ważnych przyczyn,
jednocześnie podając wytyczną interpretacyjną względem sytuacji nie wymienionych
§ 41 ust. 3 wzoru umowy. Nadto, w kontekście art. 353
1
KC w zw. z art. 484 § 1 KC, należy
zauważyć, że zaskarżone postanowienia wzoru umowy nie naruszają zasady swobody
umów, zaś art. 484 § 1 KC dotyczy kar umownych, a nie wypowiedzenia umowy. Odnosząc
się do argumentacji podnoszonej na rozprawie należy zauważyć, że w ramach umów
starannego działania, czyli umów zlecenia (art. 746 KC), iż nie określają one zamkniętego
katalogu ważnych powodów, których zaistnienie uzasadnia wypowiedzenie umowy przez
zleceniodawcę. Nadto § 3 art. 746 KC określa, że nie można zrzec się z góry uprawnienia do
wypowiedzenia mowy z ważnych powodów, jeśli zaś ważne powody nie zostały
skatalogowany w umowie, to i tak, w ocenie Izby strony będą mogły złożyć oświadczenie
o wypowiedzeniu.

Odnośnie do zarzutu szóstego, tzn. naruszenia przez Zamawiającego art. 353
1
KC
w zw. z art. 484 § 1 KC i w zw. art. 14 i 139 ust. 1 Pzp
przez przyjęcie, że prawo
dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych przysługuje
wyłącznie Zamawiającemu (SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy
i Propozycja Treści Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w Formie Gwarancji
- § 36 ust. 10), a w konsekwencji uchybień, o których mowa powyżej naruszenie także art. 7
ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców co w szczególności prowadzi do złożenia w postępowaniu nieporównywalnych
ofert, Izba podnosi co następuje.

W Tom II SIWZ Istotne dla Stron Postanowienia Umowy i Propozycja Treści
Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w Formie Gwarancji § 36 ust. 10 wzoru
umowy stwierdzono, że: „(…)
10. Zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego
wysokość kar umownych, do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody oraz utraconych
korzyści.”

Natomiast w § 36 ust. 8 wzoru umowy uregulowano, że: „(…)
8. Zamawiający zapłaci Konsultantowi karę umowną w przypadku wypowiedzenia Umowy
przez Zamawiającego bez ważnego powodu, w wysokości 10% wynagrodzenia brutto,
o którym mowa w § 4 ust. 2.”.

Względem szóstego zarzutu Odwołujący wnosił o przyjęcie w treści SIWZ w Tomie II
Istotne dla Stron Postanowienia Umowy i Propozycja Treści Zabezpieczenia Należytego
Wykonania Umowy w Formie Gwarancji, że prawo dochodzenia odszkodowania
przewyższającego
wysokość
kar
umownych
przysługuje
Zamawiającemu
oraz
Konsultantowi.
Izba oddaliła zarzut szósty. Zaskarżony przepis § 36 ust. 10 wzoru umowy, ani nie
narusza zasady swobody umów, ani nie obraża przepisu art. 484 § 1 KC. Nadto, Izba zwraca
uwagę, że zgodnie z art. 484 KC kara umowna zastrzegana jest na wypadek niewykonania
lub nienależytego wykonania obowiązków o charakterze niepieniężnym, te zaś obowiązki
obciążają głównie Wykonawców. Natomiast po stronie Zamawiającego występują
w przeważającej mierze obowiązki o charakterze pieniężnym. Stąd niejednakowy rozkład kar
umownych, a w konsekwencji możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego nieświadczy samo w sobie o braku ekwiwalentności świadczeń. Dodatkowo, Izba podnosi, że
jedynym przypadkiem, gdy Zamawiający zapłaci Konsulatowi karę umowną jest przypadek
wskazany w § 36 ust. 8 wzoru umowy, który określa karę umowną w przypadku
wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego bez ważnego powodu, w wysokości 10 %
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 2. W konsekwencji tylko wtedy wykonawca
jest pozbawiony prawa do dochodzenia uzupełniającego odszkodowania. Powyższe
oznacza, że w każdym innym przypadku niż przywołany, Wykonawca ma prawo
dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych. W konsekwencji Odwołujący będzie
mógł dochodzić wszelkich innych nakładów, które poczynił w związku z realizacją kontraktu
na zasadach ogólnych.


W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27