rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-02
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-02
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2861/13
KIO 2861/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2013 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2013 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum
w składzie: Przedsiębiorstwo EKO-BUD Sp. z o.o. w Żorach (lider konsorcjum) oraz
Przedsiębiorstwo EKO-BUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą dla lidera: ul. Węglowa 5,
44-245 Żory w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.
w Jastrzębiu Zdroju, Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie Zdrój
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2013 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum
w składzie: Przedsiębiorstwo EKO-BUD Sp. z o.o. w Żorach (lider konsorcjum) oraz
Przedsiębiorstwo EKO-BUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą dla lidera: ul. Węglowa 5,
44-245 Żory w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.
w Jastrzębiu Zdroju, Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie Zdrój
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
wezwanie wykonawcy Procarbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa do złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
o której mowa w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 6) Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia odnoszącej się do wykonawcy Procarbon Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Jastrzębską
Spółkę
Węglową
S.A.
w Jastrzębiu Zdroju, Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie Zdrój i:
KIO 2861/13
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum
w składzie: Przedsiębiorstwo EKO-BUD Sp. z o.o. w Żorach (lider konsorcjum)
oraz Przedsiębiorstwo EKO-BUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą dla lidera:
ul. Węglowa 5, 44-245 Żory tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Al. Jana
Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie Zdrój na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum
w składzie: Przedsiębiorstwo EKO-BUD Sp. z o.o. w Żorach (lider konsorcjum)
oraz Przedsiębiorstwo EKO-BUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą dla lidera:
ul. Węglowa 5, 44-245 Żory kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………………
KIO 2861/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju
(dalej „zamawiający”) pn. „Roboty górnicze w zakresie: regeneracji 570mb chodnika B-13
w pokł. 348, drążenia 65 mb chodnika drenażowego B-15 (przekopowo) z pokł. 348 do
pokł. 347/1, drążenia 1170 mb chodnika wentylacyjnego B-15 w pokł. 348 w JSW S.A.
KWK Krupiński” wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Przedsiębiorstwo
EKO-BUD Sp. z o.o. w Żorach (lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo EKO-BUD Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec:
1. czynności bezpodstawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
PROCARBON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Zbrosławicach (dalej także „Procarbon”),
2. zaniechania wykluczenia Procarbon z udziału w postępowaniu, pomimo nie
spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
3. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Procarbon, pomimo tego, iż wykonawca
ten podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
4. zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
5. czynności nienależytego przeprowadzania oceny złożonych ofert, a to bez żądania od
wykonawców dokumentów wymaganych przez ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) [dalej
„ustawa Pzp”],
6. zaniechania wezwania Procarbon do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 24 ust. 2 pkt. 4, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Procarbon
z postępowania pomimo tego, iż nie spełniał warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wpisu do właściwego rejestru (KRS) (art. 24 ust. 1 pkt. 2)), ew. art. 26
ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Procarbon do złożenia aktualnego
zaświadczenia o wpisie do KRS,
2. art. 24 ust. 2 pkt. 4, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Procarbon
z postępowania pomimo tego, iż nie spełniał warunków udziału w postępowaniu
w zakresie niekaralności podmiotu zbiorowego (art. 24 ust. 1 pkt. 9)), ew. art. 26
ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Procarbon do złożenia aktualnego
zaświadczenia o niekaralności podmiotu zbiorowego oraz poprzez zaniechanie
KIO 2861/13
wezwania komplementariusza wykonawcy Procarbon do złożenia zaświadczenia
o niekaralności (art. 24 ust. 1 pkt. 7)),
3. art. 22 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 2 w związku z art. 26 ust. 3,
poprzez:
• zaniechanie wykluczenia wykonawcy Procarbon z udziału w postępowaniu
pomimo tego, iż nie wykazał spełnienia wymagań zamawiającego w zakresie
dysponowania niezbędną wiedzą i doświadczeniem - wykonania co najmniej
jednego wyrobiska górniczego o długości nie mniejszej niż 50 m przy pomocy
materiałów wybuchowych,
• pominięcie okoliczności, iż zwycięski wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów przedłożył dokumenty (wykaz,
referencje),
które
nie
potwierdzały
spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu,
4. art. 24 ust. 2 pkt. 3), poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Procarbon
z postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania w zakresie poz. 3 załącznika nr 7 do oferty
(Wykaz potwierdzający spełnienie warunku opisanego w pkt. IX.B. 1. Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”)),
5. art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Procarbon do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, mimoże oferta tego wykonawcy zawiera nierealną rynkowo cenę realizacji zadania,
6. art. 91 ust. 1, poprzez zaniechanie dokonania rzetelnej oceny ofert i w wyniku tego
wyboru oferty nie będącej ofertą najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu,
7. art. 7 ust. 1, poprzez naruszenie w toku postępowania zasad uczciwej konkurencji
w związku z naruszeniem wyżej wskazanych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty Procarbon,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powtórnej oceny ofert złożonych
w niniejszym postępowaniu, a w jej wyniku wykluczenia wykonawcy Procarbon
z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty tego wykonawcy,
3. przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,
4. zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia do akt sprawy pełnej dokumentacji
przetargowej w szczególności oferty zwycięskiego wykonawcy, SIWZ, ogłoszenia
o zamówieniu oraz korespondencji między stronami prowadzonej w toku
postępowania,
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania w tym
KIO 2861/13
kosztów zastępstwa przez pełnomocnika według przedłożonego rachunku.
W uzasadnieniu odwołania odnośnie do naruszenia przez zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp odwołujący podał, że zgodnie z pkt. VIII SIWZ wykonawcy w toku
postępowania, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia zobowiązani byli do
przedłożenia m.in. aktualnego odpisu z właściwego rejestru, wystawionego nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, który upływał w dniu 4 listopada 2013 r.
(Dowód: SIWZ).
Wskazał, że wykonawca Procarbon dołączył do oferty odpis z Krajowego Rejestru
Sądowego z dnia 28 listopada 2012 r. dotyczący Procarbon Sp. z o.o. i odpis z Krajowego
Rejestru Sądowego z dnia 28 sierpnia 2013 r. dotyczący H. Pro-Carbon Sp.k., nie dołączył
natomiast odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącego wykonawcy składającego
ofertę tj. Procarbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Sp.k. Wskazał dodatkowo, że
załączone odpisy z KRS są przy tym nieaktualne, gdyż nie uwzględniają zmian stanu
faktycznego i prawnego po stronie wykonawcy.
Podniósł, iż wymóg przedłożenia odpisu z KRS dotyczy sprawdzenia podmiotowych
warunków udziału w postępowaniu, tj. chodzi między innymi o ustalenie, czy wobec danego
podmiotu nie została ogłoszona upadłość, czy też nie otwarto postępowania likwidacyjnego,
czego jednak zamawiający nie mógł ustalić na podstawie złożonych odpisów
z KRS i nie wezwał wykonawcę Procarbon do uzupełnienia dokumentów.
Podniósł także, że o aktualności odpisu świadczy to, czy odzwierciedla stan
rzeczywisty, a nadto, że wykonawcy mogą przedłożyć odpis wystawiony nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, jednakże odpis taki musi zachowywać
przymiot aktualności danych, co zdaniem odwołującego oznacza, że o ile nastąpiły istotne
zmiany w obrębie danego podmiotu, o tyle wykonawca jest zobowiązany przedłożyć odpis je
odzwierciedlający.
Wskazał, że już porównanie nazwy zwycięskiego wykonawcy - PROCARBON Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, Sp.k do odpisów z KRS przedłożonych do oferty
pokazuje, iż wykonawca nie dopełnił obowiązku przedłożenia aktualnego odpisu z rejestru,
w konsekwencji czego zamawiający nie ocenił oferty wykonawcy zgodnie ze sformułowanymi
w SIWZ wymaganiami, co świadczy o naruszeniu przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy Pzp, ewentualnie o naruszeniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnośnie do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy Pzp (niekaralność) odwołujący
podał, że wykonawca Procarbon załączył do oferty zaświadczenie o niekaralności podmiotu
zbiorowego pod firmą "H. Pro-Carbon Sp. k" z dnia 14 czerwca 2013 r., które nie dotyczy
obecnego wykonawcy, a już na pewno jest nieaktualne. Podniósł, że wobec istotnych zmian
KIO 2861/13
w strukturze kapitałowej spółki wykonawca winien załączyć do oferty aktualne zaświadczenie
z KRK. Wskazał, że zgodnie z uchwałą wspólników spółki H. Pro-Carbon spółka
komandytowa z dnia 4 września 2013 r. doszło do zmiany komplementariusza w ten sposób,
iż w miejsce dotychczasowego komplementariusza Fryderyka Hatlapy weszła osoba prawna
– Procarbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Zdaniem odwołującego wywołuje to ten skutek, iż jeśli chodzi o obowiązek
przedkładania aktualnych zaświadczeń wykonawca winien przedłożyć zaświadczenie z KRK
wystawione na rzecz spółki o aktualnej nazwie i strukturze.
Zauważył, iż zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - § 1 ust. 1 pkt 5 i 6
wskazano wpierw na obowiązek przedłożenia aktualnego zaświadczenia z Krajowego
Rejestru Karnego, a w dalszej części zaznaczono, iż zaświadczenie może być wystawione
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
W ocenie odwołującego oznacza to, iż obowiązkiem wykonawców jest dostarczenie
zamawiającemu zaświadczeń pozwalających na określenie aktualnego stanu spółki i tylko
o ile nie nastąpiły istotne zmiany w obrębie danego podmiotu (np. spółki) wykonawca może
posłużyć się zaświadczeniem, ale wystawionym nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem
składania ofert. W przypadku zaś, gdy zaistniały zmiany, zaświadczenie nie byłoby aktualne
- to znaczy nie oddawałoby rzeczywistego stanu podmiotu. Zdaniem odwołującego
wykonawca Procarbon, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą przedstawił dane
dotyczące poprzedniego komplementariusza spółki oraz zaświadczenie wydane wobec
spółki H. Pro-Carbon Sp. k., a nie obecnego komplementariusza, tj. Procarbon Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz nie wobec spółki Procarbon Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Sp.k., tj. spółki składającej ofertę o odmiennej nazwie i składzie
osobowym aniżeli podmiot, który otrzymał zaświadczenie.
Podsumował, że w tym stanie rzeczy nie sposób uznać, że dopełniono obowiązku
przedłożenia aktualnych zaświadczeń o niekaralności podmiotu zbiorowego spółki Procarbon
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k., a także komplementariusza spółki
Procarbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zatem zamawiający winien był wezwać
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku
z art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że wśród
warunków udziału w postępowaniu zamawiający określił w SIWZ wymagania
w zakresie dysponowania przez wykonawców wiedzą i doświadczeniem dotyczącym
KIO 2861/13
wykonywania wyrobisk korytarzowych i wyrobisk górniczych. Podał, że w pkt. IX. B) SIWZ
zamawiający zastrzegł, iż ustala następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu:
„Na potwierdzenie warunku wskazanego w pkt. A.2) wymagane jest posiadanie wiedzy
i doświadczenia polegających na wydrążeniu co najmniej 1000 m wyrobiska lub wyrobisk
korytarzowych z zastosowaniem kombajnu chodnikowego oraz wydrążeniu jednego
wyrobiska górniczego o długości nie mniejszej niż 50 m przy pomocy materiałów
wybuchowych w zakładzie górniczym Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie”. W przypadku braku prowadzenia robót
w wymaganym zakresie w Zakładach Górniczych JSW S.A. wymagane jest posiadanie
w/w wiedzy i doświadczenia z innych kopalń węgla kamiennego. Dowodem
poświadczającym wykonanie prac zgodnie z pkt. X.2. SIZW miały być dokumenty
(referencje) wystawiane przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego.
Odwołujący podał także, że w załączniku nr 7 do oferty w wykazie mającym
potwierdzać spełnienie cytowanego wymogu wykonawca Procarbon powołał się
w zakresie wydrążenia jednego wyrobiska górniczego o długości nie mniejszej niż 50 m przy
pomocy materiałów wybuchowych na prace wykonane dla Kompanii Węglowej S.A.
KWK „Knurów- Szczygłowice" oraz na drążenie przekopu piętrowego dla Kompanii Węglowej
S.A. KWK „Halemba - Wirek", a zamawiający, pismem z dnia 14 listopada 2013 r., wezwał
wykonawcę do uzupełnienia wykazu i referencji. Wskazał, że zwycięski wykonawca poprawił
nieznacznie dane w wykazie, natomiast dołączył do niego te same co w ofercie referencje.
Zdaniem odwołującego z treści przedłożonych przez wykonawcę Procarbon
dokumentów nie wynika spełnienie warunku wykonania wyrobiska górniczego, drążonego
przy pomocy materiałów wybuchowych o długości co najmniej 50 m - wyjaśnił, że z treści
oświadczeń Kompanii Węglowej S.A. nie sposób wywieść wykonanie przez zwycięskiego
wykonawcę wyrobiska o długości co najmniej 50 m przy pomocy materiałów wybuchowych.
Ocenił, że czynność zamawiającego opiera się na wewnętrznej sprzeczności - o ile
bowiem wpierw zamawiający dostrzegł brak spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, o tyle później, po przedłożeniu tych samych referencji nie wykluczył
wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Wskazał dodatkowo, że zwycięski wykonawca nie zaskarżył czynności wezwania go
do uzupełnienia dokumentów, potwierdzając tym samym słuszność dokonania tej czynności
przez Zamawiającego (Dowód: oferta Procarbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Sp.k, pismo zamawiającego z dnia 14 listopada 2013 r., pismo wykonawcy z dnia
20 listopada 2013 r.).
Dodatkowo wskazał, że zamawiający nie może wzywać wykonawcy Procarbon po raz
drugi do uzupełnienia ww. kategorii dokumentów – wykonawca ten miał szansę na
KIO 2861/13
uzupełnienie wadliwej oferty w terminie do tego przeznaczonym.
Odnośnie do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podniósł, że w zakresie,
w którym zwycięski wykonawca powoływał się w wykazie w poz. 3 na wykonanie 50 m
wyrobiska górniczego przy pomocy materiałów wybuchowych, oświadczenie wykonawcy
Procarbon było nieprawdziwe. Przypominając, że w poz. 3 wykazu załącznika nr 7 do oferty
zwycięski wykonawca powoływał się na roboty zrealizowane dla Kompanii Węglowej
Oddziału KWK „Knurów-Szczygłowice" wskazał, że z dokumentacji przetargowej dla
wykonania chodnika 15a i rozcinki ścianowej 15 m w pokładzie G6E dla Kompanii Węglowej
Oddziału KWK „Knurów-Szczygłowice" wynika, iż zadanie to w ogóle nie obejmowało prac
dotyczących wykonywania wyrobisk górniczych o długości co najmniej 50 m przy pomocy
materiałów wybuchowych (Dowód: SIWZ dla zadania „Wykonanie chodnika 15a
i rozcinki ścianowej 15 w pokładzie 361 z G6E w KW S.A. Oddział KWK „Knurów-
Szczygłowice" Ruch Knurów”).
Podniósł, że zwycięski wykonawca musiał wiedzieć, jaki jest zakres świadczonych dla
Kompanii Węglowej S.A. robót, tym samym składając oświadczenie w wykazie w poz. 3
w sposób świadomy i dalej zawiniony wskazał na informacje niezgodne ze stanem
faktycznym, zmierzające do wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący przypomniał,że zgodnie z tym artykułem w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający obowiązany jest zwrócić się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Zdaniem odwołującego w przedmiotowym postępowaniu było to konieczne, albowiem
wykonawca Procarbon zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę nierealną
rynkowo, zwłaszcza w zakresie ceny za wykonanie 1 mb chodnika wentylacyjnego B-15
w pokładzie 348 w obudowie LP-10/V32 przy pomocy kombajnu.
Podniósł, że o uznaniu oferty za zawierającą rażąco niską cenę decyduje nie tylko
cena oferty jako całość, każde zamówienie należy bowiem rozpatrywać indywidualnie
i czasami - jak w przypadku tego zamówienia - o cenie oferty decyduje cena za wykonanie
1 mb chodnika wentylacyjnego B-15 w pokładzie 348 w obudowie LP-10/V32 przy pomocy
kombajnu. Wskazał, że możliwość analizy i oceny ceny oferty w odniesieniu do jednego z jej
elementów akceptuje orzecznictwo sądowe i KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie
sygn. akt VGa 106/12, wyrok KIO sygn. akt KIO 1734/12).
Zdaniem odwołującego podana w ofercie Procarbon cena rodzi podejrzenie, że oferta
zawiera rażąco niską cenę. Za opinią UZP uznał, że za ofertę z rażąco niską ceną można
KIO 2861/13
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, co oznacza cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej, przy czym punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej
jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia, tj. wartość przedmiotu
zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona o podatek VAT, która stanowi
podstawę do uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90 ustawy Pzp.
Ocenił, że podanie przez Procarbon nierealnej ceny jednostkowej w zakresie
wykonania 1 mb doprowadziło do skalkulowania ceny łącznie na poziomie 7 380 492 zł
brutto, gdy wartość przedmiotu zamówienia określona przez zamawiającego wynosiła
8 429 421,11 zł netto (co brutto daje 10 368 187, 96 zł).
Podał, że oznacza to, że cena podana przez Procarbon była o 29 % niższa od
wartości zamówienia, tym samym jest to cena nierealna, odstająca nie tylko od wartości
przedmiotu zamówienia ustalonej przez zamawiającego, ale także od cen podanych
w ofertach innych wykonawców.
Podsumowując stwierdził, że w niniejszej sprawie z uwagi na nierealną kalkulację
przedstawioną przez Procarnon zachodziło znaczne ryzyko przypadku podania rażąco
niskiej ceny, jednak zamawiający zaniechał wezwania ww. wykonawcy do złożenia
wyjaśnień i ocenił jego ofertę jako najkorzystniejszą.
Odnośnie do naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że w stosunku do oferty wykonawcy Procarbon zamawiający pomijał fakt, iż
wykonawca ten nie spełniał wymagań w zakresie wiedzy i doświadczenia, złożył
oświadczenia nieprawdziwe, nie przedłożył prawidłowych zaświadczeń potwierdzających
wpis do KRS oraz zaświadczeń o braku karalności z KRK, a także, iż cena oferty Procarbon
była co najmniej wątpliwa z punktu widzenia kryteriów ustalania cen rażąco niskich.
Powyższe, zdaniem odwołującego, decyduje o naruszeniu przez zamawiającego
zasad uczciwej konkurencji - jeżeli bowiem jeden z wykonawców może w sposób zupełnie
dowolny przedkładać dokumenty o treści niezgodnej z SIWZ i nie spotyka się z sankcją ze
strony zamawiającego, przeciwnie oferta jest mimo to poddawana merytorycznej ocenie, to
nie sposób mówić o prawidłowym przeprowadzeniu czynności wyboru ofert, przestrzeganiu
zasad uczciwej konkurencji i rozstrzyganiu w oparciu o transparentne kryteria. Istotą SIWZ
jako dokumentu jest to, by sformułowane w nim wymagania znalazły urzeczywistnienie
w czynnościach zamawiającego.
KIO 2861/13
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, dokumentów złożonych na rozprawie przez odwołującego, tj. SIWZ
w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A. na drążenie przekopu
piętrowego na poziomie 830 metrów w KWS Oddział KWK „Halemba-Wirek”, umów:
Nr 151100859 (Oddział KWK „Halemba-Wirek”) i Nr 061202911 Oddział KWK „Knurów-
Szczygłowice”) zawartych przez tą Kompanię z 20.06.2011 r. i 26.09.2012 r., oświadczenia
JSW S.A. KWK „Krupiński” co do średniej ceny jednostkowej jednego metra bieżącego
wyrobiska, referencji z dnia 20 grudnia 2013 r. przesłanej do Izby przez wykonawcę
Procarbon, a także stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego. Na podstawie pkt. 9 „Zestawienie ofert” „Protokołu
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego – Druk ZP-PN” skład orzekający Izby
ustalił bowiem, iż odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ofertę z drugą w rankingu ceną (po ofercie wykonawcy Procarbon
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa), co biorąc pod uwagę fakt,że cenie zamawiający przypisał 100% znaczenie (Rozdział XVII SIWZ), a zarzuty odwołania
zmierzają do odrzucenia oferty wykonawcy Procarbon oznacza, że uwzględnienie odwołania
doprowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazania
zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, co dałoby odwołującemu
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Zarzuty: zaniechania wykluczenia wykonawcy Procarbon z postępowania pomimo
tego, iż nie spełniał warunków udziału w postępowaniu w zakresie wpisu do właściwego
rejestru (KRS) (art. 24 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp) oraz ewentualnie zaniechania wezwania
wykonawcy Procarbon do złożenia aktualnego zaświadczenia o wpisie do KRS, czym
zamawiający naruszy art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie zasługują na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2 SIWZ zamawiający zażądał od wykonawców złożenia,
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, aktualnej informacji
KIO 2861/13
z właściwego rejestru wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert, przy czym termin składania ofert upłynął w dniu 4 listopada 2013 r.
Wykonawca Procarbon do oferty załączył:
1. Informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z Rejestru przedsiębiorców, stan na
dzień 28 sierpnia 2013 r. w odniesieniu do spółki H. Pro-Carbon Spółka
komandytowa,
2. Akt notarialny (Repertorium A numer 5342/2013) z dnia 4 września 2013 r. zgodnie,
z którym posiedzenie wspólników spółki pod firmą H. Pro-Carbon Spółka
komandytowa podjęło uchwałę w sprawie wyrażenia zgody na zbycie ogółu praw
i obowiązków przez wspólnika Fryderyka H. oraz na wstąpienie nowego
komplemantaiusza spółki. Wskazano, że działając na podstawie art. 115 kodeksu
spółek handlowych oraz § 7 umowy spółki komandytowej (…) wspólnicy spółki (…)
wyrażają zgodę na zbycie ogółu praw i obowiązków przez wspólnika Fryderyka H. na
rzecz
spółki
Procarbon
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
w Zbrosławicach oraz na wstąpienie nowego komplementariusza do spółki w postaci
działającej pod firmą Procarbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Zbrosławicach wpisanej do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Gliwicach, X Wydział Gospodarczy
Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem 0000471358; w § 6 aktu notarialnego
zastępca notariusza poinformowała, że wypis protokołu należy złożyć do Krajowego
Rejestru Sądowego oraz wnieść do księgi protokołów,
3. wniosek o zmianę danych podmiotu w Rejestrze przedsiębiorców, złożony w dniu
5 września 2013 r., zgodnie z którym w odniesieniu do spółki komandytowej – numer
KRS 0000462635 wnosi się o zmianę w zakresie firmy spółki, tj. nowa nazwa:
Procarbon Spółka o ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa.
W
załącznikach
do
wniosku:
wskazano
sposób
reprezentacji
spółki,
tj. Procarbon Spółka z o.o. (numer KRS 0000471358), która jest reprezentowana
przez prezesa zarządu Fryderyka H. (KRS-WK) oraz wskazano, że wspólnik nie jest
komandytariuszem oraz nie jest osobą fizyczną (KRS-WC – załącznik odnoszący się
pospółki komandytowej),
4. wyjaśnienie z dnia 31 października 2013 r., podpisane przez Fryderyka H. , zgodnie z
którym nastąpiła zmiana nazwy oferenta, która nie wymaga wpisu do rejestru,
ponieważ zmiana nazwy spółki komandytowej następuje z chwilą zmiany umowy
spółki w formie aktu notarialnego, zawierające także oświadczenie, że sąd rejestrowy
w przeciwieństwie do GUS i US nie dokonał stosownych zmian w KRS.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
KIO 2861/13
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
jest
postępowaniem
sformalizowanym, czego przejawem jest m.in. nakaz wykazania przez wykonawców braku
podstaw do wykluczenia z postępowania, poprzez złożenie wraz z ofertą nie dowolnych,
dobranych wedle woli wykonawcy dokumentów, ale poprzez złożenie dokumentów
wskazanych w ustawie Pzp.
W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp,
a w szczególności z tego powodu, że wobec wykonawcy nie otwarto likwidacji, ani nie
ogłoszono upadłości (z wyjątkiem, gdy po ogłoszeniu upadłości wykonawca po ogłoszeniu
upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie
przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego), tj. w celu wykazania,że wobec wykonawcy nie istnieje podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp wykonawcy winni złożyć dokument w postaci aktualnego odpisu z rejestru (…),
wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, co
wynika z § 3 ust. 1 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) (wydanego na podstawie art. 25
ust. 2 ustawy Pzp) (dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”).
Wszystkie dokumenty wskazane w § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów
to dokumenty, których otrzymanie od właściwych podmiotów nie nastręcza zwykle żadnych
trudności i jedynie od staranności wykonawcy zależy ich uzyskanie w czasie pozwalającym
na skompletowanie oferty w zakresie żądanych przez zamawiającego dokumentów. Tak też
pozyskanie odpisu aktualnego z KRS wymaga jedynie złożenia wniosku na odpowiednim
formularzu (§ 10 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 27 grudnia 2011 r.
w sprawie ustroju i organizacji Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego oraz
trybu i sposobu udzielania informacji z Krajowego Rejestru Sądowego i wydawania kopii
dokumentów z katalogu, a także struktury udostępnianych informacji o podmiotach
wpisanych do Rejestru oraz cech wydruków umożliwiających ich weryfikację z danymi
w Rejestrze), a nadto jego opłacenia (art. 4 ust. 4 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r.
o Krajowym Rejestrze Sądowym (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1230) [dalej ”ustawa o KRS”].
Co więcej, na podstawie art. 4a ustawy o KRS możliwe jest obecnie samodzielne pobranie
przez wykonawcę aktualnych informacji z KRS dotyczących tego wykonawcy, które -
z art. 4aa ustawy o KRS mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez
Centralną Informację.
Podnieść należy, że u podstaw ujęcia przez prawodawcę katalogu dokumentów w § 3
ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów musiało lec założenie dostępności tych
dokumentów w szczególności dla wykonawców, których dokumenty te dotyczą. Tymczasem
KIO 2861/13
z oświadczenia Fryderyka H. wynika, że na dzień 31 października 2013 r. sąd rejestrowy nie
dokonał zmian (zgłoszonych, o czym mowa poniżej, dnia 5 września 2013 r.), zaś z
oświadczenia zamawiającego złożonego na rozprawie wynika dodatkowo, że nastąpiło to
dopiero w grudniu 2013 roku (powszechna dostępność aktualnych informacji – art. 4a ustawy
o KRS), a zatem już po upływie terminu składania ofert wyznaczonym na dzień
4 listopada 2013 r.
Z uchwały wspólników spółki Pro-Carbon Spółka komandytowa z dnia
4 września 2013 r. - ww. aktu notarialnego, złożonego wraz z ofertą przez wykonawcę
Procarbon wynika jednoznacznie, że jedyne zmiany, na które wspólnicy wyrazili zgodę to
zbycie ogółu praw i obowiązków przez wspólnika Fryderyka H. na rzecz spółki Procarbon Sp.
z o.o., a także wstąpienie tejże spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jako
komplementariusza do spółki komandytowej, zaś z załączonych do oferty dokumentów
(Formularz - Wniosek o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców - dotyczący
m.in. spółki komandytowej, wraz z załącznikami) wynika, że dnia następnego, tj. już w dniu
5 września 2013 r. Fryderyk H. wypełnił obowiązek zgłoszenia zmian danych spółki,
będących konsekwencja podjętej uchwały (art. 110 § 2 Kodeksu spółek handlowych).
Biorąc pod uwagę fakt, że wpis do KRS na podstawie zgłoszenia ww. zmian ma
jedynie deklaratoryjny charakter (odwołujący nie twierdził nic innego), fakt, że odpisu KRS
ujawniającego ten wpis na dzień składania ofert wykonawca nie był w stanie, pomimo
dopełnienia w tym zakresie ciążących na nim obowiązków (zgłoszenie), pozyskać,
a nadto biorąc pod uwagę fakt, że wykonawca Procarbon załączył do oferty wystawioną nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert Informację odpowiadającą
odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców pobraną na podstawie art. 4 ust. 4aa ustawy
o KRS (stan na dzień 28 sierpnia 2013 r.) (dalej „Informacja”) oraz ww. akt notarialny, skład
orzekający stanął na stanowisku, że złożone dokumenty, tj. ww. Informacja wraz z uchwałą
wspólników dawała zamawiającemu wiedzę umożliwiającą ustalenie, czy wykonawca
Procarbon podlega wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt ustawy Pzp.
Odmienne stanowisko uniemożliwiałoby wykonawcy Procarbon (i każdemu innemu
znajdującego się w jego sytuacji), pomimo, że złożył dokumenty pozwalające
zamawiającemu na ustalenie, czy podlega wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
ustawy Pzp w sytuacji, gdy z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy nie mógł on
przedstawić odpisu KRS uwzględniającego zmiany wynikające z uchwały wspólników,
realizację celu polegającego na uzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela podgląd wyrażony przez Sąd Okręgowy
w Nowym Sączu w wyroku z dnia 30 września 2008 r. sygn. III Ca 455/08, zgodnie z którym:
„Z uwagi na względy pragmatyczne nie ma natomiast przeszkód, aby w wypadku zaistnienia
pewnych zmian w informacjach, zawartych w odpisie wystawionym w terminie 6 miesięcy
KIO 2861/13
przed dniem składania ofert dołączyć do tego odpisu dokumenty zmiany te stwierdzające
(por. analogiczne rozważania w uchwale SN z dnia 8 listopada 2007 r., III CZP 92/07)”.
Złożone przez wykonawcę Procarbon dokumenty były wystarczające i wzywanie go
do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było zbędne.
Z tego względu skład orzekający Izby uznał, że zarzuty nie zasługują na
uwzględnienie.
Zarzuty: zaniechania wykluczenia wykonawcy Procarbon z postępowania pomimo
tego, iż nie spełniał warunków udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności podmiotu
zbiorowego (art. 24 ust. 1 pkt 9)) oraz ewentualnie zaniechania wezwania wykonawcy
Procarbon do złożenia aktualnego zaświadczenia o niekaralności podmiotu zbiorowego,
a także zaniechania wezwania komplementariusza wykonawcy Procarbon Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością do złożenia zaświadczenia o niekaralności (art. 24 ust. 1
pkt. 7)), czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp częściowo
zasługują na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 5 i 6 SIWZ zamawiający zażądał od wykonawców
złożenia, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp,
aktualnej
informacji
z
Krajowego
Rejestru
Karnego
w
zakresie
określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert oraz aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Wykonawca Procarbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa złożył na potwierdzenie powyższego:
1. Zapytanie o udzielenie informacji o osobie z dnia 14 czerwca 2013 r. dotyczące
Fryderyka H. oraz Zapytanie o udzielenie informacji o osobie z dnia
14 czerwca 2013 r. dotyczące Agnieszki H. – oba opatrzone adnotacją Punktu
Informacyjnego KRK w Gliwicach przy Sądzie Okręgowym: „Nie figuruje w Kartotece
Karnej Krajowego Rejestru Karnego” (str. 98 i 99 oferty),
2. Zapytanie o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym z dnia 14 czerwca 2013 r.
dotyczące H. Pro-Carbon Spółka Komandytowa opatrzone adnotacją Punktu
Informacyjnego KRK w Gliwicach przy Sądzie Okręgowym: „Nie figuruje w Kartotece
Podmiotów Zbiorowych Krajowego Rejestru Karnego” (str. 100 oferty).
KIO 2861/13
W toku prowadzonego postępowania zamawiający nie wzywał wykonawcy Procarbon
Spółka o ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa do uzupełnienia
dokumentów wskazanych w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 5 i 6 SIWZ na potwierdzenie warunku
określonego w Rozdziale VIII pkt 1 SIWZ.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Bezspornym jest fakt, że podmiotem, który złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest firma Procarbon Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej nadal „wykonawca
Procarbon”), zaś podmiotem zbiorowym wskazanym w złożonym na str. 100 oferty tego
wykonawcy zapytaniu jest H. Pro-Carbon Spółka komandytowa, tj. firma , której nazwa
niesie ze sobą informację, że jej komplementariuszem jest osoba prawna – Procarbon
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 104 § 3 Kodeksu spółek handlowych).
Powyższe prowadzi do wniosku, że wbrew żądaniu zamawiającego wskazanym
w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 6 SIWZ wykonawca Procarbon Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa nie wykazał braku podstaw do wykluczenia go
z udziału w przedmiotowym postępowaniu (Rozdział VIII pkt 1 SIWZ).
W ocenie składu orzekającego Izby nie istniały przeszkody, które uniemożliwiały
wykonawcy Procarbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa jako
podmiotowi zbiorowemu w rozumieniu przepisów o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zagrożone pod groźbą kary (ustawa z dnia 28 października 2002 r.,
t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 768 z późn. zm.) uzyskanie, zgodnie z przysługującym mu prawem
– art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (t.j. Dz. U.
z 2012 r. poz. 654 z późn. zm) [dalej „ustawa KRK”] – informacji, czy jego dane są
zgromadzone w Krajowym Rejestrze Karnym, a jeśli tak, to uzyskanie dostępu do informacji
o treści wszystkich zapisów jego dotyczących na podstawie zapytania (art. 19 ust. 1a ustawy
o KRK). Wszystkie wymagane dane odnoszące się do wykonawcy jako podmiotu
zbiorowego (art. 19 ust. 2a pkt 1-6 ustawy KRK), tj.:
1) oznaczenie podmiotu zbiorowego oraz jego siedziby,
2) określenie rodzaju i zakresu danych o podmiocie zbiorowym, które mają być przedmiotem
informacji,
3) wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania danych
o podmiocie zbiorowym,
4) nazwę podmiotu kierującego zapytanie,
5) datę wystawienia,
6) podpis uprawnionej osoby,
KIO 2861/13
były przecież wykonawcy Procarbon znane. Wykonawca Procarbon dysponował także
dokumentami dodatkowymi – uchwałą wspólników (akt notarialny), które mógł do zapytania
załączyć.
Wobec powyższego uznać należy, że wykonawca Procarbon nie wykazał, że wobec
niego nie istnieją podstawy do wykluczenia (w związku z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp).
Jednocześnie jednak skład orzekający Izby uznał, ponieważ zamawiający nie
kierował do wykonawcy Procarbon w toku prowadzonego postępowania wezwania do
uzupełnienia aktualnej informacji z KRK, a obowiązek taki nakłada na zamawiającego
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, że zamawiający winien to uczynić. Dlatego też skład
orzekający Izby nakazał zamawiającemu w ramach powtórzenia czynności badania i oceny
ofert wezwanie wykonawcy Procarbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa do złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa
w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 6) SIWZ odnoszącej się do tego wykonawcy.
Tym samym skład orzekający Izby uznał zarzut zaniechania przez zamawiającego
wezwania wykonawcy Procarbon do uzupełnienia ww. dokumentu za zasadny, uznając przy
tym, że zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania komplementariusza wykonawcy
Procarbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do złożenia zaświadczenia
o niekaralności (art. 24 ust. 1 pkt. 7)) skład orzekający Izby wskazuje, że zgodnie
z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza
się
spółki
komandytowe
oraz
spółki
komandytowo-akcyjne,
których
komplementariusza prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
W niniejszej sprawie, co jest bezsporne, komplementariuszem w spółce
komandytowej jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółka ta – jako osoba prawna
– nie może być prawomocnie skazana za wymienione przestępstwa, które mogą być
popełnione wyłącznie przez osoby fizyczne. Uznać zatem należy, ze przepis art. 24 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp nie znajduje w takim przypadku zastosowania.
Z tego względu skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
KIO 2861/13
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Procarbon z udziału w postępowaniu
pomimo tego, iż nie wykazał spełnienia wymagań zamawiającego w zakresie dysponowania
niezbędną wiedzą i doświadczeniem oraz zarzut pominięcia okoliczności, iż zwycięski
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
przedłożył dokumenty (wykaz, referencje), które nie potwierdzały spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, czym zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24
ust. 2 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie zasługują na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił:
W Rozdziale IX lit. B 1) SIWZ zamawiający ustalił szczegółowy warunek
co do niezbędnej wiedzy i doświadczenia polegający, w zakresie zakwestionowanym przez
odwołującego, na wydrążeniu jednego wyrobiska górniczego o długości nie mniejszej niż
50 m przy pomocy materiałów wybuchowych w zakładzie górniczym Jastrzębskiej Spółki
Węglowej, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert; w przypadku braku
robót w wymaganym zakresie w zakładach górniczych JSW S.A. zamawiający dopuścił
wykazanie wiedzy i doświadczenie uzyskanych w innych kopalniach węgla kamiennego.
Zgodnie z Rozdziałem X pkt 2 SIWZ w celu potwierdzenie spełniania wskazanego
warunku szczegółowego wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia Wykazu wg wzoru
stanowiącego Załącznik nr 7 do SIWZ wraz z poświadczeniami, że zamówienie zostało
wykonane należycie, przy czym zamawiający zaznaczył, że poświadczenia muszą być
wystawione przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego.
Wykonawca Procarbon wraz z ofertą złożył Wykaz sporządzony zgodnie
z wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 do SIWZ (str.15 – 16 oferty) , w którym odnośnie do
ww. warunku szczegółowego wskazał dwie pozycje, które swoim zakresem obejmowały
drążenie za pomocą materiałów wybuchowych o wymaganej długości, tj.:
1. 50 mb – Oddział KWK „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów w okresie
05.10.2012 r. – 16.10.2013 r.; obok drążenia za pomocą materiałów
wybuchowych w tej pozycji wykonawca wskazał wykonanie drążenia za
pomocą kombajnu chodnikowego o długości 951,5 mb;
2. 60 mb – Oddział KWK „Halemba-Wirek” w okresie 11.08.2011 r. –
10.05.2012 r.; obok drążenia za pomocą materiałów wybuchowych
w tej pozycji wykonawca wskazał wykonanie drążenia za pomocą kombajnu
chodnikowego o długości 746 mb.
Na potwierdzenie należytego wykonania pierwszego z ww. drążeń wykonawca
załączył do oferty (str. 19) poświadczenie, zgodnie z którym w ramach realizacji umowy
nr 061202911 na „Wykonanie chodnika 15a i rozcinaki ścianowej w pokładzie 361 z G6E
KIO 2861/13
w KW S.A. Oddział KWK „Knurów-Szczygłowice” do końca września 2013 r. wykonano
drążenie przy pomocy kombajnu chodnikowego 931,5 m w obudowie ŁP10-V32/4A
w rozstawie co 0,75 m (wyrobisko kamienne i węglowo-kamienne). Wystawca oświadczył, że
„prowadzone roboty odbywają się zgodnie z harmonogramem a kopalnia w trakcie ich
realizacji nie wnosi zastrzeżeń”.
Na potwierdzenie należytego wykonania drugiego z ww. drążeń wykonawca załączył
do oferty (str. 20) poświadczenie, zgodnie z którym w ramach realizacji umowy
nr 151100859 na „Drążenie przekopu piętrowego na poz. 830 m KW S.A. Oddział KWK
„Halemba-Wirek” wykonano drążenie kombajnem chodnikowym oraz przy użyciu materiałów
wybuchowych”; podano, że w okresie od 11.08.2011 r. do 10.05.2012 r. wydrążono 746 m
przekopu piętrowego na poz. 830 m. Wystawca oświadczył, że „roboty zostały wykonane
prawidłowo pod względem technicznym. Wykonawca zagwarantował wymaganą jakość
wykonania oraz terminowość wykonania usługi”.
Pismem z dnia 14 listopada 2013 r. zamawiający wezwał wykonawcę Procarbon, na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia wykazu potwierdzającego spełnianie
warunku, o którym mowa w Rozdziale IX.B.1) SIWZ wraz z dokumentami, że zamówienia
zostały wykonane należycie, przy czym:
•
odnośnie do poz. 3 Wykazu zamawiający wskazał, że w Wykazie wykonawca
Procarbon podał zarówno liczbę metrów drążenia, tj. przy użyciu materiałów
wybuchowych (50 m) i kombajnem chodnikowym (951,5 m) – łącznie
1001,5 m, zaś wystawca referencji wskazał 951,5 m wydrążonych kombajnem
chodnikowym,
•
odnośnie do poz. 4 Wykazu zamawiający wskazał, że w Wykazie wykonawca
Procarbon podał liczbę metrów drążenia, tj. przy użyciu materiałów wybuchowych
(60 m) i kombajnem chodnikowym (746 m) – łącznie 806 m, zaś wystawca referencji
wskazał 746 m wydrążonych kombajnem chodnikowym.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca Procarbon, do pisma
z dnia 20 listopada 2013 r., dołączył nowy Wykaz, w którym w poz. 3 zamiast
951,5 m wydrążonych za pomocą kombajnu chodnikowego podał 901,5 m, zaś
w poz. 4 zamiast 746 m wydrążonych za pomocą kombajnu chodnikowego podał
686 m. Jednocześnie dołączył te same referencje, które pierwotnie załączył do oferty.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Po pierwsze wskazać należy, że zgodnie z żądaniem zamawiającego określonym
w Rozdziale IX lit. B 1) SIWZ w zakresie warunku szczegółowego co do wiedzy
i doświadczenia, tj. wydrążenia wyrobiska górniczego o długości nie mniejszej niż 50 m przy
pomocy materiałów wybuchowych wystarczającym było wykazanie jednego takiego
KIO 2861/13
drążenia.
Po drugie wskazać należy, że wskazanie i krótki opis przedmiotu zamówienia
wcześniej przez wykonawcę zrealizowanego następuje w Wykazie sporządzanym przez
wykonawcę, natomiast „jedynie” potwierdzenie należytego wykonania wskazanego
w Wykazie zamówienia następuje dokumentem, wystawionym przez odbiorcę zamówienia.
Uwzględniając powyższe uznać należy, że wykonawca Procarbon, poprzez
wskazanie w poz. 4 sporządzonego przez siebie Wykazu zamówienia wykonanego na rzecz
KW S.A. Oddział KWK „Halemba-Wirek” w tym 60 mb drążenia za pomocą materiałów
wybuchowych oraz poprzez załączenie dokumentu pochodzącego od KW S.A. Oddział KWK
„Helemba-Wirek” potwierdzającego prawidłowe wykonanie drążenia zarówno kombajnem
chodnikowym, jak i przy użyciu materiałów wybuchowych, wykazał spełnianie warunku
szczegółowego - wydrążenia wyrobiska górniczego o długości nie mniejszej niż 50 m przy
pomocy materiałów wybuchowych.
Podkreślenia wymaga, że w dokumencie potwierdzającym należyte wykonanie
zamówienia wystawca potwierdził wykonanie drążenia zarówno metodą przy użyciu
materiałów wybuchowych jak i kombajnu chodnikowego, wskazując łączną liczbę metrów
wynoszącą
746.
Wykaz
złożony
na
wezwanie
zamawiającego,
w
którym
w poz. 4 wykonawca Procarbon podał łączny metraż drążenia przy użyciu obu metod
wynoszący 746 m (686 + 60) był zatem spójny z łącznym metrażem wskazanym
w dokumencie referencyjnym (również 746 m).
Wykazanie drugiego i kolejnych drążeń przy użyciu materiałów wybuchowych było,
z punktu widzenia postawionego przez zamawiającego warunku szczegółowego (wydrążenie
jednego wyrobiska), zbędne.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby, na podstawie dokumentów
złożonych przez wykonawcę Procarbon wraz z ofertą oraz w wyniku wezwania
zamawiającego – na podstawie informacji tam zawartych odnoszących się do poz.4, uznał,że wykonawca ten wykazał postawiony warunek szczegółowy, tj. wydrążenia wyrobiska
górniczego o długości nie mniejszej niż 50 m przy pomocy materiałów wybuchowych
– z dokumentów wynika wydrążenie 60 m w KW S.A. Oddział KWK „Halemba-Wirek”.
Kwestią odrębną jest, czy informacje zawarte w złożonych przez wykonawcę
Procarbon są prawdziwe, o czym mowa w dalszej kolejności.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Procarbon z postępowania pomimo
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania
w zakresie poz. 3 załącznika nr 7 do oferty (Wykaz potwierdzający spełnienie warunku
opisanego w pkt. IX.B.1 SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia), czym zamawiający
naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO 2861/13
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności wskazuje, że odwołaniem objęto jedynie
zarzut złożenia przez wykonawcę Procarbon nieprawdziwych informacji odnoszących się do
poz. 3, stąd biorąc pod uwagę przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, niedopuszczalnym jest
rozpoznanie przez skład orzekający Izby zarzutu złożenia przez wykonawcę Procarbon
nieprawdziwych informacji odnoszących się do poz. 4, do czego zmierzały wywody
odwołującego i dokumenty złożone na rozprawie (umowa z dnia 20 czerwca 2011 r.
dotycząca drążenia przekopu piętrowego na poziomie 830 m w KW S.A. Oddział Halemba-
Wirek oraz SIWZ dotycząca postępowania, w wyniku którego umowa ta została zawarta).
Odnosząc się do postanowień umowy z dnia 26 września 2012 r. na wykonanie
chodnika 15a i rozcinki ścianowej 15 w pokładzie 361 z G6E w KW S.A. Oddział KWK
„Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów (zamówienie wskazane w poz. 3 Wykazu wykonawcy
Procarbon), na podstawie których odwołujący twierdził, że w ramach tej umowy w ogóle nie
przewidziano drążenia przy użyciu materiałów wybuchowych (zgodnie z Załącznikiem nr 3
do umowy – I.2.3. przewidziano jedynie drążenie przy pomocy jednej metody, tj. przy
pomocy kombajnu chodnikowego) oraz odnosząc się do oświadczenia odwołującego
złożonego na rozprawie, że wykonanie drążenia przy użyciu tej metody nie nastąpiło także
w wyniku zmiany tej umowy, ponieważ nie zawarto żadnego aneksu (zmiany tej umowy dla
swej ważności wymagały zgodnie z § 18 ust. 4 formy pisemnej w postaci aneksu
- z nielicznymi wyjątkami, pozostającymi bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu) skład
orzekający Izby stanął na stanowisku, że poprzez złożone dokumenty odwołujący nie
wykazał, że aneksowanie ww. umowy nie nastąpiło (nie przedstawił np. oświadczenia strony
umowy, tj. Kompani Węglowej S.A. Oddział KWK „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów”),
a nadto, że pomimo braku takiego aneksu nie doszło do zmiany metody drążenia. Skład
orzekający Izby wskazuje, że nawet brak aneksu w związku z „przejściem z drążenia
kombajnem chodnikowym na drążenie za pomocą materiałów wybuchowych (§ 18 ust. 4.2.
ww. umowy) nie oznacza, że wykonawca wykonując zmienione, w sposób niezgodny
z umową, zamówienie (wykonując drążenie przy pomocy materiałów wybuchowych) nie
uzyskał doświadczenia.
Sankcja wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w szczególności
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania, przekreślająca możliwość pozyskania zamówienia przez wykluczanego
wykonawcę, może nastąpić wyłącznie w sytuacji braku jakichkolwiek wątpliwości co do
nieprawdziwości informacji, co w ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie
nie zostało przez odwołującego wykazane.
KIO 2861/13
Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby wskazuje, że wobec uznania przez
skład orzekający Izby, iż wykonawca Procarbon na podstawie dokumentów złożonych wraz
z ofertą oraz w wyniku wezwania zamawiającego – na podstawie informacji tam zawartych
odnoszących się do poz.4, wykazał spełnianie postawionego warunku szczegółowego,
tj. wydrążenia wyrobiska górniczego o długości nie mniejszej niż 50 m przy pomocy
materiałów wybuchowych, nawet potwierdzenie się zarzutu, że wykonawca Procarbon złożył
nieprawdziwe informacje co do poz. 3 Wykazu (Załącznik nr 7) nie mogłoby prowadzić do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ informacje
nieprawdziwe odnoszące się do poz. 3 w tej sytuacji nie miałaby wpływu na wynik
postępowania (wykonawca Procarbon wykazał spełnienia warunku – poz. 4 Wykazu).
Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Procarbon do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, mimo że oferta tego
wykonawcy zawiera nierealną rynkowo cenę realizacji zadania, czym zamawiający naruszył
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
We wniosku Kierownika Zamówień Publicznych Jastrzębskiej Spółki Węglowej SA
z dnia 20 sierpnia 2013 r. w szczególności w sprawie wyrażenia zgody na wszczęcie
postępowania oraz zatwierdzenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia zawarto informację, iż kopalnia „Krupiński”, w której będące
przedmiotem zamówienia roboty górnicze mają być wykonane nie posiada aktualnie
pracowników mogących wykonać to zadanie oraz, że pracownik tej kopalni w dniu
7 sierpnia 2013 r. określił całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy w wysokości
8 429 421,11 zł bez podatku VAT w oparciu o „kalkulacyjne wartości roboczodniówek
obowiązujące w KWK „Krupiński” skorygowanych o wskaźnik 0,8”. We wniosku wskazano
także wartość zamówienia uwzględniającą 23% stawkę podatku VAT, tj. 10 368 187,96 zł
jako kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Wskazano nadto koszt drążenia 959 mb chodnika wentylacyjnego B-15 w pokł. 348
w obudowie ŁP10/V32 przy użyciu kombajnu w wysokości 4 267 377,38 zł, co
w przeliczeniu na 1 mb daje 4 449,82 zł.
W pkt. 2 Protokołu zamawiający podał, że wartość zamówienia została ustalona na
kwotę 8 429 421,11 zł w dniu 7 sierpnia 2013 r. na podstawie oszacowania KWK „Krupiński”,
zaś w pkt. 8 Protokołu podał, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego
zamówienia wynosi 10 368 187,96 zł brutto.
W pkt. 9 Protokołu – Zestawienie oferty, zamawiający wskazał, że do upływu terminu
składania ofert złożonych zostało 5 ofert z cenami:
KIO 2861/13
1. 10 204 658,10 zł,
2. 10 823 880,69 zł (wartość po poprawieniu omyłki),
3. 7 380 492,00 zł (cena zawarta w ofercie Procarbon),
4. 8 521 870,50 zł (cena zawarta w ofercie odwołującego),
5. 8 851 768,80 zł.
Na podstawie oferty wykonawcy Procarbon ustalono, że cena 1 mb drążenia
chodnika wentylacyjnego B-15 w pokł. 348 – w obudowie ŁP 10/V32 przy pomocy kombajnu
wynosi 2 600,00 zł (2 493 400,00 zł dla 959 mb).
W piśmie z dnia 20 grudnia 2013 r. skierowanym do EKO-BUD Sp. z o.o. (lider
odwołującego się konsorcjum) w odpowiedzi na zapytanie tej spółki Jastrzębska Spółka
Węglowa S.A. (zamawiający) podała, że „w latach 2011-2013 JSW KWK „Krupiński”
wydrążyła sześć wyrobisk za pomocą kombajnu chodnikowego w obudowie ŁP-10, na
podstawie umów zawartych w ramach Ustawy „Prawo zamówień Publicznych”” i „Średnia
cena jednostkowa za 1 mb drążenia wyrobiska wynosiła 3 877,50 zł.
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że „szacując wartość zamówienia oparł się na
kalkulacji, która zakłada, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez własne brygady
kopalniane, a wedle wiedzy Zamawiającego oznacza to, że wartość ta jest wyższa od cen
rynkowych”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Z treści odwołania z jednej strony wynika (zdanie pierwsze, ad. e), str. 11), że
obowiązkiem
zamawiającego
było
zwrócenie
się
do
wykonawcy
Procarbon
o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ „zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę nierealną rynkowo, zwłaszcza w zakresie ceny za
wykonanie 1 mb chodnika wentylacyjnego B-15 w pokładzie 348 w obudowie ŁP-10/V32 przy
pomocy kombajnu”, czyli - innymi słowy - odwołujący uznał, że zaoferowana przez
wykonawcę Procarbon cena jest rażąco niska. Z drugiej strony odwołujący stwierdził, że
„podana w ofercie Procarbon (…) cena rodzi podejrzenie, że zawiera rażąco niską cenę
(trzeci akapit, ad. e), str. 11). Trafnie zatem zamawiający na rozprawie zwrócił uwagę na
sprzeczność w stanowisku odwołującego.
Odwołujący uznał także, że w przedmiotowym zamówieniu o cenie oferty decyduje
cena za 1 mb chodnika wentylacyjnego B-15 w pokładzie 348 w obudowie ŁP-10/V32, zaś
różnica pomiędzy ceną wykonawcy Procarbon a wartością szacunkową zamówienia brutto
wynosząca 29% oraz dodatkowo fakt, że cena ta odbiega od cen podanych w innych
ofertach oznacza, że jest to cena nierealna (zdanie ostatnie, str. 11). Odwołujący stwierdził
także: „W niniejszej sprawie pomimo wskazania przez Procarbon (…) ceny, która może
stanowić rażąco niską – ceny skalkulowanej w oparciu o nierynkowe wskaźniki Zamawiający,
KIO 2861/13
nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień”.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia powiększona o wartość podatku
VAT (stawka 23%) wynosi 10 368 187,96 zł (dalej „wartość szacunkowa brutto”). Jak
wskazał na rozprawie zamawiający (i co wynika z wniosku o wyrażenie zgody na wszczęcie
przedmiotowego postępowania), szacując wartość zamówienia oparł się na kalkulacji, która
zakłada, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez własne brygady kopalniane
(wartości roboczodniówek obowiązujące w KWK „Krupiński” skorygowanych o wskaźnik 0,8),
co oznacza, że wartość ta jest wyższa od cen rynkowych. Odwołujący faktu tego nie
kwestionował.
Wskazany sposób ustalenia wartości szacunkowej zamówienia i nie kwestionowany
przez odwołującego fakt, że wartości przyjęte przez zamawiającego są wyższe od cen
rynkowych powoduje, że odwoływanie się przy porównywanie cen ofertowych (w tym ceny
ofertowej wykonawcy Procarbon) do wartości szacunkowej brutto jest, jeśli w ogóle
niemiarodajne, to co najmniej wątpliwe. Nie jest bowiem wiadomym, o ile wskazana wartość
procentowa winna zostać skorygowana (zmniejszona) z uwagi na przyjęcie przez
zamawiającego szacunku w oparciu o ceny wyższe niż rynkowe, a przypomnienia wymaga,że podnoszona przez odwołującego różnica pomiędzy ceną ofertową Procarbon a wartością
szacunkową brutto wynosząca 29% stanowiła główny argument, przemawiający za
obowiązkiem zamawiającego wezwania wykonawcy Procarbon do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby także porównanie ceny ofertowej wykonawcy
Procarbon do pozostałych czterech cen ofertowych samo w sobie nie uzasadnia
zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ poziom tych cen jest
zróżnicowany (od prawie 11 do prawie 7,4 mln zł), co świadczy raczej o znacznych różnicach
w podejściu poszczególnych wykonawców do kalkulacji cen w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia.
Wskazać także należy, że odwołujący gołosłownym pozostawił swoje twierdzenie, iż
cena wykonawcy Procarbon została skalkulowana w oparciu o nierynkowe wskaźniki.
Odwołujący twierdził także, że w przedmiotowym zamówieniu o cenie oferty decyduje
cena za 1 mb chodnika wentylacyjnego B-15 w pokładzie 348 w obudowie ŁP-10/V32, co –
jak się wydaje – odwołujący wiąże z faktem, że cena odnosząca się do tej pozycji (etap III
poz. 3 kosztorysu wykonania zamówienia) przewiduje największą liczbę metrów, tj. 959.
Jednak w ocenie składu orzekającego Izby sam fakt, że cena 2 600,00 zł zaoferowana w tej
pozycji przez wykonawcę Procarbon (abstrahując od faktu, że jest to jedynie jedna z wielu
pozycji kosztorysu) różni się od średniej ceny jednostkowej za 1 mb drążenia wyrobiska
w latach 2011-2013 wynoszącej 3 877,50 zł również sama w sobie nie uzasadnia wdrożenie
KIO 2861/13
procedury wyjaśnień na okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej. Odwołujący nie
odniósł się w żaden sposób do podnoszonych przez zamawiającego na rozprawie
zmieniających się realiów w branży, której postępowanie dotyczy, co uznać należy za
konieczne w sytuacji, gdy ww. średnia cena dotyczy okresu ostatnich 3 lat
(2011-2013).
Zaakcentowania wymaga ponadto fakt, że cena odwołującego odbiegająca zarówno
od wartości szacunkowej brutto o ponad 1,8 mln oraz cen ofertowych dwóch innych
wykonawców o ponad 1,6 mln zł i 2,3 mln zł została uznana przez odwołującego za cenę,
która nie wymaga wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę wskazane powyżej okoliczności szacowania wartości
przedmiotowego zamówienia przez zamawiającego, zróżnicowanie cen zaoferowanych
przez poszczególnych wykonawców oraz konieczność uwzględniania zmieniających się
w danej branży realiów i tendencji rynkowych na przestrzeni kilku lat skład orzekający Izby
stanął na stanowisku, że odwołujący nie wykazał istnienia podstaw do wszczęcia procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wobec wykonawcy Procarbon. Nie
można przyjąć, że zaoferowana przez tego wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu
cena nie jest wynikiem dozwolonej i oczekiwanej przez zamawiającego konkurencji cenowej.
W związku z naruszeniem wyżej wskazanych przepisów ustawy zarzut zaniechania
dokonania rzetelnej oceny ofert i w wyniku tego wyboru oferty nie będącej ofertą
najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu oraz zarzut naruszenia w toku postępowania
zasad uczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 i art. 7 ustawy Pzp
częściowo zasługuje na uwzględnienie.
W konsekwencji uwzględnienia zarzutu zaniechania przez zamawiającego wezwania
wykonawcy Procarbon do uzupełnienia aktualnej informacji z KRK odnośnie do podmiotu
zbiorwego – wykonawcy Procarbon skład orzekający Izby uznał także zarzut zaniechania
dokonania przez zamawiającego rzetelnej oceny ofert.
Jednocześnie skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie naruszył wskazanego
przez odwołującego w odniesieniu do tego zarzutu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ
zamawiający, oceniając ofertę wykonawcy Procarbon nie zastosował innego niż wskazane
w Rozdziale XVII SIWZ kryterium oceny ofert, tj. kryterium ceny. Innymi słowy, to nie fakt
zastosowania innego niż cena kryterium doprowadził do wyboru oferty wykonawcy
Procarbon, ale dopuszczenie do oceny oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy w złożonej
ofercie wykonawca ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z udziału
w postępowaniu.
KIO 2861/13
Zarzut nienależytego przeprowadzania oceny złożonych ofert, a to bez żądania od
wykonawców dokumentów wymaganych przez ustawę Prawo zamówień publicznych skład
orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania wobec złożenia przez odwołującego na
rozprawie oświadczenia o wycofaniu tego zarzutu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a i § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
wezwanie wykonawcy Procarbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa do złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
o której mowa w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 6) Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia odnoszącej się do wykonawcy Procarbon Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Jastrzębską
Spółkę
Węglową
S.A.
w Jastrzębiu Zdroju, Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie Zdrój i:
KIO 2861/13
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum
w składzie: Przedsiębiorstwo EKO-BUD Sp. z o.o. w Żorach (lider konsorcjum)
oraz Przedsiębiorstwo EKO-BUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą dla lidera:
ul. Węglowa 5, 44-245 Żory tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Al. Jana
Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie Zdrój na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum
w składzie: Przedsiębiorstwo EKO-BUD Sp. z o.o. w Żorach (lider konsorcjum)
oraz Przedsiębiorstwo EKO-BUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą dla lidera:
ul. Węglowa 5, 44-245 Żory kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………………
KIO 2861/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju
(dalej „zamawiający”) pn. „Roboty górnicze w zakresie: regeneracji 570mb chodnika B-13
w pokł. 348, drążenia 65 mb chodnika drenażowego B-15 (przekopowo) z pokł. 348 do
pokł. 347/1, drążenia 1170 mb chodnika wentylacyjnego B-15 w pokł. 348 w JSW S.A.
KWK Krupiński” wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Przedsiębiorstwo
EKO-BUD Sp. z o.o. w Żorach (lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo EKO-BUD Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec:
1. czynności bezpodstawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
PROCARBON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Zbrosławicach (dalej także „Procarbon”),
2. zaniechania wykluczenia Procarbon z udziału w postępowaniu, pomimo nie
spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
3. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Procarbon, pomimo tego, iż wykonawca
ten podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
4. zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
5. czynności nienależytego przeprowadzania oceny złożonych ofert, a to bez żądania od
wykonawców dokumentów wymaganych przez ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) [dalej
„ustawa Pzp”],
6. zaniechania wezwania Procarbon do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 24 ust. 2 pkt. 4, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Procarbon
z postępowania pomimo tego, iż nie spełniał warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wpisu do właściwego rejestru (KRS) (art. 24 ust. 1 pkt. 2)), ew. art. 26
ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Procarbon do złożenia aktualnego
zaświadczenia o wpisie do KRS,
2. art. 24 ust. 2 pkt. 4, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Procarbon
z postępowania pomimo tego, iż nie spełniał warunków udziału w postępowaniu
w zakresie niekaralności podmiotu zbiorowego (art. 24 ust. 1 pkt. 9)), ew. art. 26
ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Procarbon do złożenia aktualnego
zaświadczenia o niekaralności podmiotu zbiorowego oraz poprzez zaniechanie
KIO 2861/13
wezwania komplementariusza wykonawcy Procarbon do złożenia zaświadczenia
o niekaralności (art. 24 ust. 1 pkt. 7)),
3. art. 22 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 2 w związku z art. 26 ust. 3,
poprzez:
• zaniechanie wykluczenia wykonawcy Procarbon z udziału w postępowaniu
pomimo tego, iż nie wykazał spełnienia wymagań zamawiającego w zakresie
dysponowania niezbędną wiedzą i doświadczeniem - wykonania co najmniej
jednego wyrobiska górniczego o długości nie mniejszej niż 50 m przy pomocy
materiałów wybuchowych,
• pominięcie okoliczności, iż zwycięski wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów przedłożył dokumenty (wykaz,
referencje),
które
nie
potwierdzały
spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu,
4. art. 24 ust. 2 pkt. 3), poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Procarbon
z postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania w zakresie poz. 3 załącznika nr 7 do oferty
(Wykaz potwierdzający spełnienie warunku opisanego w pkt. IX.B. 1. Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”)),
5. art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Procarbon do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, mimoże oferta tego wykonawcy zawiera nierealną rynkowo cenę realizacji zadania,
6. art. 91 ust. 1, poprzez zaniechanie dokonania rzetelnej oceny ofert i w wyniku tego
wyboru oferty nie będącej ofertą najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu,
7. art. 7 ust. 1, poprzez naruszenie w toku postępowania zasad uczciwej konkurencji
w związku z naruszeniem wyżej wskazanych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty Procarbon,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powtórnej oceny ofert złożonych
w niniejszym postępowaniu, a w jej wyniku wykluczenia wykonawcy Procarbon
z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty tego wykonawcy,
3. przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,
4. zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia do akt sprawy pełnej dokumentacji
przetargowej w szczególności oferty zwycięskiego wykonawcy, SIWZ, ogłoszenia
o zamówieniu oraz korespondencji między stronami prowadzonej w toku
postępowania,
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania w tym
KIO 2861/13
kosztów zastępstwa przez pełnomocnika według przedłożonego rachunku.
W uzasadnieniu odwołania odnośnie do naruszenia przez zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp odwołujący podał, że zgodnie z pkt. VIII SIWZ wykonawcy w toku
postępowania, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia zobowiązani byli do
przedłożenia m.in. aktualnego odpisu z właściwego rejestru, wystawionego nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, który upływał w dniu 4 listopada 2013 r.
(Dowód: SIWZ).
Wskazał, że wykonawca Procarbon dołączył do oferty odpis z Krajowego Rejestru
Sądowego z dnia 28 listopada 2012 r. dotyczący Procarbon Sp. z o.o. i odpis z Krajowego
Rejestru Sądowego z dnia 28 sierpnia 2013 r. dotyczący H. Pro-Carbon Sp.k., nie dołączył
natomiast odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącego wykonawcy składającego
ofertę tj. Procarbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Sp.k. Wskazał dodatkowo, że
załączone odpisy z KRS są przy tym nieaktualne, gdyż nie uwzględniają zmian stanu
faktycznego i prawnego po stronie wykonawcy.
Podniósł, iż wymóg przedłożenia odpisu z KRS dotyczy sprawdzenia podmiotowych
warunków udziału w postępowaniu, tj. chodzi między innymi o ustalenie, czy wobec danego
podmiotu nie została ogłoszona upadłość, czy też nie otwarto postępowania likwidacyjnego,
czego jednak zamawiający nie mógł ustalić na podstawie złożonych odpisów
z KRS i nie wezwał wykonawcę Procarbon do uzupełnienia dokumentów.
Podniósł także, że o aktualności odpisu świadczy to, czy odzwierciedla stan
rzeczywisty, a nadto, że wykonawcy mogą przedłożyć odpis wystawiony nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, jednakże odpis taki musi zachowywać
przymiot aktualności danych, co zdaniem odwołującego oznacza, że o ile nastąpiły istotne
zmiany w obrębie danego podmiotu, o tyle wykonawca jest zobowiązany przedłożyć odpis je
odzwierciedlający.
Wskazał, że już porównanie nazwy zwycięskiego wykonawcy - PROCARBON Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, Sp.k do odpisów z KRS przedłożonych do oferty
pokazuje, iż wykonawca nie dopełnił obowiązku przedłożenia aktualnego odpisu z rejestru,
w konsekwencji czego zamawiający nie ocenił oferty wykonawcy zgodnie ze sformułowanymi
w SIWZ wymaganiami, co świadczy o naruszeniu przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy Pzp, ewentualnie o naruszeniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnośnie do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy Pzp (niekaralność) odwołujący
podał, że wykonawca Procarbon załączył do oferty zaświadczenie o niekaralności podmiotu
zbiorowego pod firmą "H. Pro-Carbon Sp. k" z dnia 14 czerwca 2013 r., które nie dotyczy
obecnego wykonawcy, a już na pewno jest nieaktualne. Podniósł, że wobec istotnych zmian
KIO 2861/13
w strukturze kapitałowej spółki wykonawca winien załączyć do oferty aktualne zaświadczenie
z KRK. Wskazał, że zgodnie z uchwałą wspólników spółki H. Pro-Carbon spółka
komandytowa z dnia 4 września 2013 r. doszło do zmiany komplementariusza w ten sposób,
iż w miejsce dotychczasowego komplementariusza Fryderyka Hatlapy weszła osoba prawna
– Procarbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Zdaniem odwołującego wywołuje to ten skutek, iż jeśli chodzi o obowiązek
przedkładania aktualnych zaświadczeń wykonawca winien przedłożyć zaświadczenie z KRK
wystawione na rzecz spółki o aktualnej nazwie i strukturze.
Zauważył, iż zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - § 1 ust. 1 pkt 5 i 6
wskazano wpierw na obowiązek przedłożenia aktualnego zaświadczenia z Krajowego
Rejestru Karnego, a w dalszej części zaznaczono, iż zaświadczenie może być wystawione
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
W ocenie odwołującego oznacza to, iż obowiązkiem wykonawców jest dostarczenie
zamawiającemu zaświadczeń pozwalających na określenie aktualnego stanu spółki i tylko
o ile nie nastąpiły istotne zmiany w obrębie danego podmiotu (np. spółki) wykonawca może
posłużyć się zaświadczeniem, ale wystawionym nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem
składania ofert. W przypadku zaś, gdy zaistniały zmiany, zaświadczenie nie byłoby aktualne
- to znaczy nie oddawałoby rzeczywistego stanu podmiotu. Zdaniem odwołującego
wykonawca Procarbon, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą przedstawił dane
dotyczące poprzedniego komplementariusza spółki oraz zaświadczenie wydane wobec
spółki H. Pro-Carbon Sp. k., a nie obecnego komplementariusza, tj. Procarbon Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz nie wobec spółki Procarbon Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Sp.k., tj. spółki składającej ofertę o odmiennej nazwie i składzie
osobowym aniżeli podmiot, który otrzymał zaświadczenie.
Podsumował, że w tym stanie rzeczy nie sposób uznać, że dopełniono obowiązku
przedłożenia aktualnych zaświadczeń o niekaralności podmiotu zbiorowego spółki Procarbon
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k., a także komplementariusza spółki
Procarbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zatem zamawiający winien był wezwać
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku
z art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że wśród
warunków udziału w postępowaniu zamawiający określił w SIWZ wymagania
w zakresie dysponowania przez wykonawców wiedzą i doświadczeniem dotyczącym
KIO 2861/13
wykonywania wyrobisk korytarzowych i wyrobisk górniczych. Podał, że w pkt. IX. B) SIWZ
zamawiający zastrzegł, iż ustala następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu:
„Na potwierdzenie warunku wskazanego w pkt. A.2) wymagane jest posiadanie wiedzy
i doświadczenia polegających na wydrążeniu co najmniej 1000 m wyrobiska lub wyrobisk
korytarzowych z zastosowaniem kombajnu chodnikowego oraz wydrążeniu jednego
wyrobiska górniczego o długości nie mniejszej niż 50 m przy pomocy materiałów
wybuchowych w zakładzie górniczym Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie”. W przypadku braku prowadzenia robót
w wymaganym zakresie w Zakładach Górniczych JSW S.A. wymagane jest posiadanie
w/w wiedzy i doświadczenia z innych kopalń węgla kamiennego. Dowodem
poświadczającym wykonanie prac zgodnie z pkt. X.2. SIZW miały być dokumenty
(referencje) wystawiane przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego.
Odwołujący podał także, że w załączniku nr 7 do oferty w wykazie mającym
potwierdzać spełnienie cytowanego wymogu wykonawca Procarbon powołał się
w zakresie wydrążenia jednego wyrobiska górniczego o długości nie mniejszej niż 50 m przy
pomocy materiałów wybuchowych na prace wykonane dla Kompanii Węglowej S.A.
KWK „Knurów- Szczygłowice" oraz na drążenie przekopu piętrowego dla Kompanii Węglowej
S.A. KWK „Halemba - Wirek", a zamawiający, pismem z dnia 14 listopada 2013 r., wezwał
wykonawcę do uzupełnienia wykazu i referencji. Wskazał, że zwycięski wykonawca poprawił
nieznacznie dane w wykazie, natomiast dołączył do niego te same co w ofercie referencje.
Zdaniem odwołującego z treści przedłożonych przez wykonawcę Procarbon
dokumentów nie wynika spełnienie warunku wykonania wyrobiska górniczego, drążonego
przy pomocy materiałów wybuchowych o długości co najmniej 50 m - wyjaśnił, że z treści
oświadczeń Kompanii Węglowej S.A. nie sposób wywieść wykonanie przez zwycięskiego
wykonawcę wyrobiska o długości co najmniej 50 m przy pomocy materiałów wybuchowych.
Ocenił, że czynność zamawiającego opiera się na wewnętrznej sprzeczności - o ile
bowiem wpierw zamawiający dostrzegł brak spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, o tyle później, po przedłożeniu tych samych referencji nie wykluczył
wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Wskazał dodatkowo, że zwycięski wykonawca nie zaskarżył czynności wezwania go
do uzupełnienia dokumentów, potwierdzając tym samym słuszność dokonania tej czynności
przez Zamawiającego (Dowód: oferta Procarbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Sp.k, pismo zamawiającego z dnia 14 listopada 2013 r., pismo wykonawcy z dnia
20 listopada 2013 r.).
Dodatkowo wskazał, że zamawiający nie może wzywać wykonawcy Procarbon po raz
drugi do uzupełnienia ww. kategorii dokumentów – wykonawca ten miał szansę na
KIO 2861/13
uzupełnienie wadliwej oferty w terminie do tego przeznaczonym.
Odnośnie do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podniósł, że w zakresie,
w którym zwycięski wykonawca powoływał się w wykazie w poz. 3 na wykonanie 50 m
wyrobiska górniczego przy pomocy materiałów wybuchowych, oświadczenie wykonawcy
Procarbon było nieprawdziwe. Przypominając, że w poz. 3 wykazu załącznika nr 7 do oferty
zwycięski wykonawca powoływał się na roboty zrealizowane dla Kompanii Węglowej
Oddziału KWK „Knurów-Szczygłowice" wskazał, że z dokumentacji przetargowej dla
wykonania chodnika 15a i rozcinki ścianowej 15 m w pokładzie G6E dla Kompanii Węglowej
Oddziału KWK „Knurów-Szczygłowice" wynika, iż zadanie to w ogóle nie obejmowało prac
dotyczących wykonywania wyrobisk górniczych o długości co najmniej 50 m przy pomocy
materiałów wybuchowych (Dowód: SIWZ dla zadania „Wykonanie chodnika 15a
i rozcinki ścianowej 15 w pokładzie 361 z G6E w KW S.A. Oddział KWK „Knurów-
Szczygłowice" Ruch Knurów”).
Podniósł, że zwycięski wykonawca musiał wiedzieć, jaki jest zakres świadczonych dla
Kompanii Węglowej S.A. robót, tym samym składając oświadczenie w wykazie w poz. 3
w sposób świadomy i dalej zawiniony wskazał na informacje niezgodne ze stanem
faktycznym, zmierzające do wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący przypomniał,że zgodnie z tym artykułem w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający obowiązany jest zwrócić się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Zdaniem odwołującego w przedmiotowym postępowaniu było to konieczne, albowiem
wykonawca Procarbon zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę nierealną
rynkowo, zwłaszcza w zakresie ceny za wykonanie 1 mb chodnika wentylacyjnego B-15
w pokładzie 348 w obudowie LP-10/V32 przy pomocy kombajnu.
Podniósł, że o uznaniu oferty za zawierającą rażąco niską cenę decyduje nie tylko
cena oferty jako całość, każde zamówienie należy bowiem rozpatrywać indywidualnie
i czasami - jak w przypadku tego zamówienia - o cenie oferty decyduje cena za wykonanie
1 mb chodnika wentylacyjnego B-15 w pokładzie 348 w obudowie LP-10/V32 przy pomocy
kombajnu. Wskazał, że możliwość analizy i oceny ceny oferty w odniesieniu do jednego z jej
elementów akceptuje orzecznictwo sądowe i KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie
sygn. akt VGa 106/12, wyrok KIO sygn. akt KIO 1734/12).
Zdaniem odwołującego podana w ofercie Procarbon cena rodzi podejrzenie, że oferta
zawiera rażąco niską cenę. Za opinią UZP uznał, że za ofertę z rażąco niską ceną można
KIO 2861/13
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, co oznacza cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej, przy czym punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej
jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia, tj. wartość przedmiotu
zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona o podatek VAT, która stanowi
podstawę do uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90 ustawy Pzp.
Ocenił, że podanie przez Procarbon nierealnej ceny jednostkowej w zakresie
wykonania 1 mb doprowadziło do skalkulowania ceny łącznie na poziomie 7 380 492 zł
brutto, gdy wartość przedmiotu zamówienia określona przez zamawiającego wynosiła
8 429 421,11 zł netto (co brutto daje 10 368 187, 96 zł).
Podał, że oznacza to, że cena podana przez Procarbon była o 29 % niższa od
wartości zamówienia, tym samym jest to cena nierealna, odstająca nie tylko od wartości
przedmiotu zamówienia ustalonej przez zamawiającego, ale także od cen podanych
w ofertach innych wykonawców.
Podsumowując stwierdził, że w niniejszej sprawie z uwagi na nierealną kalkulację
przedstawioną przez Procarnon zachodziło znaczne ryzyko przypadku podania rażąco
niskiej ceny, jednak zamawiający zaniechał wezwania ww. wykonawcy do złożenia
wyjaśnień i ocenił jego ofertę jako najkorzystniejszą.
Odnośnie do naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że w stosunku do oferty wykonawcy Procarbon zamawiający pomijał fakt, iż
wykonawca ten nie spełniał wymagań w zakresie wiedzy i doświadczenia, złożył
oświadczenia nieprawdziwe, nie przedłożył prawidłowych zaświadczeń potwierdzających
wpis do KRS oraz zaświadczeń o braku karalności z KRK, a także, iż cena oferty Procarbon
była co najmniej wątpliwa z punktu widzenia kryteriów ustalania cen rażąco niskich.
Powyższe, zdaniem odwołującego, decyduje o naruszeniu przez zamawiającego
zasad uczciwej konkurencji - jeżeli bowiem jeden z wykonawców może w sposób zupełnie
dowolny przedkładać dokumenty o treści niezgodnej z SIWZ i nie spotyka się z sankcją ze
strony zamawiającego, przeciwnie oferta jest mimo to poddawana merytorycznej ocenie, to
nie sposób mówić o prawidłowym przeprowadzeniu czynności wyboru ofert, przestrzeganiu
zasad uczciwej konkurencji i rozstrzyganiu w oparciu o transparentne kryteria. Istotą SIWZ
jako dokumentu jest to, by sformułowane w nim wymagania znalazły urzeczywistnienie
w czynnościach zamawiającego.
KIO 2861/13
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, dokumentów złożonych na rozprawie przez odwołującego, tj. SIWZ
w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A. na drążenie przekopu
piętrowego na poziomie 830 metrów w KWS Oddział KWK „Halemba-Wirek”, umów:
Nr 151100859 (Oddział KWK „Halemba-Wirek”) i Nr 061202911 Oddział KWK „Knurów-
Szczygłowice”) zawartych przez tą Kompanię z 20.06.2011 r. i 26.09.2012 r., oświadczenia
JSW S.A. KWK „Krupiński” co do średniej ceny jednostkowej jednego metra bieżącego
wyrobiska, referencji z dnia 20 grudnia 2013 r. przesłanej do Izby przez wykonawcę
Procarbon, a także stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego. Na podstawie pkt. 9 „Zestawienie ofert” „Protokołu
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego – Druk ZP-PN” skład orzekający Izby
ustalił bowiem, iż odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ofertę z drugą w rankingu ceną (po ofercie wykonawcy Procarbon
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa), co biorąc pod uwagę fakt,że cenie zamawiający przypisał 100% znaczenie (Rozdział XVII SIWZ), a zarzuty odwołania
zmierzają do odrzucenia oferty wykonawcy Procarbon oznacza, że uwzględnienie odwołania
doprowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazania
zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, co dałoby odwołującemu
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Zarzuty: zaniechania wykluczenia wykonawcy Procarbon z postępowania pomimo
tego, iż nie spełniał warunków udziału w postępowaniu w zakresie wpisu do właściwego
rejestru (KRS) (art. 24 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp) oraz ewentualnie zaniechania wezwania
wykonawcy Procarbon do złożenia aktualnego zaświadczenia o wpisie do KRS, czym
zamawiający naruszy art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie zasługują na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2 SIWZ zamawiający zażądał od wykonawców złożenia,
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, aktualnej informacji
KIO 2861/13
z właściwego rejestru wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert, przy czym termin składania ofert upłynął w dniu 4 listopada 2013 r.
Wykonawca Procarbon do oferty załączył:
1. Informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z Rejestru przedsiębiorców, stan na
dzień 28 sierpnia 2013 r. w odniesieniu do spółki H. Pro-Carbon Spółka
komandytowa,
2. Akt notarialny (Repertorium A numer 5342/2013) z dnia 4 września 2013 r. zgodnie,
z którym posiedzenie wspólników spółki pod firmą H. Pro-Carbon Spółka
komandytowa podjęło uchwałę w sprawie wyrażenia zgody na zbycie ogółu praw
i obowiązków przez wspólnika Fryderyka H. oraz na wstąpienie nowego
komplemantaiusza spółki. Wskazano, że działając na podstawie art. 115 kodeksu
spółek handlowych oraz § 7 umowy spółki komandytowej (…) wspólnicy spółki (…)
wyrażają zgodę na zbycie ogółu praw i obowiązków przez wspólnika Fryderyka H. na
rzecz
spółki
Procarbon
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
w Zbrosławicach oraz na wstąpienie nowego komplementariusza do spółki w postaci
działającej pod firmą Procarbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Zbrosławicach wpisanej do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Gliwicach, X Wydział Gospodarczy
Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem 0000471358; w § 6 aktu notarialnego
zastępca notariusza poinformowała, że wypis protokołu należy złożyć do Krajowego
Rejestru Sądowego oraz wnieść do księgi protokołów,
3. wniosek o zmianę danych podmiotu w Rejestrze przedsiębiorców, złożony w dniu
5 września 2013 r., zgodnie z którym w odniesieniu do spółki komandytowej – numer
KRS 0000462635 wnosi się o zmianę w zakresie firmy spółki, tj. nowa nazwa:
Procarbon Spółka o ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa.
W
załącznikach
do
wniosku:
wskazano
sposób
reprezentacji
spółki,
tj. Procarbon Spółka z o.o. (numer KRS 0000471358), która jest reprezentowana
przez prezesa zarządu Fryderyka H. (KRS-WK) oraz wskazano, że wspólnik nie jest
komandytariuszem oraz nie jest osobą fizyczną (KRS-WC – załącznik odnoszący się
pospółki komandytowej),
4. wyjaśnienie z dnia 31 października 2013 r., podpisane przez Fryderyka H. , zgodnie z
którym nastąpiła zmiana nazwy oferenta, która nie wymaga wpisu do rejestru,
ponieważ zmiana nazwy spółki komandytowej następuje z chwilą zmiany umowy
spółki w formie aktu notarialnego, zawierające także oświadczenie, że sąd rejestrowy
w przeciwieństwie do GUS i US nie dokonał stosownych zmian w KRS.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
KIO 2861/13
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
jest
postępowaniem
sformalizowanym, czego przejawem jest m.in. nakaz wykazania przez wykonawców braku
podstaw do wykluczenia z postępowania, poprzez złożenie wraz z ofertą nie dowolnych,
dobranych wedle woli wykonawcy dokumentów, ale poprzez złożenie dokumentów
wskazanych w ustawie Pzp.
W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp,
a w szczególności z tego powodu, że wobec wykonawcy nie otwarto likwidacji, ani nie
ogłoszono upadłości (z wyjątkiem, gdy po ogłoszeniu upadłości wykonawca po ogłoszeniu
upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie
przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego), tj. w celu wykazania,że wobec wykonawcy nie istnieje podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp wykonawcy winni złożyć dokument w postaci aktualnego odpisu z rejestru (…),
wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, co
wynika z § 3 ust. 1 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) (wydanego na podstawie art. 25
ust. 2 ustawy Pzp) (dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”).
Wszystkie dokumenty wskazane w § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów
to dokumenty, których otrzymanie od właściwych podmiotów nie nastręcza zwykle żadnych
trudności i jedynie od staranności wykonawcy zależy ich uzyskanie w czasie pozwalającym
na skompletowanie oferty w zakresie żądanych przez zamawiającego dokumentów. Tak też
pozyskanie odpisu aktualnego z KRS wymaga jedynie złożenia wniosku na odpowiednim
formularzu (§ 10 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 27 grudnia 2011 r.
w sprawie ustroju i organizacji Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego oraz
trybu i sposobu udzielania informacji z Krajowego Rejestru Sądowego i wydawania kopii
dokumentów z katalogu, a także struktury udostępnianych informacji o podmiotach
wpisanych do Rejestru oraz cech wydruków umożliwiających ich weryfikację z danymi
w Rejestrze), a nadto jego opłacenia (art. 4 ust. 4 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r.
o Krajowym Rejestrze Sądowym (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1230) [dalej ”ustawa o KRS”].
Co więcej, na podstawie art. 4a ustawy o KRS możliwe jest obecnie samodzielne pobranie
przez wykonawcę aktualnych informacji z KRS dotyczących tego wykonawcy, które -
z art. 4aa ustawy o KRS mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez
Centralną Informację.
Podnieść należy, że u podstaw ujęcia przez prawodawcę katalogu dokumentów w § 3
ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów musiało lec założenie dostępności tych
dokumentów w szczególności dla wykonawców, których dokumenty te dotyczą. Tymczasem
KIO 2861/13
z oświadczenia Fryderyka H. wynika, że na dzień 31 października 2013 r. sąd rejestrowy nie
dokonał zmian (zgłoszonych, o czym mowa poniżej, dnia 5 września 2013 r.), zaś z
oświadczenia zamawiającego złożonego na rozprawie wynika dodatkowo, że nastąpiło to
dopiero w grudniu 2013 roku (powszechna dostępność aktualnych informacji – art. 4a ustawy
o KRS), a zatem już po upływie terminu składania ofert wyznaczonym na dzień
4 listopada 2013 r.
Z uchwały wspólników spółki Pro-Carbon Spółka komandytowa z dnia
4 września 2013 r. - ww. aktu notarialnego, złożonego wraz z ofertą przez wykonawcę
Procarbon wynika jednoznacznie, że jedyne zmiany, na które wspólnicy wyrazili zgodę to
zbycie ogółu praw i obowiązków przez wspólnika Fryderyka H. na rzecz spółki Procarbon Sp.
z o.o., a także wstąpienie tejże spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jako
komplementariusza do spółki komandytowej, zaś z załączonych do oferty dokumentów
(Formularz - Wniosek o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców - dotyczący
m.in. spółki komandytowej, wraz z załącznikami) wynika, że dnia następnego, tj. już w dniu
5 września 2013 r. Fryderyk H. wypełnił obowiązek zgłoszenia zmian danych spółki,
będących konsekwencja podjętej uchwały (art. 110 § 2 Kodeksu spółek handlowych).
Biorąc pod uwagę fakt, że wpis do KRS na podstawie zgłoszenia ww. zmian ma
jedynie deklaratoryjny charakter (odwołujący nie twierdził nic innego), fakt, że odpisu KRS
ujawniającego ten wpis na dzień składania ofert wykonawca nie był w stanie, pomimo
dopełnienia w tym zakresie ciążących na nim obowiązków (zgłoszenie), pozyskać,
a nadto biorąc pod uwagę fakt, że wykonawca Procarbon załączył do oferty wystawioną nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert Informację odpowiadającą
odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców pobraną na podstawie art. 4 ust. 4aa ustawy
o KRS (stan na dzień 28 sierpnia 2013 r.) (dalej „Informacja”) oraz ww. akt notarialny, skład
orzekający stanął na stanowisku, że złożone dokumenty, tj. ww. Informacja wraz z uchwałą
wspólników dawała zamawiającemu wiedzę umożliwiającą ustalenie, czy wykonawca
Procarbon podlega wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt ustawy Pzp.
Odmienne stanowisko uniemożliwiałoby wykonawcy Procarbon (i każdemu innemu
znajdującego się w jego sytuacji), pomimo, że złożył dokumenty pozwalające
zamawiającemu na ustalenie, czy podlega wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
ustawy Pzp w sytuacji, gdy z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy nie mógł on
przedstawić odpisu KRS uwzględniającego zmiany wynikające z uchwały wspólników,
realizację celu polegającego na uzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela podgląd wyrażony przez Sąd Okręgowy
w Nowym Sączu w wyroku z dnia 30 września 2008 r. sygn. III Ca 455/08, zgodnie z którym:
„Z uwagi na względy pragmatyczne nie ma natomiast przeszkód, aby w wypadku zaistnienia
pewnych zmian w informacjach, zawartych w odpisie wystawionym w terminie 6 miesięcy
KIO 2861/13
przed dniem składania ofert dołączyć do tego odpisu dokumenty zmiany te stwierdzające
(por. analogiczne rozważania w uchwale SN z dnia 8 listopada 2007 r., III CZP 92/07)”.
Złożone przez wykonawcę Procarbon dokumenty były wystarczające i wzywanie go
do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było zbędne.
Z tego względu skład orzekający Izby uznał, że zarzuty nie zasługują na
uwzględnienie.
Zarzuty: zaniechania wykluczenia wykonawcy Procarbon z postępowania pomimo
tego, iż nie spełniał warunków udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności podmiotu
zbiorowego (art. 24 ust. 1 pkt 9)) oraz ewentualnie zaniechania wezwania wykonawcy
Procarbon do złożenia aktualnego zaświadczenia o niekaralności podmiotu zbiorowego,
a także zaniechania wezwania komplementariusza wykonawcy Procarbon Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością do złożenia zaświadczenia o niekaralności (art. 24 ust. 1
pkt. 7)), czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp częściowo
zasługują na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 5 i 6 SIWZ zamawiający zażądał od wykonawców
złożenia, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp,
aktualnej
informacji
z
Krajowego
Rejestru
Karnego
w
zakresie
określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert oraz aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Wykonawca Procarbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa złożył na potwierdzenie powyższego:
1. Zapytanie o udzielenie informacji o osobie z dnia 14 czerwca 2013 r. dotyczące
Fryderyka H. oraz Zapytanie o udzielenie informacji o osobie z dnia
14 czerwca 2013 r. dotyczące Agnieszki H. – oba opatrzone adnotacją Punktu
Informacyjnego KRK w Gliwicach przy Sądzie Okręgowym: „Nie figuruje w Kartotece
Karnej Krajowego Rejestru Karnego” (str. 98 i 99 oferty),
2. Zapytanie o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym z dnia 14 czerwca 2013 r.
dotyczące H. Pro-Carbon Spółka Komandytowa opatrzone adnotacją Punktu
Informacyjnego KRK w Gliwicach przy Sądzie Okręgowym: „Nie figuruje w Kartotece
Podmiotów Zbiorowych Krajowego Rejestru Karnego” (str. 100 oferty).
KIO 2861/13
W toku prowadzonego postępowania zamawiający nie wzywał wykonawcy Procarbon
Spółka o ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa do uzupełnienia
dokumentów wskazanych w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 5 i 6 SIWZ na potwierdzenie warunku
określonego w Rozdziale VIII pkt 1 SIWZ.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Bezspornym jest fakt, że podmiotem, który złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest firma Procarbon Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej nadal „wykonawca
Procarbon”), zaś podmiotem zbiorowym wskazanym w złożonym na str. 100 oferty tego
wykonawcy zapytaniu jest H. Pro-Carbon Spółka komandytowa, tj. firma , której nazwa
niesie ze sobą informację, że jej komplementariuszem jest osoba prawna – Procarbon
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 104 § 3 Kodeksu spółek handlowych).
Powyższe prowadzi do wniosku, że wbrew żądaniu zamawiającego wskazanym
w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 6 SIWZ wykonawca Procarbon Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa nie wykazał braku podstaw do wykluczenia go
z udziału w przedmiotowym postępowaniu (Rozdział VIII pkt 1 SIWZ).
W ocenie składu orzekającego Izby nie istniały przeszkody, które uniemożliwiały
wykonawcy Procarbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa jako
podmiotowi zbiorowemu w rozumieniu przepisów o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zagrożone pod groźbą kary (ustawa z dnia 28 października 2002 r.,
t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 768 z późn. zm.) uzyskanie, zgodnie z przysługującym mu prawem
– art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (t.j. Dz. U.
z 2012 r. poz. 654 z późn. zm) [dalej „ustawa KRK”] – informacji, czy jego dane są
zgromadzone w Krajowym Rejestrze Karnym, a jeśli tak, to uzyskanie dostępu do informacji
o treści wszystkich zapisów jego dotyczących na podstawie zapytania (art. 19 ust. 1a ustawy
o KRK). Wszystkie wymagane dane odnoszące się do wykonawcy jako podmiotu
zbiorowego (art. 19 ust. 2a pkt 1-6 ustawy KRK), tj.:
1) oznaczenie podmiotu zbiorowego oraz jego siedziby,
2) określenie rodzaju i zakresu danych o podmiocie zbiorowym, które mają być przedmiotem
informacji,
3) wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania danych
o podmiocie zbiorowym,
4) nazwę podmiotu kierującego zapytanie,
5) datę wystawienia,
6) podpis uprawnionej osoby,
KIO 2861/13
były przecież wykonawcy Procarbon znane. Wykonawca Procarbon dysponował także
dokumentami dodatkowymi – uchwałą wspólników (akt notarialny), które mógł do zapytania
załączyć.
Wobec powyższego uznać należy, że wykonawca Procarbon nie wykazał, że wobec
niego nie istnieją podstawy do wykluczenia (w związku z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp).
Jednocześnie jednak skład orzekający Izby uznał, ponieważ zamawiający nie
kierował do wykonawcy Procarbon w toku prowadzonego postępowania wezwania do
uzupełnienia aktualnej informacji z KRK, a obowiązek taki nakłada na zamawiającego
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, że zamawiający winien to uczynić. Dlatego też skład
orzekający Izby nakazał zamawiającemu w ramach powtórzenia czynności badania i oceny
ofert wezwanie wykonawcy Procarbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa do złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa
w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 6) SIWZ odnoszącej się do tego wykonawcy.
Tym samym skład orzekający Izby uznał zarzut zaniechania przez zamawiającego
wezwania wykonawcy Procarbon do uzupełnienia ww. dokumentu za zasadny, uznając przy
tym, że zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania komplementariusza wykonawcy
Procarbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do złożenia zaświadczenia
o niekaralności (art. 24 ust. 1 pkt. 7)) skład orzekający Izby wskazuje, że zgodnie
z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza
się
spółki
komandytowe
oraz
spółki
komandytowo-akcyjne,
których
komplementariusza prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
W niniejszej sprawie, co jest bezsporne, komplementariuszem w spółce
komandytowej jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółka ta – jako osoba prawna
– nie może być prawomocnie skazana za wymienione przestępstwa, które mogą być
popełnione wyłącznie przez osoby fizyczne. Uznać zatem należy, ze przepis art. 24 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp nie znajduje w takim przypadku zastosowania.
Z tego względu skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
KIO 2861/13
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Procarbon z udziału w postępowaniu
pomimo tego, iż nie wykazał spełnienia wymagań zamawiającego w zakresie dysponowania
niezbędną wiedzą i doświadczeniem oraz zarzut pominięcia okoliczności, iż zwycięski
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
przedłożył dokumenty (wykaz, referencje), które nie potwierdzały spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, czym zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24
ust. 2 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie zasługują na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił:
W Rozdziale IX lit. B 1) SIWZ zamawiający ustalił szczegółowy warunek
co do niezbędnej wiedzy i doświadczenia polegający, w zakresie zakwestionowanym przez
odwołującego, na wydrążeniu jednego wyrobiska górniczego o długości nie mniejszej niż
50 m przy pomocy materiałów wybuchowych w zakładzie górniczym Jastrzębskiej Spółki
Węglowej, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert; w przypadku braku
robót w wymaganym zakresie w zakładach górniczych JSW S.A. zamawiający dopuścił
wykazanie wiedzy i doświadczenie uzyskanych w innych kopalniach węgla kamiennego.
Zgodnie z Rozdziałem X pkt 2 SIWZ w celu potwierdzenie spełniania wskazanego
warunku szczegółowego wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia Wykazu wg wzoru
stanowiącego Załącznik nr 7 do SIWZ wraz z poświadczeniami, że zamówienie zostało
wykonane należycie, przy czym zamawiający zaznaczył, że poświadczenia muszą być
wystawione przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego.
Wykonawca Procarbon wraz z ofertą złożył Wykaz sporządzony zgodnie
z wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 do SIWZ (str.15 – 16 oferty) , w którym odnośnie do
ww. warunku szczegółowego wskazał dwie pozycje, które swoim zakresem obejmowały
drążenie za pomocą materiałów wybuchowych o wymaganej długości, tj.:
1. 50 mb – Oddział KWK „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów w okresie
05.10.2012 r. – 16.10.2013 r.; obok drążenia za pomocą materiałów
wybuchowych w tej pozycji wykonawca wskazał wykonanie drążenia za
pomocą kombajnu chodnikowego o długości 951,5 mb;
2. 60 mb – Oddział KWK „Halemba-Wirek” w okresie 11.08.2011 r. –
10.05.2012 r.; obok drążenia za pomocą materiałów wybuchowych
w tej pozycji wykonawca wskazał wykonanie drążenia za pomocą kombajnu
chodnikowego o długości 746 mb.
Na potwierdzenie należytego wykonania pierwszego z ww. drążeń wykonawca
załączył do oferty (str. 19) poświadczenie, zgodnie z którym w ramach realizacji umowy
nr 061202911 na „Wykonanie chodnika 15a i rozcinaki ścianowej w pokładzie 361 z G6E
KIO 2861/13
w KW S.A. Oddział KWK „Knurów-Szczygłowice” do końca września 2013 r. wykonano
drążenie przy pomocy kombajnu chodnikowego 931,5 m w obudowie ŁP10-V32/4A
w rozstawie co 0,75 m (wyrobisko kamienne i węglowo-kamienne). Wystawca oświadczył, że
„prowadzone roboty odbywają się zgodnie z harmonogramem a kopalnia w trakcie ich
realizacji nie wnosi zastrzeżeń”.
Na potwierdzenie należytego wykonania drugiego z ww. drążeń wykonawca załączył
do oferty (str. 20) poświadczenie, zgodnie z którym w ramach realizacji umowy
nr 151100859 na „Drążenie przekopu piętrowego na poz. 830 m KW S.A. Oddział KWK
„Halemba-Wirek” wykonano drążenie kombajnem chodnikowym oraz przy użyciu materiałów
wybuchowych”; podano, że w okresie od 11.08.2011 r. do 10.05.2012 r. wydrążono 746 m
przekopu piętrowego na poz. 830 m. Wystawca oświadczył, że „roboty zostały wykonane
prawidłowo pod względem technicznym. Wykonawca zagwarantował wymaganą jakość
wykonania oraz terminowość wykonania usługi”.
Pismem z dnia 14 listopada 2013 r. zamawiający wezwał wykonawcę Procarbon, na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia wykazu potwierdzającego spełnianie
warunku, o którym mowa w Rozdziale IX.B.1) SIWZ wraz z dokumentami, że zamówienia
zostały wykonane należycie, przy czym:
•
odnośnie do poz. 3 Wykazu zamawiający wskazał, że w Wykazie wykonawca
Procarbon podał zarówno liczbę metrów drążenia, tj. przy użyciu materiałów
wybuchowych (50 m) i kombajnem chodnikowym (951,5 m) – łącznie
1001,5 m, zaś wystawca referencji wskazał 951,5 m wydrążonych kombajnem
chodnikowym,
•
odnośnie do poz. 4 Wykazu zamawiający wskazał, że w Wykazie wykonawca
Procarbon podał liczbę metrów drążenia, tj. przy użyciu materiałów wybuchowych
(60 m) i kombajnem chodnikowym (746 m) – łącznie 806 m, zaś wystawca referencji
wskazał 746 m wydrążonych kombajnem chodnikowym.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca Procarbon, do pisma
z dnia 20 listopada 2013 r., dołączył nowy Wykaz, w którym w poz. 3 zamiast
951,5 m wydrążonych za pomocą kombajnu chodnikowego podał 901,5 m, zaś
w poz. 4 zamiast 746 m wydrążonych za pomocą kombajnu chodnikowego podał
686 m. Jednocześnie dołączył te same referencje, które pierwotnie załączył do oferty.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Po pierwsze wskazać należy, że zgodnie z żądaniem zamawiającego określonym
w Rozdziale IX lit. B 1) SIWZ w zakresie warunku szczegółowego co do wiedzy
i doświadczenia, tj. wydrążenia wyrobiska górniczego o długości nie mniejszej niż 50 m przy
pomocy materiałów wybuchowych wystarczającym było wykazanie jednego takiego
KIO 2861/13
drążenia.
Po drugie wskazać należy, że wskazanie i krótki opis przedmiotu zamówienia
wcześniej przez wykonawcę zrealizowanego następuje w Wykazie sporządzanym przez
wykonawcę, natomiast „jedynie” potwierdzenie należytego wykonania wskazanego
w Wykazie zamówienia następuje dokumentem, wystawionym przez odbiorcę zamówienia.
Uwzględniając powyższe uznać należy, że wykonawca Procarbon, poprzez
wskazanie w poz. 4 sporządzonego przez siebie Wykazu zamówienia wykonanego na rzecz
KW S.A. Oddział KWK „Halemba-Wirek” w tym 60 mb drążenia za pomocą materiałów
wybuchowych oraz poprzez załączenie dokumentu pochodzącego od KW S.A. Oddział KWK
„Helemba-Wirek” potwierdzającego prawidłowe wykonanie drążenia zarówno kombajnem
chodnikowym, jak i przy użyciu materiałów wybuchowych, wykazał spełnianie warunku
szczegółowego - wydrążenia wyrobiska górniczego o długości nie mniejszej niż 50 m przy
pomocy materiałów wybuchowych.
Podkreślenia wymaga, że w dokumencie potwierdzającym należyte wykonanie
zamówienia wystawca potwierdził wykonanie drążenia zarówno metodą przy użyciu
materiałów wybuchowych jak i kombajnu chodnikowego, wskazując łączną liczbę metrów
wynoszącą
746.
Wykaz
złożony
na
wezwanie
zamawiającego,
w
którym
w poz. 4 wykonawca Procarbon podał łączny metraż drążenia przy użyciu obu metod
wynoszący 746 m (686 + 60) był zatem spójny z łącznym metrażem wskazanym
w dokumencie referencyjnym (również 746 m).
Wykazanie drugiego i kolejnych drążeń przy użyciu materiałów wybuchowych było,
z punktu widzenia postawionego przez zamawiającego warunku szczegółowego (wydrążenie
jednego wyrobiska), zbędne.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby, na podstawie dokumentów
złożonych przez wykonawcę Procarbon wraz z ofertą oraz w wyniku wezwania
zamawiającego – na podstawie informacji tam zawartych odnoszących się do poz.4, uznał,że wykonawca ten wykazał postawiony warunek szczegółowy, tj. wydrążenia wyrobiska
górniczego o długości nie mniejszej niż 50 m przy pomocy materiałów wybuchowych
– z dokumentów wynika wydrążenie 60 m w KW S.A. Oddział KWK „Halemba-Wirek”.
Kwestią odrębną jest, czy informacje zawarte w złożonych przez wykonawcę
Procarbon są prawdziwe, o czym mowa w dalszej kolejności.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Procarbon z postępowania pomimo
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania
w zakresie poz. 3 załącznika nr 7 do oferty (Wykaz potwierdzający spełnienie warunku
opisanego w pkt. IX.B.1 SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia), czym zamawiający
naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO 2861/13
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności wskazuje, że odwołaniem objęto jedynie
zarzut złożenia przez wykonawcę Procarbon nieprawdziwych informacji odnoszących się do
poz. 3, stąd biorąc pod uwagę przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, niedopuszczalnym jest
rozpoznanie przez skład orzekający Izby zarzutu złożenia przez wykonawcę Procarbon
nieprawdziwych informacji odnoszących się do poz. 4, do czego zmierzały wywody
odwołującego i dokumenty złożone na rozprawie (umowa z dnia 20 czerwca 2011 r.
dotycząca drążenia przekopu piętrowego na poziomie 830 m w KW S.A. Oddział Halemba-
Wirek oraz SIWZ dotycząca postępowania, w wyniku którego umowa ta została zawarta).
Odnosząc się do postanowień umowy z dnia 26 września 2012 r. na wykonanie
chodnika 15a i rozcinki ścianowej 15 w pokładzie 361 z G6E w KW S.A. Oddział KWK
„Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów (zamówienie wskazane w poz. 3 Wykazu wykonawcy
Procarbon), na podstawie których odwołujący twierdził, że w ramach tej umowy w ogóle nie
przewidziano drążenia przy użyciu materiałów wybuchowych (zgodnie z Załącznikiem nr 3
do umowy – I.2.3. przewidziano jedynie drążenie przy pomocy jednej metody, tj. przy
pomocy kombajnu chodnikowego) oraz odnosząc się do oświadczenia odwołującego
złożonego na rozprawie, że wykonanie drążenia przy użyciu tej metody nie nastąpiło także
w wyniku zmiany tej umowy, ponieważ nie zawarto żadnego aneksu (zmiany tej umowy dla
swej ważności wymagały zgodnie z § 18 ust. 4 formy pisemnej w postaci aneksu
- z nielicznymi wyjątkami, pozostającymi bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu) skład
orzekający Izby stanął na stanowisku, że poprzez złożone dokumenty odwołujący nie
wykazał, że aneksowanie ww. umowy nie nastąpiło (nie przedstawił np. oświadczenia strony
umowy, tj. Kompani Węglowej S.A. Oddział KWK „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów”),
a nadto, że pomimo braku takiego aneksu nie doszło do zmiany metody drążenia. Skład
orzekający Izby wskazuje, że nawet brak aneksu w związku z „przejściem z drążenia
kombajnem chodnikowym na drążenie za pomocą materiałów wybuchowych (§ 18 ust. 4.2.
ww. umowy) nie oznacza, że wykonawca wykonując zmienione, w sposób niezgodny
z umową, zamówienie (wykonując drążenie przy pomocy materiałów wybuchowych) nie
uzyskał doświadczenia.
Sankcja wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w szczególności
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania, przekreślająca możliwość pozyskania zamówienia przez wykluczanego
wykonawcę, może nastąpić wyłącznie w sytuacji braku jakichkolwiek wątpliwości co do
nieprawdziwości informacji, co w ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie
nie zostało przez odwołującego wykazane.
KIO 2861/13
Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby wskazuje, że wobec uznania przez
skład orzekający Izby, iż wykonawca Procarbon na podstawie dokumentów złożonych wraz
z ofertą oraz w wyniku wezwania zamawiającego – na podstawie informacji tam zawartych
odnoszących się do poz.4, wykazał spełnianie postawionego warunku szczegółowego,
tj. wydrążenia wyrobiska górniczego o długości nie mniejszej niż 50 m przy pomocy
materiałów wybuchowych, nawet potwierdzenie się zarzutu, że wykonawca Procarbon złożył
nieprawdziwe informacje co do poz. 3 Wykazu (Załącznik nr 7) nie mogłoby prowadzić do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ informacje
nieprawdziwe odnoszące się do poz. 3 w tej sytuacji nie miałaby wpływu na wynik
postępowania (wykonawca Procarbon wykazał spełnienia warunku – poz. 4 Wykazu).
Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Procarbon do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, mimo że oferta tego
wykonawcy zawiera nierealną rynkowo cenę realizacji zadania, czym zamawiający naruszył
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
We wniosku Kierownika Zamówień Publicznych Jastrzębskiej Spółki Węglowej SA
z dnia 20 sierpnia 2013 r. w szczególności w sprawie wyrażenia zgody na wszczęcie
postępowania oraz zatwierdzenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia zawarto informację, iż kopalnia „Krupiński”, w której będące
przedmiotem zamówienia roboty górnicze mają być wykonane nie posiada aktualnie
pracowników mogących wykonać to zadanie oraz, że pracownik tej kopalni w dniu
7 sierpnia 2013 r. określił całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy w wysokości
8 429 421,11 zł bez podatku VAT w oparciu o „kalkulacyjne wartości roboczodniówek
obowiązujące w KWK „Krupiński” skorygowanych o wskaźnik 0,8”. We wniosku wskazano
także wartość zamówienia uwzględniającą 23% stawkę podatku VAT, tj. 10 368 187,96 zł
jako kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Wskazano nadto koszt drążenia 959 mb chodnika wentylacyjnego B-15 w pokł. 348
w obudowie ŁP10/V32 przy użyciu kombajnu w wysokości 4 267 377,38 zł, co
w przeliczeniu na 1 mb daje 4 449,82 zł.
W pkt. 2 Protokołu zamawiający podał, że wartość zamówienia została ustalona na
kwotę 8 429 421,11 zł w dniu 7 sierpnia 2013 r. na podstawie oszacowania KWK „Krupiński”,
zaś w pkt. 8 Protokołu podał, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego
zamówienia wynosi 10 368 187,96 zł brutto.
W pkt. 9 Protokołu – Zestawienie oferty, zamawiający wskazał, że do upływu terminu
składania ofert złożonych zostało 5 ofert z cenami:
KIO 2861/13
1. 10 204 658,10 zł,
2. 10 823 880,69 zł (wartość po poprawieniu omyłki),
3. 7 380 492,00 zł (cena zawarta w ofercie Procarbon),
4. 8 521 870,50 zł (cena zawarta w ofercie odwołującego),
5. 8 851 768,80 zł.
Na podstawie oferty wykonawcy Procarbon ustalono, że cena 1 mb drążenia
chodnika wentylacyjnego B-15 w pokł. 348 – w obudowie ŁP 10/V32 przy pomocy kombajnu
wynosi 2 600,00 zł (2 493 400,00 zł dla 959 mb).
W piśmie z dnia 20 grudnia 2013 r. skierowanym do EKO-BUD Sp. z o.o. (lider
odwołującego się konsorcjum) w odpowiedzi na zapytanie tej spółki Jastrzębska Spółka
Węglowa S.A. (zamawiający) podała, że „w latach 2011-2013 JSW KWK „Krupiński”
wydrążyła sześć wyrobisk za pomocą kombajnu chodnikowego w obudowie ŁP-10, na
podstawie umów zawartych w ramach Ustawy „Prawo zamówień Publicznych”” i „Średnia
cena jednostkowa za 1 mb drążenia wyrobiska wynosiła 3 877,50 zł.
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że „szacując wartość zamówienia oparł się na
kalkulacji, która zakłada, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez własne brygady
kopalniane, a wedle wiedzy Zamawiającego oznacza to, że wartość ta jest wyższa od cen
rynkowych”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Z treści odwołania z jednej strony wynika (zdanie pierwsze, ad. e), str. 11), że
obowiązkiem
zamawiającego
było
zwrócenie
się
do
wykonawcy
Procarbon
o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ „zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę nierealną rynkowo, zwłaszcza w zakresie ceny za
wykonanie 1 mb chodnika wentylacyjnego B-15 w pokładzie 348 w obudowie ŁP-10/V32 przy
pomocy kombajnu”, czyli - innymi słowy - odwołujący uznał, że zaoferowana przez
wykonawcę Procarbon cena jest rażąco niska. Z drugiej strony odwołujący stwierdził, że
„podana w ofercie Procarbon (…) cena rodzi podejrzenie, że zawiera rażąco niską cenę
(trzeci akapit, ad. e), str. 11). Trafnie zatem zamawiający na rozprawie zwrócił uwagę na
sprzeczność w stanowisku odwołującego.
Odwołujący uznał także, że w przedmiotowym zamówieniu o cenie oferty decyduje
cena za 1 mb chodnika wentylacyjnego B-15 w pokładzie 348 w obudowie ŁP-10/V32, zaś
różnica pomiędzy ceną wykonawcy Procarbon a wartością szacunkową zamówienia brutto
wynosząca 29% oraz dodatkowo fakt, że cena ta odbiega od cen podanych w innych
ofertach oznacza, że jest to cena nierealna (zdanie ostatnie, str. 11). Odwołujący stwierdził
także: „W niniejszej sprawie pomimo wskazania przez Procarbon (…) ceny, która może
stanowić rażąco niską – ceny skalkulowanej w oparciu o nierynkowe wskaźniki Zamawiający,
KIO 2861/13
nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień”.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia powiększona o wartość podatku
VAT (stawka 23%) wynosi 10 368 187,96 zł (dalej „wartość szacunkowa brutto”). Jak
wskazał na rozprawie zamawiający (i co wynika z wniosku o wyrażenie zgody na wszczęcie
przedmiotowego postępowania), szacując wartość zamówienia oparł się na kalkulacji, która
zakłada, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez własne brygady kopalniane
(wartości roboczodniówek obowiązujące w KWK „Krupiński” skorygowanych o wskaźnik 0,8),
co oznacza, że wartość ta jest wyższa od cen rynkowych. Odwołujący faktu tego nie
kwestionował.
Wskazany sposób ustalenia wartości szacunkowej zamówienia i nie kwestionowany
przez odwołującego fakt, że wartości przyjęte przez zamawiającego są wyższe od cen
rynkowych powoduje, że odwoływanie się przy porównywanie cen ofertowych (w tym ceny
ofertowej wykonawcy Procarbon) do wartości szacunkowej brutto jest, jeśli w ogóle
niemiarodajne, to co najmniej wątpliwe. Nie jest bowiem wiadomym, o ile wskazana wartość
procentowa winna zostać skorygowana (zmniejszona) z uwagi na przyjęcie przez
zamawiającego szacunku w oparciu o ceny wyższe niż rynkowe, a przypomnienia wymaga,że podnoszona przez odwołującego różnica pomiędzy ceną ofertową Procarbon a wartością
szacunkową brutto wynosząca 29% stanowiła główny argument, przemawiający za
obowiązkiem zamawiającego wezwania wykonawcy Procarbon do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby także porównanie ceny ofertowej wykonawcy
Procarbon do pozostałych czterech cen ofertowych samo w sobie nie uzasadnia
zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ poziom tych cen jest
zróżnicowany (od prawie 11 do prawie 7,4 mln zł), co świadczy raczej o znacznych różnicach
w podejściu poszczególnych wykonawców do kalkulacji cen w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia.
Wskazać także należy, że odwołujący gołosłownym pozostawił swoje twierdzenie, iż
cena wykonawcy Procarbon została skalkulowana w oparciu o nierynkowe wskaźniki.
Odwołujący twierdził także, że w przedmiotowym zamówieniu o cenie oferty decyduje
cena za 1 mb chodnika wentylacyjnego B-15 w pokładzie 348 w obudowie ŁP-10/V32, co –
jak się wydaje – odwołujący wiąże z faktem, że cena odnosząca się do tej pozycji (etap III
poz. 3 kosztorysu wykonania zamówienia) przewiduje największą liczbę metrów, tj. 959.
Jednak w ocenie składu orzekającego Izby sam fakt, że cena 2 600,00 zł zaoferowana w tej
pozycji przez wykonawcę Procarbon (abstrahując od faktu, że jest to jedynie jedna z wielu
pozycji kosztorysu) różni się od średniej ceny jednostkowej za 1 mb drążenia wyrobiska
w latach 2011-2013 wynoszącej 3 877,50 zł również sama w sobie nie uzasadnia wdrożenie
KIO 2861/13
procedury wyjaśnień na okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej. Odwołujący nie
odniósł się w żaden sposób do podnoszonych przez zamawiającego na rozprawie
zmieniających się realiów w branży, której postępowanie dotyczy, co uznać należy za
konieczne w sytuacji, gdy ww. średnia cena dotyczy okresu ostatnich 3 lat
(2011-2013).
Zaakcentowania wymaga ponadto fakt, że cena odwołującego odbiegająca zarówno
od wartości szacunkowej brutto o ponad 1,8 mln oraz cen ofertowych dwóch innych
wykonawców o ponad 1,6 mln zł i 2,3 mln zł została uznana przez odwołującego za cenę,
która nie wymaga wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę wskazane powyżej okoliczności szacowania wartości
przedmiotowego zamówienia przez zamawiającego, zróżnicowanie cen zaoferowanych
przez poszczególnych wykonawców oraz konieczność uwzględniania zmieniających się
w danej branży realiów i tendencji rynkowych na przestrzeni kilku lat skład orzekający Izby
stanął na stanowisku, że odwołujący nie wykazał istnienia podstaw do wszczęcia procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wobec wykonawcy Procarbon. Nie
można przyjąć, że zaoferowana przez tego wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu
cena nie jest wynikiem dozwolonej i oczekiwanej przez zamawiającego konkurencji cenowej.
W związku z naruszeniem wyżej wskazanych przepisów ustawy zarzut zaniechania
dokonania rzetelnej oceny ofert i w wyniku tego wyboru oferty nie będącej ofertą
najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu oraz zarzut naruszenia w toku postępowania
zasad uczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 i art. 7 ustawy Pzp
częściowo zasługuje na uwzględnienie.
W konsekwencji uwzględnienia zarzutu zaniechania przez zamawiającego wezwania
wykonawcy Procarbon do uzupełnienia aktualnej informacji z KRK odnośnie do podmiotu
zbiorwego – wykonawcy Procarbon skład orzekający Izby uznał także zarzut zaniechania
dokonania przez zamawiającego rzetelnej oceny ofert.
Jednocześnie skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie naruszył wskazanego
przez odwołującego w odniesieniu do tego zarzutu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ
zamawiający, oceniając ofertę wykonawcy Procarbon nie zastosował innego niż wskazane
w Rozdziale XVII SIWZ kryterium oceny ofert, tj. kryterium ceny. Innymi słowy, to nie fakt
zastosowania innego niż cena kryterium doprowadził do wyboru oferty wykonawcy
Procarbon, ale dopuszczenie do oceny oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy w złożonej
ofercie wykonawca ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z udziału
w postępowaniu.
KIO 2861/13
Zarzut nienależytego przeprowadzania oceny złożonych ofert, a to bez żądania od
wykonawców dokumentów wymaganych przez ustawę Prawo zamówień publicznych skład
orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania wobec złożenia przez odwołującego na
rozprawie oświadczenia o wycofaniu tego zarzutu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a i § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
