rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-25
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-25
rok: 2013
Powiązane tematy:
- unieważnienie postępowania
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - wykluczanie wykonawcy, z którym dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę albo od umowy odstąpił z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wynosi co najmniej 5% wartości umowy
sygnatury akt.:
KIO 852/13
KIO 852/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka, Magdalena Grabarczyk, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Aneta Mlącka, Magdalena Grabarczyk, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1B, 01-520 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Akademicki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza-Radeckiego,
ul. Borowska 213,50-556 Wrocław
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1B, 01-520 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Akademicki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza-Radeckiego,
ul. Borowska 213,50-556 Wrocław
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietów: nr 4
pozycja 8, nr 22 pozycja 1-6, nr 30 pozycja 7, nr 30 pozycja 8, nr 39 pozycja 2, nr 39
pozycja 3, numer 39 pozycja 6, nr 52 pozycja 10, nr 52 pozycja 13, nr 52 pozycja 18, nr
52 pozycja 19, nr 52 pozycja 21-24,
- unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty w zakresie powyżej wskazanych pakietów,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie powyżej wskazanych
pakietów;
2. kosztami postępowania obciąża Akademicki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza-
Radeckiego, ul. Borowska 213,50-556 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez PROMED S.A.,
ul. Krajewskiego 1B, 01-520 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Akademickiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza-Radeckiego,
ul. Borowska 213,50-556 Wrocław na rzecz PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1B,
01-520 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 852/13
UZASADNIENIE
Akademicki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„dostawę sprzętu medycznego”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 12 stycznia 2013 r. pod numerem 2013/S 009-010854.
Odwołujący PROMED S.A. wniósł odwołanie od czynności (zaniechań) Zamawiającego
polegających na unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego w pakietach: Pakiet
nr 4 pozycja 8; Pakiet nr 22 pozycja 1; Pakiet nr 22 pozycja 2; Pakiet nr 22 pozycja 3; Pakiet
nr 22 pozycja 4 Pakiet nr 22 pozycja 5; Pakiet nr 22 pozycja 6; Pakiet nr 22 pozycja 8; Pakiet
nr 30 pozycja 7; Pakiet nr 30 pozycja 8; Pakiet nr 39 pozycja 2; Pakiet nr 39 pozycja 3;
Pakiet nr 39 pozycja 6; Pakiet nr 52 pozycja 10; Pakiet nr 52 pozycja 13; Pakiet nr 52
pozycja 15; Pakiet nr 52 pozycja 18; Pakiet nr 52 pozycja 19; Pakiet nr 52 pozycja 21; Pakiet
nr 52 pozycja 22; Pakiet nr 52 pozycja 23; Pakiet nr 52 pozycja 24, a także od czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy;
odrzuceniu oferty Odwołującego w odniesieniu do części zamówienia wskazanych powyżej,
zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej we wszystkich
ww. pakietach.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane
bezpodstawnie, na skutek błędnej wykładni art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt la, art. 24 ust. 4,
art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy, a także art. 45 ust. 2 pkt 2 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi w zw. z art. 53 ust. 3 i art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania w zakresie ww. pakietów i pozycji; unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania w zakresie ww. pakietów i pozycji, powtórzenia czynności
badania i oceny oferty Odwołującego w zakresie ww. pakietów i pozycji, dokonania wyboru
oferty Odwołującego w zakresie ww. pakietów i pozycji.
Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania w oparciu o art.
24 ust. 1 pkt 1a ustawy. Jako uzasadnienie faktyczne podjętej czynności podano
rozwiązanie przez Zamawiającego umowy nr ASK/DZP/PN-133/2012 z powodu okoliczności,
za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność zgodnie z § 6 ust 2 ww. umowy. Zamawiający
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy odrzucił ofertę Odwołującego. Jednocześnie,
Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy.
W dniu 20 listopada 2012 r. Odwołujący złożył u swojego partnera GE Healthcare
zamówienia na dostawę sprzętu medycznego, w tym inkubatora otwartego Giraffe Warmer,
oznaczone numerem 87/USA. Zamówienie zawierało w temacie informację o najwyższym
stopniu pilności jego realizacji. Złożenie zamówienia miało miejsce jeszcze przed
wszczęciem postępowania gdyż zamówienie było składane do bieżącej sprzedaży. 21
listopada 2012 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych ukazało się ogłoszenie o zamówieniu
na dostawę aparatury medycznej: Zadanie nr 1 - Dostawa inkubatora otwartego -
stanowisko do resuscytacji noworodków -1 kpl, Zadanie Nr 2 - Dostawa aparatów EKG wraz
z wózkami - 12 kpl. 22 listopada 2012 r. producent potwierdził Odwołującemu przyjęcie
zamówienia oraz zadeklarował termin jego realizacji na dzień 13 grudnia 2012 r. (tydzień 50)
- zgodnie z żądaną przez Odwołującego datą.
Wobec deklaracji producenta z dnia 22 listopada 2012 r., Odwołujący zdecydował się na
wzięcie udziału w postępowaniu przetargowym, przewidującym termin wykonania umowy do
17 grudnia 2012 r. Odwołujący zobowiązał się dostarczyć urządzenie pn. Giraffe Warmer
produkcji GE Healthcare (objęte zamówieniem nr 87/USA) do 17.12.2012 r (51 tydzień).
Odwołujący GE Healthcare jest jednym z liderów wśród światowych producentów
innowacyjnych technologii medycznych oraz wieloletnim dostawcą sprzętu medycznego, od
ponad 10 lat rzetelnie współpracującym z Odwołującym wobec czego Odwołujący nie miał
podstaw by przypuszczać, że deklarowany termin realizacji zamówienia (50 tydzień
kalendarzowy roku) nie zostanie dotrzymany.
3 grudnia 2012 r. Odwołujący zawarł z Zamawiającym umowę na dostawę aparatury
medycznej - inkubatora - stanowiska do resuscytacji noworodków. 4 grudnia 2012 r.
Odwołujący otrzymał od producenta informację, że termin realizacji został przesunięty na 51
tydzień roku (tzn. na okres 17-21.12.2012 r.). Od tego momentu Odwołujący miał wiedzę, że
prawdopodobne jest opóźnienie w dostawie sprzętu od producenta, mógł jednak zakładać (i
zakładał), że jeśli do niego dojdzie, to będzie ono nieznaczne. Odwołujący podkreślił, że nie
występowały wówczas żadne przesłanki, które pozwalałyby przewidywać, że dostawa opóźni
się powyżej daty 24 grudnia 2012 r. 12 grudnia 2012 r. Odwołujący otrzymał kolejną
wiadomość od producenta, gdzie w zestawieniu określającym bieżący status realizacji
wszystkich złożonych zamówień i dostaw GE Healthcare nadal podtrzymuje zapewnienie, że
dostawa zostanie zrealizowana w 51 tygodniu roku. W tym samym dniu Odwołujący otrzymał
informację od producenta, że GE Healtcare nie może zrealizować całego zamówienia, bo
produkcja części sprzętu jest wstrzymana. Producent poprosił o zgodę na dostawę
częściową (m.in. inkubatorów do Wrocławia). Producent potwierdził, że inkubatory są
zarezerwowane i że wysyłka odbędzie w tygodniu 51. Producent zadeklarował, że wszystkie
inkubatory, których produkcja nie podlega wstrzymaniu (w tym urządzenia „Warmers" czyli
właśnie towary zamówione m.in. do Wrocławia) wyśle jak najszybciej. 18 grudnia 2012 r.
Odwołujący po raz kolejny otrzymał od producenta zestawienie, z którego wynikało, że
dostawa będzie wysłana do Polski w trakcie 51 tygodnia roku 2012.
Na zadane tego dnia pytanie o dostawę inkubatorów, producent GE Healthcare niezwłocznie
odpowiedział, że inkubatory zostaną wysłane 21 grudnia 2012 r., a tylko inne urządzenia
zostaną dostarczone w roku 2013. Odwołujący podkreślił, że w oparciu o takie zapewnienie
mógł sądzić, że producent posiadając specjalny system koordynujący zamówienia
zabezpieczył również odpowiednio moce przerobowe dla zrealizowania awizowanych przez
dystrybutorów dostaw. Dodatkowo Odwołujący wskazywał na okoliczność, że producent cały
czas utwierdzał Odwołującego w przekonaniu, że opóźnienia nie będzie albo, że będzie ono
niewielkie.
W tym samym dniu 18 grudnia 2012 r. po otrzymaniu od producenta informacji, o których
mowa powyżej Odwołujący w związku ze spodziewaną dostawą, zaplanował na 24 grudnia
2012 r. przygotowanie inkubatora do dostawy i instalacji (montaż części i akcesoriów,
weryfikację jego stanu technicznego, testy, przekazanie do transportu etc.). Dostawa aparatu
od producenta do Polski spodziewana była bowiem właśnie na czwartek 24 grudnia 2012 r.,
zaś jego instalacja u Zamawiającego na pierwszy możliwy kolejny dzień po Świętach, tj. 27
grudnia 2012 r. W tym czasie Odwołujący cały czas oczekiwał na towar. Odwołujący
podkreślił, że pomimo zapewnień ze strony producenta, rozpoczął poszukiwania
alternatywnej możliwości dostarczenia Zamawiającemu inkubatora. W tym czasie posiadał
na stanie magazynowym inne inkubatory o podobnej konfiguracji, jednak po weryfikacji ich
parametrów okazało się, że ze względu na precyzyjnie określone, konkretne parametry
oczekiwanego przez Zamawiającego aparatu nie są to urządzenia odpowiadające opisowi
przedmiotu zamówienia zawartemu w SIWZ, przez co nie istnieje możliwość
zaproponowania ich jako dostawy zamiennej (zastępczej) - byłoby to bowiem nadal
nienależyte wykonanie umowy. Równolegle trwały poszukiwania pożądanego inkubatora w
innych lokalizacjach - również bez efektu. Odwołujący zaznaczył, że pomiędzy 17 a 21
grudnia 2012 r. przedstawiciel Odwołującego wielokrotnie kontaktował się z Zamawiającym,
osobiście oraz telefonicznie i informował go o niezależnym od Odwołującego opóźnieniu
dostawy oraz aktualnym stanie sytuacji. 27 grudnia 2012 r. Odwołujący otrzymał informację
od producenta, że aparat dopiero został wyprodukowany, wyszedł z fabryki oraz jest gotowy
do wysyłki do Polski. Zaplanowano w związku z tym przygotowania aparatury, tym razem na
31 grudnia 2012 r. oraz samą dostawę i instalację na pierwszy możliwy następny dzień
roboczy tj. 2 stycznia 2013 r. Działania te były planowane w oparciu o ustną informację
uzyskaną od producenta, o tym, że planowana dostawa do Polski będzie możliwa dopiero w
dniu 31 grudnia 2012 r. Odwołujący, mając powyższą wiedzę wystosował pismo do
Zamawiającego o gotowości do dostawy w dniu 4 stycznia 2013 r. 31 grudnia 2012 r.
Odwołujący otrzymał informację o dotarciu inkubatora do magazynu. 31 grudnia 2012 r.
Odwołujący otrzymał pismo zawierające oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu przez
niego od umowy z dnia 3 grudnia 2012 r. W piśmie tym Zamawiający oświadczył, że na
podstawie § 6 ust. 1 umowy "rozwiązuje umowę nr ASK/DZP/PN-133/2012 z dnia 3 grudnia
2012 r. na dostawę inkubatora otwartego - stanowiska do resuscytacji noworodków".
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że w związku z tym, iż dostawa i montaż
przedmiotu umowy nie zostały zrealizowane do dnia 31 grudnia 2012 r. Zamawiający stracił
dotację celową na zakup przedmiotu umowy, w związku z czym nie ma możliwości realizacji
dostawy w dniu 4 stycznia 2012 r. Odwołujący w piśmie z dnia 03.01.2013 r. podtrzymał
gotowość spełnienia świadczenia, zwracając się o cofnięcie oświadczenia woli o rozwiązaniu
umowy i deklarując natychmiastową dostawę zamówionego sprzętu. W ocenie
Odwołującego odmowne stanowisko Zamawiającego było podyktowane bardziej względami
ekonomicznymi (utrata środków) niż niechęcią do Odwołującego lub brakiem wiary w
pozytywne zakończenie umowy.
Zgodnie z § 6 ust. 1 ww. umowy, dostawa miała zostać zrealizowana w terminie do dnia 17
grudnia 2012 r. Zamawiający mógł rozwiązać umowę ze skutkiem natychmiastowym w
przypadku przekroczenia terminu realizacji dostawy o 7 dni (§ 6 ust. 2 ww. umowy).
Ostatecznie, rozliczenie miało nastąpić do dnia 31 grudnia 2012 r. (§ 8 ust. 2 ww. umowy).
Odwołujący argumentował, że zgodnie z art. 395 k.c. skuteczne zastrzeżenie umownego
prawa odstąpienia od umowy uzależnione jest od zakreślenia terminu, jaki strona ma na
złożenie stosownego oświadczenia woli. Skoro zatem w umowie z dnia 3 grudnia 2012 r.
zawartej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym strony nie oznaczyły terminu na
skorzystanie przez Zamawiającego z umownego prawa odstąpienia (art. 395 § 1 k.c.), a
nadto Zamawiający nie uznał za stosowne wyznaczenie Odwołującemu dodatkowego
terminu na spełnienie zobowiązania (art. 491 k.c.), to należy poddać pod wątpliwość
skuteczność złożonego przez Zamawiającego oświadczenia woli o "rozwiązaniu umowy".
Odwołujący podkreślił, że nie jest winien jakiegokolwiek umyślnego, poważnego w skutkach
przewinienia zawodowego, które w świetle prawa Unii Europejskiej dopuszczałoby
wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Odwołujący powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 grudnia 2012
roku, w którym Trybunał uznał przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp za nadmiernie restrykcyjny,
podkreślając, że jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie
umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego
wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.
Tymczasem art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy posługuje się właśnie tym
ostatnim pojęciem, które w ocenie Trybunału rozumieć należy w ten sposób, że odnosi się
ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub
stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Odnosząc się do przesłanki rozwiązania
umowy „z powodu okoliczności za które wykonawca ponosi odpowiedzialność" na gruncie
wykładni językowej nie sposób wyprowadzić wniosku, że winny może być tylko wykonawca
działający umyślnie, czy też z winy umyślnej. W związku z tym pojęcie „poważnego
wykroczenia zawodowego" zdaje się odpowiadać na gruncie prawa krajowego pojęciu
„rażącego niedbalstwa". Po drugie, Trybunał wytknął automatyzm polskich przepisów,
bezwzględnie nakazujących Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy w okolicznościach w
nich wskazanych.
Odwołujący wskazał, że w ocenie Trybunału regulacja art. 24 ust. 1 pkt la Pzp jest
sprzeczna zarówno z art. 45 ust. 2 dyrektywy, bowiem wykracza poza zawarty w
dyrektywie zamknięty katalog podstaw mogących uzasadniać wykluczenie wykonawcy z
udziału w przetargu, jak i zasadami i innymi normami prawa Unii z zakresu zamówień
publicznych.
Ponadto odwołujący przytoczył stanowisko Urzędu dotyczące skutków wyroku TSUE w
sprawie C-465/11 dla stosowania art. 24 ust. 1 pkt. la ustawy Pzp. Odnosząc się do
powyższego stanowiska UZP niewątpliwie zgodzić się trzeba, że ww. wyrok nie uchyla ww.
artykułu, a zatem przepis ten musi być nadal stosowany w postępowaniach o udzielenie
zamówienia
publicznego,
konieczne
jest
jednakże
uwzględnienie
wskazówek
interpretacyjnych wynikających z wyroku Trybunału. UZP wskazuje, że zamawiający jest
obowiązany wykluczyć danego wykonawcę z toczącego się postępowania w sprawie
zamówienia publicznego, jeżeli w stosunku do tego wykonawcy spełniony jest m.in.
następujący warunek: „zamawiający po przeprowadzeniu analizy okoliczności związanych z
rozwiązaniem albo wypowiedzeniem albo odstąpieniem umowy ustali, że rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej jest następstwem poważnego wykroczenia
zawodowego popełnionego przez danego wykonawcę, w szczególności nie wykonywania
przez niego lub niewłaściwego wykonywania zamówienia wskazującego na zamierzone
działanie wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo".
Odwołujący podkreślał, że wobec przedstawionych okoliczności, jak i orzecznictwa, nie
może zostać uznany za winnego poważnego wykroczenia zawodowego.
Działania podejmowane w dobrej wierze przez niego zmierzały do wywiązania się z dostawy
w terminie, a gdy nie było to już z przyczyn od wykonawcy niezależnych możliwe,
Odwołujący znając sytuację Zamawiającego związaną z finansowaniem przedmiotu
zamówienia czynił wszelkie dostępne starania aby dostawa nastąpiła przed końcem roku
2012. Podkreślał, że po stronie Odwołującego nie było zamiaru popełnienia umyślnego
występku przeciwko interesom Zamawiającego. Wykonawca nie miał bowiem żadnego
wpływu na działania producenta, a co ważniejsze nie mógł ich przewidzieć.
Odwołujący podniósł także okoliczność, że od początku swojej historii Odwołujący przez
wiele już lat ściśle kooperuje z Zamawiającym, co potwierdzają dziesiątki (a może setki)
wygranych przetargów i zawartych umów (realizowanych z powodzeniem i z satysfakcją obu
stron). Dowodem na to mogą być chociażby podpisywane bez zastrzeżeń protokoły odbioru,
czy licznie wystawione referencje.
Niewykonanie w terminie umowy ASK/DZP/PN-133/2012 nie stanowi okoliczności zawinionej
przez Odwołującego, co w związku z przepisem art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy klasycznej
(2004/18/WE) nie może stanowić przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Gdyby potwierdziły
się zarzuty stawiane w odwołaniu, miałby szansę uzyskać zamówienie.
Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 1a Pzp - zamawiający jest obowiązany wykluczyć z postępowania
o udzielenie zamówienia takiego wykonawcę, z którym dany zamawiający rozwiązał albo
wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego, jak również który odstąpił od
umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca
ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od
niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Wyrok Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 13 grudnia 2012 roku wskazał, że powyższy przepis jest nadmiernie
restrykcyjny wobec treści art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31.03.2004r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowalne, dostawy i usługi. Art. 45 ust. 2 akapit
pierwszy lit. d) powołanej dyrektywy posługuje się pojęciem „poważnego wykroczenia”, które
odnosi się do zachowania wykonawcy wskazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo
poważne niedbalstwo, a więc odpowiadającego na gruncie prawa polskiego pojęciu
„rażącego niedbalstwa”. W taki też sposób powinna być dokonywana wykładnia przepisu art.
24 ust 1 pkt 1a Pzp. Trybunał uznał także, że art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy
wyklucza automatyczne wykluczanie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co przewiduje art. 24 ust. 1 pkt 1 a Pzp. Trybunał wytknął automatyzm polskich
przepisów, bezwzględnie nakazujących zamawiającemu wykluczenie wykonawcy w
okolicznościach w nich wskazanych. W Pzp ustawodawca określił sztywne kryteria
wykluczenia, nie pozostawiając zamawiającym możliwości uwzględnienia indywidualnych
okoliczności każdego przypadku.
Wobec treści wyroku ETS, stanowisko w kwestii wykładni art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp zajął
Urząd Zamówień Publicznych. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu, że wyrok ten nie prowadzi
co prawda do uchylenia obowiązywania art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, jednakże konieczne jest
przy jego stosowaniu uwzględnienie wskazówek interpretacyjnych wynikających z wyroku
Trybunału.
UZP wskazał, że zamawiający jest obowiązany wykluczyć danego wykonawcę z toczącego
się postępowania w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli w stosunku do tego wykonawcy
spełniony jest m.in. następujący warunek: „zamawiający po przeprowadzeniu analizy
okoliczności związanych z rozwiązaniem albo wypowiedzeniem albo odstąpieniem umowy
ustali, że rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej jest następstwem
poważnego wykroczenia zawodowego popełnionego przez danego wykonawcę, w
szczególności nie wykonywania przez niego lub niewłaściwego wykonywania zamówienia
wskazującego na zamierzone działanie wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo".
Izba podnosi, że w świetle wyroku ETS, Zamawiający każdorazowo zobowiązany jest badać
wystąpienie indywidualnych okoliczności niewykonania lub nienależytego umowy przez
wykonawcę, stanowiących podstawę jego wykluczenia.
Ponadto w ocenie Izby wykluczenie wykonawcy możliwe jest w przypadku, gdy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez niego umowy spowodowane jest
stwierdzonym przez zamawiającego co najmniej rażącym niedbalstwem wykonawcy. W
niniejszej sprawie taka podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania nie wystąpiła.
W ocenie Izby Odwołujący dołożył należytej staranności w celu terminowej realizacji
zamówienia. Odwołujący wykazał, że zamówienie na dostawę inkubatora zostało złożone z
odpowiednim wyprzedzeniem. Odwołujący wykazał także, że producent urządzenia
potwierdził realizację dostawy w wymaganym przez wykonawcę terminie. Termin ten
zapewniał zrealizowanie dostawy jeszcze przed wymaganym przez Zamawiającego
terminem realizacji dostawy. Odwołujący informował producenta o pilnym charakterze
zamówienia i konieczności dotrzymania deklarowanego przez producenta terminu dostawy.
Producent wielokrotnie potwierdzał, że zamówienie zostanie zrealizowane terminowo.
Odwołujący w chwili zawarcia umowy z Zamawiającym miał wszelkie dane, aby
przypuszczać, iż zamówienie zostanie wykonane jeszcze przed wymaganym terminem
wynikającym z umowy z Zamawiającym. Co więcej, Odwołujący w trakcie rozprawy
przedstawił obszerną korespondencję z producentem inkubatorów, wskazującą na
intensywne zainteresowanie i starania Odwołującego podejmowane w celu zrealizowania
zamówienia w najszybszym możliwym terminie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Z powyższych okoliczności wynika, że Odwołujący dokonał aktów staranności mających na
celu doprowadzenie do terminowej realizacji zamówienia. Brak jest podstaw do postawienia
zarzutu Odwołującemu działania z zamiarem niezrealizowania w terminie umowy lub
rażącego niedbalstwa przy jej wykonywaniu. Podkreślić przy tym należy, że wykluczając
Odwołującego Zamawiający nie badał stopnia zawinienia Odwołującego przy niewykonaniu
zamówienia, a zgodnie z wyrokiem ETS-u okoliczność ta ma istotne znaczenie dla ustalenia,
czy zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby istotna jest także okoliczność, że realizacja zamówienia nastąpić miała w
okresie okołoświątecznym. W okresie tym następuje zwiększona ilość transakcji handlowych,
co powoduje przeciążenie firm transportowych i opóźnienia w dostarczaniu przesyłek. Należy
wziąć pod uwagę, że zaistniała niekorzystna sytuacja, która była spowodowana działaniami
nie samego Odwołującego, ale podmiotu trzeciego, a także krótkiego czasu na realizację
zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że podstawą wykluczenia może być wypadek, gdy rozwiązanie
umowy nastąpiło z powodów związanych z brakiem profesjonalizmu po stronie wykonawcy.
Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 29 października 2012 roku sygn.
akt. V Ca 1982/12 „(…) okoliczności stanowiące przyczynę rozwiązania lub wypowiedzenia
umowy albo odstąpienia od niej, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, nie mogą
polegać na każdym nienależytym wykonaniu zobowiązania, ale muszą być następstwem
braku profesjonalizmu (a ściślej poważnego wykroczenia będącego dowodem braku
profesjonalizmu)”.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał, aby Odwołujący dopuścił się w realizacji
poprzedniej umowy (dostawy inkubatora) wykroczenia będącego dowodem braku
profesjonalizmu. Jak wskazano powyżej, Zamawiający nie badał stopnia zawinienia
Odwołującego. Nadto, podejmowane działania Odwołującego, które wykazał w trakcie
rozprawy świadczą o jego zaangażowaniu, nie zaś o braku solidności.
Również Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że współpracował dotychczas z
Odwołującym i że był ze współpracy zadowolony. Trudno więc uznać, aby Odwołujący nie
był starannym kontrahentem i aby świadomie dążył do niewykonania zamówienia.
W ocenie Izby trudno jest więc mówić o świadomym zawinionym działaniu Odwołującego lub
zamiarze uchybienia, czy stosunkowo poważnym niedbalstwie ze strony Odwołującego.
Z tego względu Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 1a i w
konsekwencji 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych za uzasadniony.
Na marginesie Izba zauważa, że Zamawiający miał prawo do rozwiązania umowy ze
skutkiem natychmiastowym wobec przekroczenia terminu realizacji zamówienia o określony
w umowie czas. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, taki sposób rozwiązania umowy nie
może zostać zakwalifikowany jako umowne prawo odstąpienia, o którym mowa w art. 395
kodeksu cywilnego, gdyż umowne prawo odstąpienia jest uprawnieniem, które przysługuje
stronie niezależnie od tego, czy umowa jest należycie wykonywana przez drugą ze stron.
Rozwiązanie umowy przez Zamawiającego może zostać natomiast zakwalifikowane jako
odstąpienie od umowy wskutek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym.
Odstąpienie to uregulowane jest w art. 492 kodeksu cywilnego i uprawnienie do odstąpienia
od umowy w tym trybie może nastąpić w każdym czasie i bez konieczności wyznaczania
dodatkowego terminu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
…………………….…………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietów: nr 4
pozycja 8, nr 22 pozycja 1-6, nr 30 pozycja 7, nr 30 pozycja 8, nr 39 pozycja 2, nr 39
pozycja 3, numer 39 pozycja 6, nr 52 pozycja 10, nr 52 pozycja 13, nr 52 pozycja 18, nr
52 pozycja 19, nr 52 pozycja 21-24,
- unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty w zakresie powyżej wskazanych pakietów,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie powyżej wskazanych
pakietów;
2. kosztami postępowania obciąża Akademicki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza-
Radeckiego, ul. Borowska 213,50-556 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez PROMED S.A.,
ul. Krajewskiego 1B, 01-520 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Akademickiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza-Radeckiego,
ul. Borowska 213,50-556 Wrocław na rzecz PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1B,
01-520 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 852/13
UZASADNIENIE
Akademicki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„dostawę sprzętu medycznego”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 12 stycznia 2013 r. pod numerem 2013/S 009-010854.
Odwołujący PROMED S.A. wniósł odwołanie od czynności (zaniechań) Zamawiającego
polegających na unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego w pakietach: Pakiet
nr 4 pozycja 8; Pakiet nr 22 pozycja 1; Pakiet nr 22 pozycja 2; Pakiet nr 22 pozycja 3; Pakiet
nr 22 pozycja 4 Pakiet nr 22 pozycja 5; Pakiet nr 22 pozycja 6; Pakiet nr 22 pozycja 8; Pakiet
nr 30 pozycja 7; Pakiet nr 30 pozycja 8; Pakiet nr 39 pozycja 2; Pakiet nr 39 pozycja 3;
Pakiet nr 39 pozycja 6; Pakiet nr 52 pozycja 10; Pakiet nr 52 pozycja 13; Pakiet nr 52
pozycja 15; Pakiet nr 52 pozycja 18; Pakiet nr 52 pozycja 19; Pakiet nr 52 pozycja 21; Pakiet
nr 52 pozycja 22; Pakiet nr 52 pozycja 23; Pakiet nr 52 pozycja 24, a także od czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy;
odrzuceniu oferty Odwołującego w odniesieniu do części zamówienia wskazanych powyżej,
zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej we wszystkich
ww. pakietach.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane
bezpodstawnie, na skutek błędnej wykładni art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt la, art. 24 ust. 4,
art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy, a także art. 45 ust. 2 pkt 2 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi w zw. z art. 53 ust. 3 i art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania w zakresie ww. pakietów i pozycji; unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania w zakresie ww. pakietów i pozycji, powtórzenia czynności
badania i oceny oferty Odwołującego w zakresie ww. pakietów i pozycji, dokonania wyboru
oferty Odwołującego w zakresie ww. pakietów i pozycji.
Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania w oparciu o art.
24 ust. 1 pkt 1a ustawy. Jako uzasadnienie faktyczne podjętej czynności podano
rozwiązanie przez Zamawiającego umowy nr ASK/DZP/PN-133/2012 z powodu okoliczności,
za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność zgodnie z § 6 ust 2 ww. umowy. Zamawiający
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy odrzucił ofertę Odwołującego. Jednocześnie,
Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy.
W dniu 20 listopada 2012 r. Odwołujący złożył u swojego partnera GE Healthcare
zamówienia na dostawę sprzętu medycznego, w tym inkubatora otwartego Giraffe Warmer,
oznaczone numerem 87/USA. Zamówienie zawierało w temacie informację o najwyższym
stopniu pilności jego realizacji. Złożenie zamówienia miało miejsce jeszcze przed
wszczęciem postępowania gdyż zamówienie było składane do bieżącej sprzedaży. 21
listopada 2012 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych ukazało się ogłoszenie o zamówieniu
na dostawę aparatury medycznej: Zadanie nr 1 - Dostawa inkubatora otwartego -
stanowisko do resuscytacji noworodków -1 kpl, Zadanie Nr 2 - Dostawa aparatów EKG wraz
z wózkami - 12 kpl. 22 listopada 2012 r. producent potwierdził Odwołującemu przyjęcie
zamówienia oraz zadeklarował termin jego realizacji na dzień 13 grudnia 2012 r. (tydzień 50)
- zgodnie z żądaną przez Odwołującego datą.
Wobec deklaracji producenta z dnia 22 listopada 2012 r., Odwołujący zdecydował się na
wzięcie udziału w postępowaniu przetargowym, przewidującym termin wykonania umowy do
17 grudnia 2012 r. Odwołujący zobowiązał się dostarczyć urządzenie pn. Giraffe Warmer
produkcji GE Healthcare (objęte zamówieniem nr 87/USA) do 17.12.2012 r (51 tydzień).
Odwołujący GE Healthcare jest jednym z liderów wśród światowych producentów
innowacyjnych technologii medycznych oraz wieloletnim dostawcą sprzętu medycznego, od
ponad 10 lat rzetelnie współpracującym z Odwołującym wobec czego Odwołujący nie miał
podstaw by przypuszczać, że deklarowany termin realizacji zamówienia (50 tydzień
kalendarzowy roku) nie zostanie dotrzymany.
3 grudnia 2012 r. Odwołujący zawarł z Zamawiającym umowę na dostawę aparatury
medycznej - inkubatora - stanowiska do resuscytacji noworodków. 4 grudnia 2012 r.
Odwołujący otrzymał od producenta informację, że termin realizacji został przesunięty na 51
tydzień roku (tzn. na okres 17-21.12.2012 r.). Od tego momentu Odwołujący miał wiedzę, że
prawdopodobne jest opóźnienie w dostawie sprzętu od producenta, mógł jednak zakładać (i
zakładał), że jeśli do niego dojdzie, to będzie ono nieznaczne. Odwołujący podkreślił, że nie
występowały wówczas żadne przesłanki, które pozwalałyby przewidywać, że dostawa opóźni
się powyżej daty 24 grudnia 2012 r. 12 grudnia 2012 r. Odwołujący otrzymał kolejną
wiadomość od producenta, gdzie w zestawieniu określającym bieżący status realizacji
wszystkich złożonych zamówień i dostaw GE Healthcare nadal podtrzymuje zapewnienie, że
dostawa zostanie zrealizowana w 51 tygodniu roku. W tym samym dniu Odwołujący otrzymał
informację od producenta, że GE Healtcare nie może zrealizować całego zamówienia, bo
produkcja części sprzętu jest wstrzymana. Producent poprosił o zgodę na dostawę
częściową (m.in. inkubatorów do Wrocławia). Producent potwierdził, że inkubatory są
zarezerwowane i że wysyłka odbędzie w tygodniu 51. Producent zadeklarował, że wszystkie
inkubatory, których produkcja nie podlega wstrzymaniu (w tym urządzenia „Warmers" czyli
właśnie towary zamówione m.in. do Wrocławia) wyśle jak najszybciej. 18 grudnia 2012 r.
Odwołujący po raz kolejny otrzymał od producenta zestawienie, z którego wynikało, że
dostawa będzie wysłana do Polski w trakcie 51 tygodnia roku 2012.
Na zadane tego dnia pytanie o dostawę inkubatorów, producent GE Healthcare niezwłocznie
odpowiedział, że inkubatory zostaną wysłane 21 grudnia 2012 r., a tylko inne urządzenia
zostaną dostarczone w roku 2013. Odwołujący podkreślił, że w oparciu o takie zapewnienie
mógł sądzić, że producent posiadając specjalny system koordynujący zamówienia
zabezpieczył również odpowiednio moce przerobowe dla zrealizowania awizowanych przez
dystrybutorów dostaw. Dodatkowo Odwołujący wskazywał na okoliczność, że producent cały
czas utwierdzał Odwołującego w przekonaniu, że opóźnienia nie będzie albo, że będzie ono
niewielkie.
W tym samym dniu 18 grudnia 2012 r. po otrzymaniu od producenta informacji, o których
mowa powyżej Odwołujący w związku ze spodziewaną dostawą, zaplanował na 24 grudnia
2012 r. przygotowanie inkubatora do dostawy i instalacji (montaż części i akcesoriów,
weryfikację jego stanu technicznego, testy, przekazanie do transportu etc.). Dostawa aparatu
od producenta do Polski spodziewana była bowiem właśnie na czwartek 24 grudnia 2012 r.,
zaś jego instalacja u Zamawiającego na pierwszy możliwy kolejny dzień po Świętach, tj. 27
grudnia 2012 r. W tym czasie Odwołujący cały czas oczekiwał na towar. Odwołujący
podkreślił, że pomimo zapewnień ze strony producenta, rozpoczął poszukiwania
alternatywnej możliwości dostarczenia Zamawiającemu inkubatora. W tym czasie posiadał
na stanie magazynowym inne inkubatory o podobnej konfiguracji, jednak po weryfikacji ich
parametrów okazało się, że ze względu na precyzyjnie określone, konkretne parametry
oczekiwanego przez Zamawiającego aparatu nie są to urządzenia odpowiadające opisowi
przedmiotu zamówienia zawartemu w SIWZ, przez co nie istnieje możliwość
zaproponowania ich jako dostawy zamiennej (zastępczej) - byłoby to bowiem nadal
nienależyte wykonanie umowy. Równolegle trwały poszukiwania pożądanego inkubatora w
innych lokalizacjach - również bez efektu. Odwołujący zaznaczył, że pomiędzy 17 a 21
grudnia 2012 r. przedstawiciel Odwołującego wielokrotnie kontaktował się z Zamawiającym,
osobiście oraz telefonicznie i informował go o niezależnym od Odwołującego opóźnieniu
dostawy oraz aktualnym stanie sytuacji. 27 grudnia 2012 r. Odwołujący otrzymał informację
od producenta, że aparat dopiero został wyprodukowany, wyszedł z fabryki oraz jest gotowy
do wysyłki do Polski. Zaplanowano w związku z tym przygotowania aparatury, tym razem na
31 grudnia 2012 r. oraz samą dostawę i instalację na pierwszy możliwy następny dzień
roboczy tj. 2 stycznia 2013 r. Działania te były planowane w oparciu o ustną informację
uzyskaną od producenta, o tym, że planowana dostawa do Polski będzie możliwa dopiero w
dniu 31 grudnia 2012 r. Odwołujący, mając powyższą wiedzę wystosował pismo do
Zamawiającego o gotowości do dostawy w dniu 4 stycznia 2013 r. 31 grudnia 2012 r.
Odwołujący otrzymał informację o dotarciu inkubatora do magazynu. 31 grudnia 2012 r.
Odwołujący otrzymał pismo zawierające oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu przez
niego od umowy z dnia 3 grudnia 2012 r. W piśmie tym Zamawiający oświadczył, że na
podstawie § 6 ust. 1 umowy "rozwiązuje umowę nr ASK/DZP/PN-133/2012 z dnia 3 grudnia
2012 r. na dostawę inkubatora otwartego - stanowiska do resuscytacji noworodków".
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że w związku z tym, iż dostawa i montaż
przedmiotu umowy nie zostały zrealizowane do dnia 31 grudnia 2012 r. Zamawiający stracił
dotację celową na zakup przedmiotu umowy, w związku z czym nie ma możliwości realizacji
dostawy w dniu 4 stycznia 2012 r. Odwołujący w piśmie z dnia 03.01.2013 r. podtrzymał
gotowość spełnienia świadczenia, zwracając się o cofnięcie oświadczenia woli o rozwiązaniu
umowy i deklarując natychmiastową dostawę zamówionego sprzętu. W ocenie
Odwołującego odmowne stanowisko Zamawiającego było podyktowane bardziej względami
ekonomicznymi (utrata środków) niż niechęcią do Odwołującego lub brakiem wiary w
pozytywne zakończenie umowy.
Zgodnie z § 6 ust. 1 ww. umowy, dostawa miała zostać zrealizowana w terminie do dnia 17
grudnia 2012 r. Zamawiający mógł rozwiązać umowę ze skutkiem natychmiastowym w
przypadku przekroczenia terminu realizacji dostawy o 7 dni (§ 6 ust. 2 ww. umowy).
Ostatecznie, rozliczenie miało nastąpić do dnia 31 grudnia 2012 r. (§ 8 ust. 2 ww. umowy).
Odwołujący argumentował, że zgodnie z art. 395 k.c. skuteczne zastrzeżenie umownego
prawa odstąpienia od umowy uzależnione jest od zakreślenia terminu, jaki strona ma na
złożenie stosownego oświadczenia woli. Skoro zatem w umowie z dnia 3 grudnia 2012 r.
zawartej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym strony nie oznaczyły terminu na
skorzystanie przez Zamawiającego z umownego prawa odstąpienia (art. 395 § 1 k.c.), a
nadto Zamawiający nie uznał za stosowne wyznaczenie Odwołującemu dodatkowego
terminu na spełnienie zobowiązania (art. 491 k.c.), to należy poddać pod wątpliwość
skuteczność złożonego przez Zamawiającego oświadczenia woli o "rozwiązaniu umowy".
Odwołujący podkreślił, że nie jest winien jakiegokolwiek umyślnego, poważnego w skutkach
przewinienia zawodowego, które w świetle prawa Unii Europejskiej dopuszczałoby
wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Odwołujący powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 grudnia 2012
roku, w którym Trybunał uznał przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp za nadmiernie restrykcyjny,
podkreślając, że jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie
umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego
wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.
Tymczasem art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy posługuje się właśnie tym
ostatnim pojęciem, które w ocenie Trybunału rozumieć należy w ten sposób, że odnosi się
ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub
stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Odnosząc się do przesłanki rozwiązania
umowy „z powodu okoliczności za które wykonawca ponosi odpowiedzialność" na gruncie
wykładni językowej nie sposób wyprowadzić wniosku, że winny może być tylko wykonawca
działający umyślnie, czy też z winy umyślnej. W związku z tym pojęcie „poważnego
wykroczenia zawodowego" zdaje się odpowiadać na gruncie prawa krajowego pojęciu
„rażącego niedbalstwa". Po drugie, Trybunał wytknął automatyzm polskich przepisów,
bezwzględnie nakazujących Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy w okolicznościach w
nich wskazanych.
Odwołujący wskazał, że w ocenie Trybunału regulacja art. 24 ust. 1 pkt la Pzp jest
sprzeczna zarówno z art. 45 ust. 2 dyrektywy, bowiem wykracza poza zawarty w
dyrektywie zamknięty katalog podstaw mogących uzasadniać wykluczenie wykonawcy z
udziału w przetargu, jak i zasadami i innymi normami prawa Unii z zakresu zamówień
publicznych.
Ponadto odwołujący przytoczył stanowisko Urzędu dotyczące skutków wyroku TSUE w
sprawie C-465/11 dla stosowania art. 24 ust. 1 pkt. la ustawy Pzp. Odnosząc się do
powyższego stanowiska UZP niewątpliwie zgodzić się trzeba, że ww. wyrok nie uchyla ww.
artykułu, a zatem przepis ten musi być nadal stosowany w postępowaniach o udzielenie
zamówienia
publicznego,
konieczne
jest
jednakże
uwzględnienie
wskazówek
interpretacyjnych wynikających z wyroku Trybunału. UZP wskazuje, że zamawiający jest
obowiązany wykluczyć danego wykonawcę z toczącego się postępowania w sprawie
zamówienia publicznego, jeżeli w stosunku do tego wykonawcy spełniony jest m.in.
następujący warunek: „zamawiający po przeprowadzeniu analizy okoliczności związanych z
rozwiązaniem albo wypowiedzeniem albo odstąpieniem umowy ustali, że rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej jest następstwem poważnego wykroczenia
zawodowego popełnionego przez danego wykonawcę, w szczególności nie wykonywania
przez niego lub niewłaściwego wykonywania zamówienia wskazującego na zamierzone
działanie wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo".
Odwołujący podkreślał, że wobec przedstawionych okoliczności, jak i orzecznictwa, nie
może zostać uznany za winnego poważnego wykroczenia zawodowego.
Działania podejmowane w dobrej wierze przez niego zmierzały do wywiązania się z dostawy
w terminie, a gdy nie było to już z przyczyn od wykonawcy niezależnych możliwe,
Odwołujący znając sytuację Zamawiającego związaną z finansowaniem przedmiotu
zamówienia czynił wszelkie dostępne starania aby dostawa nastąpiła przed końcem roku
2012. Podkreślał, że po stronie Odwołującego nie było zamiaru popełnienia umyślnego
występku przeciwko interesom Zamawiającego. Wykonawca nie miał bowiem żadnego
wpływu na działania producenta, a co ważniejsze nie mógł ich przewidzieć.
Odwołujący podniósł także okoliczność, że od początku swojej historii Odwołujący przez
wiele już lat ściśle kooperuje z Zamawiającym, co potwierdzają dziesiątki (a może setki)
wygranych przetargów i zawartych umów (realizowanych z powodzeniem i z satysfakcją obu
stron). Dowodem na to mogą być chociażby podpisywane bez zastrzeżeń protokoły odbioru,
czy licznie wystawione referencje.
Niewykonanie w terminie umowy ASK/DZP/PN-133/2012 nie stanowi okoliczności zawinionej
przez Odwołującego, co w związku z przepisem art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy klasycznej
(2004/18/WE) nie może stanowić przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Gdyby potwierdziły
się zarzuty stawiane w odwołaniu, miałby szansę uzyskać zamówienie.
Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 1a Pzp - zamawiający jest obowiązany wykluczyć z postępowania
o udzielenie zamówienia takiego wykonawcę, z którym dany zamawiający rozwiązał albo
wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego, jak również który odstąpił od
umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca
ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od
niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Wyrok Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 13 grudnia 2012 roku wskazał, że powyższy przepis jest nadmiernie
restrykcyjny wobec treści art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31.03.2004r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowalne, dostawy i usługi. Art. 45 ust. 2 akapit
pierwszy lit. d) powołanej dyrektywy posługuje się pojęciem „poważnego wykroczenia”, które
odnosi się do zachowania wykonawcy wskazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo
poważne niedbalstwo, a więc odpowiadającego na gruncie prawa polskiego pojęciu
„rażącego niedbalstwa”. W taki też sposób powinna być dokonywana wykładnia przepisu art.
24 ust 1 pkt 1a Pzp. Trybunał uznał także, że art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy
wyklucza automatyczne wykluczanie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co przewiduje art. 24 ust. 1 pkt 1 a Pzp. Trybunał wytknął automatyzm polskich
przepisów, bezwzględnie nakazujących zamawiającemu wykluczenie wykonawcy w
okolicznościach w nich wskazanych. W Pzp ustawodawca określił sztywne kryteria
wykluczenia, nie pozostawiając zamawiającym możliwości uwzględnienia indywidualnych
okoliczności każdego przypadku.
Wobec treści wyroku ETS, stanowisko w kwestii wykładni art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp zajął
Urząd Zamówień Publicznych. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu, że wyrok ten nie prowadzi
co prawda do uchylenia obowiązywania art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, jednakże konieczne jest
przy jego stosowaniu uwzględnienie wskazówek interpretacyjnych wynikających z wyroku
Trybunału.
UZP wskazał, że zamawiający jest obowiązany wykluczyć danego wykonawcę z toczącego
się postępowania w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli w stosunku do tego wykonawcy
spełniony jest m.in. następujący warunek: „zamawiający po przeprowadzeniu analizy
okoliczności związanych z rozwiązaniem albo wypowiedzeniem albo odstąpieniem umowy
ustali, że rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej jest następstwem
poważnego wykroczenia zawodowego popełnionego przez danego wykonawcę, w
szczególności nie wykonywania przez niego lub niewłaściwego wykonywania zamówienia
wskazującego na zamierzone działanie wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo".
Izba podnosi, że w świetle wyroku ETS, Zamawiający każdorazowo zobowiązany jest badać
wystąpienie indywidualnych okoliczności niewykonania lub nienależytego umowy przez
wykonawcę, stanowiących podstawę jego wykluczenia.
Ponadto w ocenie Izby wykluczenie wykonawcy możliwe jest w przypadku, gdy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez niego umowy spowodowane jest
stwierdzonym przez zamawiającego co najmniej rażącym niedbalstwem wykonawcy. W
niniejszej sprawie taka podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania nie wystąpiła.
W ocenie Izby Odwołujący dołożył należytej staranności w celu terminowej realizacji
zamówienia. Odwołujący wykazał, że zamówienie na dostawę inkubatora zostało złożone z
odpowiednim wyprzedzeniem. Odwołujący wykazał także, że producent urządzenia
potwierdził realizację dostawy w wymaganym przez wykonawcę terminie. Termin ten
zapewniał zrealizowanie dostawy jeszcze przed wymaganym przez Zamawiającego
terminem realizacji dostawy. Odwołujący informował producenta o pilnym charakterze
zamówienia i konieczności dotrzymania deklarowanego przez producenta terminu dostawy.
Producent wielokrotnie potwierdzał, że zamówienie zostanie zrealizowane terminowo.
Odwołujący w chwili zawarcia umowy z Zamawiającym miał wszelkie dane, aby
przypuszczać, iż zamówienie zostanie wykonane jeszcze przed wymaganym terminem
wynikającym z umowy z Zamawiającym. Co więcej, Odwołujący w trakcie rozprawy
przedstawił obszerną korespondencję z producentem inkubatorów, wskazującą na
intensywne zainteresowanie i starania Odwołującego podejmowane w celu zrealizowania
zamówienia w najszybszym możliwym terminie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Z powyższych okoliczności wynika, że Odwołujący dokonał aktów staranności mających na
celu doprowadzenie do terminowej realizacji zamówienia. Brak jest podstaw do postawienia
zarzutu Odwołującemu działania z zamiarem niezrealizowania w terminie umowy lub
rażącego niedbalstwa przy jej wykonywaniu. Podkreślić przy tym należy, że wykluczając
Odwołującego Zamawiający nie badał stopnia zawinienia Odwołującego przy niewykonaniu
zamówienia, a zgodnie z wyrokiem ETS-u okoliczność ta ma istotne znaczenie dla ustalenia,
czy zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby istotna jest także okoliczność, że realizacja zamówienia nastąpić miała w
okresie okołoświątecznym. W okresie tym następuje zwiększona ilość transakcji handlowych,
co powoduje przeciążenie firm transportowych i opóźnienia w dostarczaniu przesyłek. Należy
wziąć pod uwagę, że zaistniała niekorzystna sytuacja, która była spowodowana działaniami
nie samego Odwołującego, ale podmiotu trzeciego, a także krótkiego czasu na realizację
zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że podstawą wykluczenia może być wypadek, gdy rozwiązanie
umowy nastąpiło z powodów związanych z brakiem profesjonalizmu po stronie wykonawcy.
Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 29 października 2012 roku sygn.
akt. V Ca 1982/12 „(…) okoliczności stanowiące przyczynę rozwiązania lub wypowiedzenia
umowy albo odstąpienia od niej, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, nie mogą
polegać na każdym nienależytym wykonaniu zobowiązania, ale muszą być następstwem
braku profesjonalizmu (a ściślej poważnego wykroczenia będącego dowodem braku
profesjonalizmu)”.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał, aby Odwołujący dopuścił się w realizacji
poprzedniej umowy (dostawy inkubatora) wykroczenia będącego dowodem braku
profesjonalizmu. Jak wskazano powyżej, Zamawiający nie badał stopnia zawinienia
Odwołującego. Nadto, podejmowane działania Odwołującego, które wykazał w trakcie
rozprawy świadczą o jego zaangażowaniu, nie zaś o braku solidności.
Również Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że współpracował dotychczas z
Odwołującym i że był ze współpracy zadowolony. Trudno więc uznać, aby Odwołujący nie
był starannym kontrahentem i aby świadomie dążył do niewykonania zamówienia.
W ocenie Izby trudno jest więc mówić o świadomym zawinionym działaniu Odwołującego lub
zamiarze uchybienia, czy stosunkowo poważnym niedbalstwie ze strony Odwołującego.
Z tego względu Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 1a i w
konsekwencji 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych za uzasadniony.
Na marginesie Izba zauważa, że Zamawiający miał prawo do rozwiązania umowy ze
skutkiem natychmiastowym wobec przekroczenia terminu realizacji zamówienia o określony
w umowie czas. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, taki sposób rozwiązania umowy nie
może zostać zakwalifikowany jako umowne prawo odstąpienia, o którym mowa w art. 395
kodeksu cywilnego, gdyż umowne prawo odstąpienia jest uprawnieniem, które przysługuje
stronie niezależnie od tego, czy umowa jest należycie wykonywana przez drugą ze stron.
Rozwiązanie umowy przez Zamawiającego może zostać natomiast zakwalifikowane jako
odstąpienie od umowy wskutek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym.
Odstąpienie to uregulowane jest w art. 492 kodeksu cywilnego i uprawnienie do odstąpienia
od umowy w tym trybie może nastąpić w każdym czasie i bez konieczności wyznaczania
dodatkowego terminu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
…………………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
