rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-21
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-21
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2479/12
KIO 2479/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 9
listopada 2012 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. z siedzibą w Koluszkach
(pełnomocnik), (2) Binś S.A. z siedzibą w Bełchatowie, adres pełnomocnika: ul.
Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Łódzka Kolej Aglomeracyjna Sp. z o.o., ul. śeligowskiego 3/5, 90-752 Łódź
przy udziale:
A) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Karmar S.A. z
siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), (2) TOR-KAR-SSON Sp. z o.o., Sp. k. z
siedzibą w Elblągu, (3) Z………. K………., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Z………… K…………. w Warszawie, adres
pełnomocnika: al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
B) wykonawcy Trakcja-Tiltra S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59, 00-120
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
listopada 2012 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. z siedzibą w Koluszkach
(pełnomocnik), (2) Binś S.A. z siedzibą w Bełchatowie, adres pełnomocnika: ul.
Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Łódzka Kolej Aglomeracyjna Sp. z o.o., ul. śeligowskiego 3/5, 90-752 Łódź
przy udziale:
A) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Karmar S.A. z
siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), (2) TOR-KAR-SSON Sp. z o.o., Sp. k. z
siedzibą w Elblągu, (3) Z………. K………., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Z………… K…………. w Warszawie, adres
pełnomocnika: al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
B) wykonawcy Trakcja-Tiltra S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59, 00-120
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. z siedzibą w
Koluszkach (pełnomocnik), (2) Binś S.A. z siedzibą w Bełchatowie, adres
pełnomocnika: ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. z siedzibą w Koluszkach (pełnomocnik), (2)
Binś S.A. z siedzibą w Bełchatowie, adres pełnomocnika: ul. Paderewskiego 1,
95-040 Koluszki, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. z siedzibą w
Koluszkach (pełnomocnik), (2) Binś S.A. z siedzibą w Bełchatowie, adres
pełnomocnika: ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki na rzecz zamawiającego
Łódzka Kolej Aglomeracyjna Sp. z o.o., ul. śeligowskiego 3/5, 90-752 Łódź
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2479/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Łódzka Kolej Aglomeracyjna Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul.
śeligowskiego 3/5, pokój 607, 90-051 Łódź wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Dostawa 20 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych
wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania oraz projektowanie i budowa Zaplecza
Technicznego w ramach projektu „Budowa systemu Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16.03.2012 r. pod nrem 2012/S 53-087078.
Zamawiający zawiadomił 31.10.2012 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A. z siedzibą w
Warszawie;
2) wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. z siedzibą w Koluszkach (pełnomocnik), ul.
Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki i [2] Binś S.A. z siedzibą w Bełchatowie, ul.
Olsztyńska 3, 97-400 Bełchatów, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Przedsiębiorstwo
„AGAT” S.A. z siedzibą w Koluszkach (pełnomocnik), ul. Paderewskiego 1, 95-040
Koluszki i [2] Binś S.A. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Olsztyńska 3, 97-400 Bełchatów,
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 09.11.2012 r. do Prezesa KIO odwołanie na
naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz z art. 22 ust. 4 Pzp przez
niezasadne wykluczenie odwołującego z postępowania;
2) § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) zw. dalej
„rozporządzeniem o dokumentach”, przez przyjęcie, że dokumenty zostały złożone w
nieodpowiednie formie, co w konsekwencji doprowadziło do wykluczenia
odwołującego z postępowania;
3) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez niezasadne odrzucenia oferty odwołującego;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Karmar SA z
siedzibą w Warszawie, al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa (pełnomocnik), [2]
Tor-Kar-Sson Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Elblągu i [3]
Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson Z……….. K………. z siedzibą w Warszawie (dalej
„wykonawca Karmar”), pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a przez to naruszenie art. 92 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie wskazania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych na
podstawie, których wykonawca Karmar powinien zostać wykluczony z postępowania
a jego oferta odrzucona;
5) art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, w związku
z naruszeniem wymienionych przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
5) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Karmar na podstawie okoliczności
faktycznych i prawnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
6) uzupełnienie informacji o wykluczeniu wykonawcy Karmar z postępowania i
odrzuceniu jego oferty o zarzuty przedstawione w odwołaniu;
7) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
I. W uzasadnieniu faktycznym informacji o wykluczeniu zamawiający wskazał, że:
odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonego w pkt
6.2.2.2.b.i [powinno być c.i] gdyż zgodnie z pkt 6.2.2.2.b.i specyfikacji wykonawca
zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie
wykonał a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje co najmniej jedno
zamówienie w ramach którego opracował dokumentację projektową (w rozumieniu
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawę szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2004 r., Nr 202, poz.
2072 z późn. zm.) dla budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowej.
24 września 2012 r. pismem o sygnaturze ŁKA-ZP-BH-3330-1304/12 odwołujący został
wezwany, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w pkt 2.2.2.b.i
specyfikacji. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, 2 października 2012 r. odwołujący
przedstawił wykaz usług, w którym w pozycjach 1-4 wykazał:
1. Budowę bocznicy szerokotorowej NAFTAN na Plancie. Wykonanie projektu
budowlanego i wykonawczego.
2. Budowę bocznicy kolejowej normalni i szerokotorowej w Małaszewiczach Małych na
terenie Wolnego Obszaru Celnego. Projekt budowlany zamienny.
3. Wykonanie dokumentacji projektowej na przebudowę układu torowego przy hali
napraw wagonów w Gdyni Grabówek PKP CARGO S.A.
4. Projekty budowlane i wykonawcze układu torowego „Bocznica Elektrownia Północ”.
Na potwierdzenie należytego wykonania powyższych usług przedstawiono:
1. Dla pierwszej usługi – referencje NAFTAN Sp. z o.o. z dnia 15 listopada 2010 r.
2. Dla drugiej usługi – referencje ADAMPOL S.A. z dnia 4 października 2010 r.
3. Dla trzeciej usługi – referencje PKP CARGO S.A. z dnia 16 lutego 2011 r.
4. Dla czwartej usługi – protokół przekazania dokumentacji projektowej z dnia 31
stycznia 2011 r., protokół nr 1 przekazania dokumentacji projektowej z dnia 31
grudnia 2010 r. oraz protokół przekazania dokumentacji projektowej z dnia 17 lutego
2011 r.
Zamawiający wskazał, że z uwagi na fakt, że każda w ww. usług została wykazana
przez odwołującego na zasadzie udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci
– ZU-H „TOREX” R……….. S………….. – wymienione powyżej kopie dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług powinny być poświadczone „za zgodność z
oryginałem” przez podmiot, którego dotyczą, czyli przez ZU-H „TOREX” R……….. S………..
Wymóg ten, zdaniem zamawiającego, wyraźnie wynika z § 6 ust. 2 rozporządzenia o
dokumentach, jak również z pkt 12.11 specyfikacji. Ponieważ ww. dokumenty zostały
poświadczone „za zgodność z oryginałem” przez wykonawcę, czyli w sposób niezgodny z
cytowanymi powyżej wymaganiami, zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.2.2.2.b.i specyfikacji.
Działanie zamawiającego jest bezzasadne. Zgodnie z treścią § 6 ust. 2 rozporządzenia o
dokumentach, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3 [podmioty
udostępniające zasoby], kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych
podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty.
Odwołujący nie może się zgodzić z argumentacją zamawiającego, że z rozporządzenia
o dokumentach, wynika, że dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego może poświadczyć za
zgodność z oryginałem jedynie ten podmiot. Sposób sformułowania (jego literalne brzmienie)
i wykładnia celowościowa § 6 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach wskazuje wprost, że
takiego poświadczenia może dokonać zarówno wykonawca jak i podmiot udostępniający
swoje zasoby. Użyta w powyższym przepisie alternatywa łączna przesądza o możliwości
dokonania tego poświadczenia zarówno przez wykonawcę jak i przez podmiot trzeci, a
przeciwna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem przepisu i nieuzasadniona
względami celowościowymi. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
2. W ocenie odwołującego, z treści pisma zamawiającego z dnia 31 października 2012
r. zawierającego informację o wykluczeniu odwołującego z postępowania, wynika, że jedyną
podstawą wykluczenia odwołującego z postępowania było złożenie dokumentów
poświadczonych za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, a nie przez podmiot
udostępniający zasoby. Ponieważ jednak zamawiający wskazał, że „dodatkowo” trzy z
czterech wymienionych w wykazie usług nie potwierdzają spełniania postawionego warunku,
odwołujący wskazuje, że okoliczność ta nie może stanowić nawet dodatkowej podstawy
wykluczenia odwołującego z postępowania. W postawionym warunku, zamawiający wymagał
bowiem wykazania się wykonaniem co najmniej jednego zamówienia w ramach którego
wykonawca opracował dokumentację projektową. W konsekwencji, skoro usługa wskazana
w pkt 3 potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, to zakres pozostałych usług
nie ma wpływu na spełnianie tego warunku przez odwołującego.
3. Jedynie z ostrożności procesowej odwołujący wskazuje, że również co najmniej dwie
zakwestionowane przez zamawiającego pozycje potwierdzają spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, tj. pozycja 1 – wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego i pozycja
4 – wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego spełnia wymagania określone w
warunku udziału w postępowaniu z uwagi na następujące okoliczności:
1 – Zamawiający wymagał opracowania dokumentacji projektowej (w rozumieniu
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawę szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 z
późn. zm.); zgodnie z § 4 pkt 1 ww. rozporządzenia dokumentacja projektowa, służąca do
opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane
uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się w szczególności z: a) projektu budowlanego w
zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych, b) projektów wykonawczych w
zakresie, o którym mowa w § 5; c) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w § 6; d)
informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie
jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Natomiast zgodnie z § 4 pkt 3 ww.
rozporządzenia, jeśli zamówienie na roboty budowlane, o których mowa w ust. 1 i 2, jest
udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki lub w istotnych postanowieniach umowy
przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja projektowa może nie
obejmować przedmiaru robót.
2 – Ponieważ zamawiający, za realizację przedmiotu zamówienia przewidział cenę
ryczałtową, a warunki udziału w postępowaniu muszą być zarówno związane jak i
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, to wystarczającym, na potwierdzenie spełniania
postawionego warunku było wykonanie dokumentacji projektowej obejmującej projekt
budowlany i projekt wykonawczy. W konsekwencji nie tylko usługa wskazana w pozycji 3,
lecz również usługi wskazane w pozycjach 1 i 4 wykazu potwierdzają spełnianie przez
odwołującego postawionego warunku.
II. Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Karmar
1. Zamawiający pomimo, że zasadnie dokonał wykluczenia wykonawcy Karmar z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż wykonawca Karmar nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu (dysponowanie osobą lub osobami, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia: kierownikiem budowy i kierownikiem robót
elektrycznych) oraz odrzucił ofertę złożoną przez tego wykonawcę na postawie art. 24 ust. 4
Pzp i 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, to zaniechał wskazania pozostałych braków oferty wykonawcy
Karmar, które także stanowią podstawę odrzucenia tej oferty.
Zgodnie z treścią pkt 12.8. rozdziału 12 specyfikacji „Opis sposobu przygotowania ofert”,
zamawiający wymagał, aby umocowanie osób podpisujących ofertę wynikało bezpośrednio z
dokumentów dołączonych do oferty. Oznacza to, że jeżeli umocowanie takie nie wynika
wprost z dokumentu określającego status prawny wykonawcy, to do oferty należy dołączyć
oryginał lub notarialnie poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię pełnomocnictwa
udzielonego przez upoważnione osoby. Wymaganie to zostało powtórzone w pkt 13.2 d
rozdziału 13 specyfikacji Zawartość oferty: oferta na część II zamówienia powinna zawierać:
dokument bądź dokumenty potwierdzające umocowanie osób podpisujących ofertę do
reprezentowania wykonawcy w sytuacji, gdy nie wynika ono z treści dokumentu, o którym
mowa w rozdziale 7.4.b specyfikacji.
Jednym z członków wykonawcy Karmar jest Tor-Kar-Sson sp. z o.o. Spółka
Komandytowa z siedzibą w Elblągu. Z załączonego do oferty odpisu z rejestru wynika, że
spółka jest reprezentowana przez komplementariusza, którym jest Tor-Kar-Sson sp. z o.o. W
rejestrze nie zostały jednak wskazane ani nazwiska osób uprawnionych do reprezentacji, ani
sam sposób reprezentacji Tor-Kar- Sson sp. z o.o. Dokument ten, zgodnie z przywołanymi
powyżej punktami specyfikacji był elementem oferty. Zatem brak tego dokumentu skutkować
powinien odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Gdyby Izba uznała, że co do zasady odpis z KRS dla komplementariusza może być
uzupełniony, to odwołujący wskazuje, że wykonawca Karmar był wzywany do uzupełnienia
dokumentów w tym zarówno do uzupełnienia odpisów z KRS, jak również do uzupełnienia
pełnomocnictw »jednoznacznie potwierdzających umocowanie Lidera konsorcjum – firmy
KARMAR S.A. do potwierdzania „za zgodność z oryginałem” dokumentów Partnerów
konsorcjum«. Brak odpisu z KRS komplementariusza, uniemożliwia zweryfikowanie
prawidłowości udzielonego pełnomocnictwa. Zatem uzupełnienie było niekompletne i oferta
powinna zostać odrzucona z tego powodu.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 09.11.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 12.11.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca TRAKCJA TILTRA S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59, p XVIII, 00-
120 Warszawa 13.11.2012 r. złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Karmar SA z
siedzibą w Warszawie, al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa (pełnomocnik), [2] Tor-Kar-
Sson Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Elblągu i [3] Przedsiębiorstwo Tor-
Kar-Sson Z………. K……….. z siedzibą w Warszawie 15.11.2012 r. złożyli: 1) Prezesowi
KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.
2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a
także
dowodu
złożonego
przez
przystępującego
odpis
z
KRS-u
dla
komplementariusza TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na wykazanie,
że osoby podpisane pod pełnomocnictwem dla partnera wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia TOR-KAR-SSON Sp. komandytowa miały
umocowanie do działania w imieniu TOR-KAR-SSON Sp. komandytowej oraz że zakres
umocowania
jest
taki
sam,
jak
w
Krajowym
Rejestrze
Sądowym
dla
komplementariusza – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia § 6 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane przez przyjęcie, że dokumenty zostały złożone w nieodpowiednie formie, co w
konsekwencji doprowadziło do wykluczenia odwołującego z postępowania, art. 24 ust. 2 pkt
4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz z art. 22 ust. 4 Pzp przez niezasadne wykluczenie
odwołującego z postępowania oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez niezasadne odrzucenia
oferty odwołującego – nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający, zgodnie z pkt 6.2.2.2. lit. b ppkt i (str. 13 i 14) specyfikacji w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp) żądał wykazania należytego
wykonania bądź – w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – wykonywania co
najmniej jednego określonego zamówienia. Zamawiający stwierdził, że odwołujący do oferty
nie dołączył odpowiedniego dokumentu i dlatego wezwał zamawiającego, na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp, do złożenia odpowiednich dokumentów. Odwołujący w wyznaczonym terminie
złożył dokumenty podmiotu trzeciego, zgodnie z przepisami art. 26 ust. 2b Pzp. Jednak
zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania, gdyż stwierdził, że kopie dokumentów
podmiotu trzeciego złożone przez odwołującego na wezwanie nie zostały przez ten podmiot
potwierdzone za zgodność oryginałem, a tylko tego potwierdzenia dokonał sam odwołujący.
Zamawiający, wykluczając odwołującego z postępowania, powołał się na § 6 ust. 2
rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający podstawnie wykluczył odwołującego z
postępowania, gdyż przepis § 6 ust. 2 przytaczanego rozporządzenia w sprawie
dokumentów stanowi o konieczności szczególnego poświadczania za zgodność z
oryginałem kopii dokumentów. O tej wyjątkowości postępowania w stosunku do dokumentów
określonych w § 6 ust. 2 rozporządzania stanowią pierwsze wyrazy cyt. „W przypadku
[określonych] wykonawców […] oraz w przypadku [określonych] podmiotów…”. Z
rozpoznania sprawy wynika, że zamawiający miał obowiązek zastosować się do
uregulowania zawartego w § 6 ust. 2 przytaczanego rozporządzenia.
I dalej rozporządzenie stanowi, cyt.: „kopie dokumentów dotyczących odpowiednio
wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę lub te podmioty”.
W § 6 ust. 2 przytaczanego rozporządzenia został użyty dwukrotnie spójnik „lub”. I na to
powoływał się odwołujący stwierdzając, że wyraz „lub” jest funktorem alternatywy
nierozłącznej, dopuszczającej do potwierdzania kopii dokumentów przez tylko wykonawcę
lub tylko podmiot, którego dokument dotyczy, ale także wykonawca może razem z
odpowiednim podmiotem potwierdzić dany dokument.
Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że funktor prawdziwościowy alternatywy
nierozłącznej nie ma w mowie polskiej wyraźnie określonych odpowiedników słownych. Na
str. 75 dzieła prof. Zygmunta Ziembińskiego pt. „Logika praktyczna” (PWN, Warszawa 1984
r.), autor pisze, cyt.: „[…] funktory prawdziwościowe nie maja w polskiej mowie potocznej
wyraźnie określonych odpowiedników słownych. Używa się do ich wysławiania takich
zwrotów, jak „lub”, „albo”, „bądź… bądź…”, nie czyniąc między nimi czasem różnicy, i to nie
tylko w wypowiedziach potocznych, ale nawet i w formułowaniu przepisów prawnych”.
Ponadto odwołujący nie wziął pod uwagę, że w analizowanym przepisie § 6 ust. 2
omawianego rozporządzenia znajduje się jeszcze przysłówek „odpowiednio”. Ze względu na
występowanie tego doprecyzowania kopie dokumentów muszą być poświadczane za
zgodność z oryginałem przez odpowiednią jednostkę, której dokument dotyczy, czyli przez
wykonawcę, jeżeli dokument dotyczy wykonawcy. Natomiast, jeżeli dokument dotyczy
podmiotu trzeciego, to dokument musi być poświadczony za zgodność z oryginałem przez
ten właśnie podmiot trzeci.
Izba podziela pogląd wyrażony m.in. w uzasadnieniu wyroku z 30 czerwca 2010 r., sygn.
akt KIO 1161/10 oraz wyroku z 19 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 735/11 i KIO 736/11, w
których Izba stwierdziła, że użycie wyrazu „odpowiednio” wskazuje na konieczność
poświadczania dokumentów przez wykonawcę lub przez podmiot zależnie jest od tego, czy
dokument dotyczy wykonawcy, czy tego podmiotu.
Istotne jest, że wymaganie potwierdzenia kopii dokumentu stanowi element
udowodnienia zamawiającemu, że nastąpi rzeczywiste udostępnienie zasobów przez
podmiot wskazany w art. 26 ust. 2b Pzp i zostanie osiągnięty cel nadrzędny – należyte
wykonanie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że wymaganie zamawiającego,
aby dokumenty pochodzące od podmiotu udostępniającego swoje zasoby były poś-
wiadczane za zgodność z oryginałem przez ten podmiot, jest zgodne z przepisami prawa. Z
tej przyczyny zamawiający musiał stwierdzić, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
sprecyzowanego w pkt 6.2.2.2. lit. a ppkt i specyfikacji. Na tej podstawie zamawiający musiał
wykluczyć odwołującego z postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
W związku z tym skład orzekający Izby nie może przychylić się do zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz z art. 22 ust. 4 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt
5, a także § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów […] przez niezasadne wykluczenie odwołującego z
postępowania i niezasadne odrzucenia oferty odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Karmar, pomimo że treść tej oferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a przez to naruszenie art.
92 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wskazania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych
na podstawie, których wykonawca Karmar powinien zostać wykluczony z postępowania a
jego oferta odrzucona – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił, że w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia
zamówienia
Karmar
wykonawca
TOR-KAR-SSON
nie
przedstawił
KRS
dla
komplementariusza TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. W związku z tym odwołujący podnosi, że
wykonawca ten nie przedstawił, kto był uprawniony do składania oświadczeń i potwierdzania
za zgodność dokumentów tego podmiotu i dlatego zamawiający powinien wykluczyć tego
wykonawcę.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, że wykonawca Karmar złożył dokumenty
zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Ponadto KRS jest jawny i wobec tego odwołujący,
mający zastrzeżenia do właściwej reprezentacji wykonawcy Karmar miał możliwość
przedstawić zastrzeżenia w oparciu o dokumenty źródłowe, jednak tego nie uczynił.
Również
przystępujący
przedstawił
dowód,
który
potwierdza
prawidłowość
reprezentowania przystępującego w ofercie. Wobec tego skład orzekający Izby jest
obowiązany potraktować zarzut, jako nieumotywowany.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, w związku z naruszeniem wymienionych
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych – nie zasługuje
na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – nie zasługuje
na uwzględnienie. Od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 3
ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji
Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2,
poz. 16, Nr 130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub
wykonawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki
odwoławcze przewidziane w niniejszym rozdziale«.
Pod rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych odwołujący
[i protestujący] mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z zasad udzielania zamówień.
Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać naruszenia zasad zamówień
publicznych, aby odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Odwołujący przywołał tylko naruszenie ogólnej zasady art. 7 ust. 1 Pzp bez
uzasadnienia. W związku z tym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowód złożony przez przystępującego (odpis z
KRS).
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. z siedzibą w
Koluszkach (pełnomocnik), (2) Binś S.A. z siedzibą w Bełchatowie, adres
pełnomocnika: ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. z siedzibą w Koluszkach (pełnomocnik), (2)
Binś S.A. z siedzibą w Bełchatowie, adres pełnomocnika: ul. Paderewskiego 1,
95-040 Koluszki, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. z siedzibą w
Koluszkach (pełnomocnik), (2) Binś S.A. z siedzibą w Bełchatowie, adres
pełnomocnika: ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki na rzecz zamawiającego
Łódzka Kolej Aglomeracyjna Sp. z o.o., ul. śeligowskiego 3/5, 90-752 Łódź
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2479/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Łódzka Kolej Aglomeracyjna Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul.
śeligowskiego 3/5, pokój 607, 90-051 Łódź wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Dostawa 20 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych
wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania oraz projektowanie i budowa Zaplecza
Technicznego w ramach projektu „Budowa systemu Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16.03.2012 r. pod nrem 2012/S 53-087078.
Zamawiający zawiadomił 31.10.2012 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy TRAKCJA TILTRA S.A. z siedzibą w
Warszawie;
2) wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. z siedzibą w Koluszkach (pełnomocnik), ul.
Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki i [2] Binś S.A. z siedzibą w Bełchatowie, ul.
Olsztyńska 3, 97-400 Bełchatów, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Przedsiębiorstwo
„AGAT” S.A. z siedzibą w Koluszkach (pełnomocnik), ul. Paderewskiego 1, 95-040
Koluszki i [2] Binś S.A. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Olsztyńska 3, 97-400 Bełchatów,
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 09.11.2012 r. do Prezesa KIO odwołanie na
naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz z art. 22 ust. 4 Pzp przez
niezasadne wykluczenie odwołującego z postępowania;
2) § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) zw. dalej
„rozporządzeniem o dokumentach”, przez przyjęcie, że dokumenty zostały złożone w
nieodpowiednie formie, co w konsekwencji doprowadziło do wykluczenia
odwołującego z postępowania;
3) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez niezasadne odrzucenia oferty odwołującego;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Karmar SA z
siedzibą w Warszawie, al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa (pełnomocnik), [2]
Tor-Kar-Sson Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Elblągu i [3]
Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson Z……….. K………. z siedzibą w Warszawie (dalej
„wykonawca Karmar”), pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a przez to naruszenie art. 92 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie wskazania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych na
podstawie, których wykonawca Karmar powinien zostać wykluczony z postępowania
a jego oferta odrzucona;
5) art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, w związku
z naruszeniem wymienionych przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
5) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Karmar na podstawie okoliczności
faktycznych i prawnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
6) uzupełnienie informacji o wykluczeniu wykonawcy Karmar z postępowania i
odrzuceniu jego oferty o zarzuty przedstawione w odwołaniu;
7) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
I. W uzasadnieniu faktycznym informacji o wykluczeniu zamawiający wskazał, że:
odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonego w pkt
6.2.2.2.b.i [powinno być c.i] gdyż zgodnie z pkt 6.2.2.2.b.i specyfikacji wykonawca
zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie
wykonał a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje co najmniej jedno
zamówienie w ramach którego opracował dokumentację projektową (w rozumieniu
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawę szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2004 r., Nr 202, poz.
2072 z późn. zm.) dla budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowej.
24 września 2012 r. pismem o sygnaturze ŁKA-ZP-BH-3330-1304/12 odwołujący został
wezwany, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w pkt 2.2.2.b.i
specyfikacji. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, 2 października 2012 r. odwołujący
przedstawił wykaz usług, w którym w pozycjach 1-4 wykazał:
1. Budowę bocznicy szerokotorowej NAFTAN na Plancie. Wykonanie projektu
budowlanego i wykonawczego.
2. Budowę bocznicy kolejowej normalni i szerokotorowej w Małaszewiczach Małych na
terenie Wolnego Obszaru Celnego. Projekt budowlany zamienny.
3. Wykonanie dokumentacji projektowej na przebudowę układu torowego przy hali
napraw wagonów w Gdyni Grabówek PKP CARGO S.A.
4. Projekty budowlane i wykonawcze układu torowego „Bocznica Elektrownia Północ”.
Na potwierdzenie należytego wykonania powyższych usług przedstawiono:
1. Dla pierwszej usługi – referencje NAFTAN Sp. z o.o. z dnia 15 listopada 2010 r.
2. Dla drugiej usługi – referencje ADAMPOL S.A. z dnia 4 października 2010 r.
3. Dla trzeciej usługi – referencje PKP CARGO S.A. z dnia 16 lutego 2011 r.
4. Dla czwartej usługi – protokół przekazania dokumentacji projektowej z dnia 31
stycznia 2011 r., protokół nr 1 przekazania dokumentacji projektowej z dnia 31
grudnia 2010 r. oraz protokół przekazania dokumentacji projektowej z dnia 17 lutego
2011 r.
Zamawiający wskazał, że z uwagi na fakt, że każda w ww. usług została wykazana
przez odwołującego na zasadzie udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci
– ZU-H „TOREX” R……….. S………….. – wymienione powyżej kopie dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług powinny być poświadczone „za zgodność z
oryginałem” przez podmiot, którego dotyczą, czyli przez ZU-H „TOREX” R……….. S………..
Wymóg ten, zdaniem zamawiającego, wyraźnie wynika z § 6 ust. 2 rozporządzenia o
dokumentach, jak również z pkt 12.11 specyfikacji. Ponieważ ww. dokumenty zostały
poświadczone „za zgodność z oryginałem” przez wykonawcę, czyli w sposób niezgodny z
cytowanymi powyżej wymaganiami, zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.2.2.2.b.i specyfikacji.
Działanie zamawiającego jest bezzasadne. Zgodnie z treścią § 6 ust. 2 rozporządzenia o
dokumentach, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3 [podmioty
udostępniające zasoby], kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych
podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty.
Odwołujący nie może się zgodzić z argumentacją zamawiającego, że z rozporządzenia
o dokumentach, wynika, że dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego może poświadczyć za
zgodność z oryginałem jedynie ten podmiot. Sposób sformułowania (jego literalne brzmienie)
i wykładnia celowościowa § 6 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach wskazuje wprost, że
takiego poświadczenia może dokonać zarówno wykonawca jak i podmiot udostępniający
swoje zasoby. Użyta w powyższym przepisie alternatywa łączna przesądza o możliwości
dokonania tego poświadczenia zarówno przez wykonawcę jak i przez podmiot trzeci, a
przeciwna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem przepisu i nieuzasadniona
względami celowościowymi. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
2. W ocenie odwołującego, z treści pisma zamawiającego z dnia 31 października 2012
r. zawierającego informację o wykluczeniu odwołującego z postępowania, wynika, że jedyną
podstawą wykluczenia odwołującego z postępowania było złożenie dokumentów
poświadczonych za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, a nie przez podmiot
udostępniający zasoby. Ponieważ jednak zamawiający wskazał, że „dodatkowo” trzy z
czterech wymienionych w wykazie usług nie potwierdzają spełniania postawionego warunku,
odwołujący wskazuje, że okoliczność ta nie może stanowić nawet dodatkowej podstawy
wykluczenia odwołującego z postępowania. W postawionym warunku, zamawiający wymagał
bowiem wykazania się wykonaniem co najmniej jednego zamówienia w ramach którego
wykonawca opracował dokumentację projektową. W konsekwencji, skoro usługa wskazana
w pkt 3 potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, to zakres pozostałych usług
nie ma wpływu na spełnianie tego warunku przez odwołującego.
3. Jedynie z ostrożności procesowej odwołujący wskazuje, że również co najmniej dwie
zakwestionowane przez zamawiającego pozycje potwierdzają spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, tj. pozycja 1 – wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego i pozycja
4 – wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego spełnia wymagania określone w
warunku udziału w postępowaniu z uwagi na następujące okoliczności:
1 – Zamawiający wymagał opracowania dokumentacji projektowej (w rozumieniu
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawę szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 z
późn. zm.); zgodnie z § 4 pkt 1 ww. rozporządzenia dokumentacja projektowa, służąca do
opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane
uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się w szczególności z: a) projektu budowlanego w
zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych, b) projektów wykonawczych w
zakresie, o którym mowa w § 5; c) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w § 6; d)
informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie
jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Natomiast zgodnie z § 4 pkt 3 ww.
rozporządzenia, jeśli zamówienie na roboty budowlane, o których mowa w ust. 1 i 2, jest
udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki lub w istotnych postanowieniach umowy
przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja projektowa może nie
obejmować przedmiaru robót.
2 – Ponieważ zamawiający, za realizację przedmiotu zamówienia przewidział cenę
ryczałtową, a warunki udziału w postępowaniu muszą być zarówno związane jak i
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, to wystarczającym, na potwierdzenie spełniania
postawionego warunku było wykonanie dokumentacji projektowej obejmującej projekt
budowlany i projekt wykonawczy. W konsekwencji nie tylko usługa wskazana w pozycji 3,
lecz również usługi wskazane w pozycjach 1 i 4 wykazu potwierdzają spełnianie przez
odwołującego postawionego warunku.
II. Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Karmar
1. Zamawiający pomimo, że zasadnie dokonał wykluczenia wykonawcy Karmar z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż wykonawca Karmar nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu (dysponowanie osobą lub osobami, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia: kierownikiem budowy i kierownikiem robót
elektrycznych) oraz odrzucił ofertę złożoną przez tego wykonawcę na postawie art. 24 ust. 4
Pzp i 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, to zaniechał wskazania pozostałych braków oferty wykonawcy
Karmar, które także stanowią podstawę odrzucenia tej oferty.
Zgodnie z treścią pkt 12.8. rozdziału 12 specyfikacji „Opis sposobu przygotowania ofert”,
zamawiający wymagał, aby umocowanie osób podpisujących ofertę wynikało bezpośrednio z
dokumentów dołączonych do oferty. Oznacza to, że jeżeli umocowanie takie nie wynika
wprost z dokumentu określającego status prawny wykonawcy, to do oferty należy dołączyć
oryginał lub notarialnie poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię pełnomocnictwa
udzielonego przez upoważnione osoby. Wymaganie to zostało powtórzone w pkt 13.2 d
rozdziału 13 specyfikacji Zawartość oferty: oferta na część II zamówienia powinna zawierać:
dokument bądź dokumenty potwierdzające umocowanie osób podpisujących ofertę do
reprezentowania wykonawcy w sytuacji, gdy nie wynika ono z treści dokumentu, o którym
mowa w rozdziale 7.4.b specyfikacji.
Jednym z członków wykonawcy Karmar jest Tor-Kar-Sson sp. z o.o. Spółka
Komandytowa z siedzibą w Elblągu. Z załączonego do oferty odpisu z rejestru wynika, że
spółka jest reprezentowana przez komplementariusza, którym jest Tor-Kar-Sson sp. z o.o. W
rejestrze nie zostały jednak wskazane ani nazwiska osób uprawnionych do reprezentacji, ani
sam sposób reprezentacji Tor-Kar- Sson sp. z o.o. Dokument ten, zgodnie z przywołanymi
powyżej punktami specyfikacji był elementem oferty. Zatem brak tego dokumentu skutkować
powinien odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Gdyby Izba uznała, że co do zasady odpis z KRS dla komplementariusza może być
uzupełniony, to odwołujący wskazuje, że wykonawca Karmar był wzywany do uzupełnienia
dokumentów w tym zarówno do uzupełnienia odpisów z KRS, jak również do uzupełnienia
pełnomocnictw »jednoznacznie potwierdzających umocowanie Lidera konsorcjum – firmy
KARMAR S.A. do potwierdzania „za zgodność z oryginałem” dokumentów Partnerów
konsorcjum«. Brak odpisu z KRS komplementariusza, uniemożliwia zweryfikowanie
prawidłowości udzielonego pełnomocnictwa. Zatem uzupełnienie było niekompletne i oferta
powinna zostać odrzucona z tego powodu.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 09.11.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 12.11.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca TRAKCJA TILTRA S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59, p XVIII, 00-
120 Warszawa 13.11.2012 r. złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Karmar SA z
siedzibą w Warszawie, al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa (pełnomocnik), [2] Tor-Kar-
Sson Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Elblągu i [3] Przedsiębiorstwo Tor-
Kar-Sson Z………. K……….. z siedzibą w Warszawie 15.11.2012 r. złożyli: 1) Prezesowi
KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.
2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a
także
dowodu
złożonego
przez
przystępującego
odpis
z
KRS-u
dla
komplementariusza TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na wykazanie,
że osoby podpisane pod pełnomocnictwem dla partnera wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia TOR-KAR-SSON Sp. komandytowa miały
umocowanie do działania w imieniu TOR-KAR-SSON Sp. komandytowej oraz że zakres
umocowania
jest
taki
sam,
jak
w
Krajowym
Rejestrze
Sądowym
dla
komplementariusza – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia § 6 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane przez przyjęcie, że dokumenty zostały złożone w nieodpowiednie formie, co w
konsekwencji doprowadziło do wykluczenia odwołującego z postępowania, art. 24 ust. 2 pkt
4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz z art. 22 ust. 4 Pzp przez niezasadne wykluczenie
odwołującego z postępowania oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez niezasadne odrzucenia
oferty odwołującego – nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający, zgodnie z pkt 6.2.2.2. lit. b ppkt i (str. 13 i 14) specyfikacji w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp) żądał wykazania należytego
wykonania bądź – w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – wykonywania co
najmniej jednego określonego zamówienia. Zamawiający stwierdził, że odwołujący do oferty
nie dołączył odpowiedniego dokumentu i dlatego wezwał zamawiającego, na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp, do złożenia odpowiednich dokumentów. Odwołujący w wyznaczonym terminie
złożył dokumenty podmiotu trzeciego, zgodnie z przepisami art. 26 ust. 2b Pzp. Jednak
zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania, gdyż stwierdził, że kopie dokumentów
podmiotu trzeciego złożone przez odwołującego na wezwanie nie zostały przez ten podmiot
potwierdzone za zgodność oryginałem, a tylko tego potwierdzenia dokonał sam odwołujący.
Zamawiający, wykluczając odwołującego z postępowania, powołał się na § 6 ust. 2
rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający podstawnie wykluczył odwołującego z
postępowania, gdyż przepis § 6 ust. 2 przytaczanego rozporządzenia w sprawie
dokumentów stanowi o konieczności szczególnego poświadczania za zgodność z
oryginałem kopii dokumentów. O tej wyjątkowości postępowania w stosunku do dokumentów
określonych w § 6 ust. 2 rozporządzania stanowią pierwsze wyrazy cyt. „W przypadku
[określonych] wykonawców […] oraz w przypadku [określonych] podmiotów…”. Z
rozpoznania sprawy wynika, że zamawiający miał obowiązek zastosować się do
uregulowania zawartego w § 6 ust. 2 przytaczanego rozporządzenia.
I dalej rozporządzenie stanowi, cyt.: „kopie dokumentów dotyczących odpowiednio
wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę lub te podmioty”.
W § 6 ust. 2 przytaczanego rozporządzenia został użyty dwukrotnie spójnik „lub”. I na to
powoływał się odwołujący stwierdzając, że wyraz „lub” jest funktorem alternatywy
nierozłącznej, dopuszczającej do potwierdzania kopii dokumentów przez tylko wykonawcę
lub tylko podmiot, którego dokument dotyczy, ale także wykonawca może razem z
odpowiednim podmiotem potwierdzić dany dokument.
Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że funktor prawdziwościowy alternatywy
nierozłącznej nie ma w mowie polskiej wyraźnie określonych odpowiedników słownych. Na
str. 75 dzieła prof. Zygmunta Ziembińskiego pt. „Logika praktyczna” (PWN, Warszawa 1984
r.), autor pisze, cyt.: „[…] funktory prawdziwościowe nie maja w polskiej mowie potocznej
wyraźnie określonych odpowiedników słownych. Używa się do ich wysławiania takich
zwrotów, jak „lub”, „albo”, „bądź… bądź…”, nie czyniąc między nimi czasem różnicy, i to nie
tylko w wypowiedziach potocznych, ale nawet i w formułowaniu przepisów prawnych”.
Ponadto odwołujący nie wziął pod uwagę, że w analizowanym przepisie § 6 ust. 2
omawianego rozporządzenia znajduje się jeszcze przysłówek „odpowiednio”. Ze względu na
występowanie tego doprecyzowania kopie dokumentów muszą być poświadczane za
zgodność z oryginałem przez odpowiednią jednostkę, której dokument dotyczy, czyli przez
wykonawcę, jeżeli dokument dotyczy wykonawcy. Natomiast, jeżeli dokument dotyczy
podmiotu trzeciego, to dokument musi być poświadczony za zgodność z oryginałem przez
ten właśnie podmiot trzeci.
Izba podziela pogląd wyrażony m.in. w uzasadnieniu wyroku z 30 czerwca 2010 r., sygn.
akt KIO 1161/10 oraz wyroku z 19 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 735/11 i KIO 736/11, w
których Izba stwierdziła, że użycie wyrazu „odpowiednio” wskazuje na konieczność
poświadczania dokumentów przez wykonawcę lub przez podmiot zależnie jest od tego, czy
dokument dotyczy wykonawcy, czy tego podmiotu.
Istotne jest, że wymaganie potwierdzenia kopii dokumentu stanowi element
udowodnienia zamawiającemu, że nastąpi rzeczywiste udostępnienie zasobów przez
podmiot wskazany w art. 26 ust. 2b Pzp i zostanie osiągnięty cel nadrzędny – należyte
wykonanie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że wymaganie zamawiającego,
aby dokumenty pochodzące od podmiotu udostępniającego swoje zasoby były poś-
wiadczane za zgodność z oryginałem przez ten podmiot, jest zgodne z przepisami prawa. Z
tej przyczyny zamawiający musiał stwierdzić, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
sprecyzowanego w pkt 6.2.2.2. lit. a ppkt i specyfikacji. Na tej podstawie zamawiający musiał
wykluczyć odwołującego z postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
W związku z tym skład orzekający Izby nie może przychylić się do zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz z art. 22 ust. 4 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt
5, a także § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów […] przez niezasadne wykluczenie odwołującego z
postępowania i niezasadne odrzucenia oferty odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Karmar, pomimo że treść tej oferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a przez to naruszenie art.
92 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wskazania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych
na podstawie, których wykonawca Karmar powinien zostać wykluczony z postępowania a
jego oferta odrzucona – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił, że w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia
zamówienia
Karmar
wykonawca
TOR-KAR-SSON
nie
przedstawił
KRS
dla
komplementariusza TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. W związku z tym odwołujący podnosi, że
wykonawca ten nie przedstawił, kto był uprawniony do składania oświadczeń i potwierdzania
za zgodność dokumentów tego podmiotu i dlatego zamawiający powinien wykluczyć tego
wykonawcę.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, że wykonawca Karmar złożył dokumenty
zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Ponadto KRS jest jawny i wobec tego odwołujący,
mający zastrzeżenia do właściwej reprezentacji wykonawcy Karmar miał możliwość
przedstawić zastrzeżenia w oparciu o dokumenty źródłowe, jednak tego nie uczynił.
Również
przystępujący
przedstawił
dowód,
który
potwierdza
prawidłowość
reprezentowania przystępującego w ofercie. Wobec tego skład orzekający Izby jest
obowiązany potraktować zarzut, jako nieumotywowany.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, w związku z naruszeniem wymienionych
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych – nie zasługuje
na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – nie zasługuje
na uwzględnienie. Od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 3
ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji
Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2,
poz. 16, Nr 130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub
wykonawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki
odwoławcze przewidziane w niniejszym rozdziale«.
Pod rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych odwołujący
[i protestujący] mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z zasad udzielania zamówień.
Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać naruszenia zasad zamówień
publicznych, aby odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Odwołujący przywołał tylko naruszenie ogólnej zasady art. 7 ust. 1 Pzp bez
uzasadnienia. W związku z tym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowód złożony przez przystępującego (odpis z
KRS).
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
