rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-12
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-12
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1104/12
KIO 1104/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Katarzyna Brzeska, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Katarzyna Brzeska, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 r. przez Gildię
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, ul. Dworska 15B
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego we
Wrocławiu, ul. Wybrzeże Juliusza Słowackiego 12-14
przy udziale wykonawcy Innovation Technology Group Spółka Akcyjna z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Wołowska 6 zgłaszającego swój udział w sprawie sygn. akt KIO 1104/12 po
stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 r. przez Gildię
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, ul. Dworska 15B
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego we
Wrocławiu, ul. Wybrzeże Juliusza Słowackiego 12-14
przy udziale wykonawcy Innovation Technology Group Spółka Akcyjna z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Wołowska 6 zgłaszającego swój udział w sprawie sygn. akt KIO 1104/12 po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie w całości,
2. kosztami postępowania obciąża Gildię spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Lublinie, ul. Dworska 15B i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Gildię
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, ul.
Dworska 15B tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………
Członkowie:
…………
…………
Sygn. akt KIO 1104/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
dostawęsprzętu dla projektu „Modernizacja centrów kształcenia zawodowego na DolnymŚląsku” zostało wszczęte przez zamawiającego Województwo Dolnośląskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego we Wrocławiu, ul. Wybrzeże Juliusza
Słowackiego 12-14 ogłoszeniem o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 3 sierpnia 2011r. nr 2011/S147-244576.
W dniu 18 maja 2012r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o
wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty firmy Innovation Technology Group Spółki
Akcyjnej z siedzibąwe Wrocławiu, ul. Wołowska 6. Na drugim miejscu w rankingu ofert
znalazła sięoferta firmy Gildia spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Lublinie, ul. Dworska 15b.
W dniu 28 maja 2012r. drogąelektronicznąodwołanie na zaniechanie wykluczenia firmy
Innovation Technology Group Spółki Akcyjnej z siedzibąwe Wrocławiu, ul. Wołowska 6 i
zaniechanie odrzucenia oferty tej firmy wniosła Gildia spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Lublinie, ul. Dworska 15b – zwana dalej odwołującym.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. –
dalej ustawy) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Innovation Technology
Group S.A., zwanej dalej „ITG”, pomimo tego, iżtreśćtej oferty nie odpowiada treści SIWZ,
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
ITG pomimo tego, iżzawiera błędy w obliczeniu ceny, naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy,
poprzez zaniechanie wykluczenia ITG, pomimo,że nie wniosła ona wadium.
Odwołujący oświadczył, iżposiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Zamawiający naruszył przepisy ustawy, a tym samym pozbawił odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego, oferta złożona
przez odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W związku z powyższym, wedle
odwołującego należy uznać,że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący jest uprawniony do
wniesieniaśrodków ochrony prawnej.
Wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez
ITG, oraz nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu.
Według odwołującego oferta złożona przez ITG zasługuje na odrzucenie, gdyż
zamawiający wymagał podania w ofercie :
1. przy oprogramowaniu obrabiarek CNC wykazu co najmniej 50 placówek stosujących
oferowany system - wymaganie zawarto w załączniku nr 2 do siwz. Opis sprzętu
stanowiącego wyposażenie pracowni dla branży mechatroniczno-elektronicznej w
odniesieniu do "oprogramowania obrabiarek CNC", pozycja 8 na str. 100 oraz pozycja 239
na str. 108.
2. modelu, symbolu oraz producenta niektórych sprzętów komputerowych - wymaganie
zawarto w Tabeli nr 1 w Szczegółowych opisach sprzętu komputerowego lub
oprogramowania dla:
a) Branży Mechanicznej (BI) przy „komputer - stacja robocza z monitorem'’, pozycje 8 i 112,
b) Branży Samochodowej (B2) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”, pozycje: 15,
32, 69, 89, 116, 165, 183, 200, 242, 276, 346.
c) Branży Elektryczno- Energetycznej (B3) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”,
pozycje: 3, 60, 105, 180,
d) Branży Mechatroniczno- Elektronicznej (B4) przy: • „komputer - stacja robocza z
monitorem”, pozycje: 59, 265, • „komputer - stacja graficzna z monitorem”, pozycje: 2, 235,
e) Branży Informatycznej (B6) przy: • „komputer - stacja robocza z monitorem”, pozycje: 43,
78, 122, 123, 207, 242, 264, • „komputer - serwer z Windows SBS”, pozycje: 2, 11, 42, 166,
175, 206, • „komputer - stanowisko nauczycielskie”, pozycje: 3, 44, 79, 89, 208, 243, 265, •
„komputer - serwer stanowiskowy”, pozycje: 12, 167, 176,
f) Branży Turystycznej (B7) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”, pozycje: 70. 71,
78, 98, 116, 117, 236, 428, 519, 542, 558, 587, 641.
3. numeru dopuszczenia do użytku szkolnego nadanego przez Ministerstwo Edukacji
Narodowej dla podręczników dołączonych do oprogramowania CAD/CAM/CNC -
wymaganie zawarto w Tabeli nr 1 - Szczegółowy opis sprzętu komputerowego lub
oprogramowania dla branży samochodowej (B2) - str. 6.
Tych informacji, zdaniem odwołującego, nie zawarto w ofercie złożonej przez ITG, co
według odwołującego, oznacza,że oferta ITG powinna zostaćodrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważjej treśćnie odpowiada treści siwz.
Ponadto odwołujący uważa,że oferta ITG zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na
przyjęciu błędnej stawki podatku VAT, co aktualizuje obowiązek jej odrzucenia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W zestawieniu wyposażenia oprócz podstawowej stawki VAT (23%) występowało wiele
pozycji sprzętowych, którym w myśl ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz.U. z 2011 r. Nr 177 poz. 1054) należało przyporządkować0% stawkęVAT. W
ofercie ITG zastosowano tęobniżonąstawkę(0%) nie do wszystkich pozycji sprzętowych,
którym ona przynależała. Z formularza ofertowego firmy ITG, odwołujący znał jedynie dwie
wartości: cenębrutto oferty: 66.687.312,53 zł oraz wartośćpodatku VAT od tej kwoty:
12.325.107,22 zł. Z tego wyliczyćwartośćnetto oferty – 54 362 205, 31zł. Następnie
odwołujący obliczył do jakiej wartości netto zastosowano stawkę23%, a do jakiej stawkę0%
i uzyskał wynik,że stawkę0% zastosowano do towarów o łącznej wartości netto
774 782,61zł. Wskazał,że zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o podatku od towarów i
usług oraz załącznika nr 8 do tej ustawy zerowej stawce podlegają
1) Jednostki centralne komputerów, serwery, monitory, zestawy komputerów stacjonarnych -
w przetargu ITG zaoferowała ponad 840 kpl. tego typu towarów;
2) Drukarki - w przetargu ITG zaoferowała ok. 150 kpl. tego typu towaru;
3) Skanery - w przetargu ITG zaoferowała 30 kpl. tego typu towaru;
4) Urządzenia do transmisji danych cyfrowych (w tym switche sieciowe, routery i modemy) -
w przetargu ITG zaoferowała ponad 290 kpl. tego typu towaru.
W załączeniu odwołujący złożył wyciąg z ustawy o podatku od towarów i usług, na
podstawie której należało zastosować0% stawkęVAT do niektórych towarów (np. części
sprzętu komputerowego). Sumarycznie w zestawieniu złożonym przez ITG występuje,
według odwołującego, ponad 1300 kompletów urządzeń/ sprzętu, do których w myśl ustawy
należałoby zastosować0% stawkęVAT. W ocenie odwołującego w kwocie 774 782,61zł.
taka ilośćsięnie mieści. Przykładowo przeprowadził wyliczenia dla zestawów komputerów
stacjonarnych (ok. 840 kompletów) i założył koszt jednego zestawu na poziomie 2500zł.
netto, to po przeliczeniu łączna wartośćtakich zestawów wynosiłaby 2 095 000zł.. Zatem
według odwołującego, iżwartośćnetto samych komputerów przewyższa prawie trzykrotnie
wartośćnetto wszystkich towarów objętych 0% podatkiem VAT, zaoferowanych przez ITG,
co w konsekwencji oznacza,że ITG zastosowało nieprawidłową– różnąod 0% stawkę
podatku VAT do znacznej części zaoferowanych towarów. Ponadto porównał swojąofertęi
ofertęITG co do wartości brutto, wartości podatku VAT, wartości netto dla towarów objętych
stawkąpodatku 23% i 0% i stwierdził,że zachowując wszelkie proporcje wynikające z
różnicy oferowanych cen ofert widać,że wartości towaru, do którego powinna być
zastosowana 0% stawka VAT różniąsięo rząd wielkości. Na poparcie swoich twierdzeń
powołał sięna wyrok Izby sygn. akt KIO 378/11, wyrok Izby z dnia 23 listopada 2010 r. sygn.
akt KIO/UZP 2437/10. Podniósł,że z siwz wyraźnie wynika, iżdostawa sprzętu ma być
dokonana na rzecz Centrów Kształcenia Zawodowego, a więc placówek oświatowych w
rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Dlatego teżprzy ustalaniu ceny wskazanej
w swojej ofercie ITG zobowiązana była uwzględnićprzepisy o 0% stawce podatku VAT w
odniesieniu do konkretnych towarów, czego nie uczyniła i tym samym oferta jej powinna
była zostaćodrzucona jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący ponadto wskazał, iżzamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt.4 ustawy, gdyż
zaniechał wykluczenia ITG, pomimo,że nie wniosła ona wadium w formie przewidzianej w
siwz. Co prawda ITG wniosła wadium w wymaganym terminie, jednak wadium to, według
odwołującego, nie spełnia wymagańwskazanych w siwz. Po pierwsze gwarancja
przetargowa wniesiona przez ITG w przedmiotowym postępowaniu, zawiera zapis iż:
obowiązek wypłaty z tytułu gwarancji ciąży na Gwarancie tylko w przypadku, gdy wezwanie
do zapłaty zostanie otrzymane przez Gwaranta w terminie obowiązywania gwarancji (tj. 27
marca - 27 czerwca 2012 r.). Jako,że zgodnie z siwz termin związania ofertąwynosi 90 dni i
rozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania ofert, termin ten mija 24 czerwca.
Wadium powinno zabezpieczaćokres związania ofertą. Z powyższych faktów wynika, iżw
przypadku zaistnienia przesłanek do wypłaty gwarancji w ostatnim dniu terminu ważności
gwarancji Beneficjent gwarancji otrzyma wypłatęz jej tytułu, tylko w przypadku gdy jego
wezwanie Gwarant otrzyma w ciągu 3 dni (jest to termin pomiędzy 24 czerwca - 27
czerwca). Trzydniowy termin dotyczy nie tylko zgłoszenia tego wezwania, ale co więcej
dotyczy otrzymania tego wezwania przez Gwaranta. Odwołujący uważa,że wystosowanie
takiego wezwania nie jest czynnością, którąmożna wykonaćbez zbędnej zwłoki w terminie
3 dni. Konieczne jest bowiem podjęcie decyzji przez odpowiedniąosobąco do wysłania
takiego wezwania, sporządzenie tego wezwania oraz jego dostarczenie do Gwaranta.
Trzydniowy termin stanowi zatem istotne ograniczenie w realizacji uprawnieńBeneficjenta.
To stanowisko, zdaniem odwołującego, potwierdza wyrok sygn. akt KIO/UZP 1782/10.
Wadium złożone przez ITG ogranicza uprawnienia Beneficjenta także z tego powodu, iż
wskazuje, jako sąd właściwy do rozstrzygania wszelkich sporów wynikających z gwarancji,
sąd właściwy dla Towarzystwa UbezpieczeńEuler Hermes S.A. Jest to także zapis
stanowiący istotne utrudnienie dla zamawiającego i stojący w sprzeczności z
postanowieniami siwz i wolązamawiającego. Zamiarem zamawiającego było bowiem
oddanie wszelkich sporów związanych z realizacjązamówienia pod właściwośćsądu
powszechnego właściwego dla Województwa Dolnośląskiego. Zamiar ten można
wyprowadzićz wykładni zapisu Istotnych PostanowieńUmownych stanowiących załącznik
do siwz, w których to § 15 ust.6 wskazuje jako właściwy do rozstrzygania sporów sąd
powszechny właściwy dla siedziby Lidera (tj. Województwa Dolnośląskiego). Nie powinno
byćzatem akceptowalne, zdaniem odwołującego, wprowadzenie do dokumentu
gwarancyjnego złożonego przez wykonawcę(ITG) zapisu, który modyfikowałby
jednostronnie wbrew woli zamawiającego jego zamiar, a także ogólnąwłaściwośćsądu
wynikającąz Kodeksu Postępowania Cywilnego. Nie jest bowiem uzasadnione, postawienie
zamawiającego pod faktem dokonanym, co do akceptacji niekorzystnych dla niego
postanowieńgwarancji. Ponadto zamawiającyżądał w siwz, aby gwarancja wadialna była
sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem, co oznacza,że zamawiający preferował
rozwiązania ustawowe, nie ma zatem powodu ku temu, aby akceptował zapisy umowne
odmienne od ustawowych uregulowań. Kolejnym zapisem ograniczającym uprawnienie
Beneficjenta do dochodzenia roszczeńjest zakaz przelewu wierzytelności z tytułu gwarancji
na rzecz osób trzecich. Warto tu podkreślić, iżco prawda zamawiającym upoważnionym do
przeprowadzenia postępowania jest Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego,
ale dokonuje on zakupów w imieniu innych instytucji zamawiających (pkt. 1.2) Ogłoszenia o
zamówieniu. Ogranicza to zatem prawa Beneficjenta w sytuacji, w której konieczny będzie
przelew wierzytelności z tytułu gwarancji, na rzecz podmiotu trzeciego np. w imieniu którego
Beneficjent dokonuje zakupu zgodnie z ogłoszeniem, a ze względu na powyższy zapis
umowny do takiego przelewu nie będzie mogło dojść. Zapis ten zatem, tak jak i dwa
powyżej wskazane postanowienia, stanowi istotne ograniczenie uprawnieńBeneficjenta i
powoduje, iżgwarancja wadialna nie spełnia wymogów ustawowych i wskazanych przez
Zamawiającego w siwz. Odwołanie zostało podpisane elektronicznie – bezpiecznym
podpisem cyfrowym weryfikowany w okresie ważności certyfikatu przez członka zarządu
ujawnionego w KRS i upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w
dniu 28 maja 2012r. faksem.
W dniu 29 maja 2012r. zamawiający przekazał pozostałym wykonawcom kopięodwołania
wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 1 czerwca 2012r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Innovation Technology Group Spółka Akcyjna z siedzibąwe
Wrocławiu, ul. Wołowska 6 wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie wskazanym w
przystąpieniu oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie lub w przypadku nieuznania
podstaw do odrzucenia, oddalenia odwołania w całości. Wskazał,że ma interes prawny w
rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego, gdyżjego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, a wybór ten był zgodny z przepisami ustawy i przygotowanąprzez
zamawiającego dokumentacjąprzetargową.
W uzasadnieniu podniósł,że odwołujący nie posiada interesu, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy, gdyżjego oferta opierała na kwotędwukrotnie wyższąniżkwota, którą
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący nie wykazał,że
zamawiający może zwiększyćkwotęprzeznaczonąna sfinansowanie zamówienia do oferty
cenowej odwołującego, co oznacza,że nie wykazał,że ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. W przypadku uzyskania rozstrzygnięcia korzystnego dla
odwołującego prawdopodobne jest unieważnienie postępowania, a wówczas odwołujący
mógłby sięwykazaćjedynie hipotetycznąmożliwościąuzyskania przyszłego zamówienia.
Natomiast zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy odwołujący musi wykazaćsięposiadaniem
interesu w uzyskaniu konkretnego zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie.
Wskazał na orzecznictwo Izby : z dnia 30 marca 2012r. sygn. akt KIO 482/12, z dnia 20
lutego 2012r. sygn. akt KIO 270/12, z dnia 5 stycznia 2012r. sygn. akt KIO 2742/11, z dnia
10 listopada 2011r. sygn. akt KIO 2353/11 i z dnia 9 lipca 2010r. sygn. akt KIO 1250/10.
W przypadku nie uwzględnienia powyższej argumentacji zgłaszający przystąpienie
stwierdził,że nie zgadza sięz podniesionymi zarzutami i wskazał,że w zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z zarzutem naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13
i 14 ustawy, a w konsekwencji naruszenia art. 2 ust. 5 ustawy Izba sięjużw tym zakresie
wypowiedziała w wyroku z dnia 9 lutego 2012r. sygn. akt KIO 164/12 i z wyroku tego
wynika, ze zamawiający nie wymagał od wykonawców podania typu i modelu urządzeńw
ofertach, oczekując jedynie potwierdzenia przez wykonawców,że oferowany sprzęt spełnia
wymagane w siwz parametry. Skoro kwestia ta była jużprzedmiotem rozstrzygnięcia przez
Izbę, to odwołanie w tym zakresie powinno zostaćodrzucone. Co do pozostałych zarzutów
podniósł,że wniósł prawidłowo wadium, jego oferta odpowiadała treści siwz, co potwierdza
także przytoczony wyżej wyrok Izby, jak i nie zawierała błędów w obliczeniu ceny, gdyż
została obliczona zgodnie z przepisami prawa. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 31 maja 2012r.
udzielonego przez dwóch członków zarządu zgłaszającego przystąpienie, ujawnionych w
KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia.
Na rozprawie zamawiający i przystępujący złożyli odpowiedzi na odwołanie. Każdy z nich
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, odpowiedzi na zapytania wykonawców, oferty firmy
Innovation Technology Group.
Izba ustaliła,że w załączniku nr 2 do siwz – Opis sprzętu stanowiącego wyposażenie
pracowni dla branży mechatroniczno-elektronicznej w poz. 8 na stronie 100 znajduje się
wymaganie „Musi byćpowszechnie stosowane w szkołach zawodowych, centrach
kształcenia praktycznego lub ustawicznego i uczelniach technicznych. Należy podaćwykaz
co najmniej 50 placówek stosujących oferowany system.”
A na stronie 108 w poz. 239 wymaganie „Musi byćpowszechnie stosowane w szkołach
zawodowych, centrach kształcenia praktycznego lub ustawicznego i uczelniach
technicznych. Należy podaćwykaz co najmniej 50 placówek stosujących oferowany
system.”
W tabeli nr 1 w Szczegółowych opisach sprzętu komputerowego lub oprogramowania dla
a) Branży Mechanicznej (BI) przy „komputer - stacja robocza z monitorem'’, lp. 4, pozycje 8 i
112, w określeniu Typ: komputer stacjonarny, zawarto wymaganie „W ofercie wymagane
jest podanie modelu, symbolu oraz producenta”
b) Branży Samochodowej (B2) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”, pozycje: 15,
32, 69, 89, 116, 165, 183, 200, 242, 276, 346.
c) Branży Elektryczno- Energetycznej (B3) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”, lp.
1 pozycje: 3, 60, 105, 180, w określeniu Typ: komputer stacjonarny, zawarto wymaganie „W
ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz producenta”
d) Branży Mechatroniczno- Elektronicznej (B4) przy: • „komputer - stacja robocza z
monitorem”, lp. 1 pozycje: 59, 265, • „komputer - stacja graficzna z monitorem”, lp. 2
pozycje: 2, 235, w określeniu Typ: komputer stacjonarny, zawarto wymaganie „W ofercie
wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz producenta”
e) Branży Informatycznej (B6) przy: • „komputer - stacja robocza z monitorem”, lp. 3,
pozycje: 43, 78, 122, 123, 207, 242, 264, • „komputer - serwer z Windows SBS”, lp. 5,
pozycje: 2, 11, 42, 166, 175, 206, • „komputer - stanowisko nauczycielskie”, lp.6 pozycje: 3,
44, 79, 89, 208, 243, 265, • „komputer - serwer stanowiskowy”, lp. 4 pozycje: 12, 167, 176,
w określeniu Typ: komputer stacjonarny odpowiednio serwer sieciowy, zawarto wymaganie
„W ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz producenta”
f) Branży Turystycznej (B7) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”, lp. 2 pozycje: 70.
71, 78, 98, 116, 117, 236, 428, 519, 542, 558, 587, 641 w określeniu Typ: komputer
stacjonarny, zawarto wymaganie „W ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz
producenta”
W tabeli nr 1 – Szczegółowego opis sprzętu komputerowego (B2) lp. 4 poz. 344 na str. 6
tiret 5 dla podręczników dołączonych do oprogramowania CAD/CAM/CNC zawarto
wymaganie „Do systemu powinny byćdołączone podręczniki towarzyszące dopuszczone do
użytku szkolnego przez Ministerstwo Edukacji Narodowej. Podaćnumer dopuszczenia.”
Przedmiotem zamówienia jest zgodnie z rozdziałem III siwz jest wyposażenie 415 Pracowni
w specjalistyczny, szczegółowo określony sprzęt do prowadzenia zajęćdydaktycznych w
siedmiu branżach (dyscyplinach) kształcenia zawodowego. Pracownie sązlokalizowane w
Centrach Kształcenia Zawodowego albo w ich filiach. Centra/Filie utworzone sąna bazie
istniejących wybranych palcówek edukacyjnych (szkół i placówek kształcenia zawodowego)
na terenie dziewięciu powiatów na terenie DolnegoŚląska. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został zawarty w załączniku nr 2 do siwz.
W rozdziale Vi siwz pkt. 3 zamawiający określił wymagania dotyczące dokumentu wadium :
„W przypadku składania przez Wykonawcęwadium w formie gwarancji, gwarancja musi być
gwarancjąnieodwołalną, bezwarunkowąi płatnąna pierwszeżądanie Zamawiającego,
sporządzonązgodnie z obowiązującym prawem. Winna ona zawieraćnastępujące
elementy:
1) nazwędającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego),
gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz
wskazanie ich siedzib,
2) określenie wierzytelności, która ma byćzabezpieczona gwarancją,
3) kwotęgwarancji,
4) zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemneżądanie
Zamawiającego.”
Zgodnie z rozdziałem VIII. Pkt 6 siwz oferta musiała zawierać:
1) wypełniony „Formularz oferty”, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do siwz,
2) stosowane pełnomocnictwa – w przypadkach wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający zalecił, aby oferta zawierała także potwierdzenie wniesienia wadium, zgodnie
ze wskazaniami rozdziału VI do siwz.
W rozdziale X zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny oferty i wskazał,że cena
oferty jest wartościąbrutto całego przedmiotu zamówienia, podana w „Formularzu oferty”
(załącznik nr 1 do siwz) i ma charakter ryczałtowy. Cena podana w ofercie powinna być
cenąkompletnąi jednoznacznąi stanowićcałkowite wynagrodzenie Wykonawcy za
wykonywanie obowiązków umownych w pełnym zakresie – obejmowaćłącznąwycenę
wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, wskazanych w siwz. Cena oferty musi być
wyrażona w złotych polskich (PLN), wraz z wyodrębnieniem, z dokładnościądo drugiego
miejsca po przecinku, wartości netto oraz stawki podatku VAT. Powinna byćpodana
liczbowo i słownie. Cena podana w ofercie musi uwzględniaćwszelkie zobowiązania
związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia, wynikające z siwz, a w szczególności ze
wzoru umowy, oraz obejmowaćwszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
Siwz zawierała następujące załączniki:
1. Załącznik nr 1 – Formularz oferty,
2. Załącznik nr 2 – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do Istotnych
postanowieńumowy),
3. Załącznik nr 3 – Istotne postanowienia umowy.
Zgodnie z § 1 ust. 6 wzoru umowy załącznik nr 1 do umowy składa sięz czterech części :
- cz. I – rodzaje pracowni do jakich ma byćdostarczany sprzęt,
- cz. II – lokalizacja Centrów i Filii,
- cz. III – szczegółowy opis sprzętu do wyposażenia pracowni,
- cz. IV (§ 4 ust. 7) – jest uszczegółowieniem części III Załącznika nr 1 i stanowi Wykaz
sprzętu podlegającego dostawom, przygotowany przez Dostawcęna podstawie Opisu
Przedmiotu Zamówienia. W przedstawionym przez Dostawcęwykazie zawarte będą
parametry Sprzętu, który dostarczy dostawca, podane jego marki oraz istotne cechy. Wykaz
wykonany będzie według systematyki cz. III Załącznika nr 1, tj. w rozbiciu na poszczególne
branże oraz Pracownie. Sprzęt wymieniony w cz. IV Załącznika nr 1 musi byćzgodny z
Opisem przedmiotu zamówienia i nie może odbiegaćod wymogów minimalnych
wskazanych w cz. III Załącznika nr 1. Jeśli w cz. IV Załącznika nr 1. Jeśli w części IV
Załącznika nr 1 nie zostanąwskazane parametry któregokolwiek z przedmiotów objętych
dostawami, to przyjmuje się,że Sprzęt ten ma dokładnie takie wymogi, jakie opisano w
części III załącznika nr 1.
W § 2 ust. 6 wzoru umowy dostawca miał zapewnić,że przedłożył Liderowi
(Zamawiającemu) wykaz Sprzętu podlegającego dostawom (opisany w §1 pkt 7, a
stanowiący częśćIV Załącznika nr 1), który zawiera szczegółowe parametry Sprzętu, przy
czym parametry te spełniająminimalne wymagania postawione w siwz, elementom
wyposażenia Pracowni.
W dniu 21 stycznia 2012r. zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 2 o treści
„Otrzymaliśmy także załącznik „MCKZ_zal1_czIV- którego tytuł brzmi „Wykaz Sprzętu
podlegającego dostawom”, niestety ten nie zawierażadnej treści (jest pusty), zamawiający
odpowiedział „Załącznik zostanie- zgodnie z zapisem rozdz. XII pkt 3 SIWZ – uzupełniony
przez Wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejsząo sprzęt, który
zostanie dostarczony w ramach realizacji umowy o zamówienie publiczne. W związku z
wątpliwościami Wykonawców, informujęze wszelkie certyfikaty, deklaracje zgodności oraz
inne dokumenty i oświadczenia, o których mowa w Załącznikach do SIWZ oraz Umowy,
majązostaćzałączone do dostarczonego sprzętu. Prosimy nie dołączaćpowyższych do
Oferty.”
W dniu 22 lutego 2012r. zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 33 o treści „Czy
zgodnie z odpowiedziąZamawiającego z dnia 03.02.2012 na odwołanie (dot. KIO 164/12)
oraz stanowiskiem przedstawionym na rozprawie przed KrajowąIzbąOdwoławcząw
dniu06.02.2012 oraz zapisami par.1 pkt 7 „Istotnych postanowieńumowy „ należy rozumieć,że złożenie przez Wykonawcęwypełnionego załącznika nr 1 cz. 4 do Umowy nie jest
warunkiem niezbędnym do zawarcia przez strony umowy?
Zamawiający wyjaśnił,że złożenie przez wykonawcęwypełnionej części IV załącznika nr 1
do umowy nie jest warunkiem niezbędnym zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wykonawca może ww. części nie wypełniać, co będzie jednoznaczne z
uznaniem przez zamawiającego,że zaoferowany sprzęt ma dokładnie takie wymogi, jakie
opisano w części III załącznika nr 1.
W ofercie Innovation Technology Group znajduje sięformularz ofertowy wraz z załącznikiem
nr 1 do formularza ofertowego, opis aktualny z KRS, adres, osoby kontaktowe,
pełnomocnictwo oraz gwarancja przetargowa.
W gwarancji przetargowej zawarto następujące postanowienia dotyczące sposobu realizacji
roszczeńwynikających z treści gwarancji :
„Na podstawie niniejszej gwarancji zapłacimy na rzecz Beneficjenta kwotęroszczenia, w
terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania oryginału pierwszego pisemnego wezwania
do zapłaty, które zawieraćbędzie oświadczenie Beneficjenta,żeżądana kwota jest należna
iże zaistniało przynajmniej jedno z opisanych wyżej zdarzeń. Na wezwaniu powinny widnieć
podpisy osób właściwie upełnomocnionych do składania oświadczeńw imieniu Beneficjenta.
Gwarancja obowiązuje od dnia 27 marca 2012r. do dnia 27 czerwca 2012r. i tylko wezwania
otrzymane przez nas w tym terminie będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu
gwarancji.
Gwarancja niniejsza wygasa w przypadku:
1) nie doręczenia Gwarantowi wezwania do zapłaty przed terminu obowiązywania
gwarancji,
2) wyczerpania sumy gwarancyjnej,
3) gdy oryginał dokumentu niniejszej gwarancji zostanie zwrócony Gwarantowi, przed
upływem terminu obowiązywania gwarancji.
Niniejsza gwarancja powinna byćzwrócona na adres siedziby Towarzystwa Ubezpieczeń
Euler Hermes S.A., po upływie terminu jej ważności, jak równieżw przypadku unieważnienia
przetargu, odrzucenia przedmiotowej oferty lub w przypadku zaspokojenia wszelkich
roszczeńBeneficjenta z gwarancji. Wierzytelnośćz tytułu niniejszej gwarancji nie może być
przedmiotem przelewu na rzecz osoby trzeciej. Do rozstrzygania wszelkich sporów
zastosowanie będzie miało prawo polskie. Wszelkie spory wynikające z niniejszej gwarancji
będąrozstrzygane przez Sąd właściwy dla Towarzystwa UbezpieczeńEuler Hermes S.A.”
Pismo z dnia 17 stycznia 2006r. Pierwszego Urzędu Skarbowego w Gdańsku znak PZ/415-
156/05 i pismo z dnia 30 grudnia 2009r. Izby Skarbowej w Warszawie znak IPPP3/443-
1069/09-2/JK służąpotwierdzeniu okoliczności bezspornej pomiędzy stronami tj., tego, ze
do dostaw dla palcówek oświatowych sprzętu komputerowego ma zastosowanie obniżona
stawka podatku VAT – 0%.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek wynikających, z art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżjego oferta nie została
uznana przez zamawiającego za podlegającąodrzuceniu. Został on sklasyfikowany w
rankingu ofert na drugiej pozycji, zaśjego zarzuty zmierzajądo wyeliminowania oferty
uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Tym samym w przypadku potwierdzenia
sięzarzucanych zamawiającemu naruszeńustawy, odwołujący ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Może także ponieśćszkodęw postaci utraty zysku jaki
zakładał z realizacji zamówienia. Izba nie podziela stanowiska przystępującego, co do braku
interesu odwołującego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy wobec faktu, iżoferta
odwołującego oferuje cenęwyższąniżkwota, którązamawiający ma zamiar przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. Przede wszystkim na dzieńwnoszenia odwołania nie była
znana kwota, jakązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Kwota ta,
co wynika wprost z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, nie musi byćtożsama z kwotą, którą
zamawiający ma zamiar przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i którąpodaje podczas
otwarcia ofert. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 stanowi,że zamawiający unieważnia
postępowanie dopiero wówczas, gdy:
1. oferta najkorzystniejsza lub oferta z najniższącenąprzewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia – oferta
odwołującego na moment wnoszenia odwołania nie jest ani ofertąnajkorzystniejszą, ani
ofertąz najniższąceną,
2. zamawiający nie może zwiększyćkwoty, którązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty – przystępujący nie wykazał,że
zamawiający takiej możliwości nie ma.
Tym samym przystępujący oczekuje uznania braku interesu odwołującego w sytuacji
przyszłego i niepewnego unieważnienia postępowania o przedmiotowe zamówienie. W
ocenie Izby na datęwniesienia odwołania możliwe jest dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej w tym konkretnym postępowaniu o zamówienie i brak
jest podstaw do przyjęcia,że zamawiający unieważni przedmiotowe postępowanie. Tym
samym przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została przez odwołującego
spełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Innovation Technology Group S.A., zwanej dalej „ITG”,
pomimo tego, iżteśćtej oferty nie odpowiada treści SIWZ
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła,że zamawiający do oferty nie wymagał
załączenia załącznika nr 1 do istotnych postanowieńumownych cz. IV. Wynika to wprost z
odpowiedzi na pytanie 2 z dnia 21 stycznia 2012r. oraz odpowiedzi na pytanie 33 z dnia 22
lutego 2012r. Jednocześnie obowiązkowymi dokumentami, jakie należało do oferty załączyć
były formularz oferty i pełnomocnictwa (rozdział VIII siwz). W ocenie Izby oznacza, toże
obowiązek podawania modeli, typów, producenta występował wyłącznie w sytuacji, gdy
wykonawca oferował sprzęt odbiegający od opisanego przez zamawiającego, ale
spełniający wymagania minimalne. Natomiast, gdy wykonawca oferował sprzęt taki sam, jak
opisał to zamawiający, nie musiał ani wypełniaćzałącznika nr 1 cz. IV, ani osobno podawać
tych informacji, w jakimśdodatkowym dokumencie. Co więcej z odpowiedzi na pytanie nr 2
wynika,że oświadczenia wymagane załącznikami do siwz oraz do umowy nie miały być
przez wykonawców załączane do ofert. Takimi oświadczeniami, w tym konkretnym
przypadku oświadczeniami wiedzy, sąwłaśnie informacje na temat modelu, czy producenta.
Z odpowiedzi na pytanie nr 33 wynika,że zamawiający stwierdzając brak części IV
załącznika nr 1 domniemywał,że zaoferowany sprzęt jest zgodny z jego wymaganiami, a
nadto,że złożenie tego załącznika nie jest warunkiem niezbędnym do zawarcia umowy.
Takie potwierdzenie zamawiającego wskazuje,że na pewno na etapie składania oferty
załączenie wypełnionej części IV załącznika nr 1 do oferty nie było wymagane. Stanowisko
to potwierdziła także Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 164/12. Tym samym brak
podania informacji o modelu, typie i producencie sprzętu komputerowego nie może być
uznany za niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, jeżeli podanie tych danych było
fakultatywne i dotyczyło tylko wykonawców, oferujących sprzęt odbiegający od wymogów
zamawiającego, a nadto nie było wymagane na etapie składania ofert. Z tych względów
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w odniesieniu do pozycji opisanych w tabeli 1,
a wskazanych w odwołaniu w pkt. 2 a, b, c, d, e i f nie potwierdził się. Co do zarzutu
dotyczącego nie podania w ofercie wykazu 50 placówek korzystających z zaoferowanego
systemu oprogramowania obrabiarek CNC, to z treści załącznika nr 2 poz. 8 i 112 nie
wynika,że informacje na temat placówek stosujących system miały byćpodane w ofercie,
brak jest takiego wyraźnego wskazania w załączniku nr 2. Wobec niejednoznaczności siwz,
co do momentu powstania obowiązku udokumentowania stosowania systemu przez
placówki oświatowe, nie można wykluczyć,że wolązamawiającego było uzyskanie tej
wiedzy na etapie podpisania umowy. O tym,że taka interpretacja jest uprawnionaświadczą
powołane jużwyżej postanowienia rozdziału VIII określające dokumenty, jakie ma zawierać
złożona oferta oraz odpowiedźna pytanie nr 2 z dnia 21 stycznia 2012r. Wśród
dokumentów, które wykonawca ma załączyćdo oferty, nie ma wykazu placówek
wykorzystujących wdrożony system (oprogramowanie) obrabiarek CNC. Wykaz placówek
jest oświadczeniem wiedzy wynikającym z załącznika nr 2 do siwz, a zatem oświadczeniem,
którego zamawiający nakazał nie załączaćdo oferty. Z tego względu równieżzarzut opisany
w pkt 1 odwołania nie potwierdził się. Izba w analogiczny sposób oceniła zarzut dotyczący
nie podania numeru dopuszczenia do użytku szkolnego nadanego przez Ministerstwo
Edukacji Narodowej dla podręczników dołączonych do oprogramowania CAD/CAM/CNC -
wymaganie zawarto w Tabeli nr 1 - Szczegółowy opis sprzętu komputerowego lub
oprogramowania dla branży samochodowej (B2) - str. 6. Równieżw przypadku numeru
dopuszczenia zamawiający nie określił w tabeli nr 1 do siwz momentu, na jaki należało
złożyćoświadczenie wiedzy o nadaniu takiego numeru i jego liczbie. Tym samym także w
tym przypadku ma zastosowanie odpowiedźna pytanie nr 2 z dnia 21 stycznia 2012r., z
której wprost wynika, ze oświadczenia tego nie należy załączaćdo oferty. Mając na uwadze
powyższe należało uznać,że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez ITG pomimo tego, iżzawiera błędy w obliczeniu ceny,
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Bezsporne jest między stronami,że w postępowaniu
miały zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 23% i 0%. Bezsporne jest również,że
do sprzętu komputerowego dostarczanego dla celów oświatowych należało zastosować
stawkęobniżoną0%. Spór natomiast sprowadza siędo tego,że odwołujący twierdzi, iżITG
zastosowała obniżonąstawkępodatku VAT nie do wszystkich sprzętów komputerowych
oferowanych w postępowaniu, do których należało jązastosować, a contrario do niektórych
sprzętów komputerowych dla placówek oświatowych, zdaniem odwołującego, przystępujący
zastosował błędnie podstawowąstawkępodatku VAT zamiast stawki obniżonej zero.
Odwołujący wywodził tęokolicznośćz wielkości wyliczonej przez niego kwoty netto będącej
sumącen jednostkowych wszystkich sprzętów, dla których przystępujący zastosował stawkę
0%. Jednakże odwołujący nie wykazał w stosunku do jakiego sprzętu komputerowego, w
jego ocenie odwołujący zastosował błędnie stawkępodstawową, ani nie wykazał,że
przystępujący nie popełnił omyłki i nie pominął przy obliczeniu ceny ryczałtowej części
zamówienia, które należało zaoferować. Odwołujący wreszcie nie wykazał,że przyjęta przez
niego cena zestawu komputerowego stancjonarnego nie może wynosićmniej niżpodana
przez niego wartość2500 zł. Tym samym w ocenie Izby odwołujący nie udowodnił ponad
wszelkąwątpliwość,że przystępujący popełnił błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie
niewłaściwej stawki podatku VAT w stosunku do części oferowanego sprzętu
komputerowego. W ocenie Izby możliwe sąco najmniej trzy sytuacje stanowiące
wytłumaczenie różnicy pomiędzy ofertąodwołującego i przystępującego w proporcji ceny
netto odnoszącej siędo towarów objętych stawkąobniżonądo ceny netto odnoszącej siędo
towarów i usług objętych stawkąpodstawową:
1. popełnienie przez przystępującego błędu w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie
stawki podstawowej do towarów objętych stawkąobniżoną,
2. złożenie przez przystępującego oferty prawidłowo skalkulowanej obejmującej całość
przedmiotu zamówienia, ale przy zastosowaniu cen jednostkowych na towary objęte
stawkąobniżonąznacząco niższych od tych, które odwołujący przyjął w swojej ofercie,
co nie jest prawnie zakazane, a odwołujący nie podnosił zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty zawierającej cenęrażąco niską,
3. złożenie oferty na całośćprzedmiotu zamówienia, ale omyłkowe pominięcie przy
kalkulacji ceny ofertowej – ryczałtowej części przedmiotu zamówienia, do którego ma
zastosowanie stawka obniżona. Taka sytuacja jak przyznał sam odwołujący na
rozprawie nie skutkuje odrzuceniem oferty, ale obciążeniem przystępującego ryzykiem
konieczności wykonania całości przedmiotu zamówienia za zaoferowanącenę
ryczałtową.
Z powyższej analizy wynika,że na podstawie danych wskazanych w odwołaniu odwołujący
nie udowodnił,że jedynąprzyczynąskalkulowania ceny netto oferty odwołującego
odnoszącej siędo towarów objętych stawkąobniżonąna poziomie ok. 774 tys. złotych jest
błąd w obliczeniu ceny. W konsekwencji odwołujący nie podołał spoczywającemu na nim z
mocy art. 190 ust. 1 ustawy ciężarowi dowodowemu. To bowiem odwołujący z twierdzenia o
istnieniu w ofercie przystępującego błędu w obliczeniu ceny wywodził skutek naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego i wadliwy wybór tej oferty, który miałby powodowaćuwzględnienie jego
odwołania. Brak zatem dowodu zaistnienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie
przystępującego powoduje,że zarzut należało oddalić. Na marginesie jedynie Izba
zauważa,że odwołujący był reprezentowany przez profesjonalistę, nie był zatem nieudolny
w zakresie przebiegu procedury odwoławczej i wynikających z niej uprawnieńi obowiązków
(w tym obowiązków dowodowych) stron postępowania odwoławczego. Art. 190 ust. 2
ustawy przewiduje uprawnienie Izby do dopuszczenia dowodu z urzędu, ale nie jest to
ustawowy obowiązek Izby. Izba stoi na stanowisku,że postępowanie przed Izbąjest
kontradyktoryjne i to strony zobowiązane sądo dowodzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne, zaśdowód z urzędu może byćprzeprowadzony jedynie w wyjątkowych
okolicznościach, tj. w sytuacji, gdy bez jego przeprowadzenia nie jest możliwe rozpoznanie
sprawy, a dowód jest możliwy do zidentyfikowania przez Izbęoraz strona, która powinna go
powołaćjest nieudolna w procedurze odwoławczej. Izba natomiast nie jest ani uprawniona,
ani zobowiązana poszukiwaćdowodu za strony.
Izba ponadto stoi na stanowisku,że na podstawie postanowieńprzedmiotowej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie było obowiązku podawania jakie stawki podatku
zastosowano w odniesieniu do poszczególnych towarów czy usług, ani nie było obowiązku
podawania cen jednostkowych, czy przedstawiania sposobu kalkulacji ceny, czy tez
kosztorysu. Zamawiający wprawdzie udostępnił wykonawcom kalkulator cenowy, na
potrzeby przedmiotowego zamówienia, jednakże wyraźnie w siwz zaznaczył, ze jego
zastosowanie nie jest obowiązkowe, ma on wyłącznie charakter pomocniczy i zamawiający
nie wymagał załączenia do oferty wydruków z tego kalkulatora. Tym samym oczekiwanie
odwołującego,że zamawiający na obecnym etapie postępowania będzie wyjaśniał, jakie
ceny jednostkowe i jakie stawki podatku zastosował przystępujący, nie ma oparcia w
postanowieniach siwz (których odwołujący przed upływem terminu składania ofert nie
kwestionował – okolicznośćbezsporna). Zatem równieżpostulat odwołującego, aby Izba
nakazała takie badanie zamawiającemu nie ma odzwierciedlenia w przepisach ustawy. Brak
jest ustawowego wzorca sposobu obliczenia ceny, wzorzec ten zgodnie art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy ma podaćw siwz zamawiający, tym samym jeśli odwołujący uważał, ze podany
przez zamawiającego sposób obliczenia ceny nie pozwala na weryfikacjęofert pod
względem przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, powinien był skarżyćtakie
postanowienia siwz. Oczekiwanie odwołującego,że Izba nakaże zamawiającemu badanie
oferty przystępującego co do zastosowanie do poszczególnych towarów i usług stawki
podatku VAT stanowi także, w ocenie Izby, nieuprawnionąpróbęrozszerzenia zarzutów
odwołania o zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie zwrócenia siędo przystępującego o wyjaśnienie do jakich pozycji sprzętowych
jaka zastosował stawkępodatku i jakie zaoferował ceny jednostkowe.
Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła sięw działaniu zamawiającego naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy, poprzez zaniechanie
wykluczenia ITG, pomimo,że nie wniosła ona wadium.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający określił w rozdziale VI pkt. 3
wymagania minimalne co do treści jakąpowinna zawieraćgwarancja wadialna. Odwołujący
powoływał sięna to,że w jego ocenie przystępujący przedłożył gwarancjęubezpieczeniową,
która nie jest bezwarunkowa i nieodwołalna raz płatna na pierwszeżądanie zamawiającego
oraz zgodna z obowiązującym prawem. Naruszeńtych wymogów zamawiającego
odwołujący upatrywał przede wszystkim w zakazie cesji wierzytelności z gwarancji
ubezpieczeniowej. Izba stoi na stanowisku,że zakaz cesji wierzytelności nie oznacza,że
gwarancja jest gwarancjąwarunkową, czy odwołalnąalbo sprzecznąz obowiązującym
prawem. Przede wszystkim Izba zwraca uwagęstron na funkcje, jakie w postępowaniu o
zamówienie publiczne pełni wadium. Wadium jest warunkiem uczestnictwa w przetargu –
gdyżwykonawca, który nie wniósł wadium podlega wykluczeniu z postępowania oraz
wadium pełni funkcjęzabezpieczającązłożonej oferty – vide wyrok SN z dnia 24 marca
2011r. sygn. akt I CSK 448/10. W wyroku tym SN stwierdził : „Instytucja wadium została
kompleksowo uregulowana w art. 70
4
KC. Prawo zamówieńpublicznych nie zawiera definicji
wadium, a zatem należy przyjąćtęobjętąart. 70
4
§ 1 KC w związku z art. 14 ZamPublU,
gdzie za wadium uznaje sięsumępieniężnąlub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej
sumy, wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do udziału w przetargu. Z istoty wadium
wynika,że zabezpiecza ono złożonąofertędo momentu zawarcia umowy, a zatem przez
cały okres związania ofertą. Ponadto spełnia ono funkcje: stworzenia bariery finansowej
zapewniającej
przystąpienie
do
przetargu
jedynie
podmiotów
rzeczywiście
zainteresowanych, zapewnienia odszkodowania zastrzeżonego na wypadek uchylania się
przez wybranego wykonawcęod zawarcia umowy oraz kompensacyjną, jako
zryczałtowanego odszkodowania. Realizacja zabezpieczającej funkcji wadium polega na
tym,że jeżeli od zawarcia umowy uchyla sięwykonawca, którego oferta została wybrana, to
zamawiający może pobranąjako wadium sumęzachowaćalbo dochodzićzaspokojenia z
przedmiotu zabezpieczenia zapłaty wadium. Funkcja kompensacyjna polega na tym,że w
razie odmowy zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana,
zamawiający może zaspokoićswoje roszczenia wyłącznie przez zatrzymanie wadium albo
przez zaspokojenie z przedmiotu zabezpieczenia wadium.” Oznacza to, ze wadium ma
służyćzaspokojeniu roszczeńzamawiającego (a nie innych podmiotów), roszczeńktóre
mogąpowstaćna skutek przede wszystkim uchylenia sięwykonawcy od zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Tym samym zakaz cesji wierzytelności z gwarancji
ubezpieczeniowej nie powoduje ograniczenia uprawnieńzamawiającego wynikających z
funkcji gwarancyjnej wadium. W dalszym ciągu może on wystąpićdo gwaranta o wypłatę
należnej mu sumy gwarancyjnej w przypadku zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium,
które to wadium zabezpiecza. Jedynie w drodze analogii gwarancji ubezpieczeniowej do
gwarancji wadialnej należy wskazaćna treśćart. 82 pr. bankowego, która wprost zakazuje
cesji wierzytelności z gwarancji bankowej bez jednoczesnego przeniesienia samej
wierzytelności zabezpieczonej gwarancją. Tym samym należy uznać,że postanowienie
gwarancji wadialnej w ofercie przystępującego, co do zakazu cesji wierzytelności nie jest
sprzeczne z prawem, ani nie ogranicza zamawiającego w dochodzeniu roszczeńz
gwarancji. Co do właściwości umownej określonej w gwarancji ubezpieczeniowej
przystępującego, równieżIzba nie dopatrzyła sięw niej podstawy odwołania gwarancji,
warunkowości czy sprzeczności z prawem. Fakt wniesienia przez zamawiającego sporu z
gwarancji do sądu miejscowo niewłaściwego według umowy gwarancyjnej nie spowoduje
wygaśnięcia
roszczeń
gwarancyjnych,
ani
ich
odwołania.
Spory
z
gwarancji
ubezpieczeniowej nie sątakże objęte właściwościąwyłącznąwynikającąz przepisów
prawa, tym samym Izba nie uznała,że postanowienia gwarancji ubezpieczeniowej
dotyczące właściwości umownej stanowiąpodstawędo uznania,że przystępujący nie wniósł
gwarancji. Co do sposobu powiadomienia o roszczeniu z gwarancji, to Izba uznała, ze
równieżw tym zakresie nie ma podstaw do przyjęcia,że gwarancja nie zabezpiecza
roszczeńzamawiającego wynikających z art. 46 ust. 4a czy art. 46 ust. 5 ustawy. Bezsporne
jest bowiem,że termin związania ofertąupływa 24 czerwca 2012r. (przyznał to odwołujący w
odwołaniu), a gwarancja ma zabezpieczaćokres od terminu składania ofert do upływu
terminu związania ofertą– art. 85 ust. 4 ustawy. Gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez
przystępującego zabezpiecza okres dłuższy niżtermin związania ofertą, bowiem do dnia 27
czerwca 2012r., zatem nawet jeśli odmowa podpisania umowy nastąpiłaby w ostatnim dniu
okresu związana ofertą, to i tak zamawiający może jeszcze w ciągu trzech kolejnych dni
zgłosićswoje roszczenie. Termin trzydniowy w ocenie Izby nie stanowi dla zamawiającego
bariery do skutecznego i zgodnego z gwarancjązgłoszenia roszczenia gwarancyjnego.
Obecnie możliwości komunikacyjne, jak i obieg przesyłek pocztowych czy kurierskich daje
możliwośćrealnego zachowania tego terminu. Z tych względów Izba nie dopatrzyła sięw
działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, gdyżuznała,że
przystępujący wniósł skutecznie i zgodnie z wymaganiami zamawiającego wadium.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyćodwołującego. Izba obciążyła odwołującego kosztami
postępowania w wysokości uiszczonego wpisu zgodnie z § 3 pkt 1oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący ……………….
Członkowie: ……………….
……………….
1. Oddala odwołanie w całości,
2. kosztami postępowania obciąża Gildię spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Lublinie, ul. Dworska 15B i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Gildię
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, ul.
Dworska 15B tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………
Członkowie:
…………
…………
Sygn. akt KIO 1104/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
dostawęsprzętu dla projektu „Modernizacja centrów kształcenia zawodowego na DolnymŚląsku” zostało wszczęte przez zamawiającego Województwo Dolnośląskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego we Wrocławiu, ul. Wybrzeże Juliusza
Słowackiego 12-14 ogłoszeniem o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 3 sierpnia 2011r. nr 2011/S147-244576.
W dniu 18 maja 2012r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o
wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty firmy Innovation Technology Group Spółki
Akcyjnej z siedzibąwe Wrocławiu, ul. Wołowska 6. Na drugim miejscu w rankingu ofert
znalazła sięoferta firmy Gildia spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Lublinie, ul. Dworska 15b.
W dniu 28 maja 2012r. drogąelektronicznąodwołanie na zaniechanie wykluczenia firmy
Innovation Technology Group Spółki Akcyjnej z siedzibąwe Wrocławiu, ul. Wołowska 6 i
zaniechanie odrzucenia oferty tej firmy wniosła Gildia spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Lublinie, ul. Dworska 15b – zwana dalej odwołującym.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. –
dalej ustawy) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Innovation Technology
Group S.A., zwanej dalej „ITG”, pomimo tego, iżtreśćtej oferty nie odpowiada treści SIWZ,
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
ITG pomimo tego, iżzawiera błędy w obliczeniu ceny, naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy,
poprzez zaniechanie wykluczenia ITG, pomimo,że nie wniosła ona wadium.
Odwołujący oświadczył, iżposiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Zamawiający naruszył przepisy ustawy, a tym samym pozbawił odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego, oferta złożona
przez odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W związku z powyższym, wedle
odwołującego należy uznać,że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący jest uprawniony do
wniesieniaśrodków ochrony prawnej.
Wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez
ITG, oraz nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu.
Według odwołującego oferta złożona przez ITG zasługuje na odrzucenie, gdyż
zamawiający wymagał podania w ofercie :
1. przy oprogramowaniu obrabiarek CNC wykazu co najmniej 50 placówek stosujących
oferowany system - wymaganie zawarto w załączniku nr 2 do siwz. Opis sprzętu
stanowiącego wyposażenie pracowni dla branży mechatroniczno-elektronicznej w
odniesieniu do "oprogramowania obrabiarek CNC", pozycja 8 na str. 100 oraz pozycja 239
na str. 108.
2. modelu, symbolu oraz producenta niektórych sprzętów komputerowych - wymaganie
zawarto w Tabeli nr 1 w Szczegółowych opisach sprzętu komputerowego lub
oprogramowania dla:
a) Branży Mechanicznej (BI) przy „komputer - stacja robocza z monitorem'’, pozycje 8 i 112,
b) Branży Samochodowej (B2) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”, pozycje: 15,
32, 69, 89, 116, 165, 183, 200, 242, 276, 346.
c) Branży Elektryczno- Energetycznej (B3) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”,
pozycje: 3, 60, 105, 180,
d) Branży Mechatroniczno- Elektronicznej (B4) przy: • „komputer - stacja robocza z
monitorem”, pozycje: 59, 265, • „komputer - stacja graficzna z monitorem”, pozycje: 2, 235,
e) Branży Informatycznej (B6) przy: • „komputer - stacja robocza z monitorem”, pozycje: 43,
78, 122, 123, 207, 242, 264, • „komputer - serwer z Windows SBS”, pozycje: 2, 11, 42, 166,
175, 206, • „komputer - stanowisko nauczycielskie”, pozycje: 3, 44, 79, 89, 208, 243, 265, •
„komputer - serwer stanowiskowy”, pozycje: 12, 167, 176,
f) Branży Turystycznej (B7) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”, pozycje: 70. 71,
78, 98, 116, 117, 236, 428, 519, 542, 558, 587, 641.
3. numeru dopuszczenia do użytku szkolnego nadanego przez Ministerstwo Edukacji
Narodowej dla podręczników dołączonych do oprogramowania CAD/CAM/CNC -
wymaganie zawarto w Tabeli nr 1 - Szczegółowy opis sprzętu komputerowego lub
oprogramowania dla branży samochodowej (B2) - str. 6.
Tych informacji, zdaniem odwołującego, nie zawarto w ofercie złożonej przez ITG, co
według odwołującego, oznacza,że oferta ITG powinna zostaćodrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważjej treśćnie odpowiada treści siwz.
Ponadto odwołujący uważa,że oferta ITG zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na
przyjęciu błędnej stawki podatku VAT, co aktualizuje obowiązek jej odrzucenia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W zestawieniu wyposażenia oprócz podstawowej stawki VAT (23%) występowało wiele
pozycji sprzętowych, którym w myśl ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz.U. z 2011 r. Nr 177 poz. 1054) należało przyporządkować0% stawkęVAT. W
ofercie ITG zastosowano tęobniżonąstawkę(0%) nie do wszystkich pozycji sprzętowych,
którym ona przynależała. Z formularza ofertowego firmy ITG, odwołujący znał jedynie dwie
wartości: cenębrutto oferty: 66.687.312,53 zł oraz wartośćpodatku VAT od tej kwoty:
12.325.107,22 zł. Z tego wyliczyćwartośćnetto oferty – 54 362 205, 31zł. Następnie
odwołujący obliczył do jakiej wartości netto zastosowano stawkę23%, a do jakiej stawkę0%
i uzyskał wynik,że stawkę0% zastosowano do towarów o łącznej wartości netto
774 782,61zł. Wskazał,że zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o podatku od towarów i
usług oraz załącznika nr 8 do tej ustawy zerowej stawce podlegają
1) Jednostki centralne komputerów, serwery, monitory, zestawy komputerów stacjonarnych -
w przetargu ITG zaoferowała ponad 840 kpl. tego typu towarów;
2) Drukarki - w przetargu ITG zaoferowała ok. 150 kpl. tego typu towaru;
3) Skanery - w przetargu ITG zaoferowała 30 kpl. tego typu towaru;
4) Urządzenia do transmisji danych cyfrowych (w tym switche sieciowe, routery i modemy) -
w przetargu ITG zaoferowała ponad 290 kpl. tego typu towaru.
W załączeniu odwołujący złożył wyciąg z ustawy o podatku od towarów i usług, na
podstawie której należało zastosować0% stawkęVAT do niektórych towarów (np. części
sprzętu komputerowego). Sumarycznie w zestawieniu złożonym przez ITG występuje,
według odwołującego, ponad 1300 kompletów urządzeń/ sprzętu, do których w myśl ustawy
należałoby zastosować0% stawkęVAT. W ocenie odwołującego w kwocie 774 782,61zł.
taka ilośćsięnie mieści. Przykładowo przeprowadził wyliczenia dla zestawów komputerów
stacjonarnych (ok. 840 kompletów) i założył koszt jednego zestawu na poziomie 2500zł.
netto, to po przeliczeniu łączna wartośćtakich zestawów wynosiłaby 2 095 000zł.. Zatem
według odwołującego, iżwartośćnetto samych komputerów przewyższa prawie trzykrotnie
wartośćnetto wszystkich towarów objętych 0% podatkiem VAT, zaoferowanych przez ITG,
co w konsekwencji oznacza,że ITG zastosowało nieprawidłową– różnąod 0% stawkę
podatku VAT do znacznej części zaoferowanych towarów. Ponadto porównał swojąofertęi
ofertęITG co do wartości brutto, wartości podatku VAT, wartości netto dla towarów objętych
stawkąpodatku 23% i 0% i stwierdził,że zachowując wszelkie proporcje wynikające z
różnicy oferowanych cen ofert widać,że wartości towaru, do którego powinna być
zastosowana 0% stawka VAT różniąsięo rząd wielkości. Na poparcie swoich twierdzeń
powołał sięna wyrok Izby sygn. akt KIO 378/11, wyrok Izby z dnia 23 listopada 2010 r. sygn.
akt KIO/UZP 2437/10. Podniósł,że z siwz wyraźnie wynika, iżdostawa sprzętu ma być
dokonana na rzecz Centrów Kształcenia Zawodowego, a więc placówek oświatowych w
rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Dlatego teżprzy ustalaniu ceny wskazanej
w swojej ofercie ITG zobowiązana była uwzględnićprzepisy o 0% stawce podatku VAT w
odniesieniu do konkretnych towarów, czego nie uczyniła i tym samym oferta jej powinna
była zostaćodrzucona jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący ponadto wskazał, iżzamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt.4 ustawy, gdyż
zaniechał wykluczenia ITG, pomimo,że nie wniosła ona wadium w formie przewidzianej w
siwz. Co prawda ITG wniosła wadium w wymaganym terminie, jednak wadium to, według
odwołującego, nie spełnia wymagańwskazanych w siwz. Po pierwsze gwarancja
przetargowa wniesiona przez ITG w przedmiotowym postępowaniu, zawiera zapis iż:
obowiązek wypłaty z tytułu gwarancji ciąży na Gwarancie tylko w przypadku, gdy wezwanie
do zapłaty zostanie otrzymane przez Gwaranta w terminie obowiązywania gwarancji (tj. 27
marca - 27 czerwca 2012 r.). Jako,że zgodnie z siwz termin związania ofertąwynosi 90 dni i
rozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania ofert, termin ten mija 24 czerwca.
Wadium powinno zabezpieczaćokres związania ofertą. Z powyższych faktów wynika, iżw
przypadku zaistnienia przesłanek do wypłaty gwarancji w ostatnim dniu terminu ważności
gwarancji Beneficjent gwarancji otrzyma wypłatęz jej tytułu, tylko w przypadku gdy jego
wezwanie Gwarant otrzyma w ciągu 3 dni (jest to termin pomiędzy 24 czerwca - 27
czerwca). Trzydniowy termin dotyczy nie tylko zgłoszenia tego wezwania, ale co więcej
dotyczy otrzymania tego wezwania przez Gwaranta. Odwołujący uważa,że wystosowanie
takiego wezwania nie jest czynnością, którąmożna wykonaćbez zbędnej zwłoki w terminie
3 dni. Konieczne jest bowiem podjęcie decyzji przez odpowiedniąosobąco do wysłania
takiego wezwania, sporządzenie tego wezwania oraz jego dostarczenie do Gwaranta.
Trzydniowy termin stanowi zatem istotne ograniczenie w realizacji uprawnieńBeneficjenta.
To stanowisko, zdaniem odwołującego, potwierdza wyrok sygn. akt KIO/UZP 1782/10.
Wadium złożone przez ITG ogranicza uprawnienia Beneficjenta także z tego powodu, iż
wskazuje, jako sąd właściwy do rozstrzygania wszelkich sporów wynikających z gwarancji,
sąd właściwy dla Towarzystwa UbezpieczeńEuler Hermes S.A. Jest to także zapis
stanowiący istotne utrudnienie dla zamawiającego i stojący w sprzeczności z
postanowieniami siwz i wolązamawiającego. Zamiarem zamawiającego było bowiem
oddanie wszelkich sporów związanych z realizacjązamówienia pod właściwośćsądu
powszechnego właściwego dla Województwa Dolnośląskiego. Zamiar ten można
wyprowadzićz wykładni zapisu Istotnych PostanowieńUmownych stanowiących załącznik
do siwz, w których to § 15 ust.6 wskazuje jako właściwy do rozstrzygania sporów sąd
powszechny właściwy dla siedziby Lidera (tj. Województwa Dolnośląskiego). Nie powinno
byćzatem akceptowalne, zdaniem odwołującego, wprowadzenie do dokumentu
gwarancyjnego złożonego przez wykonawcę(ITG) zapisu, który modyfikowałby
jednostronnie wbrew woli zamawiającego jego zamiar, a także ogólnąwłaściwośćsądu
wynikającąz Kodeksu Postępowania Cywilnego. Nie jest bowiem uzasadnione, postawienie
zamawiającego pod faktem dokonanym, co do akceptacji niekorzystnych dla niego
postanowieńgwarancji. Ponadto zamawiającyżądał w siwz, aby gwarancja wadialna była
sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem, co oznacza,że zamawiający preferował
rozwiązania ustawowe, nie ma zatem powodu ku temu, aby akceptował zapisy umowne
odmienne od ustawowych uregulowań. Kolejnym zapisem ograniczającym uprawnienie
Beneficjenta do dochodzenia roszczeńjest zakaz przelewu wierzytelności z tytułu gwarancji
na rzecz osób trzecich. Warto tu podkreślić, iżco prawda zamawiającym upoważnionym do
przeprowadzenia postępowania jest Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego,
ale dokonuje on zakupów w imieniu innych instytucji zamawiających (pkt. 1.2) Ogłoszenia o
zamówieniu. Ogranicza to zatem prawa Beneficjenta w sytuacji, w której konieczny będzie
przelew wierzytelności z tytułu gwarancji, na rzecz podmiotu trzeciego np. w imieniu którego
Beneficjent dokonuje zakupu zgodnie z ogłoszeniem, a ze względu na powyższy zapis
umowny do takiego przelewu nie będzie mogło dojść. Zapis ten zatem, tak jak i dwa
powyżej wskazane postanowienia, stanowi istotne ograniczenie uprawnieńBeneficjenta i
powoduje, iżgwarancja wadialna nie spełnia wymogów ustawowych i wskazanych przez
Zamawiającego w siwz. Odwołanie zostało podpisane elektronicznie – bezpiecznym
podpisem cyfrowym weryfikowany w okresie ważności certyfikatu przez członka zarządu
ujawnionego w KRS i upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w
dniu 28 maja 2012r. faksem.
W dniu 29 maja 2012r. zamawiający przekazał pozostałym wykonawcom kopięodwołania
wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 1 czerwca 2012r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Innovation Technology Group Spółka Akcyjna z siedzibąwe
Wrocławiu, ul. Wołowska 6 wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie wskazanym w
przystąpieniu oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie lub w przypadku nieuznania
podstaw do odrzucenia, oddalenia odwołania w całości. Wskazał,że ma interes prawny w
rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego, gdyżjego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, a wybór ten był zgodny z przepisami ustawy i przygotowanąprzez
zamawiającego dokumentacjąprzetargową.
W uzasadnieniu podniósł,że odwołujący nie posiada interesu, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy, gdyżjego oferta opierała na kwotędwukrotnie wyższąniżkwota, którą
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący nie wykazał,że
zamawiający może zwiększyćkwotęprzeznaczonąna sfinansowanie zamówienia do oferty
cenowej odwołującego, co oznacza,że nie wykazał,że ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. W przypadku uzyskania rozstrzygnięcia korzystnego dla
odwołującego prawdopodobne jest unieważnienie postępowania, a wówczas odwołujący
mógłby sięwykazaćjedynie hipotetycznąmożliwościąuzyskania przyszłego zamówienia.
Natomiast zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy odwołujący musi wykazaćsięposiadaniem
interesu w uzyskaniu konkretnego zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie.
Wskazał na orzecznictwo Izby : z dnia 30 marca 2012r. sygn. akt KIO 482/12, z dnia 20
lutego 2012r. sygn. akt KIO 270/12, z dnia 5 stycznia 2012r. sygn. akt KIO 2742/11, z dnia
10 listopada 2011r. sygn. akt KIO 2353/11 i z dnia 9 lipca 2010r. sygn. akt KIO 1250/10.
W przypadku nie uwzględnienia powyższej argumentacji zgłaszający przystąpienie
stwierdził,że nie zgadza sięz podniesionymi zarzutami i wskazał,że w zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z zarzutem naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13
i 14 ustawy, a w konsekwencji naruszenia art. 2 ust. 5 ustawy Izba sięjużw tym zakresie
wypowiedziała w wyroku z dnia 9 lutego 2012r. sygn. akt KIO 164/12 i z wyroku tego
wynika, ze zamawiający nie wymagał od wykonawców podania typu i modelu urządzeńw
ofertach, oczekując jedynie potwierdzenia przez wykonawców,że oferowany sprzęt spełnia
wymagane w siwz parametry. Skoro kwestia ta była jużprzedmiotem rozstrzygnięcia przez
Izbę, to odwołanie w tym zakresie powinno zostaćodrzucone. Co do pozostałych zarzutów
podniósł,że wniósł prawidłowo wadium, jego oferta odpowiadała treści siwz, co potwierdza
także przytoczony wyżej wyrok Izby, jak i nie zawierała błędów w obliczeniu ceny, gdyż
została obliczona zgodnie z przepisami prawa. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 31 maja 2012r.
udzielonego przez dwóch członków zarządu zgłaszającego przystąpienie, ujawnionych w
KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia.
Na rozprawie zamawiający i przystępujący złożyli odpowiedzi na odwołanie. Każdy z nich
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, odpowiedzi na zapytania wykonawców, oferty firmy
Innovation Technology Group.
Izba ustaliła,że w załączniku nr 2 do siwz – Opis sprzętu stanowiącego wyposażenie
pracowni dla branży mechatroniczno-elektronicznej w poz. 8 na stronie 100 znajduje się
wymaganie „Musi byćpowszechnie stosowane w szkołach zawodowych, centrach
kształcenia praktycznego lub ustawicznego i uczelniach technicznych. Należy podaćwykaz
co najmniej 50 placówek stosujących oferowany system.”
A na stronie 108 w poz. 239 wymaganie „Musi byćpowszechnie stosowane w szkołach
zawodowych, centrach kształcenia praktycznego lub ustawicznego i uczelniach
technicznych. Należy podaćwykaz co najmniej 50 placówek stosujących oferowany
system.”
W tabeli nr 1 w Szczegółowych opisach sprzętu komputerowego lub oprogramowania dla
a) Branży Mechanicznej (BI) przy „komputer - stacja robocza z monitorem'’, lp. 4, pozycje 8 i
112, w określeniu Typ: komputer stacjonarny, zawarto wymaganie „W ofercie wymagane
jest podanie modelu, symbolu oraz producenta”
b) Branży Samochodowej (B2) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”, pozycje: 15,
32, 69, 89, 116, 165, 183, 200, 242, 276, 346.
c) Branży Elektryczno- Energetycznej (B3) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”, lp.
1 pozycje: 3, 60, 105, 180, w określeniu Typ: komputer stacjonarny, zawarto wymaganie „W
ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz producenta”
d) Branży Mechatroniczno- Elektronicznej (B4) przy: • „komputer - stacja robocza z
monitorem”, lp. 1 pozycje: 59, 265, • „komputer - stacja graficzna z monitorem”, lp. 2
pozycje: 2, 235, w określeniu Typ: komputer stacjonarny, zawarto wymaganie „W ofercie
wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz producenta”
e) Branży Informatycznej (B6) przy: • „komputer - stacja robocza z monitorem”, lp. 3,
pozycje: 43, 78, 122, 123, 207, 242, 264, • „komputer - serwer z Windows SBS”, lp. 5,
pozycje: 2, 11, 42, 166, 175, 206, • „komputer - stanowisko nauczycielskie”, lp.6 pozycje: 3,
44, 79, 89, 208, 243, 265, • „komputer - serwer stanowiskowy”, lp. 4 pozycje: 12, 167, 176,
w określeniu Typ: komputer stacjonarny odpowiednio serwer sieciowy, zawarto wymaganie
„W ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz producenta”
f) Branży Turystycznej (B7) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”, lp. 2 pozycje: 70.
71, 78, 98, 116, 117, 236, 428, 519, 542, 558, 587, 641 w określeniu Typ: komputer
stacjonarny, zawarto wymaganie „W ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz
producenta”
W tabeli nr 1 – Szczegółowego opis sprzętu komputerowego (B2) lp. 4 poz. 344 na str. 6
tiret 5 dla podręczników dołączonych do oprogramowania CAD/CAM/CNC zawarto
wymaganie „Do systemu powinny byćdołączone podręczniki towarzyszące dopuszczone do
użytku szkolnego przez Ministerstwo Edukacji Narodowej. Podaćnumer dopuszczenia.”
Przedmiotem zamówienia jest zgodnie z rozdziałem III siwz jest wyposażenie 415 Pracowni
w specjalistyczny, szczegółowo określony sprzęt do prowadzenia zajęćdydaktycznych w
siedmiu branżach (dyscyplinach) kształcenia zawodowego. Pracownie sązlokalizowane w
Centrach Kształcenia Zawodowego albo w ich filiach. Centra/Filie utworzone sąna bazie
istniejących wybranych palcówek edukacyjnych (szkół i placówek kształcenia zawodowego)
na terenie dziewięciu powiatów na terenie DolnegoŚląska. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został zawarty w załączniku nr 2 do siwz.
W rozdziale Vi siwz pkt. 3 zamawiający określił wymagania dotyczące dokumentu wadium :
„W przypadku składania przez Wykonawcęwadium w formie gwarancji, gwarancja musi być
gwarancjąnieodwołalną, bezwarunkowąi płatnąna pierwszeżądanie Zamawiającego,
sporządzonązgodnie z obowiązującym prawem. Winna ona zawieraćnastępujące
elementy:
1) nazwędającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego),
gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz
wskazanie ich siedzib,
2) określenie wierzytelności, która ma byćzabezpieczona gwarancją,
3) kwotęgwarancji,
4) zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemneżądanie
Zamawiającego.”
Zgodnie z rozdziałem VIII. Pkt 6 siwz oferta musiała zawierać:
1) wypełniony „Formularz oferty”, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do siwz,
2) stosowane pełnomocnictwa – w przypadkach wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający zalecił, aby oferta zawierała także potwierdzenie wniesienia wadium, zgodnie
ze wskazaniami rozdziału VI do siwz.
W rozdziale X zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny oferty i wskazał,że cena
oferty jest wartościąbrutto całego przedmiotu zamówienia, podana w „Formularzu oferty”
(załącznik nr 1 do siwz) i ma charakter ryczałtowy. Cena podana w ofercie powinna być
cenąkompletnąi jednoznacznąi stanowićcałkowite wynagrodzenie Wykonawcy za
wykonywanie obowiązków umownych w pełnym zakresie – obejmowaćłącznąwycenę
wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, wskazanych w siwz. Cena oferty musi być
wyrażona w złotych polskich (PLN), wraz z wyodrębnieniem, z dokładnościądo drugiego
miejsca po przecinku, wartości netto oraz stawki podatku VAT. Powinna byćpodana
liczbowo i słownie. Cena podana w ofercie musi uwzględniaćwszelkie zobowiązania
związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia, wynikające z siwz, a w szczególności ze
wzoru umowy, oraz obejmowaćwszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
Siwz zawierała następujące załączniki:
1. Załącznik nr 1 – Formularz oferty,
2. Załącznik nr 2 – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do Istotnych
postanowieńumowy),
3. Załącznik nr 3 – Istotne postanowienia umowy.
Zgodnie z § 1 ust. 6 wzoru umowy załącznik nr 1 do umowy składa sięz czterech części :
- cz. I – rodzaje pracowni do jakich ma byćdostarczany sprzęt,
- cz. II – lokalizacja Centrów i Filii,
- cz. III – szczegółowy opis sprzętu do wyposażenia pracowni,
- cz. IV (§ 4 ust. 7) – jest uszczegółowieniem części III Załącznika nr 1 i stanowi Wykaz
sprzętu podlegającego dostawom, przygotowany przez Dostawcęna podstawie Opisu
Przedmiotu Zamówienia. W przedstawionym przez Dostawcęwykazie zawarte będą
parametry Sprzętu, który dostarczy dostawca, podane jego marki oraz istotne cechy. Wykaz
wykonany będzie według systematyki cz. III Załącznika nr 1, tj. w rozbiciu na poszczególne
branże oraz Pracownie. Sprzęt wymieniony w cz. IV Załącznika nr 1 musi byćzgodny z
Opisem przedmiotu zamówienia i nie może odbiegaćod wymogów minimalnych
wskazanych w cz. III Załącznika nr 1. Jeśli w cz. IV Załącznika nr 1. Jeśli w części IV
Załącznika nr 1 nie zostanąwskazane parametry któregokolwiek z przedmiotów objętych
dostawami, to przyjmuje się,że Sprzęt ten ma dokładnie takie wymogi, jakie opisano w
części III załącznika nr 1.
W § 2 ust. 6 wzoru umowy dostawca miał zapewnić,że przedłożył Liderowi
(Zamawiającemu) wykaz Sprzętu podlegającego dostawom (opisany w §1 pkt 7, a
stanowiący częśćIV Załącznika nr 1), który zawiera szczegółowe parametry Sprzętu, przy
czym parametry te spełniająminimalne wymagania postawione w siwz, elementom
wyposażenia Pracowni.
W dniu 21 stycznia 2012r. zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 2 o treści
„Otrzymaliśmy także załącznik „MCKZ_zal1_czIV- którego tytuł brzmi „Wykaz Sprzętu
podlegającego dostawom”, niestety ten nie zawierażadnej treści (jest pusty), zamawiający
odpowiedział „Załącznik zostanie- zgodnie z zapisem rozdz. XII pkt 3 SIWZ – uzupełniony
przez Wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejsząo sprzęt, który
zostanie dostarczony w ramach realizacji umowy o zamówienie publiczne. W związku z
wątpliwościami Wykonawców, informujęze wszelkie certyfikaty, deklaracje zgodności oraz
inne dokumenty i oświadczenia, o których mowa w Załącznikach do SIWZ oraz Umowy,
majązostaćzałączone do dostarczonego sprzętu. Prosimy nie dołączaćpowyższych do
Oferty.”
W dniu 22 lutego 2012r. zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 33 o treści „Czy
zgodnie z odpowiedziąZamawiającego z dnia 03.02.2012 na odwołanie (dot. KIO 164/12)
oraz stanowiskiem przedstawionym na rozprawie przed KrajowąIzbąOdwoławcząw
dniu06.02.2012 oraz zapisami par.1 pkt 7 „Istotnych postanowieńumowy „ należy rozumieć,że złożenie przez Wykonawcęwypełnionego załącznika nr 1 cz. 4 do Umowy nie jest
warunkiem niezbędnym do zawarcia przez strony umowy?
Zamawiający wyjaśnił,że złożenie przez wykonawcęwypełnionej części IV załącznika nr 1
do umowy nie jest warunkiem niezbędnym zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wykonawca może ww. części nie wypełniać, co będzie jednoznaczne z
uznaniem przez zamawiającego,że zaoferowany sprzęt ma dokładnie takie wymogi, jakie
opisano w części III załącznika nr 1.
W ofercie Innovation Technology Group znajduje sięformularz ofertowy wraz z załącznikiem
nr 1 do formularza ofertowego, opis aktualny z KRS, adres, osoby kontaktowe,
pełnomocnictwo oraz gwarancja przetargowa.
W gwarancji przetargowej zawarto następujące postanowienia dotyczące sposobu realizacji
roszczeńwynikających z treści gwarancji :
„Na podstawie niniejszej gwarancji zapłacimy na rzecz Beneficjenta kwotęroszczenia, w
terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania oryginału pierwszego pisemnego wezwania
do zapłaty, które zawieraćbędzie oświadczenie Beneficjenta,żeżądana kwota jest należna
iże zaistniało przynajmniej jedno z opisanych wyżej zdarzeń. Na wezwaniu powinny widnieć
podpisy osób właściwie upełnomocnionych do składania oświadczeńw imieniu Beneficjenta.
Gwarancja obowiązuje od dnia 27 marca 2012r. do dnia 27 czerwca 2012r. i tylko wezwania
otrzymane przez nas w tym terminie będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu
gwarancji.
Gwarancja niniejsza wygasa w przypadku:
1) nie doręczenia Gwarantowi wezwania do zapłaty przed terminu obowiązywania
gwarancji,
2) wyczerpania sumy gwarancyjnej,
3) gdy oryginał dokumentu niniejszej gwarancji zostanie zwrócony Gwarantowi, przed
upływem terminu obowiązywania gwarancji.
Niniejsza gwarancja powinna byćzwrócona na adres siedziby Towarzystwa Ubezpieczeń
Euler Hermes S.A., po upływie terminu jej ważności, jak równieżw przypadku unieważnienia
przetargu, odrzucenia przedmiotowej oferty lub w przypadku zaspokojenia wszelkich
roszczeńBeneficjenta z gwarancji. Wierzytelnośćz tytułu niniejszej gwarancji nie może być
przedmiotem przelewu na rzecz osoby trzeciej. Do rozstrzygania wszelkich sporów
zastosowanie będzie miało prawo polskie. Wszelkie spory wynikające z niniejszej gwarancji
będąrozstrzygane przez Sąd właściwy dla Towarzystwa UbezpieczeńEuler Hermes S.A.”
Pismo z dnia 17 stycznia 2006r. Pierwszego Urzędu Skarbowego w Gdańsku znak PZ/415-
156/05 i pismo z dnia 30 grudnia 2009r. Izby Skarbowej w Warszawie znak IPPP3/443-
1069/09-2/JK służąpotwierdzeniu okoliczności bezspornej pomiędzy stronami tj., tego, ze
do dostaw dla palcówek oświatowych sprzętu komputerowego ma zastosowanie obniżona
stawka podatku VAT – 0%.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek wynikających, z art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżjego oferta nie została
uznana przez zamawiającego za podlegającąodrzuceniu. Został on sklasyfikowany w
rankingu ofert na drugiej pozycji, zaśjego zarzuty zmierzajądo wyeliminowania oferty
uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Tym samym w przypadku potwierdzenia
sięzarzucanych zamawiającemu naruszeńustawy, odwołujący ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Może także ponieśćszkodęw postaci utraty zysku jaki
zakładał z realizacji zamówienia. Izba nie podziela stanowiska przystępującego, co do braku
interesu odwołującego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy wobec faktu, iżoferta
odwołującego oferuje cenęwyższąniżkwota, którązamawiający ma zamiar przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. Przede wszystkim na dzieńwnoszenia odwołania nie była
znana kwota, jakązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Kwota ta,
co wynika wprost z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, nie musi byćtożsama z kwotą, którą
zamawiający ma zamiar przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i którąpodaje podczas
otwarcia ofert. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 stanowi,że zamawiający unieważnia
postępowanie dopiero wówczas, gdy:
1. oferta najkorzystniejsza lub oferta z najniższącenąprzewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia – oferta
odwołującego na moment wnoszenia odwołania nie jest ani ofertąnajkorzystniejszą, ani
ofertąz najniższąceną,
2. zamawiający nie może zwiększyćkwoty, którązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty – przystępujący nie wykazał,że
zamawiający takiej możliwości nie ma.
Tym samym przystępujący oczekuje uznania braku interesu odwołującego w sytuacji
przyszłego i niepewnego unieważnienia postępowania o przedmiotowe zamówienie. W
ocenie Izby na datęwniesienia odwołania możliwe jest dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej w tym konkretnym postępowaniu o zamówienie i brak
jest podstaw do przyjęcia,że zamawiający unieważni przedmiotowe postępowanie. Tym
samym przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została przez odwołującego
spełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Innovation Technology Group S.A., zwanej dalej „ITG”,
pomimo tego, iżteśćtej oferty nie odpowiada treści SIWZ
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła,że zamawiający do oferty nie wymagał
załączenia załącznika nr 1 do istotnych postanowieńumownych cz. IV. Wynika to wprost z
odpowiedzi na pytanie 2 z dnia 21 stycznia 2012r. oraz odpowiedzi na pytanie 33 z dnia 22
lutego 2012r. Jednocześnie obowiązkowymi dokumentami, jakie należało do oferty załączyć
były formularz oferty i pełnomocnictwa (rozdział VIII siwz). W ocenie Izby oznacza, toże
obowiązek podawania modeli, typów, producenta występował wyłącznie w sytuacji, gdy
wykonawca oferował sprzęt odbiegający od opisanego przez zamawiającego, ale
spełniający wymagania minimalne. Natomiast, gdy wykonawca oferował sprzęt taki sam, jak
opisał to zamawiający, nie musiał ani wypełniaćzałącznika nr 1 cz. IV, ani osobno podawać
tych informacji, w jakimśdodatkowym dokumencie. Co więcej z odpowiedzi na pytanie nr 2
wynika,że oświadczenia wymagane załącznikami do siwz oraz do umowy nie miały być
przez wykonawców załączane do ofert. Takimi oświadczeniami, w tym konkretnym
przypadku oświadczeniami wiedzy, sąwłaśnie informacje na temat modelu, czy producenta.
Z odpowiedzi na pytanie nr 33 wynika,że zamawiający stwierdzając brak części IV
załącznika nr 1 domniemywał,że zaoferowany sprzęt jest zgodny z jego wymaganiami, a
nadto,że złożenie tego załącznika nie jest warunkiem niezbędnym do zawarcia umowy.
Takie potwierdzenie zamawiającego wskazuje,że na pewno na etapie składania oferty
załączenie wypełnionej części IV załącznika nr 1 do oferty nie było wymagane. Stanowisko
to potwierdziła także Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 164/12. Tym samym brak
podania informacji o modelu, typie i producencie sprzętu komputerowego nie może być
uznany za niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, jeżeli podanie tych danych było
fakultatywne i dotyczyło tylko wykonawców, oferujących sprzęt odbiegający od wymogów
zamawiającego, a nadto nie było wymagane na etapie składania ofert. Z tych względów
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w odniesieniu do pozycji opisanych w tabeli 1,
a wskazanych w odwołaniu w pkt. 2 a, b, c, d, e i f nie potwierdził się. Co do zarzutu
dotyczącego nie podania w ofercie wykazu 50 placówek korzystających z zaoferowanego
systemu oprogramowania obrabiarek CNC, to z treści załącznika nr 2 poz. 8 i 112 nie
wynika,że informacje na temat placówek stosujących system miały byćpodane w ofercie,
brak jest takiego wyraźnego wskazania w załączniku nr 2. Wobec niejednoznaczności siwz,
co do momentu powstania obowiązku udokumentowania stosowania systemu przez
placówki oświatowe, nie można wykluczyć,że wolązamawiającego było uzyskanie tej
wiedzy na etapie podpisania umowy. O tym,że taka interpretacja jest uprawnionaświadczą
powołane jużwyżej postanowienia rozdziału VIII określające dokumenty, jakie ma zawierać
złożona oferta oraz odpowiedźna pytanie nr 2 z dnia 21 stycznia 2012r. Wśród
dokumentów, które wykonawca ma załączyćdo oferty, nie ma wykazu placówek
wykorzystujących wdrożony system (oprogramowanie) obrabiarek CNC. Wykaz placówek
jest oświadczeniem wiedzy wynikającym z załącznika nr 2 do siwz, a zatem oświadczeniem,
którego zamawiający nakazał nie załączaćdo oferty. Z tego względu równieżzarzut opisany
w pkt 1 odwołania nie potwierdził się. Izba w analogiczny sposób oceniła zarzut dotyczący
nie podania numeru dopuszczenia do użytku szkolnego nadanego przez Ministerstwo
Edukacji Narodowej dla podręczników dołączonych do oprogramowania CAD/CAM/CNC -
wymaganie zawarto w Tabeli nr 1 - Szczegółowy opis sprzętu komputerowego lub
oprogramowania dla branży samochodowej (B2) - str. 6. Równieżw przypadku numeru
dopuszczenia zamawiający nie określił w tabeli nr 1 do siwz momentu, na jaki należało
złożyćoświadczenie wiedzy o nadaniu takiego numeru i jego liczbie. Tym samym także w
tym przypadku ma zastosowanie odpowiedźna pytanie nr 2 z dnia 21 stycznia 2012r., z
której wprost wynika, ze oświadczenia tego nie należy załączaćdo oferty. Mając na uwadze
powyższe należało uznać,że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez ITG pomimo tego, iżzawiera błędy w obliczeniu ceny,
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Bezsporne jest między stronami,że w postępowaniu
miały zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 23% i 0%. Bezsporne jest również,że
do sprzętu komputerowego dostarczanego dla celów oświatowych należało zastosować
stawkęobniżoną0%. Spór natomiast sprowadza siędo tego,że odwołujący twierdzi, iżITG
zastosowała obniżonąstawkępodatku VAT nie do wszystkich sprzętów komputerowych
oferowanych w postępowaniu, do których należało jązastosować, a contrario do niektórych
sprzętów komputerowych dla placówek oświatowych, zdaniem odwołującego, przystępujący
zastosował błędnie podstawowąstawkępodatku VAT zamiast stawki obniżonej zero.
Odwołujący wywodził tęokolicznośćz wielkości wyliczonej przez niego kwoty netto będącej
sumącen jednostkowych wszystkich sprzętów, dla których przystępujący zastosował stawkę
0%. Jednakże odwołujący nie wykazał w stosunku do jakiego sprzętu komputerowego, w
jego ocenie odwołujący zastosował błędnie stawkępodstawową, ani nie wykazał,że
przystępujący nie popełnił omyłki i nie pominął przy obliczeniu ceny ryczałtowej części
zamówienia, które należało zaoferować. Odwołujący wreszcie nie wykazał,że przyjęta przez
niego cena zestawu komputerowego stancjonarnego nie może wynosićmniej niżpodana
przez niego wartość2500 zł. Tym samym w ocenie Izby odwołujący nie udowodnił ponad
wszelkąwątpliwość,że przystępujący popełnił błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie
niewłaściwej stawki podatku VAT w stosunku do części oferowanego sprzętu
komputerowego. W ocenie Izby możliwe sąco najmniej trzy sytuacje stanowiące
wytłumaczenie różnicy pomiędzy ofertąodwołującego i przystępującego w proporcji ceny
netto odnoszącej siędo towarów objętych stawkąobniżonądo ceny netto odnoszącej siędo
towarów i usług objętych stawkąpodstawową:
1. popełnienie przez przystępującego błędu w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie
stawki podstawowej do towarów objętych stawkąobniżoną,
2. złożenie przez przystępującego oferty prawidłowo skalkulowanej obejmującej całość
przedmiotu zamówienia, ale przy zastosowaniu cen jednostkowych na towary objęte
stawkąobniżonąznacząco niższych od tych, które odwołujący przyjął w swojej ofercie,
co nie jest prawnie zakazane, a odwołujący nie podnosił zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty zawierającej cenęrażąco niską,
3. złożenie oferty na całośćprzedmiotu zamówienia, ale omyłkowe pominięcie przy
kalkulacji ceny ofertowej – ryczałtowej części przedmiotu zamówienia, do którego ma
zastosowanie stawka obniżona. Taka sytuacja jak przyznał sam odwołujący na
rozprawie nie skutkuje odrzuceniem oferty, ale obciążeniem przystępującego ryzykiem
konieczności wykonania całości przedmiotu zamówienia za zaoferowanącenę
ryczałtową.
Z powyższej analizy wynika,że na podstawie danych wskazanych w odwołaniu odwołujący
nie udowodnił,że jedynąprzyczynąskalkulowania ceny netto oferty odwołującego
odnoszącej siędo towarów objętych stawkąobniżonąna poziomie ok. 774 tys. złotych jest
błąd w obliczeniu ceny. W konsekwencji odwołujący nie podołał spoczywającemu na nim z
mocy art. 190 ust. 1 ustawy ciężarowi dowodowemu. To bowiem odwołujący z twierdzenia o
istnieniu w ofercie przystępującego błędu w obliczeniu ceny wywodził skutek naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego i wadliwy wybór tej oferty, który miałby powodowaćuwzględnienie jego
odwołania. Brak zatem dowodu zaistnienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie
przystępującego powoduje,że zarzut należało oddalić. Na marginesie jedynie Izba
zauważa,że odwołujący był reprezentowany przez profesjonalistę, nie był zatem nieudolny
w zakresie przebiegu procedury odwoławczej i wynikających z niej uprawnieńi obowiązków
(w tym obowiązków dowodowych) stron postępowania odwoławczego. Art. 190 ust. 2
ustawy przewiduje uprawnienie Izby do dopuszczenia dowodu z urzędu, ale nie jest to
ustawowy obowiązek Izby. Izba stoi na stanowisku,że postępowanie przed Izbąjest
kontradyktoryjne i to strony zobowiązane sądo dowodzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne, zaśdowód z urzędu może byćprzeprowadzony jedynie w wyjątkowych
okolicznościach, tj. w sytuacji, gdy bez jego przeprowadzenia nie jest możliwe rozpoznanie
sprawy, a dowód jest możliwy do zidentyfikowania przez Izbęoraz strona, która powinna go
powołaćjest nieudolna w procedurze odwoławczej. Izba natomiast nie jest ani uprawniona,
ani zobowiązana poszukiwaćdowodu za strony.
Izba ponadto stoi na stanowisku,że na podstawie postanowieńprzedmiotowej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie było obowiązku podawania jakie stawki podatku
zastosowano w odniesieniu do poszczególnych towarów czy usług, ani nie było obowiązku
podawania cen jednostkowych, czy przedstawiania sposobu kalkulacji ceny, czy tez
kosztorysu. Zamawiający wprawdzie udostępnił wykonawcom kalkulator cenowy, na
potrzeby przedmiotowego zamówienia, jednakże wyraźnie w siwz zaznaczył, ze jego
zastosowanie nie jest obowiązkowe, ma on wyłącznie charakter pomocniczy i zamawiający
nie wymagał załączenia do oferty wydruków z tego kalkulatora. Tym samym oczekiwanie
odwołującego,że zamawiający na obecnym etapie postępowania będzie wyjaśniał, jakie
ceny jednostkowe i jakie stawki podatku zastosował przystępujący, nie ma oparcia w
postanowieniach siwz (których odwołujący przed upływem terminu składania ofert nie
kwestionował – okolicznośćbezsporna). Zatem równieżpostulat odwołującego, aby Izba
nakazała takie badanie zamawiającemu nie ma odzwierciedlenia w przepisach ustawy. Brak
jest ustawowego wzorca sposobu obliczenia ceny, wzorzec ten zgodnie art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy ma podaćw siwz zamawiający, tym samym jeśli odwołujący uważał, ze podany
przez zamawiającego sposób obliczenia ceny nie pozwala na weryfikacjęofert pod
względem przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, powinien był skarżyćtakie
postanowienia siwz. Oczekiwanie odwołującego,że Izba nakaże zamawiającemu badanie
oferty przystępującego co do zastosowanie do poszczególnych towarów i usług stawki
podatku VAT stanowi także, w ocenie Izby, nieuprawnionąpróbęrozszerzenia zarzutów
odwołania o zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie zwrócenia siędo przystępującego o wyjaśnienie do jakich pozycji sprzętowych
jaka zastosował stawkępodatku i jakie zaoferował ceny jednostkowe.
Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła sięw działaniu zamawiającego naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy, poprzez zaniechanie
wykluczenia ITG, pomimo,że nie wniosła ona wadium.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający określił w rozdziale VI pkt. 3
wymagania minimalne co do treści jakąpowinna zawieraćgwarancja wadialna. Odwołujący
powoływał sięna to,że w jego ocenie przystępujący przedłożył gwarancjęubezpieczeniową,
która nie jest bezwarunkowa i nieodwołalna raz płatna na pierwszeżądanie zamawiającego
oraz zgodna z obowiązującym prawem. Naruszeńtych wymogów zamawiającego
odwołujący upatrywał przede wszystkim w zakazie cesji wierzytelności z gwarancji
ubezpieczeniowej. Izba stoi na stanowisku,że zakaz cesji wierzytelności nie oznacza,że
gwarancja jest gwarancjąwarunkową, czy odwołalnąalbo sprzecznąz obowiązującym
prawem. Przede wszystkim Izba zwraca uwagęstron na funkcje, jakie w postępowaniu o
zamówienie publiczne pełni wadium. Wadium jest warunkiem uczestnictwa w przetargu –
gdyżwykonawca, który nie wniósł wadium podlega wykluczeniu z postępowania oraz
wadium pełni funkcjęzabezpieczającązłożonej oferty – vide wyrok SN z dnia 24 marca
2011r. sygn. akt I CSK 448/10. W wyroku tym SN stwierdził : „Instytucja wadium została
kompleksowo uregulowana w art. 70
4
KC. Prawo zamówieńpublicznych nie zawiera definicji
wadium, a zatem należy przyjąćtęobjętąart. 70
4
§ 1 KC w związku z art. 14 ZamPublU,
gdzie za wadium uznaje sięsumępieniężnąlub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej
sumy, wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do udziału w przetargu. Z istoty wadium
wynika,że zabezpiecza ono złożonąofertędo momentu zawarcia umowy, a zatem przez
cały okres związania ofertą. Ponadto spełnia ono funkcje: stworzenia bariery finansowej
zapewniającej
przystąpienie
do
przetargu
jedynie
podmiotów
rzeczywiście
zainteresowanych, zapewnienia odszkodowania zastrzeżonego na wypadek uchylania się
przez wybranego wykonawcęod zawarcia umowy oraz kompensacyjną, jako
zryczałtowanego odszkodowania. Realizacja zabezpieczającej funkcji wadium polega na
tym,że jeżeli od zawarcia umowy uchyla sięwykonawca, którego oferta została wybrana, to
zamawiający może pobranąjako wadium sumęzachowaćalbo dochodzićzaspokojenia z
przedmiotu zabezpieczenia zapłaty wadium. Funkcja kompensacyjna polega na tym,że w
razie odmowy zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana,
zamawiający może zaspokoićswoje roszczenia wyłącznie przez zatrzymanie wadium albo
przez zaspokojenie z przedmiotu zabezpieczenia wadium.” Oznacza to, ze wadium ma
służyćzaspokojeniu roszczeńzamawiającego (a nie innych podmiotów), roszczeńktóre
mogąpowstaćna skutek przede wszystkim uchylenia sięwykonawcy od zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Tym samym zakaz cesji wierzytelności z gwarancji
ubezpieczeniowej nie powoduje ograniczenia uprawnieńzamawiającego wynikających z
funkcji gwarancyjnej wadium. W dalszym ciągu może on wystąpićdo gwaranta o wypłatę
należnej mu sumy gwarancyjnej w przypadku zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium,
które to wadium zabezpiecza. Jedynie w drodze analogii gwarancji ubezpieczeniowej do
gwarancji wadialnej należy wskazaćna treśćart. 82 pr. bankowego, która wprost zakazuje
cesji wierzytelności z gwarancji bankowej bez jednoczesnego przeniesienia samej
wierzytelności zabezpieczonej gwarancją. Tym samym należy uznać,że postanowienie
gwarancji wadialnej w ofercie przystępującego, co do zakazu cesji wierzytelności nie jest
sprzeczne z prawem, ani nie ogranicza zamawiającego w dochodzeniu roszczeńz
gwarancji. Co do właściwości umownej określonej w gwarancji ubezpieczeniowej
przystępującego, równieżIzba nie dopatrzyła sięw niej podstawy odwołania gwarancji,
warunkowości czy sprzeczności z prawem. Fakt wniesienia przez zamawiającego sporu z
gwarancji do sądu miejscowo niewłaściwego według umowy gwarancyjnej nie spowoduje
wygaśnięcia
roszczeń
gwarancyjnych,
ani
ich
odwołania.
Spory
z
gwarancji
ubezpieczeniowej nie sątakże objęte właściwościąwyłącznąwynikającąz przepisów
prawa, tym samym Izba nie uznała,że postanowienia gwarancji ubezpieczeniowej
dotyczące właściwości umownej stanowiąpodstawędo uznania,że przystępujący nie wniósł
gwarancji. Co do sposobu powiadomienia o roszczeniu z gwarancji, to Izba uznała, ze
równieżw tym zakresie nie ma podstaw do przyjęcia,że gwarancja nie zabezpiecza
roszczeńzamawiającego wynikających z art. 46 ust. 4a czy art. 46 ust. 5 ustawy. Bezsporne
jest bowiem,że termin związania ofertąupływa 24 czerwca 2012r. (przyznał to odwołujący w
odwołaniu), a gwarancja ma zabezpieczaćokres od terminu składania ofert do upływu
terminu związania ofertą– art. 85 ust. 4 ustawy. Gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez
przystępującego zabezpiecza okres dłuższy niżtermin związania ofertą, bowiem do dnia 27
czerwca 2012r., zatem nawet jeśli odmowa podpisania umowy nastąpiłaby w ostatnim dniu
okresu związana ofertą, to i tak zamawiający może jeszcze w ciągu trzech kolejnych dni
zgłosićswoje roszczenie. Termin trzydniowy w ocenie Izby nie stanowi dla zamawiającego
bariery do skutecznego i zgodnego z gwarancjązgłoszenia roszczenia gwarancyjnego.
Obecnie możliwości komunikacyjne, jak i obieg przesyłek pocztowych czy kurierskich daje
możliwośćrealnego zachowania tego terminu. Z tych względów Izba nie dopatrzyła sięw
działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, gdyżuznała,że
przystępujący wniósł skutecznie i zgodnie z wymaganiami zamawiającego wadium.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyćodwołującego. Izba obciążyła odwołującego kosztami
postępowania w wysokości uiszczonego wpisu zgodnie z § 3 pkt 1oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący ……………….
Członkowie: ……………….
……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
