rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-10
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-10
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 2361/11
KIO 2361/11
KIO 2362/11
KIO 2364/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2011 r., w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 31 października 2011 r. przez wykonawcęMCX Telecom Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością S.K.A. ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa,
B. w dniu 31 października 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
S.K.A. ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa i MCX Systems Sp. z o.o. ul. Gotarda 9,
02-683 Warszawa,
C. w dniu 31 października 2011 r. przez wykonawcęCOMFORTEL Sp. z o.o.
ul. Dojazdowa 9, 43-100 Tychy
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Rzeszowie
ul. Dąbrowskiego 30, 35-036 Rzeszów
przy udziale wykonawcy Spółka Inżynierów SIM Sp. z o.o. ul. F. Stefczyka 34, 20-151
Lublin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2361/11 po stronie zamawiającego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 31 października 2011 r. przez wykonawcęMCX Telecom Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością S.K.A. ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa,
B. w dniu 31 października 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
S.K.A. ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa i MCX Systems Sp. z o.o. ul. Gotarda 9,
02-683 Warszawa,
C. w dniu 31 października 2011 r. przez wykonawcęCOMFORTEL Sp. z o.o.
ul. Dojazdowa 9, 43-100 Tychy
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Rzeszowie
ul. Dąbrowskiego 30, 35-036 Rzeszów
przy udziale wykonawcy Spółka Inżynierów SIM Sp. z o.o. ul. F. Stefczyka 34, 20-151
Lublin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2361/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia wszystkie odwołania i nakazuje Komendzie Wojewódzkiej Policji
w Rzeszowie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie części 1 ., 2. i 3. i dokonanie dalszych czynności
w postępowaniu zgodnie z procedurą określoną w ustawie Prawo zamówień
publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: MCX
Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. ul. Gotarda 9, 02-683
Warszawa, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. ul. Gotarda 9,
02-683 Warszawa i MCX Systems Sp. z o.o. ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa oraz
COMFORTEL Sp. z o.o. ul. Dojazdowa 9, 43-100 Tychy tytułem wpisów
od odwołań,
2.2. zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Rzeszowie kwotę 55 767 zł 00 gr
(słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy siedemset sześćdziesiąt siedem złotych zero
groszy), w tym:
A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) na rzecz MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
S.K.A. ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A.
ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa i MCX Systems Sp. z o.o. ul. Gotarda 9,
02-683
Warszawa
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
C. kwotę 18 567 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset sześćdziesiąt
siedem złotych zero groszy) na rzecz COMFORTEL Sp. z o.o. ul. Dojazdowa
9, 43-100 Tychy stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………….……
Sygn. akt: KIO 2361/11
KIO 2362/11
KIO 2364/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Rzeszowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „budowęsystemu dystrybucji informacji głosowej,
tekstowej, wizualnej oraz alarmowania w jednostkach Policji woj. podkarpackiego, wraz
z elementami wyposażenia centrów zarządzania sieciąregionalną” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Zamówienie obejmuje pięćczęści, dla których Zamawiający dopuszczał składanie ofert
częściowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 9 lutego 2011 r., a wartość
zamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
21 października 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania dla części 1., 2. i 3. powołując sięna art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, bez wyboru najkorzystniejszych ofert.
31 października 2011 r. odwołania wnieśli: MCX Telecom Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąS.K.A. – w zakresie części 2., wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia MCX Telecom Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąS.K.A.
i MCX Systems Sp. z o.o. – w zakresie części 1. oraz COMFORTEL Sp. z o.o.
– w zakresie części 3.
W odwołaniach KIO 2361/11 i KIO 2362/11 Odwołujący przedstawili analogiczne zarzuty,żądania i argumentacjęna ich poparcie.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iżnie jest obarczone
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący
zachowania uczciwej konkurencji oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołańi nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania w danej części, dokonania oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdzili,że nie podzielająstanowiska Zamawiającego.
Z brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wynika
obowiązek unieważnienia postępowania przetargowego, jeżeli kumulatywnie zajdądwie
przesłanki: postępowanie przetargowe jest obarczone wadąniemożliwądo usunięcia,
a wada ta uniemożliwia zawarcie umowy nie podlegającej unieważnieniu. Art. 146 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych statuuje wyłączne i konkretne przyczyny unieważnienia
postępowania, z którychżadna nie odnosi siędo rzekomej wady postępowania, na którą
powołuje sięZamawiający.
Brak podania w ogłoszeniu o zamówieniu pełnej informacji na temat testów nie stanowi
o wadzie postępowania. Stosownie bowiem do przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych zamawiający ma obowiązek wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert informacji na
tematżądanych oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie: warunków udziału
w postępowaniu oraz przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. Zwłaszcza zaśbiorąc pod uwagęprzepis art. 41
Odwołujący stojąna stanowisku, iżzawarcie informacji o testach jedynie w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia czyni zadośćprzepisom ustawy.
Stanowisko Zamawiającego w zakresie braku zamieszczenia wszystkich informacji o testach
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przekazaniu wykonawcom części
informacji po otwarciu ofert jest niezrozumiałe i niezasadne. Zamawiający wyraźnie w treści
załącznika nr 9 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia poinformował, iżprzed
wyborem najkorzystniejszej oferty przeprowadzi testy funkcjonalności, które będąmiały na
celu potwierdzenie spełniania przez oferowany system funkcjonalności wymaganych przez
Zamawiającego oraz,że oferent jest w stanie przeprowadzićwymagane prace
konfiguracyjne. Ten zakres testów wżaden sposób nie odbiega od przedmiotu zamówienia
i zakresu wymagań, jakie musi spełnićwykonawca składający ofertę. Treśćpisma
zapraszającego do testów nie zawierażadnych nowych informacji ponad te, które były znane
wszystkim wykonawcom z treści specyfikacji i wyjaśnieńudzielonych w toku postępowania,
zaśzałącznik „Harmonogram przeprowadzenia testów” wskazuje jedynie na nazwy
wykonawców zaproszonych do testów, daty przeprowadzenia testów oraz kolejność
testowania wykonawców, która to kolejnośćjest zgodna z klauzulą1.6) załącznika nr 9.
Równieżbrak jednoczesnego testowania wykonawców nie uchybiażadnemu z przepisów
ustawy. W postępowaniach obejmujących dostawy sprzętu informatycznego czy
telekomunikacyjnego procedura przeprowadzenia testów oferowanego sprzętu jest częstą
praktykąu wielu zamawiających, a zjawiskiem powszechnym jest testowanie sprzętu na
przestrzeni kilku czy kilkunastu dni, po kolei u różnych wykonawców, bez stosowania zasady
równoczesności weryfikacji sprzętu. Za nieuzasadnione należy uznaćtwierdzenie
Zamawiającego, iżpowodem zaistnienia wady postępowania jest fakt zdobywania wiedzy
przez obserwatora w toku testowania sprzętu konkurencyjnego wykonawcy. Wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie tego zamówienia sąprofesjonalistami w danej branży i nie
mogliby
prowadzić
działalności
bez
posiadania
specjalistycznego
doświadczenia
i wykwalifikowanego zespołu osób, trudno zatem uznaćza przekonujące stwierdzenie
Zamawiającego, iżobserwator mógłby pozyskaćw czasie testów konkurencyjnego
wykonawcy wiedzępozwalającąna spełnienie testów w odniesieniu do własnego sprzętu.
Osoba dedykowana przez wykonawcędo wykazywania spełniania określonych
funkcjonalności przez oferowany przedmiot zamówienia musi legitymowaćsięwiedzą
i doświadczeniem, uzyskanymi niekiedy w ciągu kilku lat, aby móc zaprezentowaćw sposób
właściwy oferowane funkcjonalności i możliwości sprzętu. Wykonawcy oferująw złożonych
ofertach sprzęt zupełnie innych producentów i niekiedy odmiennej technologii, co powoduje,
iżobserwator wykonawcy oferującego sprzęt innego wykonawcy, nawet posiadający
wieloletnie doświadczenie, nie będzie w stanie zaprezentowaćZamawiającemu możliwości
sprzętu innego producenta. Poza tym w części 3. wykonawca biorący udział w testach jako
drugi w kolejności nie przeszedł testu pozytywnie. Okolicznośćta wskazuje,że udział
obserwatora w prowadzonych testach nie przyczynia siędo uzyskania wiedzy i umiejętności
pozwalających na przeprowadzenie testów z końcowym sukcesem.
Poza tym Odwołującego nie przekonuje fakt,że ową„wadę” postępowania Zamawiający
odkrył po ponad 8 miesiącach prowadzenia postępowania. Postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, treśćspecyfikacji i wyjaśnienia do niej udzielane w tym zakresie, zaproszenie
do testów i czynności samych testów nie były kwestionowane przezżadnego z wykonawców
ubiegających sięo zamówienie. W tej sytuacji działanie Zamawiającego polegające na
bezpodstawnym unieważnieniu postępowania należy uznaćza naruszające art. 93 ust. 1 pkt
7 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołanie sygn. akt KIO 2364/11
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, mimo niewykazania
przesłanek unieważnienia postępowania tj. niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,żądając:
uwzględnienia odwołania, nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania i dokonania oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał,że instytucja unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego ma charakter wyjątkowy i jest limitowana w sposób bezpośredni zakreślonymi przez
ustawodawcęwarunkami wynikającymi wprost z przepisów ustawy. Zdaniem Odwołującego nie
wystąpiłyżadne okoliczności wskazane przez ustawodawcęw art. 146 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych jako przesłanki unieważnienia umowy.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu
i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wszystkie wymagane informacje. Art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych odnosi siędo dokumentów w rozumieniu rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
które sąskładane przez wykonawców wraz z ofertą. Zamawiający wskazał w ogłoszeniu
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia pełen zakres wymaganych
dokumentów, a twierdzenie, jakoby przekazanie procedur testowych po otwarciu ofert stanowiło
naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jest całkowicie
nieuzasadnione. O ile bowiem nie ma wątpliwości, iżZamawiający miał prawo zamiast próbek,żądaćprzeprowadzenia testów, o tyle procedury testowe, określone zostały przez
Zamawiającego, a zatem ze względów oczywistych nie mogąbyćuznane za dokumenty
wymagane od wykonawców, tym samym Zamawiający nie miał obowiązku ich wskazywania
w ogłoszeniu o zamówieniu, pomijając fakt,że w ogłoszeniu o zamówieniu przekazywanym do
Dziennika Urzędowego UE nie byłoby możliwości zamieszczenia pełnego opisu procedur
testowych. Tym samym stanowisko Zamawiającego nie znajduje poparcia w przepisach prawa,
co dowodzi,że postępowanie nie jest obarczone wadą, co więcej – wadąuniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przekazywane wykonawcom po otwarciu ofert informacje dotyczyły wyłącznie przebiegu
procedur testowych i nie mogły miećwpływu na decyzjęo złożeniu ani na treśćskładanych ofert.
Pismem z 26 sierpnia 2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informacjęo dacie
i miejscu przeprowadzenia testów wraz z harmonogramem ich przeprowadzania, które miały
charakter czysto informacyjny i proceduralny, zawierały dane na temat terminów
przeprowadzenia testów, a także osób obecnych przy ich przeprowadzaniu, w pozostałym
zakresie Zamawiający odniósł siędo załącznika nr 9 do specyfikacji. Pismem z 2 września 2011
r. Zamawiający przekazał Odwołującemu „Procedurętestową”, która równieżw sposób
bezpośredni odnosiła siędo zapisów załącznika nr 9. Wskazano w niej wyłącznie informacje
proceduralne, takie jak np. ilośćosób ze strony wykonawcy, które mogąwziąćudział w testach,
czas trwania testów, udział obserwatorów oraz przebieg testów.
5 września 2011 r. Zamawiający przekazał osobiście przedstawicielowi Odwołującego „Wykaz
weryfikowanych funkcjonalności”, który stanowił dokładne odzwierciedlenie wymagań
technicznych Zamawiającego określonych w opisie przedmiotu zamówienia oraz w załączniku nr
9 „Zasady przeprowadzania testów funkcjonalności”. Przekazane informacje wżaden sposób nie
zmieniły ani nie rozszerzyły dotychczasowej wiedzy wykonawców na temat wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia. W konsekwencji brak jest jakichkolwiek podstaw, by
twierdzić, iżich niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji stanowiło naruszenie
przepisów. Zamawiający nie wskazał po upływie terminu składania ofertżadnych dodatkowych
wymagańdotyczących spełniania przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez
Zamawiającego aniżadnych innych, które mogłyby miećwpływ na treśćzłożonej oferty.
Wszystkie wymagane parametry były podczas testów weryfikowane pod kątem ich spełniania
przez rozwiązania oferowane przez wykonawcę, a wymagania dotyczące funkcjonalności
i parametrów technicznych zostały w sposób jednoznaczny zakreślone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tym samym brak podstaw, by twierdzić, iżZamawiający przekazał po
otwarciu ofert jakiekolwiek informacje, które mogłyby miećwpływ na treśćzłożonych ofert.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego przesłanie ww. pism po upływie terminu składania ofert nie
mogło stanowićani naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, ani zasady jawności postępowania.
Argument dotyczący uprzywilejowania wykonawcy, którego rozwiązanie było testowane
w pierwszej kolejności w stosunku do wykonawcy uczestniczącego w testach w drugiej
kolejności jest nieprawidłowy, bowiem testy były prowadzone jużpo złożeniu ofert, a zatem
w momencie, gdy wykonawcy zaoferowali i wycenili konkretne rozwiązania, które nie mogły
zostaćzmienione. Odwołujący uczestniczył w testach w pierwszej kolejności i, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, nie odczuł, aby wykonawca testowany w drugiej kolejności był
w stosunku do niego w jakikolwiek sposób uprzywilejowany, gdyżsam wykazał podczas testów,że rozwiązanie oferowane przez niego spełnia w 100% wymagania określone przez
Zamawiającego, natomiast rozwiązanie konkurencyjne, testowane w drugiej kolejności, nie
spełniło tych wymagań.
Powołana przez Zamawiającego jako dodatkowa, okoliczność, iżpopełnione w postępowaniu
uchybienia mogąskutkowaćnałożeniem na Zamawiającego korekty finansowej za naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych przy wydatkowaniuśrodków z funduszy Unii
Europejskiej, nie może miećżadnego wpływu na ocenęprzesłanek unieważnienia
postępowania. Jak jużbowiem wykazano unieważnienie postępowania może nastąpićwyłącznie
wściśle określonych w ustawie przypadkach, co ma zagwarantowaćzachowanie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców równieżw zakresie gwarancji
cywilnoprawnych zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył ofertęnajkorzystniejszą.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołania. Podczas rozprawy stwierdził, iż
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych powiązany jest nie tylko z art. 146
ust. 1, jak podnosili Odwołujący, ale równieżz ust. 5 i 6. Zawarcie zasad prowadzenia testów
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia uważał za wystarczające, jednak po
konsultacjach w Urzędzie Marszałkowskim i Urzędzie Kontroli Skarbowej stwierdził,że
podnoszone wątpliwości dotyczące wad postępowania sąuzasadnione i mogąskutkować
cofnięciem dotacji albo karąfinansową. W załączniku nr 9 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wskazał tylko, co będzie testowane, natomiast w przekazanym
wykonawcom przed rozpoczęciem testów „Wykazie weryfikowanych funkcjonalności”
wskazał nie tylko co, ale i w jaki sposób należy wykonać.
Wyjaśnił, iżdla części 2. i 3. testy zostały przeprowadzone, natomiast dla części 1. – nie,
gdyżdecydując sięna unieważnienie postępowania, zrezygnował z przeprowadzenia tych
testów, aby nie narażaćwykonawców na koszy ich przeprowadzenia. Stwierdził, iż, jego
zdaniem, poprzez przekazanie „Wykazu weryfikowanych funkcjonalności” nastąpiło
rozszerzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia niedopuszczalne po otwarciu
ofert. Jego zdaniem nie ma znaczenia fakt,że Comfortel Sp. z o.o. nie czuje się
pokrzywdzony tym,że był testowany jako pierwszy. Zwraca równieżuwagę, iżz opisu testu
w załączniku nr 9 nie wynikało, czy testy miał prowadzićwykonawca, czy Zamawiający.
Mogło sięokazać,że wykonawca nie wydeleguje do przeprowadzenia testów kompetentnych
pracowników. Na pytanie przewodniczącej, czy były podczas testów wątpliwości, kto ma je
prowadzićlub czy któryśz wykonawców takich pracowników nie delegował, odpowiada
przecząco.
Stwierdza również, iżistnieje pewna wątpliwośćdotycząca uzupełniania dokumentów,
ponieważwskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iżdo testów zostanie
dopuszczony wykonawca, który nie podlega wykluczeniu, natomiast w stosunku do
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia NextiraOne Polska Sp.
z o.o. i Zeto Rzeszów Sp. z o.o. zaistniała wątpliwośćco do poprawności wykazu dostaw,
natomiast, biorąc pod uwagębrzmienie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
dokumenty uzupełnia się, jeśli oferta nie podlega odrzuceniu, a przed przeprowadzeniem
testów Zamawiający nie wie, czy oferta będzie podlegała odrzuceniu.
Na pytanie przewodniczącej, jaka jest podstawa prawna stwierdzenia, iżinformacja o testach
musi znaleźćsięw ogłoszeniu, wskazał na art. 25 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stwierdził również, iżw odpowiedzi na pismo wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia NextiraOne Polska Sp. z o.o. i Zeto Rzeszów Sp. z o.o. zmienił
treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na uszczegółowienie
informacji tam zawartych.
Przystępujący poparł argumentacjęZamawiającego dodając,że w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie był wskazany – ani w załączniku nr 9, ani w opisie przedmiotu
zamówienia – rezultat określony w punkcie 7. „Wykazu weryfikowanych funkcjonalności”, tj.
zdalne powiadamianie o zdarzeniach w funkcjonowaniu rejestratora, w specyfikacji
wskazano jedynie zdalne powiadamianie, Przystępujący przyjął więc,że będzie to
powiadamianie poprzez mail lub telefoniczne, a nie pojawienie siękomunikatu na ekranie
monitora. Mógłby podczas testów zmienićsposób powiadamiania na wymagany, gdyby miał
o tym wcześniejsząinformację. Tak samo mógłby wprowadzićfunkcjonalnośćwysyłania
komunikatów z zasilacza, gdyby wynikała ona wprost z opisu przedmiotu zamówienia.
Stwierdza również, iżpodczas testów wynikło, iżswitche Zamawiającego nie są
skonfigurowane z jego sprzętem, której to konfiguracji dokonał pracownik Zamawiającego po
jego testach, a przed testami Odwołującego. Te trzy powody były przyczyną, dla których jego
sprzęt nie spełnił wymagańZamawiającego i nie przeszedł testów, a były one usuwalne,
gdyby miał o nich informacjęwcześniej.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńzłożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
wszystkie odwołania zasługująna uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
mająinteres we wniesieniu odwołańw rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
Izba w całości przyznaje racjęzarzutom i argumentacji Odwołujących oraz podziela
dotychczasowe poglądy orzecznictwa dotyczące zarówno możliwości unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i podstaw takiego unieważnienia
z powołaniem sięna art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Polski system prawa przewiduje ochronęprawnązobowiązań, zarówno na gruncie kodeksu
cywilnego, jak i ustawy Prawo zamówieńpublicznych, której wyrazem jest m.in. niemożność
bezpodstawnego i autorytarnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a jedynie po zaistnieniu podstaw enumeratywnie wskazanych przez
ustawodawcę. Wszczynając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego
zamawiający de facto zobowiązuje siędo zawarcia z wykonawcą, którego oferta, zgodnie
z przewidzianąprocedurąudzielania zamówień, będzie ofertąnajkorzystniejszą, umowy,
a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się
m.in. możliwościążądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 kodeksu
cywilnego. Nie bez przyczyny ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest często porównywane ze złożeniem przyrzeczenia publicznego, o którym
mowa w art. 919 § 1 kodeksu cywilnego ze wskazaniem,że przyrzeczenia tego należy
dotrzymać. Tym samym oczywiste jest, iżzamawiający nie może unieważnićpostępowania
wyłącznie z tego powodu, iżzmienił koncepcjęprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba podziela stanowiska Odwołujących,że przyczyny wskazane w informacji
o unieważnieniu postępowania i podczas rozprawy nie spełniająprzesłanek zawartych w art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i to niezależnie, czy odniesienie do art.
146 dotyczy tylko ust. 1, czy teżpozostałych.
Zżadnego z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, dyrektywy unijnej,
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ani innych znanych Izbie
miarodajnych poglądów nie wynika koniecznośćzamieszczania w ogłoszeniu o zamówieniu
(o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) informacji o testach, a tym
bardziej opisu przebiegu czy wymagańco do testów oferowanego sprzętu. Nie wynika to
także z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, na który powołał się
Zamawiający, ani tym bardziej z art. 41 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wskazanego
w odwołaniach, jak równieżz druku – wzoru ogłoszenia. Z orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika,że dla zachowania przejrzystości postępowania
informacje dotyczące różnych aspektów postępowania należy podać„z góry” w dokumentacji
przetargowej, lecz Trybunał nie przywiązuje szczególnej wagi do tego, w którym konkretnie
dokumencie to będzie miało miejsce (por. np. sprawęC-470/99 „Universale Bau”). Tym
bardziej,że oczywiste jest, iżogłoszenie o zamówieniu jest tylko wstępnąinformacją
o zamówieniu i nigdy nie będzie zawierało tylu informacji, co specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, która jest umieszczana na stronie internetowej zamawiającego już
w dniu ukazania sięogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, właśnie po to, aby wykonawcy
czerpali z niej informacje. Przy tym Izba, w odpowiedzi na argumentacjęZamawiającego, nie
znajdujeżadnej logicznej okoliczności, w której to właśnie informacja o testach, zawarta
w ogłoszeniu, miałaby zachęcićjakiegokolwiek wykonawcędo wzięcia udziału
w postępowaniu, bardziej niżw przypadku ogłoszenia, w którym zamawiający nie
przewidywałby takich testów.
Poza tym, nawet gdyby przewidziane testy oferowanego sprzętu przyrównaćdo próbki,
o której mowa w § 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, to należy
zwrócićuwagę,że w ogłoszeniu o zamówieniu nie ma obowiązku zamieszczania listy
dokumentów tzw. przedmiotowych. Co więcej jednak testy nie sąstricte próbką, gdyż
Zamawiający nie wymagał przedłożenia sprzętu do przeprowadzenia testu wraz z ofertą,
należałoby je raczej uznaćza etap merytorycznego badania oferty pod kątem jej zgodności
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do różnicy w informacjach zawartych w załączniku nr 9 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, pismach wysłanych do wykonawców po złożeniu ofert oraz
„Wykazie weryfikowanych funkcjonalności” Izba stwierdziła,że nie zachodzi między nimi różnica,
która miałaby skutkowaćnieważnościąpostępowania. Pisma wysłane do wykonawców po
złożeniu ofert nie zawierajążadnych istotnych informacji czy różnic w stosunku do załącznika nr
9 do specyfikacji; obejmująone teżkwestie praktyczne, lecz nie mająceżadnego znaczenia dla
przebiegu testów czy oceny ofert, jak np. dotyczące sporządzania protokołu z testów.
Z kolei „Wykaz weryfikowanych funkcjonalności” przekazany wykonawcom bezpośrednio przed
rozpoczęciem przez nich testów, to w rzeczywistości sporządzony w formie tabelarycznej spis
poleceńdo wykonania i ich oczekiwanych rezultatów (jak ma wyglądaćrezultat poprawnie
wykonanego zadania). Logiczne jest,że Zamawiający, prowadząc test, taki zestaw musiał
opracować– i mógłby go równie dobrze przedstawićwykonawcom w trakcie testu jako ciąg
ustnych poleceńdo wykonania, co nie byłoby uznawane za zmianęspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W odniesieniu do tego,że wykonawca, który był testowany jako pierwszy, był w gorszej sytuacji
– oprócz pewnej oczywistości takiego stwierdzenia, gdyżkażdy pierwszy egzaminowany
potencjalnie ma najtrudniej – nie stwierdzono, aby akurat kolejnośćmiejsca miała konkretny
wpływ na wynik testu (zresztąbyła ona znana jużw dniu otwarcia ofert – zgodnie z załącznikiem
nr 9 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, była odwrotna do kolejności składania ofert
i wcześniej nie budziła sprzeciwów wykonawców). Z argumentacji Przystępującego można
wnosić,że to nie tyle w kolejności, co w wymienionych przez niego podczas rozprawy
poleceniach (ich oczekiwanych wynikach), jak równieżwadliwej konfiguracji sprzętu
Zamawiającego, upatrywał on niezawinionego przez siebie negatywnego rezultatu testów. Ze
względu na brak stosowanych zarzutów sam przebieg testów nie był przedmiotem rozprawy
i Izba nie badała, czy, jeśli jużchodzi o sam jego rzeczywisty przebieg, został on wykonany
poprawnie. Istnieje w tym zakresie zrozumiała, wynikająca z ich interesów, sprzecznośćopinii
między Przystępującym a Odwołującym. Natomiast jeśli rzeczywiście wynik negatywny testu
spowodowany byłby wyłącznie okolicznościami leżącymi po stronie Zamawiającego np.
wskazywanąnieprawidłowąkonfiguracjąswitchy, to nie jest to jeszcze podstawądo
unieważnienia postępowania, gdyżtest ten, analogicznie jak i inne poszczególne czynności
w postępowaniu związane z ocenąofert, można powtórzyć, jeśli jest to celowe (gdyż
Zamawiający stwierdził niewykonanie kilku poleceń, a dla negatywnego wyniku testu wystarczy
jeden błędny rezultat, zatem wszystkie błędne wyniki musiałyby być„winą” Zamawiającego).
Jednak w tym miejscu Izba podkreśla,że możliwośćta może byćwykorzystana z wyjątkowo
dużąostrożnością, aby nie służyła jako okazja do „poprawki” niezliczonego przez wykonawcę
testu, tym bardziej,że, jak wynikało ze stanowisk przedstawionych podczas rozprawy, w trakcie
testu Przystępujący nie zgłaszał zastrzeżeńco do jego przebiegu, nie złożył teżw terminie
odwołania, więc i ewentualne dowodzenie przez Zamawiającego takich przyczyn błędnych
rezultatów będzie utrudnione.
Powyższe stwierdzania odnosząsięzasadniczo do części 2., gdyżw części 3. pierwszy
testowany był Odwołujący, który test przeszedł pomyślnie, pomimoże polecenia trzymał
bezpośrednio przed jego rozpoczęciem. Natomiast co do części 1., dla której Zamawiający
testów nie przeprowadził, jeśli Zamawiający powziął wątpliwości co do dotychczasowej praktyki,
może on przesłaćwykonawcom spis poleceńdo wykonania wraz z informacjąo wyznaczonej
dacie testu. Zdaniem Izby nie będzie to nosiło znamienia nierównego traktowania wykonawców,
gdyżdla każdej z części zostały złożone odrębne i odrębnie oceniane oferty, a przebieg testów
w którejkolwiek z części nie ma wpływu na pozostałe.
Na marginesie Izba zwraca uwagę,że, w razie konieczności, w analogiczny sposób
Zamawiający może unieważnićlub powtórzyćwszystkie swoje czynności dokonane po otwarciu
ofert, „odwracalne”.
Co zaśdo wskazanej przez Zamawiającego trudności dotyczącej uzupełniania dokumentów, nie
zasługuje ona w ogóle na uwagę. Oczywiste jest,że jeśli na podstawie otrzymanej oferty
Zamawiający nie stwierdził podstaw do jej odrzucenia, powinien brakujący, niekompletny lub
błędny dokument uzupełnić. Natomiast gdyby jednak takiej czynności nie dokonał przed testem,
a wykonawca przeszedłby taki test pozytywnie, uzupełnienie może nastąpićpo teście, jeśli
natomiast wynik testu byłby negatywny, Zamawiający może wykonawcy o uzupełnienie
dokumentów nie wzywać. W tym wypadku kolejnośćczynności nie ma wpływu na ocenęoferty,
kwalifikacjęwykonawcy czy wynik postępowania.
Tym samym Izba stwierdziła,że Zamawiający nie wykazał zaistnienia podstaw do
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tym samym jego decyzja o unieważnieniu postępowania dla części 1., 2., i 3.
powinna zostaćunieważniona, a postępowanie kontynuowane od momentu, w którym
zostało przerwane.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołania uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. uwzględnia wszystkie odwołania i nakazuje Komendzie Wojewódzkiej Policji
w Rzeszowie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie części 1 ., 2. i 3. i dokonanie dalszych czynności
w postępowaniu zgodnie z procedurą określoną w ustawie Prawo zamówień
publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: MCX
Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. ul. Gotarda 9, 02-683
Warszawa, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. ul. Gotarda 9,
02-683 Warszawa i MCX Systems Sp. z o.o. ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa oraz
COMFORTEL Sp. z o.o. ul. Dojazdowa 9, 43-100 Tychy tytułem wpisów
od odwołań,
2.2. zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Rzeszowie kwotę 55 767 zł 00 gr
(słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy siedemset sześćdziesiąt siedem złotych zero
groszy), w tym:
A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) na rzecz MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
S.K.A. ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A.
ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa i MCX Systems Sp. z o.o. ul. Gotarda 9,
02-683
Warszawa
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
C. kwotę 18 567 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset sześćdziesiąt
siedem złotych zero groszy) na rzecz COMFORTEL Sp. z o.o. ul. Dojazdowa
9, 43-100 Tychy stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………….……
Sygn. akt: KIO 2361/11
KIO 2362/11
KIO 2364/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Rzeszowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „budowęsystemu dystrybucji informacji głosowej,
tekstowej, wizualnej oraz alarmowania w jednostkach Policji woj. podkarpackiego, wraz
z elementami wyposażenia centrów zarządzania sieciąregionalną” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Zamówienie obejmuje pięćczęści, dla których Zamawiający dopuszczał składanie ofert
częściowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 9 lutego 2011 r., a wartość
zamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
21 października 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania dla części 1., 2. i 3. powołując sięna art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, bez wyboru najkorzystniejszych ofert.
31 października 2011 r. odwołania wnieśli: MCX Telecom Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąS.K.A. – w zakresie części 2., wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia MCX Telecom Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąS.K.A.
i MCX Systems Sp. z o.o. – w zakresie części 1. oraz COMFORTEL Sp. z o.o.
– w zakresie części 3.
W odwołaniach KIO 2361/11 i KIO 2362/11 Odwołujący przedstawili analogiczne zarzuty,żądania i argumentacjęna ich poparcie.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iżnie jest obarczone
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący
zachowania uczciwej konkurencji oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołańi nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania w danej części, dokonania oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdzili,że nie podzielająstanowiska Zamawiającego.
Z brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wynika
obowiązek unieważnienia postępowania przetargowego, jeżeli kumulatywnie zajdądwie
przesłanki: postępowanie przetargowe jest obarczone wadąniemożliwądo usunięcia,
a wada ta uniemożliwia zawarcie umowy nie podlegającej unieważnieniu. Art. 146 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych statuuje wyłączne i konkretne przyczyny unieważnienia
postępowania, z którychżadna nie odnosi siędo rzekomej wady postępowania, na którą
powołuje sięZamawiający.
Brak podania w ogłoszeniu o zamówieniu pełnej informacji na temat testów nie stanowi
o wadzie postępowania. Stosownie bowiem do przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych zamawiający ma obowiązek wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert informacji na
tematżądanych oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie: warunków udziału
w postępowaniu oraz przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. Zwłaszcza zaśbiorąc pod uwagęprzepis art. 41
Odwołujący stojąna stanowisku, iżzawarcie informacji o testach jedynie w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia czyni zadośćprzepisom ustawy.
Stanowisko Zamawiającego w zakresie braku zamieszczenia wszystkich informacji o testach
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przekazaniu wykonawcom części
informacji po otwarciu ofert jest niezrozumiałe i niezasadne. Zamawiający wyraźnie w treści
załącznika nr 9 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia poinformował, iżprzed
wyborem najkorzystniejszej oferty przeprowadzi testy funkcjonalności, które będąmiały na
celu potwierdzenie spełniania przez oferowany system funkcjonalności wymaganych przez
Zamawiającego oraz,że oferent jest w stanie przeprowadzićwymagane prace
konfiguracyjne. Ten zakres testów wżaden sposób nie odbiega od przedmiotu zamówienia
i zakresu wymagań, jakie musi spełnićwykonawca składający ofertę. Treśćpisma
zapraszającego do testów nie zawierażadnych nowych informacji ponad te, które były znane
wszystkim wykonawcom z treści specyfikacji i wyjaśnieńudzielonych w toku postępowania,
zaśzałącznik „Harmonogram przeprowadzenia testów” wskazuje jedynie na nazwy
wykonawców zaproszonych do testów, daty przeprowadzenia testów oraz kolejność
testowania wykonawców, która to kolejnośćjest zgodna z klauzulą1.6) załącznika nr 9.
Równieżbrak jednoczesnego testowania wykonawców nie uchybiażadnemu z przepisów
ustawy. W postępowaniach obejmujących dostawy sprzętu informatycznego czy
telekomunikacyjnego procedura przeprowadzenia testów oferowanego sprzętu jest częstą
praktykąu wielu zamawiających, a zjawiskiem powszechnym jest testowanie sprzętu na
przestrzeni kilku czy kilkunastu dni, po kolei u różnych wykonawców, bez stosowania zasady
równoczesności weryfikacji sprzętu. Za nieuzasadnione należy uznaćtwierdzenie
Zamawiającego, iżpowodem zaistnienia wady postępowania jest fakt zdobywania wiedzy
przez obserwatora w toku testowania sprzętu konkurencyjnego wykonawcy. Wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie tego zamówienia sąprofesjonalistami w danej branży i nie
mogliby
prowadzić
działalności
bez
posiadania
specjalistycznego
doświadczenia
i wykwalifikowanego zespołu osób, trudno zatem uznaćza przekonujące stwierdzenie
Zamawiającego, iżobserwator mógłby pozyskaćw czasie testów konkurencyjnego
wykonawcy wiedzępozwalającąna spełnienie testów w odniesieniu do własnego sprzętu.
Osoba dedykowana przez wykonawcędo wykazywania spełniania określonych
funkcjonalności przez oferowany przedmiot zamówienia musi legitymowaćsięwiedzą
i doświadczeniem, uzyskanymi niekiedy w ciągu kilku lat, aby móc zaprezentowaćw sposób
właściwy oferowane funkcjonalności i możliwości sprzętu. Wykonawcy oferująw złożonych
ofertach sprzęt zupełnie innych producentów i niekiedy odmiennej technologii, co powoduje,
iżobserwator wykonawcy oferującego sprzęt innego wykonawcy, nawet posiadający
wieloletnie doświadczenie, nie będzie w stanie zaprezentowaćZamawiającemu możliwości
sprzętu innego producenta. Poza tym w części 3. wykonawca biorący udział w testach jako
drugi w kolejności nie przeszedł testu pozytywnie. Okolicznośćta wskazuje,że udział
obserwatora w prowadzonych testach nie przyczynia siędo uzyskania wiedzy i umiejętności
pozwalających na przeprowadzenie testów z końcowym sukcesem.
Poza tym Odwołującego nie przekonuje fakt,że ową„wadę” postępowania Zamawiający
odkrył po ponad 8 miesiącach prowadzenia postępowania. Postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, treśćspecyfikacji i wyjaśnienia do niej udzielane w tym zakresie, zaproszenie
do testów i czynności samych testów nie były kwestionowane przezżadnego z wykonawców
ubiegających sięo zamówienie. W tej sytuacji działanie Zamawiającego polegające na
bezpodstawnym unieważnieniu postępowania należy uznaćza naruszające art. 93 ust. 1 pkt
7 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołanie sygn. akt KIO 2364/11
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, mimo niewykazania
przesłanek unieważnienia postępowania tj. niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,żądając:
uwzględnienia odwołania, nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania i dokonania oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał,że instytucja unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego ma charakter wyjątkowy i jest limitowana w sposób bezpośredni zakreślonymi przez
ustawodawcęwarunkami wynikającymi wprost z przepisów ustawy. Zdaniem Odwołującego nie
wystąpiłyżadne okoliczności wskazane przez ustawodawcęw art. 146 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych jako przesłanki unieważnienia umowy.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu
i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wszystkie wymagane informacje. Art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych odnosi siędo dokumentów w rozumieniu rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
które sąskładane przez wykonawców wraz z ofertą. Zamawiający wskazał w ogłoszeniu
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia pełen zakres wymaganych
dokumentów, a twierdzenie, jakoby przekazanie procedur testowych po otwarciu ofert stanowiło
naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jest całkowicie
nieuzasadnione. O ile bowiem nie ma wątpliwości, iżZamawiający miał prawo zamiast próbek,żądaćprzeprowadzenia testów, o tyle procedury testowe, określone zostały przez
Zamawiającego, a zatem ze względów oczywistych nie mogąbyćuznane za dokumenty
wymagane od wykonawców, tym samym Zamawiający nie miał obowiązku ich wskazywania
w ogłoszeniu o zamówieniu, pomijając fakt,że w ogłoszeniu o zamówieniu przekazywanym do
Dziennika Urzędowego UE nie byłoby możliwości zamieszczenia pełnego opisu procedur
testowych. Tym samym stanowisko Zamawiającego nie znajduje poparcia w przepisach prawa,
co dowodzi,że postępowanie nie jest obarczone wadą, co więcej – wadąuniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przekazywane wykonawcom po otwarciu ofert informacje dotyczyły wyłącznie przebiegu
procedur testowych i nie mogły miećwpływu na decyzjęo złożeniu ani na treśćskładanych ofert.
Pismem z 26 sierpnia 2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informacjęo dacie
i miejscu przeprowadzenia testów wraz z harmonogramem ich przeprowadzania, które miały
charakter czysto informacyjny i proceduralny, zawierały dane na temat terminów
przeprowadzenia testów, a także osób obecnych przy ich przeprowadzaniu, w pozostałym
zakresie Zamawiający odniósł siędo załącznika nr 9 do specyfikacji. Pismem z 2 września 2011
r. Zamawiający przekazał Odwołującemu „Procedurętestową”, która równieżw sposób
bezpośredni odnosiła siędo zapisów załącznika nr 9. Wskazano w niej wyłącznie informacje
proceduralne, takie jak np. ilośćosób ze strony wykonawcy, które mogąwziąćudział w testach,
czas trwania testów, udział obserwatorów oraz przebieg testów.
5 września 2011 r. Zamawiający przekazał osobiście przedstawicielowi Odwołującego „Wykaz
weryfikowanych funkcjonalności”, który stanowił dokładne odzwierciedlenie wymagań
technicznych Zamawiającego określonych w opisie przedmiotu zamówienia oraz w załączniku nr
9 „Zasady przeprowadzania testów funkcjonalności”. Przekazane informacje wżaden sposób nie
zmieniły ani nie rozszerzyły dotychczasowej wiedzy wykonawców na temat wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia. W konsekwencji brak jest jakichkolwiek podstaw, by
twierdzić, iżich niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji stanowiło naruszenie
przepisów. Zamawiający nie wskazał po upływie terminu składania ofertżadnych dodatkowych
wymagańdotyczących spełniania przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez
Zamawiającego aniżadnych innych, które mogłyby miećwpływ na treśćzłożonej oferty.
Wszystkie wymagane parametry były podczas testów weryfikowane pod kątem ich spełniania
przez rozwiązania oferowane przez wykonawcę, a wymagania dotyczące funkcjonalności
i parametrów technicznych zostały w sposób jednoznaczny zakreślone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tym samym brak podstaw, by twierdzić, iżZamawiający przekazał po
otwarciu ofert jakiekolwiek informacje, które mogłyby miećwpływ na treśćzłożonych ofert.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego przesłanie ww. pism po upływie terminu składania ofert nie
mogło stanowićani naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, ani zasady jawności postępowania.
Argument dotyczący uprzywilejowania wykonawcy, którego rozwiązanie było testowane
w pierwszej kolejności w stosunku do wykonawcy uczestniczącego w testach w drugiej
kolejności jest nieprawidłowy, bowiem testy były prowadzone jużpo złożeniu ofert, a zatem
w momencie, gdy wykonawcy zaoferowali i wycenili konkretne rozwiązania, które nie mogły
zostaćzmienione. Odwołujący uczestniczył w testach w pierwszej kolejności i, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, nie odczuł, aby wykonawca testowany w drugiej kolejności był
w stosunku do niego w jakikolwiek sposób uprzywilejowany, gdyżsam wykazał podczas testów,że rozwiązanie oferowane przez niego spełnia w 100% wymagania określone przez
Zamawiającego, natomiast rozwiązanie konkurencyjne, testowane w drugiej kolejności, nie
spełniło tych wymagań.
Powołana przez Zamawiającego jako dodatkowa, okoliczność, iżpopełnione w postępowaniu
uchybienia mogąskutkowaćnałożeniem na Zamawiającego korekty finansowej za naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych przy wydatkowaniuśrodków z funduszy Unii
Europejskiej, nie może miećżadnego wpływu na ocenęprzesłanek unieważnienia
postępowania. Jak jużbowiem wykazano unieważnienie postępowania może nastąpićwyłącznie
wściśle określonych w ustawie przypadkach, co ma zagwarantowaćzachowanie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców równieżw zakresie gwarancji
cywilnoprawnych zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył ofertęnajkorzystniejszą.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołania. Podczas rozprawy stwierdził, iż
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych powiązany jest nie tylko z art. 146
ust. 1, jak podnosili Odwołujący, ale równieżz ust. 5 i 6. Zawarcie zasad prowadzenia testów
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia uważał za wystarczające, jednak po
konsultacjach w Urzędzie Marszałkowskim i Urzędzie Kontroli Skarbowej stwierdził,że
podnoszone wątpliwości dotyczące wad postępowania sąuzasadnione i mogąskutkować
cofnięciem dotacji albo karąfinansową. W załączniku nr 9 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wskazał tylko, co będzie testowane, natomiast w przekazanym
wykonawcom przed rozpoczęciem testów „Wykazie weryfikowanych funkcjonalności”
wskazał nie tylko co, ale i w jaki sposób należy wykonać.
Wyjaśnił, iżdla części 2. i 3. testy zostały przeprowadzone, natomiast dla części 1. – nie,
gdyżdecydując sięna unieważnienie postępowania, zrezygnował z przeprowadzenia tych
testów, aby nie narażaćwykonawców na koszy ich przeprowadzenia. Stwierdził, iż, jego
zdaniem, poprzez przekazanie „Wykazu weryfikowanych funkcjonalności” nastąpiło
rozszerzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia niedopuszczalne po otwarciu
ofert. Jego zdaniem nie ma znaczenia fakt,że Comfortel Sp. z o.o. nie czuje się
pokrzywdzony tym,że był testowany jako pierwszy. Zwraca równieżuwagę, iżz opisu testu
w załączniku nr 9 nie wynikało, czy testy miał prowadzićwykonawca, czy Zamawiający.
Mogło sięokazać,że wykonawca nie wydeleguje do przeprowadzenia testów kompetentnych
pracowników. Na pytanie przewodniczącej, czy były podczas testów wątpliwości, kto ma je
prowadzićlub czy któryśz wykonawców takich pracowników nie delegował, odpowiada
przecząco.
Stwierdza również, iżistnieje pewna wątpliwośćdotycząca uzupełniania dokumentów,
ponieważwskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iżdo testów zostanie
dopuszczony wykonawca, który nie podlega wykluczeniu, natomiast w stosunku do
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia NextiraOne Polska Sp.
z o.o. i Zeto Rzeszów Sp. z o.o. zaistniała wątpliwośćco do poprawności wykazu dostaw,
natomiast, biorąc pod uwagębrzmienie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
dokumenty uzupełnia się, jeśli oferta nie podlega odrzuceniu, a przed przeprowadzeniem
testów Zamawiający nie wie, czy oferta będzie podlegała odrzuceniu.
Na pytanie przewodniczącej, jaka jest podstawa prawna stwierdzenia, iżinformacja o testach
musi znaleźćsięw ogłoszeniu, wskazał na art. 25 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stwierdził również, iżw odpowiedzi na pismo wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia NextiraOne Polska Sp. z o.o. i Zeto Rzeszów Sp. z o.o. zmienił
treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na uszczegółowienie
informacji tam zawartych.
Przystępujący poparł argumentacjęZamawiającego dodając,że w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie był wskazany – ani w załączniku nr 9, ani w opisie przedmiotu
zamówienia – rezultat określony w punkcie 7. „Wykazu weryfikowanych funkcjonalności”, tj.
zdalne powiadamianie o zdarzeniach w funkcjonowaniu rejestratora, w specyfikacji
wskazano jedynie zdalne powiadamianie, Przystępujący przyjął więc,że będzie to
powiadamianie poprzez mail lub telefoniczne, a nie pojawienie siękomunikatu na ekranie
monitora. Mógłby podczas testów zmienićsposób powiadamiania na wymagany, gdyby miał
o tym wcześniejsząinformację. Tak samo mógłby wprowadzićfunkcjonalnośćwysyłania
komunikatów z zasilacza, gdyby wynikała ona wprost z opisu przedmiotu zamówienia.
Stwierdza również, iżpodczas testów wynikło, iżswitche Zamawiającego nie są
skonfigurowane z jego sprzętem, której to konfiguracji dokonał pracownik Zamawiającego po
jego testach, a przed testami Odwołującego. Te trzy powody były przyczyną, dla których jego
sprzęt nie spełnił wymagańZamawiającego i nie przeszedł testów, a były one usuwalne,
gdyby miał o nich informacjęwcześniej.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńzłożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
wszystkie odwołania zasługująna uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
mająinteres we wniesieniu odwołańw rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
Izba w całości przyznaje racjęzarzutom i argumentacji Odwołujących oraz podziela
dotychczasowe poglądy orzecznictwa dotyczące zarówno możliwości unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i podstaw takiego unieważnienia
z powołaniem sięna art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Polski system prawa przewiduje ochronęprawnązobowiązań, zarówno na gruncie kodeksu
cywilnego, jak i ustawy Prawo zamówieńpublicznych, której wyrazem jest m.in. niemożność
bezpodstawnego i autorytarnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a jedynie po zaistnieniu podstaw enumeratywnie wskazanych przez
ustawodawcę. Wszczynając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego
zamawiający de facto zobowiązuje siędo zawarcia z wykonawcą, którego oferta, zgodnie
z przewidzianąprocedurąudzielania zamówień, będzie ofertąnajkorzystniejszą, umowy,
a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się
m.in. możliwościążądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 kodeksu
cywilnego. Nie bez przyczyny ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest często porównywane ze złożeniem przyrzeczenia publicznego, o którym
mowa w art. 919 § 1 kodeksu cywilnego ze wskazaniem,że przyrzeczenia tego należy
dotrzymać. Tym samym oczywiste jest, iżzamawiający nie może unieważnićpostępowania
wyłącznie z tego powodu, iżzmienił koncepcjęprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba podziela stanowiska Odwołujących,że przyczyny wskazane w informacji
o unieważnieniu postępowania i podczas rozprawy nie spełniająprzesłanek zawartych w art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i to niezależnie, czy odniesienie do art.
146 dotyczy tylko ust. 1, czy teżpozostałych.
Zżadnego z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, dyrektywy unijnej,
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ani innych znanych Izbie
miarodajnych poglądów nie wynika koniecznośćzamieszczania w ogłoszeniu o zamówieniu
(o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) informacji o testach, a tym
bardziej opisu przebiegu czy wymagańco do testów oferowanego sprzętu. Nie wynika to
także z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, na który powołał się
Zamawiający, ani tym bardziej z art. 41 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wskazanego
w odwołaniach, jak równieżz druku – wzoru ogłoszenia. Z orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika,że dla zachowania przejrzystości postępowania
informacje dotyczące różnych aspektów postępowania należy podać„z góry” w dokumentacji
przetargowej, lecz Trybunał nie przywiązuje szczególnej wagi do tego, w którym konkretnie
dokumencie to będzie miało miejsce (por. np. sprawęC-470/99 „Universale Bau”). Tym
bardziej,że oczywiste jest, iżogłoszenie o zamówieniu jest tylko wstępnąinformacją
o zamówieniu i nigdy nie będzie zawierało tylu informacji, co specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, która jest umieszczana na stronie internetowej zamawiającego już
w dniu ukazania sięogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, właśnie po to, aby wykonawcy
czerpali z niej informacje. Przy tym Izba, w odpowiedzi na argumentacjęZamawiającego, nie
znajdujeżadnej logicznej okoliczności, w której to właśnie informacja o testach, zawarta
w ogłoszeniu, miałaby zachęcićjakiegokolwiek wykonawcędo wzięcia udziału
w postępowaniu, bardziej niżw przypadku ogłoszenia, w którym zamawiający nie
przewidywałby takich testów.
Poza tym, nawet gdyby przewidziane testy oferowanego sprzętu przyrównaćdo próbki,
o której mowa w § 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, to należy
zwrócićuwagę,że w ogłoszeniu o zamówieniu nie ma obowiązku zamieszczania listy
dokumentów tzw. przedmiotowych. Co więcej jednak testy nie sąstricte próbką, gdyż
Zamawiający nie wymagał przedłożenia sprzętu do przeprowadzenia testu wraz z ofertą,
należałoby je raczej uznaćza etap merytorycznego badania oferty pod kątem jej zgodności
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do różnicy w informacjach zawartych w załączniku nr 9 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, pismach wysłanych do wykonawców po złożeniu ofert oraz
„Wykazie weryfikowanych funkcjonalności” Izba stwierdziła,że nie zachodzi między nimi różnica,
która miałaby skutkowaćnieważnościąpostępowania. Pisma wysłane do wykonawców po
złożeniu ofert nie zawierajążadnych istotnych informacji czy różnic w stosunku do załącznika nr
9 do specyfikacji; obejmująone teżkwestie praktyczne, lecz nie mająceżadnego znaczenia dla
przebiegu testów czy oceny ofert, jak np. dotyczące sporządzania protokołu z testów.
Z kolei „Wykaz weryfikowanych funkcjonalności” przekazany wykonawcom bezpośrednio przed
rozpoczęciem przez nich testów, to w rzeczywistości sporządzony w formie tabelarycznej spis
poleceńdo wykonania i ich oczekiwanych rezultatów (jak ma wyglądaćrezultat poprawnie
wykonanego zadania). Logiczne jest,że Zamawiający, prowadząc test, taki zestaw musiał
opracować– i mógłby go równie dobrze przedstawićwykonawcom w trakcie testu jako ciąg
ustnych poleceńdo wykonania, co nie byłoby uznawane za zmianęspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W odniesieniu do tego,że wykonawca, który był testowany jako pierwszy, był w gorszej sytuacji
– oprócz pewnej oczywistości takiego stwierdzenia, gdyżkażdy pierwszy egzaminowany
potencjalnie ma najtrudniej – nie stwierdzono, aby akurat kolejnośćmiejsca miała konkretny
wpływ na wynik testu (zresztąbyła ona znana jużw dniu otwarcia ofert – zgodnie z załącznikiem
nr 9 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, była odwrotna do kolejności składania ofert
i wcześniej nie budziła sprzeciwów wykonawców). Z argumentacji Przystępującego można
wnosić,że to nie tyle w kolejności, co w wymienionych przez niego podczas rozprawy
poleceniach (ich oczekiwanych wynikach), jak równieżwadliwej konfiguracji sprzętu
Zamawiającego, upatrywał on niezawinionego przez siebie negatywnego rezultatu testów. Ze
względu na brak stosowanych zarzutów sam przebieg testów nie był przedmiotem rozprawy
i Izba nie badała, czy, jeśli jużchodzi o sam jego rzeczywisty przebieg, został on wykonany
poprawnie. Istnieje w tym zakresie zrozumiała, wynikająca z ich interesów, sprzecznośćopinii
między Przystępującym a Odwołującym. Natomiast jeśli rzeczywiście wynik negatywny testu
spowodowany byłby wyłącznie okolicznościami leżącymi po stronie Zamawiającego np.
wskazywanąnieprawidłowąkonfiguracjąswitchy, to nie jest to jeszcze podstawądo
unieważnienia postępowania, gdyżtest ten, analogicznie jak i inne poszczególne czynności
w postępowaniu związane z ocenąofert, można powtórzyć, jeśli jest to celowe (gdyż
Zamawiający stwierdził niewykonanie kilku poleceń, a dla negatywnego wyniku testu wystarczy
jeden błędny rezultat, zatem wszystkie błędne wyniki musiałyby być„winą” Zamawiającego).
Jednak w tym miejscu Izba podkreśla,że możliwośćta może byćwykorzystana z wyjątkowo
dużąostrożnością, aby nie służyła jako okazja do „poprawki” niezliczonego przez wykonawcę
testu, tym bardziej,że, jak wynikało ze stanowisk przedstawionych podczas rozprawy, w trakcie
testu Przystępujący nie zgłaszał zastrzeżeńco do jego przebiegu, nie złożył teżw terminie
odwołania, więc i ewentualne dowodzenie przez Zamawiającego takich przyczyn błędnych
rezultatów będzie utrudnione.
Powyższe stwierdzania odnosząsięzasadniczo do części 2., gdyżw części 3. pierwszy
testowany był Odwołujący, który test przeszedł pomyślnie, pomimoże polecenia trzymał
bezpośrednio przed jego rozpoczęciem. Natomiast co do części 1., dla której Zamawiający
testów nie przeprowadził, jeśli Zamawiający powziął wątpliwości co do dotychczasowej praktyki,
może on przesłaćwykonawcom spis poleceńdo wykonania wraz z informacjąo wyznaczonej
dacie testu. Zdaniem Izby nie będzie to nosiło znamienia nierównego traktowania wykonawców,
gdyżdla każdej z części zostały złożone odrębne i odrębnie oceniane oferty, a przebieg testów
w którejkolwiek z części nie ma wpływu na pozostałe.
Na marginesie Izba zwraca uwagę,że, w razie konieczności, w analogiczny sposób
Zamawiający może unieważnićlub powtórzyćwszystkie swoje czynności dokonane po otwarciu
ofert, „odwracalne”.
Co zaśdo wskazanej przez Zamawiającego trudności dotyczącej uzupełniania dokumentów, nie
zasługuje ona w ogóle na uwagę. Oczywiste jest,że jeśli na podstawie otrzymanej oferty
Zamawiający nie stwierdził podstaw do jej odrzucenia, powinien brakujący, niekompletny lub
błędny dokument uzupełnić. Natomiast gdyby jednak takiej czynności nie dokonał przed testem,
a wykonawca przeszedłby taki test pozytywnie, uzupełnienie może nastąpićpo teście, jeśli
natomiast wynik testu byłby negatywny, Zamawiający może wykonawcy o uzupełnienie
dokumentów nie wzywać. W tym wypadku kolejnośćczynności nie ma wpływu na ocenęoferty,
kwalifikacjęwykonawcy czy wynik postępowania.
Tym samym Izba stwierdziła,że Zamawiający nie wykazał zaistnienia podstaw do
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tym samym jego decyzja o unieważnieniu postępowania dla części 1., 2., i 3.
powinna zostaćunieważniona, a postępowanie kontynuowane od momentu, w którym
zostało przerwane.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołania uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
