rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-06
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-06
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 2074 /11
KIO 2074 /11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2011 r. przez
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Iławie, ul. Kard. St.
Wyszyńskiego 37 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Biskupiec, ul. Rynek 1
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2011 r. przez
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Iławie, ul. Kard. St.
Wyszyńskiego 37 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Biskupiec, ul. Rynek 1
orzeka:
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Iławie, ul.
Kard. St. Wyszyńskiego 37 i powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem
oferty Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego Spółka Akcyjna z siedzibą w
Iławie, ul. Kard. St. Wyszyńskiego 37
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Biskupiec, ul. Rynek 1 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie:
dziesięć
tysięcy
złotych
zero
groszy
)
uiszczoną
przez
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Iławie, ul.
Kard. St. Wyszyńskiego 37 tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Biskupiec, ul. Rynek 1 na rzecz Przedsiębiorstwa
Drogowo-Mostowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Iławie, ul. Kard. St.
Wyszyńskiego 37 kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2074/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
remont dróg gminnych, Gmina Biskupiec, powiat nowomiejski zostało wszczęte przez
zamawiającego GminęBiskupiec, ul. Rynek 1 ogłoszeniem o zamówieniu w Biuletynie
ZamówieńPublicznych nr 196846-2011 z dnia
W dniu 21 września 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o odrzuceniu oferty Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego Spółki
Akcyjnej z siedzibąw Iławie, ul. Kard. St. Wyszyńskiego 37 – zwanego dalej odwołującym na
postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy). W uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia wskazał na treśćuzasadnienia wyroku Izby z dnia 30 sierpnia 2011r. sygn. akt
KIO 1821/11 i stwierdził, ześciśle zastosował siędo wytycznych zawartych w tym wyroku. W
dniu 12 września 2011r. wezwał odwołującego do złożenia pisemnych wyjaśnieńw
przedmiocie rzeczywistej treści oferty, w zakresie terminu realizacji zamówienia oraz
udzielonego przez odwołującego okresu gwarancji. Udzielając wyjaśnieńodwołujący, według
zamawiającego, stwierdził, ze akceptował 36 miesięczny okres gwarancji i jego woląbyło
złożenie oferty zgodnej z siwz, a nie skrócenie okresu gwarancji, a zatem zamawiający mógł
bez korzystania z procedury wyjaśnieńsamodzielnie poprawićomyłkęw trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy. W zakresie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, odwołujący z jednej
strony twierdził,że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego, z drugiej jednak sprecyzował,że wykona zamówienie w terminie podanym
przez siebie w formularzu ofertowym, tj. do dnia 29 sierpnia 2012r. Odwołujący dodał, ze
podanie innego terminu zawsze będzie powodowało niezgodnośćoferty z siwz. Zamawiający
ocenił złożone wyjaśnienia i uznał,że odwołujący nie zagwarantował wykonania zamówienia
trzech terminach realizacji zamówienia, o których mowa w rozdziale 4 siwz. Podkreślił,że
Izba określiła możliwe scenariusze działania zamawiającego, w związku ze złożonymi
wyjaśnieniami, ale nie przesądziłażadnego z nich. Zamawiający ocenił także, iżnie jest
możliwe poprawienie omyłki w ofercie odwołującego w zakresie terminu realizacji
zamówienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyżpowodowałoby to istotne zmiany w
treści oferty tj. dopisanie brakujących terminów. Zamawiający nie uczynił tego w odniesieniu
do któregokolwiek z wykonawców i dokonanie takiej czynności wobec odwołującego, byłoby
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na poparcie
swojego stanowiska powołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt : KIO 1066/11, KIO
827/11, KIO 857/11, KIO 711/11, KIO 1768/10, KIO 809/10, KIO/UZP 35/09, KIO/UZP
246/09.
W dniu 26 września 2011r. z czynnościąodrzucenia swojej oferty nie zgodził sięodwołujący i
wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
odrzucenie oferty odwołującego i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez nie poprawienie oferty
odwołującego, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne
traktowanie.
Wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie ponownej
oceny ofert, dokonanie poprawienia oferty odwołującego w oparciu o art. 87 ust.2 pkt3)
ustawy, dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu, a ponadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 złotych.
W uzasadnieniu wskazał także na fakt, iżsprawa była jużprzedmiotem rozpoznania przez
Izbęw sprawie sygn. akt KIO 1821/11 i obszernie zacytował wywody uzasadnienia
orzeczenia. Wskazał także na treśćwezwania z dnia 12 września 2011r. oraz na treść
udzielonej przez siebie w dniu 13 września odpowiedzi.
Zdaniem odwołującego udzielone przez niego odpowiedzi w sposób jednoznaczny
potwierdzają, iżzamierzał złożyćofertęzgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto
zadane przez Zamawiającego pytania wykluczająsięwzajemnie i zaprzeczająustaleniom
Izby, gdyżna stronie 101 oferty (zaakceptowany wzór umowy) sąpodane terminy realizacji
ale przez zamawiającego, a zaakceptowane przez odwołującego.
Wskazał,że w swojej ofercie na stronie 101 wskazał terminy realizacji, zgodne z siwz, a jego
oferta nie była sprzeczna z siwz, tylko w swej treści zawierała dwa wskazania terminów i
należało jedynie te rozbieżności wyjaśnić, co nakazała w swoim orzeczeniu Izba. W
przedmiotowym przypadku, według odwołującego, nie można mówićo jakichkolwiek
negocjacjach między odwołującym, a zamawiającym, gdyżw samej treści oferty znajdująsię
złożone oświadczenia woli na wzorze umowy. Na tej podstawie powinien zamawiający
dokonaćpoprawienia przedmiotowej omyłki jako innej omyłki polegającej na niezgodności
treści ofert z treściąSIWZ nie powodującej istotnej zmiany oferty. Zamawiający posiada
dokument w ofercie na podstawie, którego bez ingerencji odwołującego może dokonać
poprawienia przedmiotowej omyłki w oparciu o art. 87 ust.2 pkt.3) ustawy Pzp., na co Izba w
wyroku sygn. akt KIO 1821/11, według odwołującego, wyraźnie wskazała. W ocenie
odwołującego, Izba uznała, ze podpisanie przez niego wzoru umowy nadało temu wzorowi i
zawartym w nim treściom charakter oświadczenia woli o zamiarze zawarcia umowy na
podanych warunkach. Wskazał także, iżnie zgadza sięz treściąuzasadnienia odrzucenia i
przedstawionym tam tokiem rozumowania zamawiającego, gdyżwedług odwołującego zapis
formularza ofertowego był jednoznaczny „pkt 2 Oświadczamy,że przedmiot zamówienia
zrealizujemy w terminie do dnia ". Odwołujący nigdzie nie widzi możliwości złożenia
oświadczenia woli, co do skonkretyzowania poszczególnych terminów realizacji etapów
(części) określonych w zamówieniu. Odwołujący oświadczył,że wskazany w formularzu
oferty termin, to maksymalny termin realizacji całego zamówienia, a jednocześnie odwołujący
poprzez złożenie oświadczenia o akceptacji warunków umowy zobowiązał siędo wykonania
wszystkich części zamówienia w terminach przewidzianych przez zamawiającego. W ocenie
odwołującego, zamawiający niezgodnego z treściąart.89 ust.l pkt.2) ustawy odrzucenia
oferty odwołującego, nie dokonał czynności poprawienia złożonej przez odwołującego oferty
zgodnie z wyrokiem KIO sygn. akt: KIO 1821/11 z dnia 30 sierpnia 2011, przez co złamał
postanowienia ustawy określone w art. 7 ust. 1-3 w związku z art. 87 ust.2 pkt.3) ustawy Pzp.
Odwołanie zostało podpisane przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 23 września 2011r.
W dniu 27 września 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego, wezwania
zamawiającego z dnia 12 września 2011r., wyjaśnieńodwołującego z dnia 13 września
2011r., akt postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1821/11 tj. odwołania i protokołu
posiedzenia i rozprawy, informacji o wyniku postępowania.
Na postawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
W rozdziale 4 siwz w pkt 1 zamawiający wymagał wykonania zadania w terminach :
- nawierzchni asfaltowej w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania umowy,
- nawierzchni z kruszywa – drogi nr 1-6 – w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania umowy,
- nawierzchni z kruszywa – drogi nr 7-12 – w ciągu 12 miesięcy od dnia podpisania umowy.
W pkt 2 tegożrozdziału zamawiający poinformował,że wykonawca może wykonaćcałość
zadania szybciej, jednak płatnośćprzewidziana za częśćdotyczącądróg nr 7-12
przewidziana jest na drugie półrocze roku 2012.
W rozdziale 16 pkt 1 siwz zamawiający wskazał,że umowa (umowy), którąbędzie
podpisania w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia,
będzie zawierała wszystkie zapisy podane we wzorze umowy stanowiący załącznik nr 5 do
siwz, z uwzględnieniem treści ofert.
W załączniku nr 1 do siwz – formularz ofertowy w pkt 2 znajduje sięprojekt oświadczenia,
jaki w zakresie terminów wykonania zamówienia powinni byli złożyćwykonawcy o treści :
„pkt 2 Oświadczamy,że przedmiot zamówienia zrealizujemy w terminie do dnia "
We wzorze umowy stanowiącym załącznik nr do siwz w § 4 ust. 1 pkt 1 znajdująsię
następujące postanowienia :
Wykonawca zobowiązuje siędo wykonania przedmiotu zamówienia w następujących
terminach :
1) Rozpoczęcie robót – zamawiający warunkuje termin rozpoczęcia robót od podpisania
umowy tj. w ciągu 3 dni od dnia podpisania umowy,
2) Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykonał zadanie w następujących terminach
:
2.1. nawierzchnięasfaltową– w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania umowy,
2.2. nawierzchnięz kruszywa drogi od nr 1-6 – w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania
umowy,
2.3 nawierzchnięz kruszywa – drogi nr 7-12 – nie dłużej niżw ciągu 12 miesięcy od
dnia podpisania umowy.
W ofercie odwołujące na str. 2 w formularzu ofertowym w pkt 3 znajduje sięoświadczenie :
„pkt 2 Oświadczamy,że przedmiot zamówienia zrealizujemy w terminie do dnia 29 sierpnia
2012r.”
Od strony 96 do 112 oferty znajduje się§ 4 wzoru umowy, który został podpisany przez
członka zarządu i zawarto dopisek na każdej stronie „akceptujęprojekt umowy”.
W dniu 30 sierpnia 2011r. w sprawie sygn. akt KIO 1821/11 Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnićczynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnićczynnośćodrzucenia oferty odwołującego, dokonanie
ponownej oceny ofert.
W dniu 12 września 2011 Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw
przedmiocie rzeczywistej treści oferty zadając następujące pytania – dotyczące terminu
realizacji zamówienia:
2.
Dlaczego wykonawca dołączył do oferty zaakceptowany wzór umowy (nie był on
obowiązkowym załącznikiem do oferty a w konsekwencji nie podlegał ocenie)
3.
Jaki ostatecznie termin realizacji zamówienia miałby przyjąć(i skorygować, jak
oczekuje tego wykonawca) Zamawiający skoro nie zostały wpisane w formularzu ofertowym
terminy realizacji zamówienia przewidziane w SIWZ, a nie dopuszczalne jest prowadzenie
między Zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
dokonywanie zmiany w jej treści (art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp)
4.
Dlaczego do formularza ofertowego termin wykonania przedmiotu zamówienia
wpisano datę" 29.08.2012r" (strona 2 oferty), podczas gdy w tej samej ofercie na stronie 101
załączonego do niej wzoru umowy podane zostały terminy analogi -jak w treści rozdziału 4
SIWZ.
5.
Czy podany termin z formularza ofertowego będzie odpowiadał treści SIWZ biorąc
pod uwagęoświadczenia wykonawcy zawarte na stronie 101 oferty dotyczących terminów
wykonania poszczególnych elementów zadania
Odwołujący w dniu 13.09.201 1r. udzielił następujących odpowiedzi na zadane wyżej
pytania:
Ad. 2
Wykonawca, z uwagi na nieprecyzyjny zapis dotyczący terminu realizacji zamówienia w
formularzu ofertowym, z ostrożności procesowej oraz z uwagi na wskazanie
Zamawiającemu, iżw związku z tymi nieścisłościami Wykonawca oferuje wykonanie
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
Ad. 3 i 4
W odpowiedzi na zapytanie 4 Wykonawca informuje, iżpowód dla jakiego została wpisana
data 29.08.2012r został szczegółowo zreferowany w odwołaniu skierowanym do Krajowej
Izby Odwoławczej. Jednakże z ostrożności procesowej Wykonawca informuje,że w
formularzu ofertowym w poz. 3 Zamawiającyżądał złożenia oświadczenia,że przedmiot
zamówienia zrealizujemy w terminie do dnia ". Jak wynika z powyższego Zamawiającyżądał
wskazania konkretnego terminu realizacji zamówienia. Specyfika postępowania określona
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych, uniemożliwia Wykonawcom określenie
konkretnej daty zakończenia postępowania. W trakcie jego trwania mogąwystąpićróżne
okoliczności mające wpływ na jego zakończenie w szczególności: zapytania i odpowiedzi do
treści SIWZ i zmiany z tym związane m.in. w zakresie terminu składania ofert, informacje
Wykonawców składane zgodnie z treściąart. 181 ust. 1 ustawy Pzp, prace komisji
przetargowej i dokonanie rozstrzygnięcia przez Zamawiającego. Powyżej zostały
wymienione tylko niektóre okoliczności które mająwpływ na termin wyboru oferty, a tym
samym na termin zawarcia umowy. Wskazany przez nas w ofercie termin nie jest terminem
przypadkowym i nie przemyślanym. Został on ustalony w sposób następujący. Zgodnie z
treściąSIWZ oraz ogłoszenia termin składania ofert upływał w dniu 29.07.2011r. Artykuł 85
ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp stanowi,że Wykonawca jest związany ofertądo upływu terminu
określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż: 30 dni -
jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8. W przedmiotowej sytuacji wartośćzamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, co jest równoznaczne z
30 dniowym terminem związania ofertą. Termin ten upływa w dniu 29.08.2011r. W
formularzu ofertowym w poz. 3 Wykonawca oświadczył,że zrealizuje zamówienie do dnia
29.08.2012. W trakcie sporządzania oferty przyjęto maksymalny termin związania ofertąi
maksymalny termin podpisania umowy (tj. 29.08.2011) ze względu na okoliczności wykazane
powyżej. Z wyżej wymienionych okoliczności jednoznacznie można wywnioskować, iżtermin
przez nas podany jest terminem rocznym przy założeniu, iżumowa zostanie zawarta w
ostatnim dniu związania ofertą. Przyjęcie przez nas innego rozwiązania tj. wskazania innego
terminu realizacji zamówienia zawsze będzie powodowaćniezgodnośćtreści oferty z
wymogami stawianymi w SIWZ przez Zamawiającego. Wykonawca przy takimżądaniu
Zamawiającego(wskazania przez Wykonawcękonkretnej daty zakończenia realizacji
zamówienia) nie jest w stanie stwierdzićna etapie składania, kiedy postępowanie zostanie
zakończone tj. nastąpi wybór oferty najkorzystniejszej, a po nim upływ terminu, o którym w
art. 94 ust. l pkt.2) ustawy Pzp tj. 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób określony w
art. 27 ust. 2, albo 10 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób - w przypadku zamówień,
których wartośćjest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8. Dlatego teżzostał przyjęty przez nas system maksymalnego terminu związania
ofertą.
Dowodem na taki stan rzeczy, a jednocześnie odpowiedziąna pytanie 3, jest także złożone
odwołanie i przesunięcie terminu związania ofertą, który zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp
uległ zawieszeniu. Zatem wświetle prowadzonego postępowania, (wezwanie do wyjaśnień,
ponowna ocena ofert i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej) tym samym zmienił się
także termin podpisania umowy. Z uwagi na powyższe termin określony przez Wykonawcęw
ofercie na dzień29.08.2011r nie będzie podlegał zmianie, gdyżumowa zostanie podpisana
w miesiącu wrześniu lub październiku 201 Ir, a zatem oferowany w ofercie termin będzie
krótszy niżmaksymalny przewidziany w umowie tj. 12 miesięcy na wykonanie całego
zamówienia. Reasumując, a jednocześnie odpowiadając na pytanie 5 informujemy,że
podany w formularzu ofertowym termin realizacji zamówienia tj. 29.08.2012r będzie
odpowiadał treści SIWZ oraz treści złożonego oświadczenia woli złożonym na wzorze
umowy strona 101, gdyżjest on krótszy niżwymagany zapisami SIWZ oraz wzorem umowy.
Z ostrożności procesowej podtrzymujemy,że zamówienie zostanie zrealizowanie w terminie
nie dłuższym niż12 miesięcy od podpisania umowy.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkowaćodrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertęz
najniższącenąi gdyby tej oferty nie odrzucono uzyskałby zamówienie. Odwołujący Może
ponieśćszkodęw postaci utraty zysku, jaki zakładał z realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie
oferty odwołującego pomimo tego,że oferta odwołującego spełnia wymagania siwz.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła,że zamawiający określił wymagane terminy
realizacji zamówienia dotyczące dróg asfaltowych oraz dróg nr 1-6 z kruszywa i określił je
jednoznacznie i kategorycznie w siwz w rozdziale 4 i w załączniku nr 4 w par. 4 wzoru
umowy jako dwa miesiące od dnia podpisania umowy oraz termin pożądany tj. termin 12
miesięcy od dnia podpisania umowy dla dróg nr 7-12 z kruszywa. Termin dotyczący realizacji
dróg nr 7-12 był jedynym terminem określonym w siwz, który był możliwy do zmiany przez
wykonawców. Zamawiający w rozdziale 4 pkt 2 dopuścił bowiem możliwośćjego skrócenia.
Tylko zatem w tym zakresie wykonawcy mogli złożyćzamawiającemu deklaracje w zakresie
terminu. Zamawiający w rozdziale 4, ani wżadnym innym miejscu siwz nie określił, iż
wymaga przepisania przez wykonawców terminów, które określił jako terminy wymagane, tj.
terminy określone w rozdziale 4 pkt. 1.1 i pkt 1.2. siwz. Jednocześnie we wzorze formularza
ofertowego zawarto projekt oświadczenia wykonawcy o terminie realizacji zamówienia,
nakazującym wskazanie tego terminu „do dnia”. Dodatkowo w ogłoszeniu w sekcji II.2
zamawiający wskazał termin realizacji zamówienia : okres w miesiącach : 12 miesięcy, bez
rozbicia na poszczególne etapy wykonania konkretnych rodzajów dróg. Odwołujący na
wezwanie zamawiającego z dnia 12 września 2011r., udzielając odpowiedzi w dniu 13
września 2011r., w ocenie Izby jednoznacznie wyjaśnił,że czuje sięzobowiązany do
wykonania zamówienia w terminach podanych w rozdziale 4 siwz, a maksymalnie planuje
ukończyćcałośćzadania do dnia 29 sierpnia 2012r. W ocenie Izby oświadczenie zawarte w
wyjaśnieniach nie budzi wątpliwości i wbrew stanowisku zamawiającego jest jednoznaczne i
konkretne. Wynika to wprost z treści odpowiedzi na pytanie 7,że „umowa, która będzie
podpisana w wyniku rozstrzygnięcia postępowania będzie zawierała wświetle złożonej oferty
wszystkie zapisy podane we wzorze umowy z uwzględnieniem treści oferty”. Izba zauważa,że zgodnie z załącznikiem nr 4 do siwz par. 4 zamawiający nie przewidział możliwości
przepisywania terminów z oferty do formularza umowy, brak jest bowiem jakichkolwiek
wykropkowanych miejsc, w przeciwieństwie np. do par 6, par. 8 par. 11 wzoru umowy.
Jednocześnie podany przez odwołującego termin wykonania całości zamówienia do dnia 29
sierpnia 2012r. jest zgodny w rozdziałem 4 pkt 2 siwz i par. 4 ust. 1 pkt. 2.1 i 2.2 wzoru
umowy i nie pozostaje w sprzeczności z rozdziałem 4 pkt 1.3 siwz i par. 4 ust. 1 pkt 2.3
wzoru umowy, gdyżbędzie krótszy niż12 miesięcy od dnia podpisania umowy. Dodatkowo
Izba zauważa,że nawet gdyby przyjąć,że zamawiającemu nie wolno było braćpod uwagę
informacji zawartych w dokumencie niewymaganym tj. zaakceptowanym wzorze umowy, to
oświadczenie o zaakceptowaniu terminów realizacji dróg asfaltowych i dróg z kruszywa o nr
1-6 wynikało z oświadczenia zawartego w pkt 7 formularza ofertowego na str. 3 oferty
odwołującego, gdzie odwołujący zawarł oświadczenie o zobowiązaniu siędo podpisania
umowy na warunkach zawartych w siwz, w miejscu i terminie wskazanym przez
zamawiającego oraz do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W ocenie
Izby nieuzasadnione sąobawy zamawiającego,że odwołujący wykona zamówienie w
odniesieniu do dróg asfaltowych i dróg nr 1-6 w innym niżwynikającym z siwz terminie.
Przede wszystkim umowa, w tym zakresie, nie przewiduje możliwości uzupełnienia jej o treść
oferty, a odwołujący oświadczył,że wykona umowęzgodnie z siwz. Okoliczności te
potwierdził dodatkowo wyjaśnieniami z dnia 13 września 2011r. Izba stoi na stanowisku,że
przy uwzględnieniu złożonych wyjaśnieńzamawiający nieprawidłowo je ocenił i
nieprawidłowo uznał,że odwołujący nie zadeklarował wykonania dróg asfaltowych i dróg nr
1-6 w terminie 2 miesięcy od dnia podpisania umowy, a w konsekwencji nieprawidłowo
zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzucając ofertęodwołującego.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania i w
konsekwencji zaniechanie poprawienia omyłki w treści odwołującego.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec ustalenia przez Izbę, iżodwołujący poprzez
wyjaśnienia z dnia 13 września 2011r. oraz treśćpkt 7 formularza oferty zadeklarował
wykonanie zamówienia w terminach zgodnych z rozdziałem 4 pkt 1.1 i 1.2 i par. 4 ust. 1 pkt
2.1 i 2.2., a termin 29 sierpnia 2012r. podany jako termin realizacji całego zadania nie
pozostawał w sprzeczności z rozdziałem 4 pkt. 1.3 i par. 4 ust. 1 pkt 2.3., to odwołujący nie
popełnił w swojej ofercie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. Skoro nie było
omyłki w ofercie odwołującego, to zamawiający nie był zobowiązany jej poprawić, a zatem
nie mógł dopuścićsięnaruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie czynności.
Tym samym argumentacja zamawiającego, co do niemożności uzupełnienia treści oferty w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie ma mogła byćprzedmiotem rozważania Izby.
Zamawiający nie naruszał art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 – 3 ustawy poprzez nierówne
traktowanie wykonawcy wybranego i odwołującego.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Wobec ustalenia przez Izbę, ze odwołujący
wyjaśnieniami oraz treściąoferty jednoznacznie potwierdził wykonanie przedmiotu
zamówienia w terminach określonych przez zamawiającego, to oferta odwołującego jako
zgodna w swej treści z siwz powinna była podlegaćocenie. Zamawiający oferty
odwołującego do tej oceny nie dopuścił, odrzucając ją. Tym samym nie potraktował równo
dwóch ofert złożonych w tym postępowaniu, które nie podlegały odrzuceniu. W ocenie Izby
zamawiający naruszając art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego zastosowanie dopuścił się
naruszenia art. 7 ust. 1 – 3 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na postawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o zwrot kosztów
zastępstwa prawnego, gdyżo zwrocie takich kosztów, zgodnie z treścią§ 3 ust. 2 cyt.
Rozporządzenia Izba orzeka na podstawie przedkładanych rachunków. Odwołujący
rachunku nie złożył, stąd Izba nie mogła uwzględnićzłożonego przez niego wniosku.
Przewodniczący …………………….
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Iławie, ul.
Kard. St. Wyszyńskiego 37 i powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem
oferty Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego Spółka Akcyjna z siedzibą w
Iławie, ul. Kard. St. Wyszyńskiego 37
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Biskupiec, ul. Rynek 1 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie:
dziesięć
tysięcy
złotych
zero
groszy
)
uiszczoną
przez
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Iławie, ul.
Kard. St. Wyszyńskiego 37 tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Biskupiec, ul. Rynek 1 na rzecz Przedsiębiorstwa
Drogowo-Mostowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Iławie, ul. Kard. St.
Wyszyńskiego 37 kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2074/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
remont dróg gminnych, Gmina Biskupiec, powiat nowomiejski zostało wszczęte przez
zamawiającego GminęBiskupiec, ul. Rynek 1 ogłoszeniem o zamówieniu w Biuletynie
ZamówieńPublicznych nr 196846-2011 z dnia
W dniu 21 września 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o odrzuceniu oferty Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego Spółki
Akcyjnej z siedzibąw Iławie, ul. Kard. St. Wyszyńskiego 37 – zwanego dalej odwołującym na
postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy). W uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia wskazał na treśćuzasadnienia wyroku Izby z dnia 30 sierpnia 2011r. sygn. akt
KIO 1821/11 i stwierdził, ześciśle zastosował siędo wytycznych zawartych w tym wyroku. W
dniu 12 września 2011r. wezwał odwołującego do złożenia pisemnych wyjaśnieńw
przedmiocie rzeczywistej treści oferty, w zakresie terminu realizacji zamówienia oraz
udzielonego przez odwołującego okresu gwarancji. Udzielając wyjaśnieńodwołujący, według
zamawiającego, stwierdził, ze akceptował 36 miesięczny okres gwarancji i jego woląbyło
złożenie oferty zgodnej z siwz, a nie skrócenie okresu gwarancji, a zatem zamawiający mógł
bez korzystania z procedury wyjaśnieńsamodzielnie poprawićomyłkęw trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy. W zakresie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, odwołujący z jednej
strony twierdził,że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego, z drugiej jednak sprecyzował,że wykona zamówienie w terminie podanym
przez siebie w formularzu ofertowym, tj. do dnia 29 sierpnia 2012r. Odwołujący dodał, ze
podanie innego terminu zawsze będzie powodowało niezgodnośćoferty z siwz. Zamawiający
ocenił złożone wyjaśnienia i uznał,że odwołujący nie zagwarantował wykonania zamówienia
trzech terminach realizacji zamówienia, o których mowa w rozdziale 4 siwz. Podkreślił,że
Izba określiła możliwe scenariusze działania zamawiającego, w związku ze złożonymi
wyjaśnieniami, ale nie przesądziłażadnego z nich. Zamawiający ocenił także, iżnie jest
możliwe poprawienie omyłki w ofercie odwołującego w zakresie terminu realizacji
zamówienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyżpowodowałoby to istotne zmiany w
treści oferty tj. dopisanie brakujących terminów. Zamawiający nie uczynił tego w odniesieniu
do któregokolwiek z wykonawców i dokonanie takiej czynności wobec odwołującego, byłoby
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na poparcie
swojego stanowiska powołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt : KIO 1066/11, KIO
827/11, KIO 857/11, KIO 711/11, KIO 1768/10, KIO 809/10, KIO/UZP 35/09, KIO/UZP
246/09.
W dniu 26 września 2011r. z czynnościąodrzucenia swojej oferty nie zgodził sięodwołujący i
wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
odrzucenie oferty odwołującego i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez nie poprawienie oferty
odwołującego, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne
traktowanie.
Wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie ponownej
oceny ofert, dokonanie poprawienia oferty odwołującego w oparciu o art. 87 ust.2 pkt3)
ustawy, dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu, a ponadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 złotych.
W uzasadnieniu wskazał także na fakt, iżsprawa była jużprzedmiotem rozpoznania przez
Izbęw sprawie sygn. akt KIO 1821/11 i obszernie zacytował wywody uzasadnienia
orzeczenia. Wskazał także na treśćwezwania z dnia 12 września 2011r. oraz na treść
udzielonej przez siebie w dniu 13 września odpowiedzi.
Zdaniem odwołującego udzielone przez niego odpowiedzi w sposób jednoznaczny
potwierdzają, iżzamierzał złożyćofertęzgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto
zadane przez Zamawiającego pytania wykluczająsięwzajemnie i zaprzeczająustaleniom
Izby, gdyżna stronie 101 oferty (zaakceptowany wzór umowy) sąpodane terminy realizacji
ale przez zamawiającego, a zaakceptowane przez odwołującego.
Wskazał,że w swojej ofercie na stronie 101 wskazał terminy realizacji, zgodne z siwz, a jego
oferta nie była sprzeczna z siwz, tylko w swej treści zawierała dwa wskazania terminów i
należało jedynie te rozbieżności wyjaśnić, co nakazała w swoim orzeczeniu Izba. W
przedmiotowym przypadku, według odwołującego, nie można mówićo jakichkolwiek
negocjacjach między odwołującym, a zamawiającym, gdyżw samej treści oferty znajdująsię
złożone oświadczenia woli na wzorze umowy. Na tej podstawie powinien zamawiający
dokonaćpoprawienia przedmiotowej omyłki jako innej omyłki polegającej na niezgodności
treści ofert z treściąSIWZ nie powodującej istotnej zmiany oferty. Zamawiający posiada
dokument w ofercie na podstawie, którego bez ingerencji odwołującego może dokonać
poprawienia przedmiotowej omyłki w oparciu o art. 87 ust.2 pkt.3) ustawy Pzp., na co Izba w
wyroku sygn. akt KIO 1821/11, według odwołującego, wyraźnie wskazała. W ocenie
odwołującego, Izba uznała, ze podpisanie przez niego wzoru umowy nadało temu wzorowi i
zawartym w nim treściom charakter oświadczenia woli o zamiarze zawarcia umowy na
podanych warunkach. Wskazał także, iżnie zgadza sięz treściąuzasadnienia odrzucenia i
przedstawionym tam tokiem rozumowania zamawiającego, gdyżwedług odwołującego zapis
formularza ofertowego był jednoznaczny „pkt 2 Oświadczamy,że przedmiot zamówienia
zrealizujemy w terminie do dnia ". Odwołujący nigdzie nie widzi możliwości złożenia
oświadczenia woli, co do skonkretyzowania poszczególnych terminów realizacji etapów
(części) określonych w zamówieniu. Odwołujący oświadczył,że wskazany w formularzu
oferty termin, to maksymalny termin realizacji całego zamówienia, a jednocześnie odwołujący
poprzez złożenie oświadczenia o akceptacji warunków umowy zobowiązał siędo wykonania
wszystkich części zamówienia w terminach przewidzianych przez zamawiającego. W ocenie
odwołującego, zamawiający niezgodnego z treściąart.89 ust.l pkt.2) ustawy odrzucenia
oferty odwołującego, nie dokonał czynności poprawienia złożonej przez odwołującego oferty
zgodnie z wyrokiem KIO sygn. akt: KIO 1821/11 z dnia 30 sierpnia 2011, przez co złamał
postanowienia ustawy określone w art. 7 ust. 1-3 w związku z art. 87 ust.2 pkt.3) ustawy Pzp.
Odwołanie zostało podpisane przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 23 września 2011r.
W dniu 27 września 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego, wezwania
zamawiającego z dnia 12 września 2011r., wyjaśnieńodwołującego z dnia 13 września
2011r., akt postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1821/11 tj. odwołania i protokołu
posiedzenia i rozprawy, informacji o wyniku postępowania.
Na postawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
W rozdziale 4 siwz w pkt 1 zamawiający wymagał wykonania zadania w terminach :
- nawierzchni asfaltowej w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania umowy,
- nawierzchni z kruszywa – drogi nr 1-6 – w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania umowy,
- nawierzchni z kruszywa – drogi nr 7-12 – w ciągu 12 miesięcy od dnia podpisania umowy.
W pkt 2 tegożrozdziału zamawiający poinformował,że wykonawca może wykonaćcałość
zadania szybciej, jednak płatnośćprzewidziana za częśćdotyczącądróg nr 7-12
przewidziana jest na drugie półrocze roku 2012.
W rozdziale 16 pkt 1 siwz zamawiający wskazał,że umowa (umowy), którąbędzie
podpisania w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia,
będzie zawierała wszystkie zapisy podane we wzorze umowy stanowiący załącznik nr 5 do
siwz, z uwzględnieniem treści ofert.
W załączniku nr 1 do siwz – formularz ofertowy w pkt 2 znajduje sięprojekt oświadczenia,
jaki w zakresie terminów wykonania zamówienia powinni byli złożyćwykonawcy o treści :
„pkt 2 Oświadczamy,że przedmiot zamówienia zrealizujemy w terminie do dnia "
We wzorze umowy stanowiącym załącznik nr do siwz w § 4 ust. 1 pkt 1 znajdująsię
następujące postanowienia :
Wykonawca zobowiązuje siędo wykonania przedmiotu zamówienia w następujących
terminach :
1) Rozpoczęcie robót – zamawiający warunkuje termin rozpoczęcia robót od podpisania
umowy tj. w ciągu 3 dni od dnia podpisania umowy,
2) Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykonał zadanie w następujących terminach
:
2.1. nawierzchnięasfaltową– w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania umowy,
2.2. nawierzchnięz kruszywa drogi od nr 1-6 – w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania
umowy,
2.3 nawierzchnięz kruszywa – drogi nr 7-12 – nie dłużej niżw ciągu 12 miesięcy od
dnia podpisania umowy.
W ofercie odwołujące na str. 2 w formularzu ofertowym w pkt 3 znajduje sięoświadczenie :
„pkt 2 Oświadczamy,że przedmiot zamówienia zrealizujemy w terminie do dnia 29 sierpnia
2012r.”
Od strony 96 do 112 oferty znajduje się§ 4 wzoru umowy, który został podpisany przez
członka zarządu i zawarto dopisek na każdej stronie „akceptujęprojekt umowy”.
W dniu 30 sierpnia 2011r. w sprawie sygn. akt KIO 1821/11 Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnićczynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnićczynnośćodrzucenia oferty odwołującego, dokonanie
ponownej oceny ofert.
W dniu 12 września 2011 Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw
przedmiocie rzeczywistej treści oferty zadając następujące pytania – dotyczące terminu
realizacji zamówienia:
2.
Dlaczego wykonawca dołączył do oferty zaakceptowany wzór umowy (nie był on
obowiązkowym załącznikiem do oferty a w konsekwencji nie podlegał ocenie)
3.
Jaki ostatecznie termin realizacji zamówienia miałby przyjąć(i skorygować, jak
oczekuje tego wykonawca) Zamawiający skoro nie zostały wpisane w formularzu ofertowym
terminy realizacji zamówienia przewidziane w SIWZ, a nie dopuszczalne jest prowadzenie
między Zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
dokonywanie zmiany w jej treści (art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp)
4.
Dlaczego do formularza ofertowego termin wykonania przedmiotu zamówienia
wpisano datę" 29.08.2012r" (strona 2 oferty), podczas gdy w tej samej ofercie na stronie 101
załączonego do niej wzoru umowy podane zostały terminy analogi -jak w treści rozdziału 4
SIWZ.
5.
Czy podany termin z formularza ofertowego będzie odpowiadał treści SIWZ biorąc
pod uwagęoświadczenia wykonawcy zawarte na stronie 101 oferty dotyczących terminów
wykonania poszczególnych elementów zadania
Odwołujący w dniu 13.09.201 1r. udzielił następujących odpowiedzi na zadane wyżej
pytania:
Ad. 2
Wykonawca, z uwagi na nieprecyzyjny zapis dotyczący terminu realizacji zamówienia w
formularzu ofertowym, z ostrożności procesowej oraz z uwagi na wskazanie
Zamawiającemu, iżw związku z tymi nieścisłościami Wykonawca oferuje wykonanie
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
Ad. 3 i 4
W odpowiedzi na zapytanie 4 Wykonawca informuje, iżpowód dla jakiego została wpisana
data 29.08.2012r został szczegółowo zreferowany w odwołaniu skierowanym do Krajowej
Izby Odwoławczej. Jednakże z ostrożności procesowej Wykonawca informuje,że w
formularzu ofertowym w poz. 3 Zamawiającyżądał złożenia oświadczenia,że przedmiot
zamówienia zrealizujemy w terminie do dnia ". Jak wynika z powyższego Zamawiającyżądał
wskazania konkretnego terminu realizacji zamówienia. Specyfika postępowania określona
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych, uniemożliwia Wykonawcom określenie
konkretnej daty zakończenia postępowania. W trakcie jego trwania mogąwystąpićróżne
okoliczności mające wpływ na jego zakończenie w szczególności: zapytania i odpowiedzi do
treści SIWZ i zmiany z tym związane m.in. w zakresie terminu składania ofert, informacje
Wykonawców składane zgodnie z treściąart. 181 ust. 1 ustawy Pzp, prace komisji
przetargowej i dokonanie rozstrzygnięcia przez Zamawiającego. Powyżej zostały
wymienione tylko niektóre okoliczności które mająwpływ na termin wyboru oferty, a tym
samym na termin zawarcia umowy. Wskazany przez nas w ofercie termin nie jest terminem
przypadkowym i nie przemyślanym. Został on ustalony w sposób następujący. Zgodnie z
treściąSIWZ oraz ogłoszenia termin składania ofert upływał w dniu 29.07.2011r. Artykuł 85
ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp stanowi,że Wykonawca jest związany ofertądo upływu terminu
określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż: 30 dni -
jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8. W przedmiotowej sytuacji wartośćzamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, co jest równoznaczne z
30 dniowym terminem związania ofertą. Termin ten upływa w dniu 29.08.2011r. W
formularzu ofertowym w poz. 3 Wykonawca oświadczył,że zrealizuje zamówienie do dnia
29.08.2012. W trakcie sporządzania oferty przyjęto maksymalny termin związania ofertąi
maksymalny termin podpisania umowy (tj. 29.08.2011) ze względu na okoliczności wykazane
powyżej. Z wyżej wymienionych okoliczności jednoznacznie można wywnioskować, iżtermin
przez nas podany jest terminem rocznym przy założeniu, iżumowa zostanie zawarta w
ostatnim dniu związania ofertą. Przyjęcie przez nas innego rozwiązania tj. wskazania innego
terminu realizacji zamówienia zawsze będzie powodowaćniezgodnośćtreści oferty z
wymogami stawianymi w SIWZ przez Zamawiającego. Wykonawca przy takimżądaniu
Zamawiającego(wskazania przez Wykonawcękonkretnej daty zakończenia realizacji
zamówienia) nie jest w stanie stwierdzićna etapie składania, kiedy postępowanie zostanie
zakończone tj. nastąpi wybór oferty najkorzystniejszej, a po nim upływ terminu, o którym w
art. 94 ust. l pkt.2) ustawy Pzp tj. 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób określony w
art. 27 ust. 2, albo 10 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób - w przypadku zamówień,
których wartośćjest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8. Dlatego teżzostał przyjęty przez nas system maksymalnego terminu związania
ofertą.
Dowodem na taki stan rzeczy, a jednocześnie odpowiedziąna pytanie 3, jest także złożone
odwołanie i przesunięcie terminu związania ofertą, który zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp
uległ zawieszeniu. Zatem wświetle prowadzonego postępowania, (wezwanie do wyjaśnień,
ponowna ocena ofert i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej) tym samym zmienił się
także termin podpisania umowy. Z uwagi na powyższe termin określony przez Wykonawcęw
ofercie na dzień29.08.2011r nie będzie podlegał zmianie, gdyżumowa zostanie podpisana
w miesiącu wrześniu lub październiku 201 Ir, a zatem oferowany w ofercie termin będzie
krótszy niżmaksymalny przewidziany w umowie tj. 12 miesięcy na wykonanie całego
zamówienia. Reasumując, a jednocześnie odpowiadając na pytanie 5 informujemy,że
podany w formularzu ofertowym termin realizacji zamówienia tj. 29.08.2012r będzie
odpowiadał treści SIWZ oraz treści złożonego oświadczenia woli złożonym na wzorze
umowy strona 101, gdyżjest on krótszy niżwymagany zapisami SIWZ oraz wzorem umowy.
Z ostrożności procesowej podtrzymujemy,że zamówienie zostanie zrealizowanie w terminie
nie dłuższym niż12 miesięcy od podpisania umowy.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkowaćodrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertęz
najniższącenąi gdyby tej oferty nie odrzucono uzyskałby zamówienie. Odwołujący Może
ponieśćszkodęw postaci utraty zysku, jaki zakładał z realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie
oferty odwołującego pomimo tego,że oferta odwołującego spełnia wymagania siwz.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła,że zamawiający określił wymagane terminy
realizacji zamówienia dotyczące dróg asfaltowych oraz dróg nr 1-6 z kruszywa i określił je
jednoznacznie i kategorycznie w siwz w rozdziale 4 i w załączniku nr 4 w par. 4 wzoru
umowy jako dwa miesiące od dnia podpisania umowy oraz termin pożądany tj. termin 12
miesięcy od dnia podpisania umowy dla dróg nr 7-12 z kruszywa. Termin dotyczący realizacji
dróg nr 7-12 był jedynym terminem określonym w siwz, który był możliwy do zmiany przez
wykonawców. Zamawiający w rozdziale 4 pkt 2 dopuścił bowiem możliwośćjego skrócenia.
Tylko zatem w tym zakresie wykonawcy mogli złożyćzamawiającemu deklaracje w zakresie
terminu. Zamawiający w rozdziale 4, ani wżadnym innym miejscu siwz nie określił, iż
wymaga przepisania przez wykonawców terminów, które określił jako terminy wymagane, tj.
terminy określone w rozdziale 4 pkt. 1.1 i pkt 1.2. siwz. Jednocześnie we wzorze formularza
ofertowego zawarto projekt oświadczenia wykonawcy o terminie realizacji zamówienia,
nakazującym wskazanie tego terminu „do dnia”. Dodatkowo w ogłoszeniu w sekcji II.2
zamawiający wskazał termin realizacji zamówienia : okres w miesiącach : 12 miesięcy, bez
rozbicia na poszczególne etapy wykonania konkretnych rodzajów dróg. Odwołujący na
wezwanie zamawiającego z dnia 12 września 2011r., udzielając odpowiedzi w dniu 13
września 2011r., w ocenie Izby jednoznacznie wyjaśnił,że czuje sięzobowiązany do
wykonania zamówienia w terminach podanych w rozdziale 4 siwz, a maksymalnie planuje
ukończyćcałośćzadania do dnia 29 sierpnia 2012r. W ocenie Izby oświadczenie zawarte w
wyjaśnieniach nie budzi wątpliwości i wbrew stanowisku zamawiającego jest jednoznaczne i
konkretne. Wynika to wprost z treści odpowiedzi na pytanie 7,że „umowa, która będzie
podpisana w wyniku rozstrzygnięcia postępowania będzie zawierała wświetle złożonej oferty
wszystkie zapisy podane we wzorze umowy z uwzględnieniem treści oferty”. Izba zauważa,że zgodnie z załącznikiem nr 4 do siwz par. 4 zamawiający nie przewidział możliwości
przepisywania terminów z oferty do formularza umowy, brak jest bowiem jakichkolwiek
wykropkowanych miejsc, w przeciwieństwie np. do par 6, par. 8 par. 11 wzoru umowy.
Jednocześnie podany przez odwołującego termin wykonania całości zamówienia do dnia 29
sierpnia 2012r. jest zgodny w rozdziałem 4 pkt 2 siwz i par. 4 ust. 1 pkt. 2.1 i 2.2 wzoru
umowy i nie pozostaje w sprzeczności z rozdziałem 4 pkt 1.3 siwz i par. 4 ust. 1 pkt 2.3
wzoru umowy, gdyżbędzie krótszy niż12 miesięcy od dnia podpisania umowy. Dodatkowo
Izba zauważa,że nawet gdyby przyjąć,że zamawiającemu nie wolno było braćpod uwagę
informacji zawartych w dokumencie niewymaganym tj. zaakceptowanym wzorze umowy, to
oświadczenie o zaakceptowaniu terminów realizacji dróg asfaltowych i dróg z kruszywa o nr
1-6 wynikało z oświadczenia zawartego w pkt 7 formularza ofertowego na str. 3 oferty
odwołującego, gdzie odwołujący zawarł oświadczenie o zobowiązaniu siędo podpisania
umowy na warunkach zawartych w siwz, w miejscu i terminie wskazanym przez
zamawiającego oraz do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W ocenie
Izby nieuzasadnione sąobawy zamawiającego,że odwołujący wykona zamówienie w
odniesieniu do dróg asfaltowych i dróg nr 1-6 w innym niżwynikającym z siwz terminie.
Przede wszystkim umowa, w tym zakresie, nie przewiduje możliwości uzupełnienia jej o treść
oferty, a odwołujący oświadczył,że wykona umowęzgodnie z siwz. Okoliczności te
potwierdził dodatkowo wyjaśnieniami z dnia 13 września 2011r. Izba stoi na stanowisku,że
przy uwzględnieniu złożonych wyjaśnieńzamawiający nieprawidłowo je ocenił i
nieprawidłowo uznał,że odwołujący nie zadeklarował wykonania dróg asfaltowych i dróg nr
1-6 w terminie 2 miesięcy od dnia podpisania umowy, a w konsekwencji nieprawidłowo
zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzucając ofertęodwołującego.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania i w
konsekwencji zaniechanie poprawienia omyłki w treści odwołującego.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec ustalenia przez Izbę, iżodwołujący poprzez
wyjaśnienia z dnia 13 września 2011r. oraz treśćpkt 7 formularza oferty zadeklarował
wykonanie zamówienia w terminach zgodnych z rozdziałem 4 pkt 1.1 i 1.2 i par. 4 ust. 1 pkt
2.1 i 2.2., a termin 29 sierpnia 2012r. podany jako termin realizacji całego zadania nie
pozostawał w sprzeczności z rozdziałem 4 pkt. 1.3 i par. 4 ust. 1 pkt 2.3., to odwołujący nie
popełnił w swojej ofercie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. Skoro nie było
omyłki w ofercie odwołującego, to zamawiający nie był zobowiązany jej poprawić, a zatem
nie mógł dopuścićsięnaruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie czynności.
Tym samym argumentacja zamawiającego, co do niemożności uzupełnienia treści oferty w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie ma mogła byćprzedmiotem rozważania Izby.
Zamawiający nie naruszał art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 – 3 ustawy poprzez nierówne
traktowanie wykonawcy wybranego i odwołującego.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Wobec ustalenia przez Izbę, ze odwołujący
wyjaśnieniami oraz treściąoferty jednoznacznie potwierdził wykonanie przedmiotu
zamówienia w terminach określonych przez zamawiającego, to oferta odwołującego jako
zgodna w swej treści z siwz powinna była podlegaćocenie. Zamawiający oferty
odwołującego do tej oceny nie dopuścił, odrzucając ją. Tym samym nie potraktował równo
dwóch ofert złożonych w tym postępowaniu, które nie podlegały odrzuceniu. W ocenie Izby
zamawiający naruszając art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego zastosowanie dopuścił się
naruszenia art. 7 ust. 1 – 3 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na postawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o zwrot kosztów
zastępstwa prawnego, gdyżo zwrocie takich kosztów, zgodnie z treścią§ 3 ust. 2 cyt.
Rozporządzenia Izba orzeka na podstawie przedkładanych rachunków. Odwołujący
rachunku nie złożył, stąd Izba nie mogła uwzględnićzłożonego przez niego wniosku.
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
