rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-11
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-11
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1642/11
KIO 1642/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SYGNITY
Spółka
Akcyjna,
02-486
Warszawa,
Aleje
Jerozolimskie
180
(pełnomocnik
wykonawców), (2) KPG Spółka Akcyjna, 31-323 Kraków, ul. Opolska 100, (3)
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne Compass Spółka Akcyjna, 30-133
Kraków, ul. J. Lea 114
od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: ENION
Spółka Akcyjna, 30-390 Kraków, ul. Zawiła 65L
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) ComArch
Spółka Akcyjna, 31-864 Kraków, Aleja Jana Pawła II 39A (pełnomocnik
wykonawców), (2) Apator Rector spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 65-022
Zielona Góra, ul. Sulechowska 1, (3) Tukaj Mapping Central Europe spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 30-408 Kraków, ul. Odrzańska 7, (4) Eurosystem
Spółka Akcyjna, 41-506 Chorzów, ul. Armii Krajowej 9A
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Qumak-
Sekom Spółka Akcyjna, 00-807 Warszawa, Aleje Jerozolimskie 94 (pełnomocnik
wykonawców), (2) SHH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 50-214
Wrocław, ul. Kaszubska 6
Sygn. akt KIO 1642/11
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Asseco
Poland Spółka Akcyjna, 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 (pełnomocnik
wykonawców), (2) Proximus Spółka Akcyjna, 40-568 Katowice, ul. Ligocka 103, (3)
MGGP Spółka Akcyjna, 33-100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6, (4) Intergraph Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 52
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SYGNITY
Spółka
Akcyjna,
02-486
Warszawa,
Aleje
Jerozolimskie
180
(pełnomocnik
wykonawców), (2) KPG Spółka Akcyjna, 31-323 Kraków, ul. Opolska 100, (3)
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne Compass Spółka Akcyjna, 30-133
Kraków, ul. J. Lea 114
od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: ENION
Spółka Akcyjna, 30-390 Kraków, ul. Zawiła 65L
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) ComArch
Spółka Akcyjna, 31-864 Kraków, Aleja Jana Pawła II 39A (pełnomocnik
wykonawców), (2) Apator Rector spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 65-022
Zielona Góra, ul. Sulechowska 1, (3) Tukaj Mapping Central Europe spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 30-408 Kraków, ul. Odrzańska 7, (4) Eurosystem
Spółka Akcyjna, 41-506 Chorzów, ul. Armii Krajowej 9A
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Qumak-
Sekom Spółka Akcyjna, 00-807 Warszawa, Aleje Jerozolimskie 94 (pełnomocnik
wykonawców), (2) SHH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 50-214
Wrocław, ul. Kaszubska 6
Sygn. akt KIO 1642/11
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Asseco
Poland Spółka Akcyjna, 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 (pełnomocnik
wykonawców), (2) Proximus Spółka Akcyjna, 40-568 Katowice, ul. Ligocka 103, (3)
MGGP Spółka Akcyjna, 33-100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6, (4) Intergraph Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 52
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty – w
zakresie żądania potwierdzenia faktu wdrożenia systemu SONET wersja Oracle
Spatial (System GIS) wraz z serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial przez
złożenie dokumentów pochodzących od przedsiębiorstw sieciowych, w których
został wdrożony ten system, lub przez podanie nazwisk osób mogących
potwierdzić fakt takiego wdrożenia zatrudnionych w tych przedsiębiorstwach oraz
w zakresie pouczenia, iż w przypadku braku uczynienia zadość temu żądaniu, a
także żądaniu wskazania przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw
energetycznych, w których został wdrożony taki system, zamawiający stwierdzi
niezgodność
oferty
Odwołującego
ze
specyfikacją
istotnych warunków
zamówienia i dokona odrzucenia tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża ENION Spółkę Akcyjną z siedzibą w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SYGNITY Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Warszawie, (2) KPG Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Krakowie, (3) Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne Compass Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Krakowie – tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ENION Spółki Akcyjnej na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SYGNITY Spółki Akcyjnej z
siedzibą w Warszawie, (2) KPG Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie, (3)
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne Compass Spółki Akcyjnej z
siedzibą w Krakowie kwotę15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
Sygn. akt KIO 1642/11
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1642/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENION Spółka Akcyjna – prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp”
„pzp”, lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawę i
wdrożenie systemu informatycznego do Zarządzania Majątkiem Sieciowym w spółkach
ENION S.A. i EnergiaPro S.A. oraz świadczenie usług serwisu systemu (Nr postępowania
ENION/DL/2/2010/U).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 2010/S_132-
203293 z 10 lipca 2011 r., z tymże 9 lipca 2011 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.enion.pl).
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
137.000.000,00 zł, co stanowi równowartość35.685.376,66 euro.
22 lipca 2011 r. Odwołujący – konsorcjum wykonawców: (1) SYGNITY S.A. z
siedzibąw Warszawie, (2) KPG S.A. z siedzibąw Krakowie, (3) Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Informatyczne Compass S.A. z siedzibąw Krakowie – otrzymał przesłane drogą
elektronicznąpismo, datowane na 21 lipca 2011 r. (znak pisma: ZV/PL/KB/2117/w/2011), w
którym Zamawiający, wskazując, iżdziała stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy pzp, wezwał go
do złożenia wyjaśnieńw następującym zakresie:
1. Prosimy o udzielenie wyjaśnień odnośnie spełnienia przez Państwa ofertę zapisów
Załącznika 1 (Opis Przedmiotu Zamówienia), zawartych w rozdz. 3.2.2.1 (System w
wersji standardowej). W szczególności prosimy o przedstawienie Zamawiającemu listy
przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw energetycznych, u których został
wdrożony zaoferowany przez Państwa System (co najmniej aplikacja wraz z platformą
GIS), czyli SONET wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz serwerem danych
przestrzennych Oracle Spatial.
2. Prosimy o potwierdzenie faktu wdrożenia ww. Systemu dokumentami od klientów, u
których System został wdrożony.
27 lipca 2011 r. (pismem z tej daty) w zakreślonym przez Zamawiającego terminie
Odwołujący udzielił wyjaśnień, w ostatnim akapicie oświadczając,że niniejsze wyjaśnienia
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
Sygn. akt KIO 1642/11
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. Nr 47, poz. 211 ze zm.) i w związku z
powyższym Wykonawca wnosi o nie ujawnia nianie ww. informacji.
29 lipca 2011 r. Odwołujący otrzymał przesłane drogąelektronicznąpismo, datowane
na 28 lipca 2011 r. (znak pisma: ZV/PL/KB/2156/2011), w którym Zamawiający, wskazując,
iżdziała stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy pzp, wezwał go do złożenia wyjaśnieńw
następującym zakresie:
1. Przedstawienia listy przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw energetycznych,
u których został wdrożony system zaoferowany przez Państwa w niniejszym
postępowaniu, czyli SONET wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz z serwerem
danych przestrzennych Oracle Spatial.
2. Podania nazwisk osób zatrudnionych w przedsiębiorstwach wyszczególnionych w
ramach ww. listy, mogących potwierdzić fakt wdrożenia w tych przedsiębiorstwach,
systemu SONET wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz z serwerem danych
przestrzennych Oracle Spatial.
W uzasadnieniu ponowionego wezwania Zamawiający wskazał, co następuje:
W przesłanych w dniu 27.07.2011 r. wyjaśnieniach Wykonawca potwierdził, iż system
SONET jest rozwiązaniem gotowym w rozumieniu określonym przez Zamawiającego w pkt.
3.2.2.1 Załącznika nr 1 do SIWZ.
W wyniku przeprowadzonej analizy dokumentów złożonych w ramach postępowania,
tj.
•
wykazu wykonanych przez Oferenta usług, zawartego we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu,
•
oferty wstępnej, w której w ramach opisu ogólnej koncepcji budowy i architektury
systemu, Oferent napisał, że „dla docelowej implementacji wspomagania dyspozycji i
procesów analitycznych proponuje się zastosowanie serwera i modelu CIM (Oracle bez
opcji Spatial),
•
oferty ostatecznej, w której w ramach komponentów jako serwer danych przestrzennych
– zaoferowali Państwo Oracle Spatial oraz jako System GIS (edycja i analiza danych
przestrzennych) zaoferowali Państwo SONET wersja Oracle Spatial,
•
udzielonych wyjaśnień z dn. 27.07.2011 r.,
Zamawiający stwierdza, że posiadane dokumenty nie potwierdzają faktu, że zaoferowany
przez Państwa system, czyli SONET wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz z serwerem
danych przestrzennych Oracle Spatial, spełnia warunki SIWZ zawarte w Załączniku 1 (Opis
Sygn. akt KIO 1642/11
Przedmiotu Zamówienia), w rozdz. 3.2.2.1 (System w wersji standardowej). W szczególności
z dokumentów nie wynika zgodność z warunkiem, że oferowany system został już wcześniej
wdrożony w przedsiębiorstwach sieciowych (w tym wdrożenie w przedsiębiorstwie
energetycznym). Warunki te zawarte są w wyżej przytoczonym rozdziale i brzmią
następująco:
„System w wersji Standardowej, oznacza, że Wykonawca jest dostawcą wydzielonej części
docelowego Systemu ZMS, który odznacza się poniżej wymienionymi cechami:
•
posiada własną nazwę handlową lub znak towarowy,
•
jest oprogramowaniem gotowym – wytworzonym, przetestowanym, przygotowanym do
zainstalowania i wdrożenia,
•
jest oprogramowaniem gotowym, które zostało już wcześniej wdrożone w
przedsiębiorstwach sieciowych (w tym wdrożenie w przedsiębiorstwie energetycznym),
•
jest szczegółowo opisany w gotowej dokumentacji (funkcjonalność, architektura i
podręczniki użytkownika),
•
zostały określone standardowe warunki licencjonowania, serwisowania i rozwoju.
Zamawiający wymaga, aby produktem gotowym, była co najmniej aplikacja (wraz z
platformą) GIS. Produkty te stanowią prototyp systemu, który powinien być dostarczony w
ramach Etapu 1”.
Istnieje zatem potrzeba zweryfikowania zgodności zaoferowanego systemu z
podkreślonymi powyżej fragmentami SIWZ a w szczególności stwierdzenia, że oferowany
system „jest oprogramowaniem gotowym, które zostało już wcześniej wdrożone w
przedsiębiorstwach sieciowych (w tym wdrożenie w przedsiębiorstwie energetycznym)”, przy
czym produktem gotowym ma być „co najmniej aplikacja (wraz z platformą) GIS”.
Wobec powyższego ponawiamy prośbę o przedstawienie Zamawiającemu listy
przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw energetycznych, u których został
wdrożony zaoferowany w niniejszym postępowaniu System (co najmniej aplikacja wraz z
platformą GIS), czyli SONET wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz z serwerem danych
przestrzennych Oracle Spatial.
Jeżeli jest to możliwe, prosimy o potwierdzenie faktu wdrożenia ww. Systemu
dokumentami od klientów, u których System został wdrożony. Jeżeli nie jest możliwe
potwierdzenie faktu wdrożenia ww. Systemu dokumentami od klientów, to prosimy wtedy, o
podanie nazwisk osób po stronie klientów, mogących potwierdzić ten fakt.
Odnośnie zarzutu Wykonawcy związanego z niemożnością żądania na tym etapie
postępowania ww. informacji, Zamawiający chce nadmienić, iż informacje te dotyczą
Sygn. akt KIO 1642/11
wymogów przedmiotowych związanych z zaoferowanym przez Wykonawcę systemem, a tym
samym wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy (…) jest
dopuszczalne. Ponadto wyjaśnienia te są niezbędne dla Zamawiającego z uwagi na
konieczność stwierdzenia zgodności złożonej oferty z SIWZ.
W przedostatnim akapicie pisma Zamawiający pouczył Odwołującego w następujący
sposób:
W przypadku braku wskazania przez Oferenta przedsiębiorstw sieciowych, w tym
przedsiębiorstw energetycznych, u których został wdrożony zaoferowany przez Państwa
System (co najmniej aplikacja wraz z platformą GIS), czyli SONET wersja Oracle Spatial
(System GIS) wraz z serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial oraz braku podania
przez Oferenta nazwisk osób po stronie klientów, mogących potwierdzić ten fakt,
Zamawiający stwierdzi niezgodność Państwa oferty z SIWZ i konsekwencji oferta
Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
Zamawiający zakreślił termin udzielenia wyjaśnieńna 2 sierpnia 2011 r. godz. 12:00.
1 sierpnia 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp:
1. Art. 7 ust. 1 – poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
poprzez formułowanie wobec oferty Odwołującego wymagańwykraczających poza
wymagania wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w
skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”), tj. przedstawienia dodatkowych, niewymaganych w s.i.w.z.
dokumentów).
2. Art. 87 ust. 1 – poprzez nieuprawnione wezwanie Odwołującego siędo uzupełnienia
złożonej w postępowaniu oferty o dodatkowe dokumenty.
3. Art. 25 – poprzez nieuprawnioneżądanie przez Zamawiającego dodatkowych
dokumentów na etapie oceny ofert, których Zamawiający nieżądał w s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, iżspowodowało to naruszenie jego interesu, gdyżzłożył w
postępowaniu ofertę, która może zostaćuznana za najkorzystniejsząprzez Zamawiającego,
zaśdziałania Zamawiającego mogądoprowadzićdo uniemożliwienia Odwołującemu
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający bowiem wyraźnie (w piśmie z dnia 28
lipca 2011 r., doręczonym do Odwołującego się w dniu 29 lipca 2011 r. w formie wiadomości
Sygn. akt KIO 1642/11
e-mail-owej) zastrzegł, iż brak przedstawienia przez Odwołującego się określonych
dokumentów spowoduje niezgodność oferty złożonej w Postępowaniu przez Odwołującego
się z SIWZ i w konsekwencji odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 Pzp. Nie ulega
zatem wątpliwości, że Odwołujący się posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy wskazanych w treści Odwołania.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności z dnia 22 lipca
2011 r. oraz z dnia 29 lipca 2011 r., polegającej na wezwaniu Odwołującego, w oparciu o art.
87 ust. 1 pzp, do przedłożenia dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
CzynnośćZamawiającego w zakresie zażądania złożenia wyjaśnieńco do treści oferty
nie budzi wątpliwości Odwołującego, gdyżz art. 87 ust. 1 pzp wynika, iżzamawiający od
etapu otwarcia ofert i do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zamawiający
jest uprawniony dożądania od wykonawców wyjaśnieńodnoszących siędo treści złożonych
ofert. Zamawiający nie jest uprawniony dożądania na podstawie tego przepisu jakichkolwiek
dodatkowych dokumentów, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
przez Odwołującego. Wyjaśnieniu podlega jedynie sama treśćoferty wściśle określonych
granicach, a nie jej brak, czy teżbraki w złożonych oświadczeniach bądźdokumentach
stanowiących załączniki do oferty (tak S. Babiarz w: S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P.
Pełczyński, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, str. 412 i n.). W trybie
art. 87 ust. 1 pzp nie może dojśćdo zmiany zaoferowanego produktu lub sposobu wykonania
usługi. Przepisy ustawy pzp nie pozwalająwykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek
ingerencjęw treśćzłożonej oferty. Chodzi więc tutaj przede wszystkim o przedstawienie
interpretacji co do rozumienia treści danych zawartych w ofercie, natomiast treśćoferty nie
może byćteżani rozszerzana, ani ograniczana. Zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie
przyjmuje siępowszechnie,że przepis art. 87 ust. 1 pzp ma na celu uzyskanie interpretacji
treści oferty, sui generis wykładni jej treści, wyjaśnienia pewnych elementów oferowanegoświadczenia, a nie potwierdzenie spełniania przez oferenta określonego wymagania s.i.w.z.
nowymi dokumentami. W trybie art. 87 ust. 1 pzp, nie mogąbyćrozszerzone ani ograniczone
dokumenty stanowiące załączniki do oferty, w tym potwierdzenia faktu wdrożenia oferowanego
przez Odwołującego systemu informatycznego dodatkowymi dokumentami od klientów
Sygn. akt KIO 1642/11
Wykonawcy. Wyjaśnienia nie mogąprowadzićteżdo uzupełniania oferty o wymagane w
s.i.w.z. dokumenty, a tym bardziej o dokumenty, jakich nie wymagano w niej. Zamawiający
czynnościami z 22 i 29 lipca 2011 r. zażądał potwierdzenia oświadczenia woli złożonego w
postępowaniu przez Odwołującego, zakreślonymi w pismach nowymi dokumentami, w oparciu
o art. 87 ust. 1 ustawy pzp, który na takie czynności nie zezwala. Odwołujący poprzez złożenie
w postępowaniu oferty złożył oświadczenie, iżproponowany przez niego system informatyczny
spełnia wymogi s.i.w.z., w tym równieżwymogi określone w pkt. 3.2.2.1. załącznika nr 1 do
s.i.w.z. Natomiast parametrów systemu informatycznego, określonych w formularzu oferty
ostatecznej sporządzonym na podstawie załącznika A do s.i.w.z. pn. Formularz oferty
ostatecznej na wdrożenie Systemu Zarządzania Majątkiem Sieciowym nie miały potwierdzaćżadne dokumenty przedmiotowe, ponieważtakiego wymagania nie
zawarto
w
postanowieniach s.i.w.z. Dopiero na etapie oceny ofert Zamawiający zażądał od Odwołującego
dokumentów potwierdzających te parametry. Bezspornie oferowany przez Odwołującego
system informatyczny miał spełniaćokreślone w s.i.w.z. parametry, ale Zamawiający na
potwierdzenie powyższego nieżądał dokumentów i powinien sięopieraćpodczas oceny ofert
na oświadczeniach złożonych przez oferentów. Zamawiający nie może bowiem wykroczyć
poza określone w s.i.w.z. kryteria oceny ofert i poziom szczegółowości składanej oferty. Tak
więc nieprecyzyjnośćwymogów postawionych w s.i.w.z. nie może obciążaćwykonawców
biorących udział w postępowaniu.
Wykonawcy w toku postępowania zobowiązani sądo wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu: warunków podmiotowych i warunków przedmiotowych. Warunki
przedmiotowe udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynikająz art. 25
ust. 1 pzp, a zamawiający zgodnie z dyspozycjątego przepisu zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, s.i.w.z. lub w zaproszeniu do
składania ofert. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ani w ogłoszeniu o zamówieniu,
ani we wstępnej s.i.w.z., ani w s.i.w.z. nieżądał od wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających, iżoferowany przez nich system
informatyczny, jaki proponująw złożonej ofercie, był wdrożony w przedsiębiorstwach
sieciowych, w tym energetycznych. Co więcej, Zamawiający nie zwracał siędo Odwołującego
sięo przedłożenie takich dokumentów na wcześniejszych etapach postępowania, mimoże
Zamawiający jużod etapu złożenia przez Odwołującego sięoferty wstępnej posiadał wiedzęo
systemie informatycznym, jaki Odwołujący zaoferuje Zamawiającemu. Nadto dokumenty i
oświadczenia, jakichżądaćmoże Zamawiający od wykonawców musząspełniaćdodatkowy
Sygn. akt KIO 1642/11
warunek materialnoprawny, tj. musząbyćniezbędne do przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Wnosićzatem należy,że Zamawiający na podstawie art.
25 ust. 2 pzp uznał domniemanie równej mocy dowodowej dokumentów (urzędowych i
prywatnych) z oświadczeniami Odwołującego i słusznie nieżądał dodatkowych dokumentów,
bowiem nie były one niezbędne w tym postępowaniu. Nie jest równieżdopuszczalneżądanie
dodatkowych dokumentów dla wyjaśnienia jakiejśrozbieżności, istniejącej w dokumentacji
postępowania, gdyżZamawiający w toku postępowania możeżądaćjedynie takich
dokumentów, jakie określił w ogłoszeniu o zamówieniu lub s.i.w.z.
Powyższe okoliczności uniemożliwiające złożenie dokumentówżądanych przez
Zamawiającego pismem z 21 lipca 2011 r. , tj. listy przedsiębiorstw wraz z dokumentami,
potwierdzającymi dokonanie wdrożeń, zostały przedstawione Zamawiającemu pismem z 27
lipca 2011 r. Pomimo bardzo wyczerpującego uzasadnienia przedstawionego w nim
stanowiska Odwołującego, Zamawiający pismem z 28 lipca 2011 r. nie uznał wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego sięza wystarczające i podtrzymał swoje stanowisko, co do
konieczności przedstawienia listy przedsiębiorstw sieciowych, w których dokonano wdrożenia
oferowanego przez Odwołującego systemu. Jednocześnie Zamawiający potwierdził
konieczność
przedłożenia
dokumentów
pochodzących
od
klientów
Odwołującego
(przedsiębiorstw sieciowych), w których wdrożono tenże system, przy czym Zamawiający
zakreślił alternatywnąmożliwośćprzedstawienia „jedynie” listy osób, które będąmogły
potwierdzićfakt dokonania takiego wdrożenia. Odwołujący nie zgadza sięz dalszą
koniecznościąwyjaśniania spełnienia przez siebie warunków postępowania określonych w
s.i.w.z. poprzez przedkładanie dodatkowych dokumentów, w szczególności zaśOdwołujący
nie widzi możliwości uzupełniania złożonej przez siebie oferty o nowe dokumenty w oparciu o
art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
Niezgodna z przepisami art. 87 ust. 1 oraz art. 25 ustawy pzp czynność
Zamawiającego naruszyła zatem kardynalne zasady zamówieńpublicznych, określone w art. 7
ust. 1 pzp, tj. zasadęprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz zasadęrównego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Ogólny
charakter wskazanych zasad przejawia sięw wieloaspektowym ich oddziaływaniu na
postępowanie. Po pierwsze – ich obowiązywanie musi byćodnoszone do każdego etapu
postępowania o udzielenie zamówienia, po drugie – konkretyzacja zasad następuje w
przepisach regulujących poszczególne kwestie z zakresu postępowania. po trzecie –
stosowanie przepisów ustawy pzp zawsze musi byćodnoszone do zasad. Zasada równości
nakłada na Zamawiającego obowiązek równego traktowania wszystkich wykonawców. Z kolei
Sygn. akt KIO 1642/11
zapewnienie równego udziału w postępowaniu jest nakazem prawa, realizowanym w ustawie
pzp przez zobowiązanie Zamawiającego do jednakowego podejścia do oferentów. Równe
traktowanie odnosi sięnie tylko aspektu formalnego postępowania, ale i merytorycznego, czyli
do oceny złożonej oferty według takich samych kryteriów.
Zamawiający ma obowiązek
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji. Prawo nie pozwala traktowaćżadnego z oferentów w sposób uprzywilejowany.
Zamawiający musi stawiaćwszystkim oferentom jednakowe wymagania. Niedopuszczalne jest
stosowanie jakichkolwiek preferencji podmiotowych. Działanie zasady uczciwej konkurencji nie
może byćograniczone decyzjami Zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający poprzezżądanie dodatkowych dokumentów, które nie były wymagane ani w
ogłoszeniu o zamówieniu ani w s.i.w.z., naruszył zasadęuczciwej konkurencji. Przyczynił się
bowiem do stworzenia pola do nadużyć, w szczególności takie zachowanie Zamawiającego
mogłoby byćodczytane przez oferentów w postępowaniu jako niedozwolone negocjacje
Odwołującego z Zamawiającym, czy teżniedozwolone uzupełnianie oferty przez
Odwołującego.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego 2 sierpnia 2011 r. (wraz z przekazaniem
kopii odwołania) pozostałych wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili:
- 4 sierpnia 2011 r. (pismem z 3 sierpnia 2011 r.) – konsorcjum wykonawców: (1) ComArch
S.A. z siedzibąw Krakowie, (2) Apator Rector spółka z o.o. z siedzibąw Zielonej Górze, (3)
Tukaj Mapping Central Europe spółka z o.o. z siedzibąw Krakowie, (4) Eurosystem S.A. z
siedzibąw Chorzowie – zwane dalej w skrócie od nazwy lidera „Konsorcjum ComArch”;
- 5 sierpnia 2011 r. (pismem z 4 sierpnia 2011 r.) – konsorcjum wykonawców: (1) Qumak-
Sekom Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, (2) SHH spółka z o.o. z siedzibąwe
Wrocławiu – zwane dalej w skrócie od nazwy lidera „Konsorcjum Qumak-Sekom”;
- 5 sierpnia 2011 r. (pismem z 4 sierpnia 2011 r.) – konsorcjum wykonawców: (1) Asseco
Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie, (2) Proximus S.A. z siedzibąw Katowicach, (3) MGGP
S.A. z siedzibąw Tarnowie, (4) Intergraph Polska spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie –
zwane dalej w skrócie od nazwy lidera „Konsorcjum Asseco”.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
Sygn. akt KIO 1642/11
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia: Konsorcjum ComArch,
Konsorcjum Qumak-Sekom oraz Konsorcjum Asseco do udziału w postępowaniu
odwoławczym
po
stronie
Zamawiającego
jako
uczestników
tego
postępowania
(Przystępujących).
Przystępujący w pismach zgłaszających przystąpienie podnieśli następujące
argumenty przemawiające za oddaleniem odwołania.
Konsorcjum ComArch wskazało, iżdatowane na 28 lipca 2011 r. wezwanie do
złożenia wyjaśnieńjest całkowicie zgodne z ustawąpzp. W szczególności, wbrew
twierdzeniom odwołania, Zamawiający nie wezwał Odwołującego do przedłożenia
dodatkowych dokumentów, tym bardziej zaśnie wezwał, gdyżnawet nie miał takiego
uprawnienia, do zmiany treści oferty. Zatem wszelkie wywody Odwołującego w tym zakresie
sąbezpodstawne i jako takie powinny zostaćpominięte. Wyłącznie bowiem od
Odwołującego zależy, w jakiej formie i treści złoży wyjaśnienia – w szczególności zaś, czy
takie wyjaśnienia będązmieniały treśćoferty.
Odwołanie nie może zostaćuwzględnione, gdyżżądaniem odwołania jest nakazanie
unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do przedłożenia
dodatkowych dokumentów, podczas gdy Zamawiający w piśmie z 28 lipca 2011 r. bynajmniej
nie wzywa Odwołującego do przedłożenia „dodatkowych dokumentów”, a wyłącznie – do
złożenia wyjaśnień. Zatem odwołanie zostało złożone od nieistniejącej czynności
Zamawiającego i jako takie powinno zostaćoddalone.
Niezależnie od powyższego odwołanie powinno zostaćoddalone, gdyżOdwołujący
nie ma interesu w skorzystaniu z tegośrodka ochrony prawnej – a to wobec faktu, iżsamo
wezwanie do złożenia wyjaśnieńwżaden sposób nie narusza interesu Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia – tak chociażby Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 8 stycznia
2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1635/09): Nie można również uznać, iż samo wezwanie na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień może prowadzić do naruszenia
Interesu prawnego, jakiegokolwiek wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Jest ono jednym z etapów procedury, przewidzianej w ustawie, która stanowi o
prawie zamawiającego wyjaśniania treści składanych ofert, w celu przeprowadzenia
prawidłowej czynności oceny ofert. Formułowanie zarzutu w tym przedmiocie nie może być
skuteczne, chyba że wykonawca wykazałby prowadzenie przez zamawiającego
niedozwolonych negocjacji dotyczących złożonej oferty, lub dokonania niedopuszczalnej
zmiany w treści oferty. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisu art. 25 i
Sygn. akt KIO 1642/11
art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
Konsorcjum Qumak-Sekom podniosło, po pierwsze, iżZamawiający nie naruszył art.
7 ust. 1 pzp, bowiem z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania, stosując jednakowe kryteria oceny ofert, wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, w sytuacji, gdy posiadał wątpliwości, co do oferowanego przez Konsorcjum
Sygnity przedmiotu zamówienia. Po drugie, Zamawiający nie naruszył art. 87 ust.1pzp ani
art. 25 ust 1 pzp, ponieważOdwołujący nie wykazał przed Zamawiającym,że oferowane
przez Konsorcjum Sygnity oprogramowanie jest gotowe i zostało jużwcześniej wdrożone w
przedsiębiorstwach sieciowych (w tym wdrożenie w przedsiębiorstwie energetycznym),
zatem Zamawiający miał prawo zweryfikowaćpowyższąokoliczność.
Konsorcjum Asseco wskazało, iżzgodne z przyjętym trybem postępowania
(negocjacji z ogłoszeniem) Zamawiający zaprosił Odwołującego do złożenia oferty wstępnej,
gdyżuznałże jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełnia warunki
postępowania, zaśpo złożeniu oferty wstępnej przez Odwołującego dokonał oceny jego
oferty w odniesieniu do technologii opartej na serwerze i modelu CIM (Oracle bez opcji
Spatial). Z posiadanej przez Przystępującego wiedzy wynika,że Odwołujący na rynku
polskim w obszarze oferowanej technologii w ofercie ostatecznej tj. SONET wersja Oracle
Spatial (System GIS) wraz z serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial, nie posiadażadnego wdrożenia w firmie dystrybucyjnej opartego o tętechnologięi w związku z tym nie
posiadażadnych doświadczeńi wiedzy związanych z wdrożeniem systemu w tej technologii.
Ustawodawca przyjął tryb postępowania negocjacji z ogłoszeniem jako ciąg
czynności, które winien przeprowadzićzamawiający z potencjalnymi wykonawcami
opisanych w przepisach art. 54 – art.60 ustawy pzp, jako całośćpostępowania w tym trybie,
a zatem równieżjako ciągłośćpodmiotowa i przedmiotowa składanego wniosku, oferty
wstępnej a następnie oferty ostatecznej. W przypadku, gdy w trakcie takiego postępowania
jeden z wykonawców zmienia podstawowątechnologięsłużącądo wykonania zamawianego
systemu, powyższa zasada całości postępowania ulega unicestwieniu. W szczególności, w
związku m.in. z utajnieniem oferty Odwołującego w tym zakresie powstaje sytuacja, w której
oferta Odwołującego zostaje wyłączona z możliwości oceny i kontroli przez samego
Zamawiającego,
albowiem
w
tym
wypadku
zaproponowane
nowe
rozwiązanie
technologiczne nie przechodziło procedury określonej we wcześniejszych etapach
postępowania (np. prezentacji tej technologii). Powyższe stawia w uprzywilejowanej pozycji
ofertęostatecznąOdwołującego, a co za tym idzie stanowi o naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji określonej w art. 7 ustawy pzp, zgodnie z którąZamawiający przygotowuje
Sygn. akt KIO 1642/11
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wystąpienie zaśtej okoliczności
stanowi podstawę(obligatoryjnądla Zamawiającego) odrzucenia oferty lub teżnaraża
Zamawiającego na poważny i realny zarzut w odwołaniu do KIO oparty na naruszeniu
przywołanej zasady w związku z ofertąOdwołującego. W konsekwencji najwłaściwszym
postępowaniem Zamawiającego będzie skorzystanie z art. 87 ust. 1 ustawy pzp i wyjaśnienie
tych elementów oferty, które Odwołujący wprowadził jako nowe rozwiązanie technologiczne
nieprezentowane przez niego w ofercie wstępnej, uznał za tajemnicęprzedsiębiorstwa, w
sposób niebudzący wątpliwości co do ich rzeczywistego charakteru.
Zgodnie z poglądami doktryny zasada równego traktowania wykonawców oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich
właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji (...) Ustawa wskazuje na
zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym
czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej
sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów
przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś
innej wiedzy zamawiającego (Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski, Małgorzata
Stachowiak, Komentarz LEX 2010. Komentarz do art. 7 ustawy – Prawo zamówień
publicznych. Stan prawny: 2010.08.01).
Uprawnienie z art. 87 ust. 1 pzp przysługuje zamawiającemu bez względu na tryb
postępowania i w toku badania i oceny ofert, a więc od chwili ich otwarcia do wyboru
najkorzystniejszej oferty (wliczając w to czas związany z rozpatrywaniem ewentualnych
odwołań), zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści
złożonych przez nich ofert. Zamawiający może, ale nie musi, korzystaćz tego uprawnienia.
Jeśli jednak zaniechażądania wyjaśnieńi wskutek tego niewłaściwie zinterpretuje treść
oferty, może narazićsięna odwołanie ze strony wykonawcy.
11 sierpnia 2011 r. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników
złożył odpowiedźna odwołanie, której kopia została przekazana Odwołującemu i
Przystępującemu – wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał następujące
argumenty przemawiające za takim stanowiskiem.
Skierowane do Odwołującego pismo z 27 lipca 2011 r. nie zawierałożądania
Sygn. akt KIO 1642/11
wykraczającego poza uprawnienie wynikające z art. 87 ust. 1 ustawy pzp, tj.żądania
przedstawienia dokumentów od klientów. Fakt,że Zamawiający zrezygnował z wymagania
przedstawienia dokumentów od klientów (pozostawiając jednak Wykonawcy taką
możliwość), nie budził wątpliwości Odwołującego, co jasno wynika z pisma, które Odwołujący
przesłał do Zamawiającego w dniu 2 sierpnia 2011 r. a więc po złożeniu odwołania. Zatem
zarzut odwołania dotyczący nieuprawnionegożądania od Odwołującego dokumentów od
klientów, u których System został wdrożony, jest bezzasadny.
Zdaniem Odwołującego nieuprawione jestżądanie od niego równieżlisty
przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw energetycznych, u których został
wdrożony
oferowany
system
oraz
podania
nazwisk
osób
zatrudnionych
w
przedsiębiorstwach wyszczególnionych w ramach takiej listy, mogących potwierdzićfakt
wdrożenia systemu w tych przedsiębiorstwach, gdyżstanowi domaganie sięod niego
dodatkowych niewymaganych w s.i.w.z. dokumentów, a ich złożenie stanowiłoby
niedopuszczalnązmianętreści oferty. Zdaniem Zamawiającego celem art. 87 ust. 1 ustawy
pzp jest umożliwienie Zamawiającemu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości co do treści oferty,
które pojawiąsięna etapie badania o oceny ofert, w szczególności badania
ukierunkowanego na ustalenie, czy oferta podlega odrzuceniu (a także czy wykonawca nie
podlega wykluczeniu). Zamawiający może więcżądaćwyjaśnień, które to pomogąmu
stwierdzić, czy treśćoferty odpowiada treści s.i.w.z., oraz czy oświadczenie wykonawcy o
zgodności oferowanego produktu z s.i.w.z. jest oświadczeniem prawdziwym. Działanie takie
stanowi wyraz staranności Zamawiającego, realizacjęzasady uczciwej konkurencji, która nie
polega na mechanicznym wykonywaniu tych samych czynności w stosunku do wszystkich
wykonawców, a na wykonywaniu czynności, które sąadekwatne do ich sytuacji i złożonych
ofert. Skoro pewnego rodzaju wątpliwości dotycząjednej oferty, Zamawiający wzywa o
wyjaśnienia w tym zakresie jednego wykonawcę(tu: Odwołującego). Wświetle orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie sprzeczności i niejasności z związane z ofertąmogące
prowadzićdo stwierdzenia jej niezgodności z s.i.w.z. nie mogąbyćinterpretowane przez
zamawiającego bez wyjaśnieńwykonawcy. W wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 596/11 Izba
stwierdziła, iż: „Zamawiający jest zobowiązany zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. do rzetelnego
badania i oceny ofert (...). Sprzeczność wewnętrzna treści oferty nie może być
interpretowana przez zamawiającego bez wyjaśnienia tej sprzeczności przez wykonawcę.
Natomiast w wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 533/11 wskazuje, iżZasadniczą sprawą jest,
aby każdy z wykonawców miał możliwość przedstawienia uzasadnienia poszczególnych
elementów oferty w kwestiach, które wzbudziły podejrzenie zamawiającego, co stanowi
Sygn. akt KIO 1642/11
podstawowy wymóg mający zapobiec arbitralności zamawiającego zagwarantować
konkurencję.
Zarówno lista przedsiębiorstw, jak i dane kontraktowe do osób nie stanowią
dodatkowych „dokumentów”, lecz sąto informacje podawane przez samego wykonawcę, na
podstawie jego wiedzy, jego oświadczenie własne, a nie np. dokument urzędowy, czy też
inny pochodzący od podmiotów innych niżwykonawca. Oznacza to,że kwestionowane
wymaganie Zamawiającego stanowiłożądanie udzielenia wyjaśnień(a nie złożenia
dokumentów), przy czym Zamawiający wskazał Odwołującemu, jakie informacje powinny
znaleźćsięw tych wyjaśnieniach, tak by były one pomocne dla badania i oceny oferty. Mając
na względzie obowiązek starannego badania ofert i każdej wątpliwości, jaka ich dotyczy
Zamawiający wskazał Odwołującemu swe oczekiwania, co do zawartości jego wyjaśnień.
Wymaganie takie mieści sięw dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
Gdyby przyjąćza słusznąargumentacjęOdwołującego należałoby uznać,że
Zamawiający jest uprawniony byżądaćod wykonawców jedynie ogólnikowych wyjaśnień, w
tym przypadku polegających na gołosłownym oświadczeniu,że system spełnia wymaganie
s.i.w.z. Z rozumowaniem takim nie sposób sięzgodzić, gdyżoznaczałoby ono,że
Zamawiający nie otrzymuje wyjaśnień, a jedynie powtórzenie zawartego jużw ofercie
oświadczenia o zgodności oferty z s.i.w.z., z pewnościąnie taka była inwencja ustawodawcy
tworzącego art. 87 ust. 1 pzp. Tym samym odwołanie dotyczy czynności, jaka nie miała
miejsca, gdyżZamawiający wezwał Odwołującego wyłącznie do udzielenia wyjaśnień, do
czego jest uprawniony.
Nie sposób także uznać,że przedstawienie przez Odwołującego wyjaśnień
zawierającychżądane informacje stanowiłoby zmianętreści ofert.śądane wyjaśnienia nie
mogłyby zmienićtreści oferty bowiem nie stanowiłyby w ogóle treści oferty. Wynika to z faktu,że ustawa pzp nie reguluje definicji legalnej oferty i z tego powodu, w sprawie zastosowanie
znajdująprzepisy kodeksu cywilnego (na zasadzie art. 14 ustawy pzp). Jak wynika z art. 66
§ 1 kodeksu cywilnego, oferta to oświadczenie woli zawarcia umowy, określające istotne
postanowienia tej umowy. Treściąoferty jest zatem oświadczenie określające istotne
postanowienia umowy, jaka ma byćzawarta w przypadku uznania oferty za
najkorzystniejszą. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
składajązamawiającemu ofertęoraz inne dokumenty, niestanowiące oferty, takie jak
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, dokumenty potwierdzające
spełnianie tych warunków, pełnomocnictwa itp. Dokumenty te nie stanowiątreści oferty.
Potwierdza to równieżtreśćart. 44 ustawy pzp. Analogicznie nie stanowi treści oferty
Sygn. akt KIO 1642/11
oświadczenie wykonawcy w sprawie tego, w jakich przedsiębiorstwach dokonał wdrożenia
oferowanego oprogramowania, ani teżdane kontaktowe do przedstawicieli tych
przedsiębiorstw, bowiem nie wpływa to wżadnym stopniu na zmianęzobowiązania
wykonawcy (oferty). Zamawiający twierdzi,że wyjaśnienia, o jakie poprosił Odwołującego nie
mogądo takiej zmiany doprowadzić, chybaże Odwołujący w ramach wyjaśnieńwskazałby,że jego oferta obejmuje inny system, niżwskazany w treści oferty ostatecznej.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje,żeżądanie od Odwołującego wyjaśnieńnie
narusza jego interesu – przeciwnie, jest w interesie Odwołującego, bowiem daje mu
możliwośćwykazania zgodności oferty z s.i.w.z. To oznacza,że odwołanie podlega
oddaleniu nie tylko z przyczyn opisanych powyżej, ale teżz powodu braku wymaganego
interesu. Ponadto, skoro zgodnie z ustawąpzp i orzecznictwem sam fakt nieudzielenia
wyjaśnieńw trybie art. 87. ust. 1 ustawy pzp nie może stanowićsamoistnej podstawy do
odrzucenia oferty, Odwołujący może nie udzielićwyjaśnień, a ewentualne unieważnienie
przez KIO czynnościżądania wyjaśnień, nie zmienia wżaden sposób sytuacji Odwołującego
w postępowaniu. To równieżświadczy o braku interesu Odwołującego we wniesieniu
odwołania.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników zawarte w środkach ochrony prawnej i
odpowiedzi na odwołanie, pozostałych pismach procesowych, a także oświadczenia i
stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
Sygn. akt KIO 1642/11
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżjest jednym z wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu,
który złożył ofertęwstępną, uczestniczył w prowadzonych negocjacjach i złożył ofertę
zawierającącenę, która daje mu realnąszansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Natomiast czynnośćZamawiającego podjęta w toku badania i oceny ofert z powołaniem się
na przepis art. 87 ust. 1 pzp w sposób niezgodny w ocenie Odwołującego z tym przepisem,
naraża go na szkodęz powodu zagrożenia odrzuceniem jego oferty.
Skład orzekający Izby zapoznał sięrównieżz całościąuzasadnienia wyroku z 8
stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1635/09) i stwierdził, iżzapadł on na tle zupełnie
odmiennych zarzutów, które nie ograniczały siędo naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 pzp, a
przywołana przez Przystępującego Konsorcjum ComArch teza stanowi końcowy fragment
uzasadnienia, który nie może byćbezkrytycznie odczytywany w oderwaniu od jego
pozostałej części.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu (wraz ze zmianami), s.i.w.z. (w wersji ostatecznej)
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty wstępnej i ostatecznej
Odwołującego, przywołanych w niniejszym uzasadnieniu pism i dokumentów,wezwań
wyjaśnieńzłożonych przez Asseco, a także protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby domaganie sięprzez Zamawiającego od
Odwołującego potwierdzenia faktu wdrożenia systemu SONET wersja Oracle Spatial
(System GIS) wraz z serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial przez złożenie
dokumentów pochodzących od przedsiębiorstw sieciowych, w których został wdrożony ten
system, lub przez podanie nazwisk osób mogących potwierdzićfakt takiego wdrożenia
Sygn. akt KIO 1642/11
zatrudnionych w tych przedsiębiorstwach – w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy
nie znajduje oparcia w przepisie art. 87 ust. 1 pzp.
Bezsporna pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego była okoliczność, iż
zarówno w s.i.w.z. przekazanej wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych, jak i w
s.i.w.z. przekazanej wraz z zaproszeniem do składania ofert – nie uległo zmianie wymaganie
opisane w pkt. 3.2.2.1 System w wersji Standardowej załącznika nr 1 do s.i.w.z. Opis
Przedmiotu Zamówienia. Treśćtego punktu została w całości przywołana powyżej jako
element pisma Zamawiającego z 28 lipca 2011 r. i odpowiada w pełni jego rzeczywistemu
brzmieniu (po uwzględnieniu braku podkreśleńw oryginalnej wersji postanowienia s.i.w.z.).
Postanowienie to nie jest bez znaczenia dla niniejszej sprawy, gdyżobie strony sporu
odwołująsiędo niego dla uzasadnienia swoich racji. Jednocześnie interpretacja jego treści
wykracza poza zakres kognicji Izby wyznaczonej zarzutami wniesionego odwołania, które nie
dotycząodrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności złożonej oferty ostatecznej
z tym wymaganiem, która to czynnośćnie miała jeszcze miejsca (choćjednocześnie została
zapowiedziana, o czym poniżej), lecz sposobu weryfikacji w trybie art. 87 ust. 1 pzp przez
Zamawiającego czy owa zgodnośćwystępuje. Jednocześnie nie sposób odmówić
Odwołującemu prawa odwołania sięod wezwania do wyjaśnień, w którym Zamawiający w
sposób stanowczy określa definitywny skutek, jaki będzie miało uczynienie zadośćjegożądaniu w sposób inny, niżprzez niego narzucony (vide przytoczone równieżpowyżej
pouczenie zawarte w przedostatnim akapicie pisma z 28 lipca 2011 r.). Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie usiłował siędystansowaćod sformułowanej przez
siebie w formie pisemnej jednoznacznej i bezwarunkowej zapowiedzi, iżw takim przypadku
stwierdzi niezgodnośćoferty Odwołującego z s.i.w.z. i dokona jej odrzucenia – na rzecz
prezentowania stanowiska, iżnawet nieudzielenieżadnych wyjaśnieńw odpowiedzi na
wezwanie do ich udzielenia, nie może samo z siebie przesądzaćo odrzuceniu oferty. O ile
zmiana ta jest rzeczywiście zgodna z powszechnie akceptowanym w doktrynie i
orzecznictwie poglądem, o tyle nie może miećwpływu na ocenęlegitymacji do wniesienia
odwołania w niniejszej sprawie. Zamawiający ponosi bowiem pełnąodpowiedzialnośćza
swoje działania, w szczególności podjęte w sposób naruszający przepisy ustawy pzp, a
Odwołujący ma prawo wyciągaćkonsekwencje z bezprawnych działańZamawiającego
naruszających jego interes. Odwołujący miał równieżpełne prawo traktowaćpoważnie
zapowiedzi Zamawiającego wyrażone w tak jednoznaczny sposób i poszukiwaćochrony
przed ich ziszczeniem sięw drodze przysługujących muśrodków prawnych. Na marginesie
należy zauważyć, iżZamawiający w sposób zupełnie bezpodstawny utożsamia interes
Sygn. akt KIO 1642/11
Odwołującego we wniesieniu odwołania z interesem w udzieleniu wyjaśnień, przyjmując
nieuprawnione założenie,że skoro udzielenie wyjaśnieńjest w interesie Odwołującego, to
nie ma on interesu we wniesieniu odwołania na wezwanie do ich udzielenia. Zamawiający
zdaje sięnie dostrzegać, iżOdwołujący udzielił przed wniesieniem odwołania takich
wyjaśnień, jakie najwyraźniej uznał za leżące w jego interesie, a w odpowiedzi na obszerne
wyjaśnienia, uznane przez Zamawiającego za „gołosłowne”, został pouczony o
nieuniknionym odrzuceniu oferty w razie ich nieudzielenia w formie i treści narzuconej przez
Zamawiającego.
Skład orzekający Izby daleki jest jednak od odmawiania Zamawiającemu prawa do
wyjaśniania na podstawie art. 87 ust. 1 pzp nawet tego, co jużnajwyraźniej nie wymagażadnego wyjaśnienia, pod warunkiem, iżżądanie takie będzie mieściło sięw ramach
instytucji przewidzianej tym przepisem. Zważyćbowiem należy, iżz porównania treści
udzielonych 27 lipca 2011 r. przez Odwołującego wyjaśnień(ujawnionych przez
Zamawiającego przed uczestnikami postępowania odwoławczego, pomimo objęcia ich przez
Odwołującego tajemnicąprzedsiębiorstwa, częściowo jużprzez sformułowanie ponowionego
wezwania dokonanego 29 lipca 2011 r., a w całości przez uczynienie z kopii tych, a także z
równieżobjętych tajemnicąprzedsiębiorstwa wyjaśnieńz 2 sierpnia 2011 r., załączników do
odpowiedzi na odwołanie – pomimo, iżwedług oświadczenia złożonego na rozprawie nie
dokonał sprawdzenia zasadności dokonanego zastrzeżenia), z treściąobszernego
uzasadnienia pisma Zamawiającego datowanego na 28 lipca 2011 r. – jednoznacznie
wyłania sięróżnica poglądów Stron co do tego, czy Odwołujący spełnia wymóg pkt. 3.2.2.1
załącznika nr 1 do s.i.w.z. Zdaniem Zamawiającego na etapie oferty wstępnej Odwołujący
spełniał wymaganie Systemu w wersji Standardowej, a treśćoferty ostatecznej powoduje, iż
jużnie spełnia, zdaniem Odwołującego, oferowany przez niego system SONET spełniał i
nadal spełnia to wymaganie i nie ma podstaw do zmiany oceny w tym zakresie na podstawie
treści oferty ostatecznie złożonej. Spór w tym zakresie, mający najwyraźniej sweźródło w
odmiennej interpretacji postanowienia pkt. 3.2.2.1 (a może raczej w sposobie jego
zastosowania do rozwiązania oferowanego przez Odwołującego), w którym po stronie
Zamawiającego jednogłośnie opowiedzieli sięwszyscy pozostali w grze uczestnicy
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,żywotnie zainteresowani
jego prawidłowym prowadzeniem (a przy okazji zmniejszeniem konkurencji) – z oczywistych
względów nie mógł zostaćrozstrzygnięty w niniejszej sprawie przez Izbę, jako wykraczający
poza granice zarzutów odwołania. Tym niemniej, aby nie pozostawićżadnych wątpliwości co
do tego, co w istocie jest istotąsporu pomiędzy Stronami, skład orzekający Izby uznał za
Sygn. akt KIO 1642/11
celowe utrzymanie w mocy wezwania Zamawiającego w zakresie przedstawienia listy
przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw energetycznych, u których został
wdrożony przez Odwołującego system SONET wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz z
serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial. Wydaje się,że dotychczas udzielone przez
Odwołującego wyjaśnienia, w których obszernie odniósł siędo pierwszego zdania
pierwszego punktu wezwania z 22 lipca 2011 r., nie pozostawiająniemal cienia wątpliwości
co do treści odpowiedzi, jakąmoże udzielićna tak zadane pytanie. Ponieważjednak to
Zamawiający prowadzi postępowanie, ma równieżuprawnienie do wyjaśniania wątpliwości,
które powziął w toku badania złożonych ofert. Skoro Zamawiający dla podjęcia dalszych
kroków w postępowaniu potrzebuje odpowiedzi tak postawione pytanie (podtrzymane 29
lipca 20111 r. drugie zdanie pierwszego pkt. wezwania z 22 lipca 2011 r.), to Odwołujący
powinien jej udzielićwprost. Aby umożliwićto Odwołującemu bez obawy,że sama treść
wyjaśnieńspowoduje odrzucenie jego oferty, niezbędne stało sięuchylenie pouczenia
Zamawiającego, z którego wynikało, iżbrak wskazania listy przedsiębiorstw sieciowych, w
tym przedsiębiorstw energetycznych, w których został wdrożony system SONET wersja
Oracle Spatial (System GIS) wraz serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial,
nieodwołalnie spowoduje taki niekorzystny skutek dla Odwołującego. W ocenie składu
orzekającego Izby Zamawiający uprawniony był co najwyżej do wskazania, iżudzielone
wyjaśnienia będąmiały znaczenie przy ocenie zgodności złożonej oferty z treściąs.i.w.z.
Takie pouczenie miałoby walor przypomnienia wykonawcy o istotnym znaczeniu
dokonywanej czynności, która może miećwpływ na jego dalsze losy w postępowaniu, a
zatem w istocie służyłoby zabezpieczeniu obopólnego interesu, gdyżZamawiający miałby
większąszansęuzyskania przemyślanej odpowiedzi od wykonawcyświadomego
odpowiedzialności za treśćudzielanych wyjaśnień. Natomiast treśćpouczenia udzielonego
przez Zamawiającego służyła wyłącznie jego interesowi – zapewnienia sobie możliwości
oceny zgodności złożonej oferty z treściąs.i.w.z. wyłącznie z powołaniem sięna treść
udzielonych wyjaśnień, a nie na podstawie całokształtu treści złożonej oferty przez
Odwołującego. W ocenie składu orzekającego Izby, o ile w innych okolicznościach wywody
Odwołującego o narażeniu na zmianętreści złożonej oferty należałoby uznaćza całkowicie
nieuzasadnione (równieżz uwagi na przywołane w odwołaniu orzecznictwo, w większości
nieadekwatne), zgadzając sięze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępujących, iżzależy
to w pełni od jego woli, o tyle przy takim pouczeniu nie sąone zupełnie bezpodstawne.
Odwołujący został postawiony przed alternatywą, albo udzieli wyjaśnieńw wersji zgodnej z
oczekiwaniami Zamawiającego, albo narazi sięna odrzucenie swojej oferty, co w rezultacie
Sygn. akt KIO 1642/11
zmusiło go złożenia odwołania od dokonanej w ten sposób czynności Zamawiającego.
Natomiast niezależnie od wadliwego pouczenia, w ocenie składu orzekającego Izby
równieżdomaganie sięod Odwołującego zapewnienia potwierdzenia faktu wdrożenia
wskazanego systemu przezźródła niezależne od niego, w przedmiotowym postępowaniu
wykracza poza dyspozycjęprzepisu art. 87 ust. 1 pzp i jest zbędne. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie i oświadczeniom składanym na
rozprawie, nie zrezygnował on z uzyskania takiego potwierdzenia w ponowionym wezwaniu
do wyjaśnieńz 29 lipca 2011 r., a nawet tylko pozornie zrezygnował z domagania się
dokumentów potwierdzających pochodzących od przedsiębiorstw sieciowych, na rzecz
danych kontaktowych pracowników tych przedsiębiorstw. Co prawda pozornie wskazuje na
to pkt. 2 wezwania datowanego na 28 lipca 2011 r., jednak jużw uzasadnieniu pisma
Zamawiający nadal „prosi” (pod rygorem powyżej omówionym) o potwierdzenie faktu
wdrożenia dokumentami pochodzącymi od odbiorców wdrożeń, ewentualnie godząc się
zamiast tego na podanie danych kontaktowych ich pracowników, którzy mogliby to
potwierdzić. Zatem podanie danych kontaktowych pracowników przedsiębiorstw sieciowych
jest ewentualnościądopuszczonąw drugiej kolejności, gdyżnadal Zamawiający
zainteresowany jest przede wszystkim dokumentami potwierdzającymi wystawionymi przez
te przedsiębiorstwa. Przede wszystkim jednak jest to zmiana jedynie taktyczna, służąca
wykazaniu w obliczu sprzeciwu Odwołującego, iżZamawiający nie domaga sięjużw trybie
wyjaśnieńz przepisu art. 87 ust. 1 pzp dokumentu podmiotu trzeciego na potwierdzenie
własnych wyjaśnieńOdwołującego, a poprzestanie na informacjach, które Odwołujący
równieżmoże sporządzićwe własnym zakresie. Zdaniem składu orzekającego Izby jest t
zmiana pozorna, gdyżZamawiający nadal domaga sięzapewnienia przez Odwołującego
potwierdzenia pochodzącego od podmiotu innego niżon – wykonawca uczestniczący w
postępowaniu, od któregożądane sąwyjaśnienia. W tym przypadku nieistotne jest,że taką
listęfizycznie sporządziłby sam Odwołujący, lecz nałożenie na niego roli gwaranta,że osoby
na niej wskazane mogąpotwierdzićfakt dokonanego wdrożenia – jak to wynika wprost zżądania sformułowanego przez Zamawiającego. Zatem zamiast potwierdzenia pisemnego w
formie dokumentu, Odwołujący miałby zapewnićpotwierdzenie w formie ustnej przez osoby
– nadal jednak pochodzące od podmiotu trzeciego, niezależnego od niego.
Tymczasem brak podstaw dla takiegożądania Zamawiającego w obowiązujących
dokumentach postępowania ustalających zakres wymaganych od wykonawców dokumentów
czy określających zakres wymaganej konkretyzacji oferty. Zdaniem składu orzekającego Izby
zupełnie nieuzasadnione jest poszukiwanie przez Zamawiającego potwierdzenia spełniania
Sygn. akt KIO 1642/11
wymogu przywołanego pkt. 3.2.2.1 załącznika nr 1 do s.i.w.z. dotyczącego opisu przedmiotu
zamówienia – w wykazanie usług wykonanych przez Odwołującego na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. III.2.3) A ppkt 2 ogłoszenia o
zamówieniu. Zgodnie z treściąopisu sposobu oceny spełniania tego warunku wykonawcy
byli zobowiązani do wykazania należytej realizacji zamówień, których przedmiotem było łą
cznie dostarczenie licencji oprogramowania klasy GIS, wdrożenie systemu klasy GIS,
pozyskanie i wprowadzenie danych opisowych i geometrycznych, integracja systemu klasy
GIS, pozyskanie i wprowadzenie danych opisowych i geometrycznych, integracja systemu
klasy GIS z innymi systemami (np. ERP, SCADA), o wartości wynoszącej co najmniej
1 000 000 PLN brutto każde, w tym: a) co najmniej jedno wdrożenie zrealizowane zostało w
branży energetycznej, b) co najmniej dwa wdrożenia zrealizowane zostały w
przedsiębiorstwach dystrybucyjnych i przesyłowych (energetyka, wodociągi, gazownictwo,
przedsiębiorstwach dystrybucyjne energii cieplnej) lub w komunikacji. Niezależnie od
pewnych elementów wspólnych, nie tylko sąto warunki o odmiennym brzmieniu, ale przede
wszystkim służązupełnie odrębnym celom. Przytoczony warunek udziału w postępowaniu
wynika z art. 22 ust. 1 pkt. 2 pzp i dotyczy dysponowania przez wykonawców wymaganą
przez Zamawiającego wiedząi doświadczeniem – służył ustaleniu przez niego kręgu
wykonawców, którzy zostanądopuszczeniu do udziału w postępowaniu, zgodnie z treścią
ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający ani w treści tego ogłoszenia, ani w treści s.i.w.z. nie
ujawnił zamiaru oceny przez pryzmat usług wykazanych przez wykonawców na
potwierdzenie podmiotowego warunku udziału w postępowaniu równieżwymagania
przedmiotu zamówienia opisanego później w pkt. 3.2.2.1 załącznika nr 1 do s.i.w.z.
Tymczasem ten ostatni ma charakter wymagania tzw. przedmiotowego, to znaczy kształtuje
wymagania
Zamawiającego
odnośnie
przedmiotu
zamówienia
oczekiwanego
od
wykonawców, którzy jużzostali dopuszczeni do udziału prowadzonym postępowaniu. Nawet
jeżeli może zdarzyćsię, a nawet jest prawdopodobne,że wskazany w ofercie system jest
zbieżny z wynikającym z treści wykazu wykonanych zamówieńzałączonego do wniosku do
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to Zamawiający nie ma podstaw do wyciągania
negatywnych dla wykonawców wniosków w razie braku takiej zbieżności. Natomiast jedyną
podstawądla zweryfikowania spełnienia wymagania pkt. 3.2.2.1 załącznika nr 1 do s.i.w.z.
jest treśćzłożonych przez wykonawców ofert. Niesporne było bowiem w toku postępowania
odwoławczego, iżZamawiający nie zażądał na potwierdzenieże oferowane systemy
odpowiadajątemu wymaganiu dokumentu na podstawie przepisu art. 25 ust. 1 pkt. 2 pzp.
Jednocześnie Zamawiający nie przewidział równieżw jakiśwyodrębniony i ujednolicony
Sygn. akt KIO 1642/11
sposób wskazania przez wykonawców w treści składanej oferty co składa sięna system w
wersji standardowej, który będzie baządo powstania systemu w wersji docelowej
stanowiącego zasadniczy element przedmiotu zamówienia. Z tego punktu widzenia
wymaganie dotyczące systemu w wersji standardowej ma charakter quasi warunku, gdyż
Zamawiający określając pewne wymagania związane z funkcjonalnościątakiego systemu
bazowego, nie przygotował skutecznego narzędzia weryfikacji ich spełniania, co
spowodowało pole do powstania sporu na tle jego spełniania.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – może miećistotny wpływ na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na
podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania odwoławczego, na które złożył sięwpis uiszczony przez
Odwołującego. Skład orzekający Izby nie zasądził od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego wynagrodzenia jego pełnomocnika, wobec nieprzedłożenia do zamknięcia
rozprawy stosownego rachunku, jak to wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty – w
zakresie żądania potwierdzenia faktu wdrożenia systemu SONET wersja Oracle
Spatial (System GIS) wraz z serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial przez
złożenie dokumentów pochodzących od przedsiębiorstw sieciowych, w których
został wdrożony ten system, lub przez podanie nazwisk osób mogących
potwierdzić fakt takiego wdrożenia zatrudnionych w tych przedsiębiorstwach oraz
w zakresie pouczenia, iż w przypadku braku uczynienia zadość temu żądaniu, a
także żądaniu wskazania przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw
energetycznych, w których został wdrożony taki system, zamawiający stwierdzi
niezgodność
oferty
Odwołującego
ze
specyfikacją
istotnych warunków
zamówienia i dokona odrzucenia tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża ENION Spółkę Akcyjną z siedzibą w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SYGNITY Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Warszawie, (2) KPG Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Krakowie, (3) Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne Compass Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Krakowie – tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ENION Spółki Akcyjnej na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SYGNITY Spółki Akcyjnej z
siedzibą w Warszawie, (2) KPG Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie, (3)
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne Compass Spółki Akcyjnej z
siedzibą w Krakowie kwotę15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
Sygn. akt KIO 1642/11
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1642/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENION Spółka Akcyjna – prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp”
„pzp”, lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawę i
wdrożenie systemu informatycznego do Zarządzania Majątkiem Sieciowym w spółkach
ENION S.A. i EnergiaPro S.A. oraz świadczenie usług serwisu systemu (Nr postępowania
ENION/DL/2/2010/U).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 2010/S_132-
203293 z 10 lipca 2011 r., z tymże 9 lipca 2011 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.enion.pl).
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
137.000.000,00 zł, co stanowi równowartość35.685.376,66 euro.
22 lipca 2011 r. Odwołujący – konsorcjum wykonawców: (1) SYGNITY S.A. z
siedzibąw Warszawie, (2) KPG S.A. z siedzibąw Krakowie, (3) Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Informatyczne Compass S.A. z siedzibąw Krakowie – otrzymał przesłane drogą
elektronicznąpismo, datowane na 21 lipca 2011 r. (znak pisma: ZV/PL/KB/2117/w/2011), w
którym Zamawiający, wskazując, iżdziała stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy pzp, wezwał go
do złożenia wyjaśnieńw następującym zakresie:
1. Prosimy o udzielenie wyjaśnień odnośnie spełnienia przez Państwa ofertę zapisów
Załącznika 1 (Opis Przedmiotu Zamówienia), zawartych w rozdz. 3.2.2.1 (System w
wersji standardowej). W szczególności prosimy o przedstawienie Zamawiającemu listy
przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw energetycznych, u których został
wdrożony zaoferowany przez Państwa System (co najmniej aplikacja wraz z platformą
GIS), czyli SONET wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz serwerem danych
przestrzennych Oracle Spatial.
2. Prosimy o potwierdzenie faktu wdrożenia ww. Systemu dokumentami od klientów, u
których System został wdrożony.
27 lipca 2011 r. (pismem z tej daty) w zakreślonym przez Zamawiającego terminie
Odwołujący udzielił wyjaśnień, w ostatnim akapicie oświadczając,że niniejsze wyjaśnienia
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
Sygn. akt KIO 1642/11
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. Nr 47, poz. 211 ze zm.) i w związku z
powyższym Wykonawca wnosi o nie ujawnia nianie ww. informacji.
29 lipca 2011 r. Odwołujący otrzymał przesłane drogąelektronicznąpismo, datowane
na 28 lipca 2011 r. (znak pisma: ZV/PL/KB/2156/2011), w którym Zamawiający, wskazując,
iżdziała stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy pzp, wezwał go do złożenia wyjaśnieńw
następującym zakresie:
1. Przedstawienia listy przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw energetycznych,
u których został wdrożony system zaoferowany przez Państwa w niniejszym
postępowaniu, czyli SONET wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz z serwerem
danych przestrzennych Oracle Spatial.
2. Podania nazwisk osób zatrudnionych w przedsiębiorstwach wyszczególnionych w
ramach ww. listy, mogących potwierdzić fakt wdrożenia w tych przedsiębiorstwach,
systemu SONET wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz z serwerem danych
przestrzennych Oracle Spatial.
W uzasadnieniu ponowionego wezwania Zamawiający wskazał, co następuje:
W przesłanych w dniu 27.07.2011 r. wyjaśnieniach Wykonawca potwierdził, iż system
SONET jest rozwiązaniem gotowym w rozumieniu określonym przez Zamawiającego w pkt.
3.2.2.1 Załącznika nr 1 do SIWZ.
W wyniku przeprowadzonej analizy dokumentów złożonych w ramach postępowania,
tj.
•
wykazu wykonanych przez Oferenta usług, zawartego we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu,
•
oferty wstępnej, w której w ramach opisu ogólnej koncepcji budowy i architektury
systemu, Oferent napisał, że „dla docelowej implementacji wspomagania dyspozycji i
procesów analitycznych proponuje się zastosowanie serwera i modelu CIM (Oracle bez
opcji Spatial),
•
oferty ostatecznej, w której w ramach komponentów jako serwer danych przestrzennych
– zaoferowali Państwo Oracle Spatial oraz jako System GIS (edycja i analiza danych
przestrzennych) zaoferowali Państwo SONET wersja Oracle Spatial,
•
udzielonych wyjaśnień z dn. 27.07.2011 r.,
Zamawiający stwierdza, że posiadane dokumenty nie potwierdzają faktu, że zaoferowany
przez Państwa system, czyli SONET wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz z serwerem
danych przestrzennych Oracle Spatial, spełnia warunki SIWZ zawarte w Załączniku 1 (Opis
Sygn. akt KIO 1642/11
Przedmiotu Zamówienia), w rozdz. 3.2.2.1 (System w wersji standardowej). W szczególności
z dokumentów nie wynika zgodność z warunkiem, że oferowany system został już wcześniej
wdrożony w przedsiębiorstwach sieciowych (w tym wdrożenie w przedsiębiorstwie
energetycznym). Warunki te zawarte są w wyżej przytoczonym rozdziale i brzmią
następująco:
„System w wersji Standardowej, oznacza, że Wykonawca jest dostawcą wydzielonej części
docelowego Systemu ZMS, który odznacza się poniżej wymienionymi cechami:
•
posiada własną nazwę handlową lub znak towarowy,
•
jest oprogramowaniem gotowym – wytworzonym, przetestowanym, przygotowanym do
zainstalowania i wdrożenia,
•
jest oprogramowaniem gotowym, które zostało już wcześniej wdrożone w
przedsiębiorstwach sieciowych (w tym wdrożenie w przedsiębiorstwie energetycznym),
•
jest szczegółowo opisany w gotowej dokumentacji (funkcjonalność, architektura i
podręczniki użytkownika),
•
zostały określone standardowe warunki licencjonowania, serwisowania i rozwoju.
Zamawiający wymaga, aby produktem gotowym, była co najmniej aplikacja (wraz z
platformą) GIS. Produkty te stanowią prototyp systemu, który powinien być dostarczony w
ramach Etapu 1”.
Istnieje zatem potrzeba zweryfikowania zgodności zaoferowanego systemu z
podkreślonymi powyżej fragmentami SIWZ a w szczególności stwierdzenia, że oferowany
system „jest oprogramowaniem gotowym, które zostało już wcześniej wdrożone w
przedsiębiorstwach sieciowych (w tym wdrożenie w przedsiębiorstwie energetycznym)”, przy
czym produktem gotowym ma być „co najmniej aplikacja (wraz z platformą) GIS”.
Wobec powyższego ponawiamy prośbę o przedstawienie Zamawiającemu listy
przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw energetycznych, u których został
wdrożony zaoferowany w niniejszym postępowaniu System (co najmniej aplikacja wraz z
platformą GIS), czyli SONET wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz z serwerem danych
przestrzennych Oracle Spatial.
Jeżeli jest to możliwe, prosimy o potwierdzenie faktu wdrożenia ww. Systemu
dokumentami od klientów, u których System został wdrożony. Jeżeli nie jest możliwe
potwierdzenie faktu wdrożenia ww. Systemu dokumentami od klientów, to prosimy wtedy, o
podanie nazwisk osób po stronie klientów, mogących potwierdzić ten fakt.
Odnośnie zarzutu Wykonawcy związanego z niemożnością żądania na tym etapie
postępowania ww. informacji, Zamawiający chce nadmienić, iż informacje te dotyczą
Sygn. akt KIO 1642/11
wymogów przedmiotowych związanych z zaoferowanym przez Wykonawcę systemem, a tym
samym wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy (…) jest
dopuszczalne. Ponadto wyjaśnienia te są niezbędne dla Zamawiającego z uwagi na
konieczność stwierdzenia zgodności złożonej oferty z SIWZ.
W przedostatnim akapicie pisma Zamawiający pouczył Odwołującego w następujący
sposób:
W przypadku braku wskazania przez Oferenta przedsiębiorstw sieciowych, w tym
przedsiębiorstw energetycznych, u których został wdrożony zaoferowany przez Państwa
System (co najmniej aplikacja wraz z platformą GIS), czyli SONET wersja Oracle Spatial
(System GIS) wraz z serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial oraz braku podania
przez Oferenta nazwisk osób po stronie klientów, mogących potwierdzić ten fakt,
Zamawiający stwierdzi niezgodność Państwa oferty z SIWZ i konsekwencji oferta
Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
Zamawiający zakreślił termin udzielenia wyjaśnieńna 2 sierpnia 2011 r. godz. 12:00.
1 sierpnia 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp:
1. Art. 7 ust. 1 – poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
poprzez formułowanie wobec oferty Odwołującego wymagańwykraczających poza
wymagania wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w
skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”), tj. przedstawienia dodatkowych, niewymaganych w s.i.w.z.
dokumentów).
2. Art. 87 ust. 1 – poprzez nieuprawnione wezwanie Odwołującego siędo uzupełnienia
złożonej w postępowaniu oferty o dodatkowe dokumenty.
3. Art. 25 – poprzez nieuprawnioneżądanie przez Zamawiającego dodatkowych
dokumentów na etapie oceny ofert, których Zamawiający nieżądał w s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, iżspowodowało to naruszenie jego interesu, gdyżzłożył w
postępowaniu ofertę, która może zostaćuznana za najkorzystniejsząprzez Zamawiającego,
zaśdziałania Zamawiającego mogądoprowadzićdo uniemożliwienia Odwołującemu
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający bowiem wyraźnie (w piśmie z dnia 28
lipca 2011 r., doręczonym do Odwołującego się w dniu 29 lipca 2011 r. w formie wiadomości
Sygn. akt KIO 1642/11
e-mail-owej) zastrzegł, iż brak przedstawienia przez Odwołującego się określonych
dokumentów spowoduje niezgodność oferty złożonej w Postępowaniu przez Odwołującego
się z SIWZ i w konsekwencji odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 Pzp. Nie ulega
zatem wątpliwości, że Odwołujący się posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy wskazanych w treści Odwołania.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności z dnia 22 lipca
2011 r. oraz z dnia 29 lipca 2011 r., polegającej na wezwaniu Odwołującego, w oparciu o art.
87 ust. 1 pzp, do przedłożenia dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
CzynnośćZamawiającego w zakresie zażądania złożenia wyjaśnieńco do treści oferty
nie budzi wątpliwości Odwołującego, gdyżz art. 87 ust. 1 pzp wynika, iżzamawiający od
etapu otwarcia ofert i do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zamawiający
jest uprawniony dożądania od wykonawców wyjaśnieńodnoszących siędo treści złożonych
ofert. Zamawiający nie jest uprawniony dożądania na podstawie tego przepisu jakichkolwiek
dodatkowych dokumentów, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
przez Odwołującego. Wyjaśnieniu podlega jedynie sama treśćoferty wściśle określonych
granicach, a nie jej brak, czy teżbraki w złożonych oświadczeniach bądźdokumentach
stanowiących załączniki do oferty (tak S. Babiarz w: S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P.
Pełczyński, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, str. 412 i n.). W trybie
art. 87 ust. 1 pzp nie może dojśćdo zmiany zaoferowanego produktu lub sposobu wykonania
usługi. Przepisy ustawy pzp nie pozwalająwykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek
ingerencjęw treśćzłożonej oferty. Chodzi więc tutaj przede wszystkim o przedstawienie
interpretacji co do rozumienia treści danych zawartych w ofercie, natomiast treśćoferty nie
może byćteżani rozszerzana, ani ograniczana. Zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie
przyjmuje siępowszechnie,że przepis art. 87 ust. 1 pzp ma na celu uzyskanie interpretacji
treści oferty, sui generis wykładni jej treści, wyjaśnienia pewnych elementów oferowanegoświadczenia, a nie potwierdzenie spełniania przez oferenta określonego wymagania s.i.w.z.
nowymi dokumentami. W trybie art. 87 ust. 1 pzp, nie mogąbyćrozszerzone ani ograniczone
dokumenty stanowiące załączniki do oferty, w tym potwierdzenia faktu wdrożenia oferowanego
przez Odwołującego systemu informatycznego dodatkowymi dokumentami od klientów
Sygn. akt KIO 1642/11
Wykonawcy. Wyjaśnienia nie mogąprowadzićteżdo uzupełniania oferty o wymagane w
s.i.w.z. dokumenty, a tym bardziej o dokumenty, jakich nie wymagano w niej. Zamawiający
czynnościami z 22 i 29 lipca 2011 r. zażądał potwierdzenia oświadczenia woli złożonego w
postępowaniu przez Odwołującego, zakreślonymi w pismach nowymi dokumentami, w oparciu
o art. 87 ust. 1 ustawy pzp, który na takie czynności nie zezwala. Odwołujący poprzez złożenie
w postępowaniu oferty złożył oświadczenie, iżproponowany przez niego system informatyczny
spełnia wymogi s.i.w.z., w tym równieżwymogi określone w pkt. 3.2.2.1. załącznika nr 1 do
s.i.w.z. Natomiast parametrów systemu informatycznego, określonych w formularzu oferty
ostatecznej sporządzonym na podstawie załącznika A do s.i.w.z. pn. Formularz oferty
ostatecznej na wdrożenie Systemu Zarządzania Majątkiem Sieciowym nie miały potwierdzaćżadne dokumenty przedmiotowe, ponieważtakiego wymagania nie
zawarto
w
postanowieniach s.i.w.z. Dopiero na etapie oceny ofert Zamawiający zażądał od Odwołującego
dokumentów potwierdzających te parametry. Bezspornie oferowany przez Odwołującego
system informatyczny miał spełniaćokreślone w s.i.w.z. parametry, ale Zamawiający na
potwierdzenie powyższego nieżądał dokumentów i powinien sięopieraćpodczas oceny ofert
na oświadczeniach złożonych przez oferentów. Zamawiający nie może bowiem wykroczyć
poza określone w s.i.w.z. kryteria oceny ofert i poziom szczegółowości składanej oferty. Tak
więc nieprecyzyjnośćwymogów postawionych w s.i.w.z. nie może obciążaćwykonawców
biorących udział w postępowaniu.
Wykonawcy w toku postępowania zobowiązani sądo wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu: warunków podmiotowych i warunków przedmiotowych. Warunki
przedmiotowe udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynikająz art. 25
ust. 1 pzp, a zamawiający zgodnie z dyspozycjątego przepisu zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, s.i.w.z. lub w zaproszeniu do
składania ofert. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ani w ogłoszeniu o zamówieniu,
ani we wstępnej s.i.w.z., ani w s.i.w.z. nieżądał od wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających, iżoferowany przez nich system
informatyczny, jaki proponująw złożonej ofercie, był wdrożony w przedsiębiorstwach
sieciowych, w tym energetycznych. Co więcej, Zamawiający nie zwracał siędo Odwołującego
sięo przedłożenie takich dokumentów na wcześniejszych etapach postępowania, mimoże
Zamawiający jużod etapu złożenia przez Odwołującego sięoferty wstępnej posiadał wiedzęo
systemie informatycznym, jaki Odwołujący zaoferuje Zamawiającemu. Nadto dokumenty i
oświadczenia, jakichżądaćmoże Zamawiający od wykonawców musząspełniaćdodatkowy
Sygn. akt KIO 1642/11
warunek materialnoprawny, tj. musząbyćniezbędne do przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Wnosićzatem należy,że Zamawiający na podstawie art.
25 ust. 2 pzp uznał domniemanie równej mocy dowodowej dokumentów (urzędowych i
prywatnych) z oświadczeniami Odwołującego i słusznie nieżądał dodatkowych dokumentów,
bowiem nie były one niezbędne w tym postępowaniu. Nie jest równieżdopuszczalneżądanie
dodatkowych dokumentów dla wyjaśnienia jakiejśrozbieżności, istniejącej w dokumentacji
postępowania, gdyżZamawiający w toku postępowania możeżądaćjedynie takich
dokumentów, jakie określił w ogłoszeniu o zamówieniu lub s.i.w.z.
Powyższe okoliczności uniemożliwiające złożenie dokumentówżądanych przez
Zamawiającego pismem z 21 lipca 2011 r. , tj. listy przedsiębiorstw wraz z dokumentami,
potwierdzającymi dokonanie wdrożeń, zostały przedstawione Zamawiającemu pismem z 27
lipca 2011 r. Pomimo bardzo wyczerpującego uzasadnienia przedstawionego w nim
stanowiska Odwołującego, Zamawiający pismem z 28 lipca 2011 r. nie uznał wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego sięza wystarczające i podtrzymał swoje stanowisko, co do
konieczności przedstawienia listy przedsiębiorstw sieciowych, w których dokonano wdrożenia
oferowanego przez Odwołującego systemu. Jednocześnie Zamawiający potwierdził
konieczność
przedłożenia
dokumentów
pochodzących
od
klientów
Odwołującego
(przedsiębiorstw sieciowych), w których wdrożono tenże system, przy czym Zamawiający
zakreślił alternatywnąmożliwośćprzedstawienia „jedynie” listy osób, które będąmogły
potwierdzićfakt dokonania takiego wdrożenia. Odwołujący nie zgadza sięz dalszą
koniecznościąwyjaśniania spełnienia przez siebie warunków postępowania określonych w
s.i.w.z. poprzez przedkładanie dodatkowych dokumentów, w szczególności zaśOdwołujący
nie widzi możliwości uzupełniania złożonej przez siebie oferty o nowe dokumenty w oparciu o
art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
Niezgodna z przepisami art. 87 ust. 1 oraz art. 25 ustawy pzp czynność
Zamawiającego naruszyła zatem kardynalne zasady zamówieńpublicznych, określone w art. 7
ust. 1 pzp, tj. zasadęprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz zasadęrównego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Ogólny
charakter wskazanych zasad przejawia sięw wieloaspektowym ich oddziaływaniu na
postępowanie. Po pierwsze – ich obowiązywanie musi byćodnoszone do każdego etapu
postępowania o udzielenie zamówienia, po drugie – konkretyzacja zasad następuje w
przepisach regulujących poszczególne kwestie z zakresu postępowania. po trzecie –
stosowanie przepisów ustawy pzp zawsze musi byćodnoszone do zasad. Zasada równości
nakłada na Zamawiającego obowiązek równego traktowania wszystkich wykonawców. Z kolei
Sygn. akt KIO 1642/11
zapewnienie równego udziału w postępowaniu jest nakazem prawa, realizowanym w ustawie
pzp przez zobowiązanie Zamawiającego do jednakowego podejścia do oferentów. Równe
traktowanie odnosi sięnie tylko aspektu formalnego postępowania, ale i merytorycznego, czyli
do oceny złożonej oferty według takich samych kryteriów.
Zamawiający ma obowiązek
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji. Prawo nie pozwala traktowaćżadnego z oferentów w sposób uprzywilejowany.
Zamawiający musi stawiaćwszystkim oferentom jednakowe wymagania. Niedopuszczalne jest
stosowanie jakichkolwiek preferencji podmiotowych. Działanie zasady uczciwej konkurencji nie
może byćograniczone decyzjami Zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający poprzezżądanie dodatkowych dokumentów, które nie były wymagane ani w
ogłoszeniu o zamówieniu ani w s.i.w.z., naruszył zasadęuczciwej konkurencji. Przyczynił się
bowiem do stworzenia pola do nadużyć, w szczególności takie zachowanie Zamawiającego
mogłoby byćodczytane przez oferentów w postępowaniu jako niedozwolone negocjacje
Odwołującego z Zamawiającym, czy teżniedozwolone uzupełnianie oferty przez
Odwołującego.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego 2 sierpnia 2011 r. (wraz z przekazaniem
kopii odwołania) pozostałych wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili:
- 4 sierpnia 2011 r. (pismem z 3 sierpnia 2011 r.) – konsorcjum wykonawców: (1) ComArch
S.A. z siedzibąw Krakowie, (2) Apator Rector spółka z o.o. z siedzibąw Zielonej Górze, (3)
Tukaj Mapping Central Europe spółka z o.o. z siedzibąw Krakowie, (4) Eurosystem S.A. z
siedzibąw Chorzowie – zwane dalej w skrócie od nazwy lidera „Konsorcjum ComArch”;
- 5 sierpnia 2011 r. (pismem z 4 sierpnia 2011 r.) – konsorcjum wykonawców: (1) Qumak-
Sekom Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, (2) SHH spółka z o.o. z siedzibąwe
Wrocławiu – zwane dalej w skrócie od nazwy lidera „Konsorcjum Qumak-Sekom”;
- 5 sierpnia 2011 r. (pismem z 4 sierpnia 2011 r.) – konsorcjum wykonawców: (1) Asseco
Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie, (2) Proximus S.A. z siedzibąw Katowicach, (3) MGGP
S.A. z siedzibąw Tarnowie, (4) Intergraph Polska spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie –
zwane dalej w skrócie od nazwy lidera „Konsorcjum Asseco”.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
Sygn. akt KIO 1642/11
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia: Konsorcjum ComArch,
Konsorcjum Qumak-Sekom oraz Konsorcjum Asseco do udziału w postępowaniu
odwoławczym
po
stronie
Zamawiającego
jako
uczestników
tego
postępowania
(Przystępujących).
Przystępujący w pismach zgłaszających przystąpienie podnieśli następujące
argumenty przemawiające za oddaleniem odwołania.
Konsorcjum ComArch wskazało, iżdatowane na 28 lipca 2011 r. wezwanie do
złożenia wyjaśnieńjest całkowicie zgodne z ustawąpzp. W szczególności, wbrew
twierdzeniom odwołania, Zamawiający nie wezwał Odwołującego do przedłożenia
dodatkowych dokumentów, tym bardziej zaśnie wezwał, gdyżnawet nie miał takiego
uprawnienia, do zmiany treści oferty. Zatem wszelkie wywody Odwołującego w tym zakresie
sąbezpodstawne i jako takie powinny zostaćpominięte. Wyłącznie bowiem od
Odwołującego zależy, w jakiej formie i treści złoży wyjaśnienia – w szczególności zaś, czy
takie wyjaśnienia będązmieniały treśćoferty.
Odwołanie nie może zostaćuwzględnione, gdyżżądaniem odwołania jest nakazanie
unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do przedłożenia
dodatkowych dokumentów, podczas gdy Zamawiający w piśmie z 28 lipca 2011 r. bynajmniej
nie wzywa Odwołującego do przedłożenia „dodatkowych dokumentów”, a wyłącznie – do
złożenia wyjaśnień. Zatem odwołanie zostało złożone od nieistniejącej czynności
Zamawiającego i jako takie powinno zostaćoddalone.
Niezależnie od powyższego odwołanie powinno zostaćoddalone, gdyżOdwołujący
nie ma interesu w skorzystaniu z tegośrodka ochrony prawnej – a to wobec faktu, iżsamo
wezwanie do złożenia wyjaśnieńwżaden sposób nie narusza interesu Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia – tak chociażby Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 8 stycznia
2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1635/09): Nie można również uznać, iż samo wezwanie na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień może prowadzić do naruszenia
Interesu prawnego, jakiegokolwiek wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Jest ono jednym z etapów procedury, przewidzianej w ustawie, która stanowi o
prawie zamawiającego wyjaśniania treści składanych ofert, w celu przeprowadzenia
prawidłowej czynności oceny ofert. Formułowanie zarzutu w tym przedmiocie nie może być
skuteczne, chyba że wykonawca wykazałby prowadzenie przez zamawiającego
niedozwolonych negocjacji dotyczących złożonej oferty, lub dokonania niedopuszczalnej
zmiany w treści oferty. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisu art. 25 i
Sygn. akt KIO 1642/11
art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
Konsorcjum Qumak-Sekom podniosło, po pierwsze, iżZamawiający nie naruszył art.
7 ust. 1 pzp, bowiem z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania, stosując jednakowe kryteria oceny ofert, wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, w sytuacji, gdy posiadał wątpliwości, co do oferowanego przez Konsorcjum
Sygnity przedmiotu zamówienia. Po drugie, Zamawiający nie naruszył art. 87 ust.1pzp ani
art. 25 ust 1 pzp, ponieważOdwołujący nie wykazał przed Zamawiającym,że oferowane
przez Konsorcjum Sygnity oprogramowanie jest gotowe i zostało jużwcześniej wdrożone w
przedsiębiorstwach sieciowych (w tym wdrożenie w przedsiębiorstwie energetycznym),
zatem Zamawiający miał prawo zweryfikowaćpowyższąokoliczność.
Konsorcjum Asseco wskazało, iżzgodne z przyjętym trybem postępowania
(negocjacji z ogłoszeniem) Zamawiający zaprosił Odwołującego do złożenia oferty wstępnej,
gdyżuznałże jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełnia warunki
postępowania, zaśpo złożeniu oferty wstępnej przez Odwołującego dokonał oceny jego
oferty w odniesieniu do technologii opartej na serwerze i modelu CIM (Oracle bez opcji
Spatial). Z posiadanej przez Przystępującego wiedzy wynika,że Odwołujący na rynku
polskim w obszarze oferowanej technologii w ofercie ostatecznej tj. SONET wersja Oracle
Spatial (System GIS) wraz z serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial, nie posiadażadnego wdrożenia w firmie dystrybucyjnej opartego o tętechnologięi w związku z tym nie
posiadażadnych doświadczeńi wiedzy związanych z wdrożeniem systemu w tej technologii.
Ustawodawca przyjął tryb postępowania negocjacji z ogłoszeniem jako ciąg
czynności, które winien przeprowadzićzamawiający z potencjalnymi wykonawcami
opisanych w przepisach art. 54 – art.60 ustawy pzp, jako całośćpostępowania w tym trybie,
a zatem równieżjako ciągłośćpodmiotowa i przedmiotowa składanego wniosku, oferty
wstępnej a następnie oferty ostatecznej. W przypadku, gdy w trakcie takiego postępowania
jeden z wykonawców zmienia podstawowątechnologięsłużącądo wykonania zamawianego
systemu, powyższa zasada całości postępowania ulega unicestwieniu. W szczególności, w
związku m.in. z utajnieniem oferty Odwołującego w tym zakresie powstaje sytuacja, w której
oferta Odwołującego zostaje wyłączona z możliwości oceny i kontroli przez samego
Zamawiającego,
albowiem
w
tym
wypadku
zaproponowane
nowe
rozwiązanie
technologiczne nie przechodziło procedury określonej we wcześniejszych etapach
postępowania (np. prezentacji tej technologii). Powyższe stawia w uprzywilejowanej pozycji
ofertęostatecznąOdwołującego, a co za tym idzie stanowi o naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji określonej w art. 7 ustawy pzp, zgodnie z którąZamawiający przygotowuje
Sygn. akt KIO 1642/11
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wystąpienie zaśtej okoliczności
stanowi podstawę(obligatoryjnądla Zamawiającego) odrzucenia oferty lub teżnaraża
Zamawiającego na poważny i realny zarzut w odwołaniu do KIO oparty na naruszeniu
przywołanej zasady w związku z ofertąOdwołującego. W konsekwencji najwłaściwszym
postępowaniem Zamawiającego będzie skorzystanie z art. 87 ust. 1 ustawy pzp i wyjaśnienie
tych elementów oferty, które Odwołujący wprowadził jako nowe rozwiązanie technologiczne
nieprezentowane przez niego w ofercie wstępnej, uznał za tajemnicęprzedsiębiorstwa, w
sposób niebudzący wątpliwości co do ich rzeczywistego charakteru.
Zgodnie z poglądami doktryny zasada równego traktowania wykonawców oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich
właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji (...) Ustawa wskazuje na
zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym
czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej
sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów
przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś
innej wiedzy zamawiającego (Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski, Małgorzata
Stachowiak, Komentarz LEX 2010. Komentarz do art. 7 ustawy – Prawo zamówień
publicznych. Stan prawny: 2010.08.01).
Uprawnienie z art. 87 ust. 1 pzp przysługuje zamawiającemu bez względu na tryb
postępowania i w toku badania i oceny ofert, a więc od chwili ich otwarcia do wyboru
najkorzystniejszej oferty (wliczając w to czas związany z rozpatrywaniem ewentualnych
odwołań), zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści
złożonych przez nich ofert. Zamawiający może, ale nie musi, korzystaćz tego uprawnienia.
Jeśli jednak zaniechażądania wyjaśnieńi wskutek tego niewłaściwie zinterpretuje treść
oferty, może narazićsięna odwołanie ze strony wykonawcy.
11 sierpnia 2011 r. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników
złożył odpowiedźna odwołanie, której kopia została przekazana Odwołującemu i
Przystępującemu – wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał następujące
argumenty przemawiające za takim stanowiskiem.
Skierowane do Odwołującego pismo z 27 lipca 2011 r. nie zawierałożądania
Sygn. akt KIO 1642/11
wykraczającego poza uprawnienie wynikające z art. 87 ust. 1 ustawy pzp, tj.żądania
przedstawienia dokumentów od klientów. Fakt,że Zamawiający zrezygnował z wymagania
przedstawienia dokumentów od klientów (pozostawiając jednak Wykonawcy taką
możliwość), nie budził wątpliwości Odwołującego, co jasno wynika z pisma, które Odwołujący
przesłał do Zamawiającego w dniu 2 sierpnia 2011 r. a więc po złożeniu odwołania. Zatem
zarzut odwołania dotyczący nieuprawnionegożądania od Odwołującego dokumentów od
klientów, u których System został wdrożony, jest bezzasadny.
Zdaniem Odwołującego nieuprawione jestżądanie od niego równieżlisty
przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw energetycznych, u których został
wdrożony
oferowany
system
oraz
podania
nazwisk
osób
zatrudnionych
w
przedsiębiorstwach wyszczególnionych w ramach takiej listy, mogących potwierdzićfakt
wdrożenia systemu w tych przedsiębiorstwach, gdyżstanowi domaganie sięod niego
dodatkowych niewymaganych w s.i.w.z. dokumentów, a ich złożenie stanowiłoby
niedopuszczalnązmianętreści oferty. Zdaniem Zamawiającego celem art. 87 ust. 1 ustawy
pzp jest umożliwienie Zamawiającemu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości co do treści oferty,
które pojawiąsięna etapie badania o oceny ofert, w szczególności badania
ukierunkowanego na ustalenie, czy oferta podlega odrzuceniu (a także czy wykonawca nie
podlega wykluczeniu). Zamawiający może więcżądaćwyjaśnień, które to pomogąmu
stwierdzić, czy treśćoferty odpowiada treści s.i.w.z., oraz czy oświadczenie wykonawcy o
zgodności oferowanego produktu z s.i.w.z. jest oświadczeniem prawdziwym. Działanie takie
stanowi wyraz staranności Zamawiającego, realizacjęzasady uczciwej konkurencji, która nie
polega na mechanicznym wykonywaniu tych samych czynności w stosunku do wszystkich
wykonawców, a na wykonywaniu czynności, które sąadekwatne do ich sytuacji i złożonych
ofert. Skoro pewnego rodzaju wątpliwości dotycząjednej oferty, Zamawiający wzywa o
wyjaśnienia w tym zakresie jednego wykonawcę(tu: Odwołującego). Wświetle orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie sprzeczności i niejasności z związane z ofertąmogące
prowadzićdo stwierdzenia jej niezgodności z s.i.w.z. nie mogąbyćinterpretowane przez
zamawiającego bez wyjaśnieńwykonawcy. W wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 596/11 Izba
stwierdziła, iż: „Zamawiający jest zobowiązany zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. do rzetelnego
badania i oceny ofert (...). Sprzeczność wewnętrzna treści oferty nie może być
interpretowana przez zamawiającego bez wyjaśnienia tej sprzeczności przez wykonawcę.
Natomiast w wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 533/11 wskazuje, iżZasadniczą sprawą jest,
aby każdy z wykonawców miał możliwość przedstawienia uzasadnienia poszczególnych
elementów oferty w kwestiach, które wzbudziły podejrzenie zamawiającego, co stanowi
Sygn. akt KIO 1642/11
podstawowy wymóg mający zapobiec arbitralności zamawiającego zagwarantować
konkurencję.
Zarówno lista przedsiębiorstw, jak i dane kontraktowe do osób nie stanowią
dodatkowych „dokumentów”, lecz sąto informacje podawane przez samego wykonawcę, na
podstawie jego wiedzy, jego oświadczenie własne, a nie np. dokument urzędowy, czy też
inny pochodzący od podmiotów innych niżwykonawca. Oznacza to,że kwestionowane
wymaganie Zamawiającego stanowiłożądanie udzielenia wyjaśnień(a nie złożenia
dokumentów), przy czym Zamawiający wskazał Odwołującemu, jakie informacje powinny
znaleźćsięw tych wyjaśnieniach, tak by były one pomocne dla badania i oceny oferty. Mając
na względzie obowiązek starannego badania ofert i każdej wątpliwości, jaka ich dotyczy
Zamawiający wskazał Odwołującemu swe oczekiwania, co do zawartości jego wyjaśnień.
Wymaganie takie mieści sięw dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
Gdyby przyjąćza słusznąargumentacjęOdwołującego należałoby uznać,że
Zamawiający jest uprawniony byżądaćod wykonawców jedynie ogólnikowych wyjaśnień, w
tym przypadku polegających na gołosłownym oświadczeniu,że system spełnia wymaganie
s.i.w.z. Z rozumowaniem takim nie sposób sięzgodzić, gdyżoznaczałoby ono,że
Zamawiający nie otrzymuje wyjaśnień, a jedynie powtórzenie zawartego jużw ofercie
oświadczenia o zgodności oferty z s.i.w.z., z pewnościąnie taka była inwencja ustawodawcy
tworzącego art. 87 ust. 1 pzp. Tym samym odwołanie dotyczy czynności, jaka nie miała
miejsca, gdyżZamawiający wezwał Odwołującego wyłącznie do udzielenia wyjaśnień, do
czego jest uprawniony.
Nie sposób także uznać,że przedstawienie przez Odwołującego wyjaśnień
zawierającychżądane informacje stanowiłoby zmianętreści ofert.śądane wyjaśnienia nie
mogłyby zmienićtreści oferty bowiem nie stanowiłyby w ogóle treści oferty. Wynika to z faktu,że ustawa pzp nie reguluje definicji legalnej oferty i z tego powodu, w sprawie zastosowanie
znajdująprzepisy kodeksu cywilnego (na zasadzie art. 14 ustawy pzp). Jak wynika z art. 66
§ 1 kodeksu cywilnego, oferta to oświadczenie woli zawarcia umowy, określające istotne
postanowienia tej umowy. Treściąoferty jest zatem oświadczenie określające istotne
postanowienia umowy, jaka ma byćzawarta w przypadku uznania oferty za
najkorzystniejszą. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
składajązamawiającemu ofertęoraz inne dokumenty, niestanowiące oferty, takie jak
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, dokumenty potwierdzające
spełnianie tych warunków, pełnomocnictwa itp. Dokumenty te nie stanowiątreści oferty.
Potwierdza to równieżtreśćart. 44 ustawy pzp. Analogicznie nie stanowi treści oferty
Sygn. akt KIO 1642/11
oświadczenie wykonawcy w sprawie tego, w jakich przedsiębiorstwach dokonał wdrożenia
oferowanego oprogramowania, ani teżdane kontaktowe do przedstawicieli tych
przedsiębiorstw, bowiem nie wpływa to wżadnym stopniu na zmianęzobowiązania
wykonawcy (oferty). Zamawiający twierdzi,że wyjaśnienia, o jakie poprosił Odwołującego nie
mogądo takiej zmiany doprowadzić, chybaże Odwołujący w ramach wyjaśnieńwskazałby,że jego oferta obejmuje inny system, niżwskazany w treści oferty ostatecznej.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje,żeżądanie od Odwołującego wyjaśnieńnie
narusza jego interesu – przeciwnie, jest w interesie Odwołującego, bowiem daje mu
możliwośćwykazania zgodności oferty z s.i.w.z. To oznacza,że odwołanie podlega
oddaleniu nie tylko z przyczyn opisanych powyżej, ale teżz powodu braku wymaganego
interesu. Ponadto, skoro zgodnie z ustawąpzp i orzecznictwem sam fakt nieudzielenia
wyjaśnieńw trybie art. 87. ust. 1 ustawy pzp nie może stanowićsamoistnej podstawy do
odrzucenia oferty, Odwołujący może nie udzielićwyjaśnień, a ewentualne unieważnienie
przez KIO czynnościżądania wyjaśnień, nie zmienia wżaden sposób sytuacji Odwołującego
w postępowaniu. To równieżświadczy o braku interesu Odwołującego we wniesieniu
odwołania.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników zawarte w środkach ochrony prawnej i
odpowiedzi na odwołanie, pozostałych pismach procesowych, a także oświadczenia i
stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
Sygn. akt KIO 1642/11
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżjest jednym z wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu,
który złożył ofertęwstępną, uczestniczył w prowadzonych negocjacjach i złożył ofertę
zawierającącenę, która daje mu realnąszansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Natomiast czynnośćZamawiającego podjęta w toku badania i oceny ofert z powołaniem się
na przepis art. 87 ust. 1 pzp w sposób niezgodny w ocenie Odwołującego z tym przepisem,
naraża go na szkodęz powodu zagrożenia odrzuceniem jego oferty.
Skład orzekający Izby zapoznał sięrównieżz całościąuzasadnienia wyroku z 8
stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1635/09) i stwierdził, iżzapadł on na tle zupełnie
odmiennych zarzutów, które nie ograniczały siędo naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 pzp, a
przywołana przez Przystępującego Konsorcjum ComArch teza stanowi końcowy fragment
uzasadnienia, który nie może byćbezkrytycznie odczytywany w oderwaniu od jego
pozostałej części.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu (wraz ze zmianami), s.i.w.z. (w wersji ostatecznej)
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty wstępnej i ostatecznej
Odwołującego, przywołanych w niniejszym uzasadnieniu pism i dokumentów,wezwań
wyjaśnieńzłożonych przez Asseco, a także protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby domaganie sięprzez Zamawiającego od
Odwołującego potwierdzenia faktu wdrożenia systemu SONET wersja Oracle Spatial
(System GIS) wraz z serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial przez złożenie
dokumentów pochodzących od przedsiębiorstw sieciowych, w których został wdrożony ten
system, lub przez podanie nazwisk osób mogących potwierdzićfakt takiego wdrożenia
Sygn. akt KIO 1642/11
zatrudnionych w tych przedsiębiorstwach – w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy
nie znajduje oparcia w przepisie art. 87 ust. 1 pzp.
Bezsporna pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego była okoliczność, iż
zarówno w s.i.w.z. przekazanej wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych, jak i w
s.i.w.z. przekazanej wraz z zaproszeniem do składania ofert – nie uległo zmianie wymaganie
opisane w pkt. 3.2.2.1 System w wersji Standardowej załącznika nr 1 do s.i.w.z. Opis
Przedmiotu Zamówienia. Treśćtego punktu została w całości przywołana powyżej jako
element pisma Zamawiającego z 28 lipca 2011 r. i odpowiada w pełni jego rzeczywistemu
brzmieniu (po uwzględnieniu braku podkreśleńw oryginalnej wersji postanowienia s.i.w.z.).
Postanowienie to nie jest bez znaczenia dla niniejszej sprawy, gdyżobie strony sporu
odwołująsiędo niego dla uzasadnienia swoich racji. Jednocześnie interpretacja jego treści
wykracza poza zakres kognicji Izby wyznaczonej zarzutami wniesionego odwołania, które nie
dotycząodrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności złożonej oferty ostatecznej
z tym wymaganiem, która to czynnośćnie miała jeszcze miejsca (choćjednocześnie została
zapowiedziana, o czym poniżej), lecz sposobu weryfikacji w trybie art. 87 ust. 1 pzp przez
Zamawiającego czy owa zgodnośćwystępuje. Jednocześnie nie sposób odmówić
Odwołującemu prawa odwołania sięod wezwania do wyjaśnień, w którym Zamawiający w
sposób stanowczy określa definitywny skutek, jaki będzie miało uczynienie zadośćjegożądaniu w sposób inny, niżprzez niego narzucony (vide przytoczone równieżpowyżej
pouczenie zawarte w przedostatnim akapicie pisma z 28 lipca 2011 r.). Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie usiłował siędystansowaćod sformułowanej przez
siebie w formie pisemnej jednoznacznej i bezwarunkowej zapowiedzi, iżw takim przypadku
stwierdzi niezgodnośćoferty Odwołującego z s.i.w.z. i dokona jej odrzucenia – na rzecz
prezentowania stanowiska, iżnawet nieudzielenieżadnych wyjaśnieńw odpowiedzi na
wezwanie do ich udzielenia, nie może samo z siebie przesądzaćo odrzuceniu oferty. O ile
zmiana ta jest rzeczywiście zgodna z powszechnie akceptowanym w doktrynie i
orzecznictwie poglądem, o tyle nie może miećwpływu na ocenęlegitymacji do wniesienia
odwołania w niniejszej sprawie. Zamawiający ponosi bowiem pełnąodpowiedzialnośćza
swoje działania, w szczególności podjęte w sposób naruszający przepisy ustawy pzp, a
Odwołujący ma prawo wyciągaćkonsekwencje z bezprawnych działańZamawiającego
naruszających jego interes. Odwołujący miał równieżpełne prawo traktowaćpoważnie
zapowiedzi Zamawiającego wyrażone w tak jednoznaczny sposób i poszukiwaćochrony
przed ich ziszczeniem sięw drodze przysługujących muśrodków prawnych. Na marginesie
należy zauważyć, iżZamawiający w sposób zupełnie bezpodstawny utożsamia interes
Sygn. akt KIO 1642/11
Odwołującego we wniesieniu odwołania z interesem w udzieleniu wyjaśnień, przyjmując
nieuprawnione założenie,że skoro udzielenie wyjaśnieńjest w interesie Odwołującego, to
nie ma on interesu we wniesieniu odwołania na wezwanie do ich udzielenia. Zamawiający
zdaje sięnie dostrzegać, iżOdwołujący udzielił przed wniesieniem odwołania takich
wyjaśnień, jakie najwyraźniej uznał za leżące w jego interesie, a w odpowiedzi na obszerne
wyjaśnienia, uznane przez Zamawiającego za „gołosłowne”, został pouczony o
nieuniknionym odrzuceniu oferty w razie ich nieudzielenia w formie i treści narzuconej przez
Zamawiającego.
Skład orzekający Izby daleki jest jednak od odmawiania Zamawiającemu prawa do
wyjaśniania na podstawie art. 87 ust. 1 pzp nawet tego, co jużnajwyraźniej nie wymagażadnego wyjaśnienia, pod warunkiem, iżżądanie takie będzie mieściło sięw ramach
instytucji przewidzianej tym przepisem. Zważyćbowiem należy, iżz porównania treści
udzielonych 27 lipca 2011 r. przez Odwołującego wyjaśnień(ujawnionych przez
Zamawiającego przed uczestnikami postępowania odwoławczego, pomimo objęcia ich przez
Odwołującego tajemnicąprzedsiębiorstwa, częściowo jużprzez sformułowanie ponowionego
wezwania dokonanego 29 lipca 2011 r., a w całości przez uczynienie z kopii tych, a także z
równieżobjętych tajemnicąprzedsiębiorstwa wyjaśnieńz 2 sierpnia 2011 r., załączników do
odpowiedzi na odwołanie – pomimo, iżwedług oświadczenia złożonego na rozprawie nie
dokonał sprawdzenia zasadności dokonanego zastrzeżenia), z treściąobszernego
uzasadnienia pisma Zamawiającego datowanego na 28 lipca 2011 r. – jednoznacznie
wyłania sięróżnica poglądów Stron co do tego, czy Odwołujący spełnia wymóg pkt. 3.2.2.1
załącznika nr 1 do s.i.w.z. Zdaniem Zamawiającego na etapie oferty wstępnej Odwołujący
spełniał wymaganie Systemu w wersji Standardowej, a treśćoferty ostatecznej powoduje, iż
jużnie spełnia, zdaniem Odwołującego, oferowany przez niego system SONET spełniał i
nadal spełnia to wymaganie i nie ma podstaw do zmiany oceny w tym zakresie na podstawie
treści oferty ostatecznie złożonej. Spór w tym zakresie, mający najwyraźniej sweźródło w
odmiennej interpretacji postanowienia pkt. 3.2.2.1 (a może raczej w sposobie jego
zastosowania do rozwiązania oferowanego przez Odwołującego), w którym po stronie
Zamawiającego jednogłośnie opowiedzieli sięwszyscy pozostali w grze uczestnicy
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,żywotnie zainteresowani
jego prawidłowym prowadzeniem (a przy okazji zmniejszeniem konkurencji) – z oczywistych
względów nie mógł zostaćrozstrzygnięty w niniejszej sprawie przez Izbę, jako wykraczający
poza granice zarzutów odwołania. Tym niemniej, aby nie pozostawićżadnych wątpliwości co
do tego, co w istocie jest istotąsporu pomiędzy Stronami, skład orzekający Izby uznał za
Sygn. akt KIO 1642/11
celowe utrzymanie w mocy wezwania Zamawiającego w zakresie przedstawienia listy
przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw energetycznych, u których został
wdrożony przez Odwołującego system SONET wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz z
serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial. Wydaje się,że dotychczas udzielone przez
Odwołującego wyjaśnienia, w których obszernie odniósł siędo pierwszego zdania
pierwszego punktu wezwania z 22 lipca 2011 r., nie pozostawiająniemal cienia wątpliwości
co do treści odpowiedzi, jakąmoże udzielićna tak zadane pytanie. Ponieważjednak to
Zamawiający prowadzi postępowanie, ma równieżuprawnienie do wyjaśniania wątpliwości,
które powziął w toku badania złożonych ofert. Skoro Zamawiający dla podjęcia dalszych
kroków w postępowaniu potrzebuje odpowiedzi tak postawione pytanie (podtrzymane 29
lipca 20111 r. drugie zdanie pierwszego pkt. wezwania z 22 lipca 2011 r.), to Odwołujący
powinien jej udzielićwprost. Aby umożliwićto Odwołującemu bez obawy,że sama treść
wyjaśnieńspowoduje odrzucenie jego oferty, niezbędne stało sięuchylenie pouczenia
Zamawiającego, z którego wynikało, iżbrak wskazania listy przedsiębiorstw sieciowych, w
tym przedsiębiorstw energetycznych, w których został wdrożony system SONET wersja
Oracle Spatial (System GIS) wraz serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial,
nieodwołalnie spowoduje taki niekorzystny skutek dla Odwołującego. W ocenie składu
orzekającego Izby Zamawiający uprawniony był co najwyżej do wskazania, iżudzielone
wyjaśnienia będąmiały znaczenie przy ocenie zgodności złożonej oferty z treściąs.i.w.z.
Takie pouczenie miałoby walor przypomnienia wykonawcy o istotnym znaczeniu
dokonywanej czynności, która może miećwpływ na jego dalsze losy w postępowaniu, a
zatem w istocie służyłoby zabezpieczeniu obopólnego interesu, gdyżZamawiający miałby
większąszansęuzyskania przemyślanej odpowiedzi od wykonawcyświadomego
odpowiedzialności za treśćudzielanych wyjaśnień. Natomiast treśćpouczenia udzielonego
przez Zamawiającego służyła wyłącznie jego interesowi – zapewnienia sobie możliwości
oceny zgodności złożonej oferty z treściąs.i.w.z. wyłącznie z powołaniem sięna treść
udzielonych wyjaśnień, a nie na podstawie całokształtu treści złożonej oferty przez
Odwołującego. W ocenie składu orzekającego Izby, o ile w innych okolicznościach wywody
Odwołującego o narażeniu na zmianętreści złożonej oferty należałoby uznaćza całkowicie
nieuzasadnione (równieżz uwagi na przywołane w odwołaniu orzecznictwo, w większości
nieadekwatne), zgadzając sięze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępujących, iżzależy
to w pełni od jego woli, o tyle przy takim pouczeniu nie sąone zupełnie bezpodstawne.
Odwołujący został postawiony przed alternatywą, albo udzieli wyjaśnieńw wersji zgodnej z
oczekiwaniami Zamawiającego, albo narazi sięna odrzucenie swojej oferty, co w rezultacie
Sygn. akt KIO 1642/11
zmusiło go złożenia odwołania od dokonanej w ten sposób czynności Zamawiającego.
Natomiast niezależnie od wadliwego pouczenia, w ocenie składu orzekającego Izby
równieżdomaganie sięod Odwołującego zapewnienia potwierdzenia faktu wdrożenia
wskazanego systemu przezźródła niezależne od niego, w przedmiotowym postępowaniu
wykracza poza dyspozycjęprzepisu art. 87 ust. 1 pzp i jest zbędne. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie i oświadczeniom składanym na
rozprawie, nie zrezygnował on z uzyskania takiego potwierdzenia w ponowionym wezwaniu
do wyjaśnieńz 29 lipca 2011 r., a nawet tylko pozornie zrezygnował z domagania się
dokumentów potwierdzających pochodzących od przedsiębiorstw sieciowych, na rzecz
danych kontaktowych pracowników tych przedsiębiorstw. Co prawda pozornie wskazuje na
to pkt. 2 wezwania datowanego na 28 lipca 2011 r., jednak jużw uzasadnieniu pisma
Zamawiający nadal „prosi” (pod rygorem powyżej omówionym) o potwierdzenie faktu
wdrożenia dokumentami pochodzącymi od odbiorców wdrożeń, ewentualnie godząc się
zamiast tego na podanie danych kontaktowych ich pracowników, którzy mogliby to
potwierdzić. Zatem podanie danych kontaktowych pracowników przedsiębiorstw sieciowych
jest ewentualnościądopuszczonąw drugiej kolejności, gdyżnadal Zamawiający
zainteresowany jest przede wszystkim dokumentami potwierdzającymi wystawionymi przez
te przedsiębiorstwa. Przede wszystkim jednak jest to zmiana jedynie taktyczna, służąca
wykazaniu w obliczu sprzeciwu Odwołującego, iżZamawiający nie domaga sięjużw trybie
wyjaśnieńz przepisu art. 87 ust. 1 pzp dokumentu podmiotu trzeciego na potwierdzenie
własnych wyjaśnieńOdwołującego, a poprzestanie na informacjach, które Odwołujący
równieżmoże sporządzićwe własnym zakresie. Zdaniem składu orzekającego Izby jest t
zmiana pozorna, gdyżZamawiający nadal domaga sięzapewnienia przez Odwołującego
potwierdzenia pochodzącego od podmiotu innego niżon – wykonawca uczestniczący w
postępowaniu, od któregożądane sąwyjaśnienia. W tym przypadku nieistotne jest,że taką
listęfizycznie sporządziłby sam Odwołujący, lecz nałożenie na niego roli gwaranta,że osoby
na niej wskazane mogąpotwierdzićfakt dokonanego wdrożenia – jak to wynika wprost zżądania sformułowanego przez Zamawiającego. Zatem zamiast potwierdzenia pisemnego w
formie dokumentu, Odwołujący miałby zapewnićpotwierdzenie w formie ustnej przez osoby
– nadal jednak pochodzące od podmiotu trzeciego, niezależnego od niego.
Tymczasem brak podstaw dla takiegożądania Zamawiającego w obowiązujących
dokumentach postępowania ustalających zakres wymaganych od wykonawców dokumentów
czy określających zakres wymaganej konkretyzacji oferty. Zdaniem składu orzekającego Izby
zupełnie nieuzasadnione jest poszukiwanie przez Zamawiającego potwierdzenia spełniania
Sygn. akt KIO 1642/11
wymogu przywołanego pkt. 3.2.2.1 załącznika nr 1 do s.i.w.z. dotyczącego opisu przedmiotu
zamówienia – w wykazanie usług wykonanych przez Odwołującego na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. III.2.3) A ppkt 2 ogłoszenia o
zamówieniu. Zgodnie z treściąopisu sposobu oceny spełniania tego warunku wykonawcy
byli zobowiązani do wykazania należytej realizacji zamówień, których przedmiotem było łą
cznie dostarczenie licencji oprogramowania klasy GIS, wdrożenie systemu klasy GIS,
pozyskanie i wprowadzenie danych opisowych i geometrycznych, integracja systemu klasy
GIS, pozyskanie i wprowadzenie danych opisowych i geometrycznych, integracja systemu
klasy GIS z innymi systemami (np. ERP, SCADA), o wartości wynoszącej co najmniej
1 000 000 PLN brutto każde, w tym: a) co najmniej jedno wdrożenie zrealizowane zostało w
branży energetycznej, b) co najmniej dwa wdrożenia zrealizowane zostały w
przedsiębiorstwach dystrybucyjnych i przesyłowych (energetyka, wodociągi, gazownictwo,
przedsiębiorstwach dystrybucyjne energii cieplnej) lub w komunikacji. Niezależnie od
pewnych elementów wspólnych, nie tylko sąto warunki o odmiennym brzmieniu, ale przede
wszystkim służązupełnie odrębnym celom. Przytoczony warunek udziału w postępowaniu
wynika z art. 22 ust. 1 pkt. 2 pzp i dotyczy dysponowania przez wykonawców wymaganą
przez Zamawiającego wiedząi doświadczeniem – służył ustaleniu przez niego kręgu
wykonawców, którzy zostanądopuszczeniu do udziału w postępowaniu, zgodnie z treścią
ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający ani w treści tego ogłoszenia, ani w treści s.i.w.z. nie
ujawnił zamiaru oceny przez pryzmat usług wykazanych przez wykonawców na
potwierdzenie podmiotowego warunku udziału w postępowaniu równieżwymagania
przedmiotu zamówienia opisanego później w pkt. 3.2.2.1 załącznika nr 1 do s.i.w.z.
Tymczasem ten ostatni ma charakter wymagania tzw. przedmiotowego, to znaczy kształtuje
wymagania
Zamawiającego
odnośnie
przedmiotu
zamówienia
oczekiwanego
od
wykonawców, którzy jużzostali dopuszczeni do udziału prowadzonym postępowaniu. Nawet
jeżeli może zdarzyćsię, a nawet jest prawdopodobne,że wskazany w ofercie system jest
zbieżny z wynikającym z treści wykazu wykonanych zamówieńzałączonego do wniosku do
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to Zamawiający nie ma podstaw do wyciągania
negatywnych dla wykonawców wniosków w razie braku takiej zbieżności. Natomiast jedyną
podstawądla zweryfikowania spełnienia wymagania pkt. 3.2.2.1 załącznika nr 1 do s.i.w.z.
jest treśćzłożonych przez wykonawców ofert. Niesporne było bowiem w toku postępowania
odwoławczego, iżZamawiający nie zażądał na potwierdzenieże oferowane systemy
odpowiadajątemu wymaganiu dokumentu na podstawie przepisu art. 25 ust. 1 pkt. 2 pzp.
Jednocześnie Zamawiający nie przewidział równieżw jakiśwyodrębniony i ujednolicony
Sygn. akt KIO 1642/11
sposób wskazania przez wykonawców w treści składanej oferty co składa sięna system w
wersji standardowej, który będzie baządo powstania systemu w wersji docelowej
stanowiącego zasadniczy element przedmiotu zamówienia. Z tego punktu widzenia
wymaganie dotyczące systemu w wersji standardowej ma charakter quasi warunku, gdyż
Zamawiający określając pewne wymagania związane z funkcjonalnościątakiego systemu
bazowego, nie przygotował skutecznego narzędzia weryfikacji ich spełniania, co
spowodowało pole do powstania sporu na tle jego spełniania.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – może miećistotny wpływ na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na
podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania odwoławczego, na które złożył sięwpis uiszczony przez
Odwołującego. Skład orzekający Izby nie zasądził od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego wynagrodzenia jego pełnomocnika, wobec nieprzedłożenia do zamknięcia
rozprawy stosownego rachunku, jak to wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
