KIO/1639/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez ING BankŚląski S. A. z siedzibąw Katowicach,
Centrum Bankowości Korporacyjnej w Krakowie, Al. Pokoju 78, 31-564 Kraków w
postępowaniu prowadzonym przez GminęMiejskąKraków, Pl. WszystkichŚwiętych, 3-4, 31-
004 Kraków

przy udziale wykonawcy Bank PEKAO S. A., ul. Grzybowska 53/57, 00-950 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.

orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża przez ING BankŚląski S. A. z siedzibąw Katowicach,
Centrum Bankowości Korporacyjnej w Krakowie, Al. Pokoju 78, 31-564 Kraków i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez ING BankŚląski S. A. z siedzibąw Katowicach, Centrum Bankowości Korporacyjnej w
Krakowie, Al. Pokoju 78, 31-564 Kraków tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od ING BankŚląski S. A. z siedzibąw Katowicach, Centrum Bankowości
Korporacyjnej w Krakowie, Al. Pokoju 78, 31-564 Kraków kwotę346,50 zł 00 gr.
(słownie: trzysta czterdzieści sześćzłotych pięćdziesiąt groszy) na rzecz Gminy
Miejskiej Kraków, Pl. WszystkichŚwiętych, 3-4, 31-004 Kraków stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:
……………………

Sygn. akt KIO 1639/11
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Miejska Kraków, Pl. WszystkichŚwiętych, 3-4, 31-004 Kraków
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.) (zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
na: „Prowadzenie obsługi bankowej budżetu Miasta Krakowa oraz udzielanie kredytu w
rachunku bieżącym".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 6 czerwca 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 czerwca 2011 r. pod numerem 2011/S 109-180296.

ING BankŚląski S. A. z siedzibąw Katowicach, Centrum Bankowości Korporacyjnej
w Krakowie, Al. Pokoju 78, 31-564 Kraków (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 1 sierpnia
2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Banku PEKAO S. A., ul. Grzybowska
53/57, 00-950 Warszawa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy PrZP - przez jego niezastosowanie polegające na
prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, na skutek
nierównego dostępu do informacji będących podstawąformułowania oferty przez
Wykonawcę-Bank PEKAO S.A.,
- naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 Ustawy PrZP - przez zaniechanieżądania od
Wykonawcy Banku PEKAO S.A. wyjaśnieńczy złożona przez niego oferta zawiera rażąco
niskącenę, w szczególności wyjaśnienia czy sposób sformułowania oferty przez Wykonawcę
Bank PEKAO S.A. nie narusza zasad uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na posiadanie
wyłącznej wiedzy o ilości rachunków bankowych Zamawiającego, na którychśrednie saldo
nie przekracza kwoty 200 000 złotych (osady na rachunkach) i przez to nie generują
strumienia odsetek należnych Zamawiającemu, a stanowiących faktyczny koszt banku
obsługującego;

- naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy PrZP - przez jego niewłaściwe zastosowanie,
polegające na dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy Banku PEKAO S.A. pomimo faktu,że
cena zaoferowana przez tego Wykonawcębudzi poważne wątpliwości czy nie jest ceną
rażąco niskąi/lub cenąustalonąna podstawie parametrów leżących poza SIWZ i poza
dostępem i wiedząpozostałych konkurentów ubiegających sięo to zamówienie;
- naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) i 4) Ustawy PrZP, poprzez nieodrzucenie oferty
złożonej przez WykonawcęBank PEKAO S.A., wypełniającej przesłanki ekskluzywne
wskazane w Ustawie PrZP.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- uznanie za nieważnączynności Zamawiającego w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy - Banku PEKAO S.A.
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonanie
wyboru Oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W dniu 22 lipca 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Banku PEKAO S. A., ul. Grzybowska 53/57, 00-
950 Warszawa.
Powyższe czynności Zamawiającego stały sięprzedmiotem odwołania, wniesionego
przez wykonawcęING BankŚląski S. A. z siedzibąw Katowicach, Centrum Bankowości
Korporacyjnej w Krakowie, Al. Pokoju 78, 31-564 Kraków.

Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Bank PEKAO S. A., ul. Grzybowska 53/57, 00-950
Warszawa.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy - Banku PEKAO S. A. - jak również
oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 2 sierpnia 2011 r.

Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 5 sierpnia 2011 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Bank PEKAO S. A., ul. Grzybowska
53/57, 00-950 Warszawa (zwany dalej: „Przystępującym”).

Izba potwierdziła skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Banku PEKAO S. A., ul. Grzybowska 53/57, 00-950
Warszawa.

Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iżodwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła,że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między
innymi następujące postanowienia:
Zgodnie z SIWZ (pkt 18.2) „cena oferty zostanie obliczona według poniższego wzoru"
C=C1- (C2+C3)
gdzie:
a)
C1 - szacowany dochód Zamawiającego z oprocentowaniaśrodków na rachunkach
liczony według wzoru:
C1={[(oprocent. Rachunków + WIBID)*l3.700.000zł *75%]+[(oprocent. Lokat +WIBID)
*13.700.000zł *25%]}*4
b)
C2 - szacowany koszt obsługi bankowej, konwojów gotówki oraz obsługi kart
płatniczych,
c)
C3 - szacowany koszt kredytu w rachunku bieżącym
ponadto zgodnie z pkt 18.1 Oferty miały byćoceniane według kryterium: najniższa cena
100%.
Jednak Zamawiający w dniu 22 czerwca 2011 r. dokonał zmiany modelu wyliczania
ceny oferty wskazując na nowy wzór: C=C2+C3 –C1.

W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut dotyczący naruszenia zasad uczciwej
konkurencji poprzez preferowanie wykonawcy – banku PEKAO S. A. w niniejszym
postępowaniu.

Okolicznośćbezspornąstanowi, faktże Odwołujący w terminie do tego
przewidzianym nie zakwestionował postanowieńspecyfikacji oraz jej modyfikacji.
Zdaniem Izby wświetle udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na zadane w
toku postępowania pytanie,że „Zamawiający nie jest w stanie wskazać średnich osadów na
pozostałych rachunkach pozostałych rachunkach objętych przetargiem - innych niż rachunki
skonsolidowane i rachunek Budżetu Miasta Krakowa" oraz wświetle przytoczonej przez
Odwołującego argumentacji, iż„Powyższe działanie Zamawiającego, odmawiającego
udzielenia publicznie jawnej wiedzy na temat średnich sald rachunków, którą z całą
pewnością musiał dysponować, stworzyło sytuację nierównego dostępu do informacji, a
zatem nierównego traktowania oferentów i nieuzasadnionego preferowania jednego z nich -
Banku PEKAO S.A.” należy uznać,że stanowisko Odwołującego sprowadza siędo
kwestionowania
ukonstytuowanych
postanowień
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia. Niniejsze odwołanie w tym zakresie odnosi sięzatem do postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeżeli Odwołujący uznawał, iżniniejsze
postanowienia specyfikacji oraz jej modyfikacja naruszająprzepisy ustawy (preferując
jednego z wykonawców) to miał możliwośćwniesienia odwołania w powyższym zakresie.

Skoro modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonana pismem z
dnia 22 czerwca 2011 r.) została przekazana i udostępniona wykonawcom zainteresowanym
złożeniem oferty, to należy uznaćże termin zaskarżenia jej postanowieńw postępowaniu
upłynął w dniu 2 lipca 2011 r.
Zatem wykonawca nie kwestionując powyższych zapisów SIWZ na wcześniejszym
etapie niejako zgodził sięna ich kształt i argumentacja Odwołującego,że: „Powyższe
działanie Zamawiającego, odmawiającego udzielenia publicznie jawnej wiedzy na tematśrednich sald rachunków stworzyło sytuacjęnierównego dostępu do informacji i
nieuzasadnionego preferowania jednego z wykonawców - Banku PEKAO S.A.” jest
spóźniona.

Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że odwołanie w
zakresie niniejszego zarzutu zostało wniesione z uchybieniem terminu, co obligowało Izbędo
uznania powyższego zarzutu za spóźniony.
Termin na wniesienie odwołania (wświetle dyspozycji art. 182 ustawy Pzp) ma
charakter zawity i jego bezskuteczny upływ spowodował wygaśnięcie uprawnieńwykonawcy
do skorzystania z tegośrodka ochrony prawnej. Zatem wświetle przedstawionej
argumentacji powyższy zarzut podnoszony na niniejszym etapie postępowania należy uznać
za spóźniony.

W zakresie zarzutu Odwołującego, iżZamawiający zaniechał ustalenia, czy oferta
wykonawcy banku PEKAO S. A. zawiera rażąco niskącenęoraz zaniechał zwrócenia siędo

wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, Izba uznała iżpowyższy zarzut nie potwierdził się.
Nie ulega wątpliwości, iżwświetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, Zamawiający nie może automatycznie dokonaćodrzucenia oferty
wykonawcy ze względu na rażąco niskącenę. W przypadku wystąpienia wątpliwości w
zakresie zaoferowanej ceny Zamawiający obowiązany jest do sprawdzenia każdej oferty
mającej rażąco niski charakter pod względem składających sięna niąelementów, następnie
wystąpićo wyjaśnienia zanim podejmie decyzjęo jej odrzuceniu (np. orzeczenie z dnia 21
maja 2008 r., w sprawie T-495/04 Belfass przeciwko Radzie). Pogląd ten jest także
akceptowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącym procedury ustalania,
czy cena jest rażąco niska opisanej w art. 90 ustawy Pzp.

W niniejszym stanie faktycznym, wświetle oświadczeńZamawiającego złożonych na
rozprawie wynikało, iżZamawiający w treści SIWZ dopuścił sytuacjęw której bank
zaproponuje ujemnąmarżę od wykorzystanego kredytu (pkt 2.14 formularza oferty oraz pkt
18 ppkt c).
Izba wzięła pod rozwagęargumentacjęPrzystępującego,że oferta z zaproponowaną
marżąujemnej jest realna. W przypadku marży ujemnej istotnym jest koszt uzyskania
pieniądza i wynika to ze sposobu prowadzenia działalności przez bank i od tego, w jaki
sposób uzyska on pieniądz i w jaki sposób jest go w stanie sprzedać. Przystępujący
podkreślił,że marża ujemna nie oznacza, iżbank ponosi straty, ale uzyskuje niższe
wynagrodzenie. Stąd też– zdaniem Izby – nie wystarczające jest twierdzenie Odwołującego,że marża zaproponowana przez bank nie powinna byćujemna, koniecznym wykazanie jest,że cena zaoferowana jest rażąco niska.

W konsekwencji powyższych rozważań, jak równieżstanowisk zaprezentowanych na
rozprawie oraz wobec nieodparcia argumentacji przedstawionej przez Przystępującego i w
braku dowodów przeciwnych należało uznać,że wświetle powyższego Zamawiający nie
miał podstaw do skorzystania z procedury wyjaśniającej zawartej w art. 90 ust. 1 ustawy jak
równieżdo odrzucania oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.

Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu
wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby takich dowodów w niniejszej sprawie nie
przedstawił. Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iżów
ciężar dowodu rozumiećnależy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub

jego nieskuteczności, zaśtąkonsekwencjąjest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07).
Odnosząc siędo zarzutu,że Zamawiający w sposób niewłaściwy dokonał wyliczenia
ceny zaproponowanej przez Przystępującego, wbrew zasadom matematyki, Izba zauważyła,że Odwołujący powołał sięjedynie na ogólnym twierdzeniu, nie wskazując w jaki sposób
powyższe wyliczenie powinno zostaćdokonane, jak równieżktóre zmodyfikowane zapisy
specyfikacji w toku oceny ofert zostały przez Zamawiającego naruszone.

Jeszcze raz przypomnienia wymaga, iżzgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp Izba
ocenia wiarygodnośći moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie
zebranego materiału. Skoro Odwołujący wywodzi,że ocena ofert została dokonana wbrew
zasadom matematyki, to powinien powyższe wykazaćw toku postępowania odwoławczego.
Ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, zaś
postępowanie przed KrajowąIzbąOdwoławczątoczy sięz uwzględnieniem zasad
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane sąprzedstawiaćdowody a Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08 ).

Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia
dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznała,że postawiony przez
Odwołującego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp jest zarzutem chybionym.

Konkludując Izba stwierdziła,że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie
znajdująuzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie kosztów dojazdu na rozprawęna
podstawie § 3 pkt 2 a) niniejszego rozporządzenia.

Przewodniczący:

…………………….

Wcześniejsze orzeczenia: