rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-09
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-09
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1609/11
KIO 1609/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca r. przez wykonawcęSprint S.A.,
ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora
Urzędu Morskiego w Gdyni, ul. Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), 2. INDRA SISTEMAS
S.A., adres dla pełnomocnika: ul. W. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca r. przez wykonawcęSprint S.A.,
ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora
Urzędu Morskiego w Gdyni, ul. Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), 2. INDRA SISTEMAS
S.A., adres dla pełnomocnika: ul. W. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Sprint S.A., ul. Jagiellończyka
26, 10-062 Olsztyn tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, ul. Chrzanowskiego 10; 81-338
Gdynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie
i wykonanie „Krajowego Systemu Bezpieczeństwa Morskiego, etap I”, w trybie dialogu
konkurencyjnego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 1 maja 2010 r. pod numerem 2010/S 85-128169.
Dnia 18 lipca 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, która została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Alcatel-Lucent Polska sp. z o.o., ul. W. Rzymowskiego 53; 02-697
Warszawa, INRDA SISTEMAS S.A., Avenida de Bruselas 35, 28108 Alcobendas, Madryt,
Hiszpania (zwani dalej „Konsorcjum Alcatel-Lucent”).
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26; 10-
062 Olsztyn (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 28 lipca 2011 roku wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a w jego następstwie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum
Alcatel-Lucent do udzielenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny oferty,
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Alcatel-Lucent, mimoże oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec faktu,że oferta konsorcjum Alcatel-Lucent nie
gwarantuje,że wykonawca przewidział i oferuje do wykonanie wszystkie konieczne
i przewidziane specyfikacjąprace.
3. Art. 91 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum Alcatel-Lucent, która
nie mogła byćuznana za najkorzystniejszą.
4. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Zarzucając powyższe Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum
Alcatel-Lucent jako oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu wezwania konsorcjum Alcatel-Lucent do udzielenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy w razie gdyby wezwany wykonawca - konsorcjum Alcatel-Lucent nie
złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzi,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia,
5) nakazanie Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających
sięo udzielenie tego zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wskazał, iżposiada interes prawny we wniesieniu odwołania, który wyraża się
tym, iżw przypadku uwzględnienia jego argumentacji iżądań, jego oferta złożona
w przedmiotowym postępowaniu otrzyma maksymalnąilośćpunktów, a Odwołującemu
zostanie powierzona realizacja przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez wykonawcę- konsorcjum Alcatel-Lucent
za realizacjęcałego przedmiotu zamówienia, a w szczególności w zakresie zadania pod
nazwą„Przygotowanie i wyposażenie centrum KSBM w Gdyni wraz z serwerownią główną
i zapasową oraz pomocniczych centrów KSBM w Szczecinie i Ustce wraz z systemami
bezpieczeństwa teleinformatycznego” zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, a zatem teżnie gwarantuje,że wykonawca - konsorcjum Alcatel-Lucent
przewidział i oferuje do wykonanie wszystkie konieczne i przewidziane specyfikacjąprace.
Odwołujący wskazał, iżdokonał analizy ceny oferty z przedmiotem zamówienia oraz
z oszacowanązgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp wartościązamówienia obejmującą
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy. W ocenie Odwołującego oferta
wykonawcy - konsorcjum Alcatel-Lucent jest niewiarygodna z uwagi na zaproponowanie
nierealistycznej ceny.
Powyższe twierdzenie Odwołujący wywodził z faktu,że Zamawiający w zakresie pozycji
pod nazwą„Przygotowanie i wyposażenie centrum KSBM w Gdyni wraz z serwerownią
główną i zapasową oraz pomocniczych centrów KSBM w Szczecinie i Ustce wraz
z systemami bezpieczeństwa teleinformatycznego” wyraźnie opisał zakres prac wymaganych
od wykonawcy. W skład tego zakresu wchodzi (zgodnie z opisem w części B pkt. 5.1.
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia) m.in.:
a) przygotowanie i wyposażenie centrum KSBM w Gdyni wraz z serwerowniągłówną
i zapasowąoraz pomocniczych centrów KSBM w Szczecinie i Ustce,
b) zapewnienie transferu danych z lokalnych systemów nadzoru ruchu (VTS) do
aplikacji centralnej KSBM (SWIBZ) oraz między aplikacjąPHICS i systemami
bazodanowymi VTS,
c) zapewnienie bezpiecznej i efektywnej transmisji danych w obrębie KSBM,
d) zapewnienie zdalnego nadzoru i zarządzania podsystemami składowymi
i urządzeniami oraz monitorowania stacji brzegowych.
Wykonawca - konsorcjum Alcatel-Lucent za zrealizowanie ww. zakresu zaoferował cenę
jedynie w wysokości 1.000.657,00 zł. Tym samym Odwołujący stwierdził,że okolicznośćta
w sposób oczywisty dowodzi,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę- konsorcjum Alcatel-Lucent byłoby dla niego nieopłacalne, a cena zaoferowana
jest niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Wynika to z faktu,że
wykonawca - konsorcjum Alcatel-Lucent oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia towarów a jego usługi sąoferowane za symbolicznąkwotę.
W ocenie Odwołującego zakres zadańopisanych w tym punkcie jest kluczowy z punktu
zapewnienia właściwego funkcjonowania systemu KSBM, obejmuje bowiem systemyłą
czności pomiędzy centrami KSBM w Ustce i Szczecinie a Centrum centralnym w Gdyni
(łącznie z serwerowniązapasowązlokalizowanąprzy ul. 3 Maja w Gdyni) oraz wyposażenie
informatyczne służące do budowy platformy umożliwiającej wirtualizacjęsystemów
pracujących w KSBM (w tym m.in. systemów VTS). Dlatego teżprzedmiotowy zakres
stanowi niejako odrębnączęśćzamówienia, kluczowąz punktu widzenia funkcjonowania
całości systemu. Istotnym jest fakt,że zakres prac budowlanych przy modernizacji obiektów
013 oraz 036, zgodnie z punktem B. 1.2.1 i B.3.2.1 Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia, powinien byćujęty w wycenie punktów „Modernizacja i doposażenie systemu
VTS Zatoka Gdańska - budowa systemu VTS dla obszaru UMG" oraz „Modernizacja i
doposażenie CDKAM Ustka - budowa systemu VTS dla obszaru UM Słupsk". Przy czym te
prace budowlane nie obejmująprzygotowania infrastruktury i wyposażenia serwerowni
wchodzących w skład Krajowego Systemu Bezpieczeństwa Morskiego. Przedmiotowy
zakres prac został równieżw ten sam sposób oszacowany i zakwalifikowany przez
wykonawcę- konsorcjum Alcatel-Lucent.
W powyższym zakresie Odwołujący przedstawił kalkulacjęwłasnąkosztu prac
wchodzących w zakres punktu B.5 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, który w
ocenie Odwołującego powinien wynosićokoło 10 milionów zł.
W powyższych kalkulacjach Odwołujący, bazując na standardowych cennikach
producentów, dokonując ustalenia,że cena ofertowa wykonawcy - konsorcjum Alcatel-
Lucent zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia uwzględnił jedynie
koszty urządzeńdla standardowej gwarancji, bez uwzględniania koniecznych jeszcze do
poniesienia dodatkowych kosztów ich transportu, montażu, konfiguracji oraz gwarancji
rozszerzonej do 60 miesięcy.
Z dokonanego przez Odwołującego szacowania wartości zamówienia oraz z analizy cen
dostawy kluczowych komponentów niezbędnych dla prawidłowego i całościowego
wykonania pozycji pod nazwą„Przygotowanie i wyposażenie centrum KSBM w Gdyni wraz z
serwerownią główną i zapasową oraz pomocniczych centrów KSBM w Szczecinie i Ustce
wraz z systemami bezpieczeństwa teleinformatycznego" wynika jednoznacznie,że nawet
uwzględniając wysokie potencjalne upusty, które wykonawca - konsorcjum Alcatel-Lucent
mógłby uzyskaću producentów urządzeń, sięgające nawet hipotetycznie 50 % cen
przyjętych do obliczeń, lub stosując rozwiązania równoważne spełniające wymagania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie ma najmniejszych realnych możliwości
zrealizowania zakresu opisanego w punkcie B.5 SOPZ za cenę1 000 657,00 zł zaoferowaną
przez wykonawcę- konsorcjum Alcatel-Lucent. Tym samym cena zaoferowana przez
wykonawcę- konsorcjum Alcatel-Lucent grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości.
Biorąc pod uwagępowyższe, jak równieżfakt,że cena za wykonanie całego przedmiotu
zamówienia jest równieżniższa o ok. 20% od szacunkowej wartości zamówienia, oraz o
ponad 10 % od ceny oferty Odwołującego, Odwołujący stwierdził,że oferta wykonawcy -
konsorcjum Alcatel-Lucent nie gwarantuje,że przewidział on do wykonania wszystkie
konieczne i określone specyfikacjąprace, a zatem niezależnie od zaoferowania rażąco
niskiej ceny, oferta wykonawcy - konsorcjum Alcatel-Lucent nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i podlega w konsekwencji odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, iżkorzystny wpływ na wysokośćoferty Odwołującego ma położenie
oddziałów Odwołującego w Gdańsku i Szczecinie, gdyżOdwołujący w trakcie ewentualnej
realizacji przedmiotu zamówienia nie musiałby ponosićznacznych kosztów dojazdów do
Zamawiającego, kosztów delegacji i diet dla pracowników realizujących zadanie w siedzibie
Zamawiającego oraz kosztów utworzenia lokalnego biura odpowiedzialnego za realizację
przedmiotu umowy, które to koszty w wysokości co najmniej 0,7 min zł będzie musiał
z pewnościąponieśćwykonawca - konsorcjum Alcatel-Lucent. Konsorcjum Alcatel-Lucent
oświadczyło w ofercie, iżzamierza powierzyćpodwykonawcom jedynie prace budowlane
wchodzące w skład zamówienia. Zatem wszystkie pozostałe prace, tj. m.in. prace
koncepcyjne oraz projektowe, pozyskiwanie niezbędnych zgód i zezwoleń, montaż
i instalacja urządzeńwchodzących w skład oferty, szkolenia użytkowników, zarządzanie
projektem, a takżeświadczenie usług gwarancyjnych będąwykonywane przez pracowników
wykonawcy - konsorcjum Alcatel-Lucent, zatrudnionych na co dzieńw Warszawie (siedziba
Alcatel Lucent Polska Sp. z o.o. oraz Madrycie (siedziba Indra Sistemas S.A.). Odwołujący,
szacując powyższe koszty przyjął, nie mając wglądu w dokonany pomiędzy oboma firmami
podział zadań,że większośćprac wykonywanych będzie przez Alcatel-Lucent Polska Sp.
z o.o.
Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził,że Zamawiający dokonując wyboru
oferty wykonawcy - konsorcjum Alcatel-Lucent naruszył art. 90 ust. 1 poprzez zaniechanie
wezwania konsorcjum do udzielenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Wyżej
wymienione fakty wskazująjednoznacznie, iżZamawiający powinien był wszcząć
przedmiotowąprocedurę. Potwierdza to równieżdziałanie Zamawiającego, który pismem
z dnia 15 czerwca 2011 r. w związku z wątpliwościami wyceny pozycji „Przygotowanie
i wyposażenie centrum KSBM w Gdyni wraz z serwerownią główną i zapasową oraz
pomocniczych centrów KSBM w Szczecinie i Ustce wraz z systemami bezpieczeństwa
teleinformatycznego" wezwał wykonawcę- konsorcjum Alcatel-Lucent do wyjaśnienia treści
oferty w oparciu o art. 87 ust. 1a ustawy Pzp. Okolicznośćpotwierdza, iżZamawiający miał
wątpliwości, co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę- konsorcjum Alcatel-Lucent, jednak
nie przeprowadził obligatoryjnego w tym wypadku trybu z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a jedynie
wyjaśnił treśćoferty, co jest sprzeczne z regulacjami ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 28 lipca 2011 roku.
Zamawiający, dnia 29 lipca 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, dnia 1 sierpnia 2011 roku
zgłosił przystąpienie wykonawca - konsorcjum Alcatel-Lucent.
Zamawiający, dnia 8 sierpnia 2011 roku złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Istotnym dla rozstrzygnięcia w przedmiotowym postępowaniu jest ustalenie charakteru
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, który w ocenie Izby w przedmiotowym
postępowaniu został ustalony, jako ryczałtowy.
Ustalenie powyższe potwierdziły strony postępowania.
Określenie przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
rodzaju wynagrodzenia: ryczałtowego albo kosztorysowego, ma niezwykle istotne znaczenie.
Zapłata wynagrodzenia stanowi bowiem jeden z głównych obowiązków Zamawiającego.
Instytucja wynagrodzenia jest elementem przedmiotowo istotnym umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Na podstawie przepisu art. 14 ustawy Pzp do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). W umowie o dzieło uregulowanej w k.c. wskazano
dwa podstawowe rodzaje wynagrodzenia: wynagrodzenie ryczałtowe (art. 628 k.c.), oraz
wynagrodzenie kosztorysowe (art. 629-631 k.c.).
Istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest
niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: II CRN 913/97, ryczałt polega na
umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie domagaćsięwynagrodzenia
wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całośćdzieła w jednej
sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w przypadku zastosowania
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia wżaden sposób nie opierająsięna cenach
jednostkowych oraz faktycznie wykonanychświadczeniach. Zatem jeżeli cena, jaka została
zastosowana w postępowaniu jest cenąryczałtową- to wykonawca, a nie Zamawiający
ponosi ryzyko, co do poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu
zamówienia. Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem,że uwzględnia ono
wszystkie koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacjąprzetargowąoraz
specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót. Należy przyjąć,że ryczałt należy się
w umówionej wysokości i uprawniony do jego otrzymania w zasadzie nie możeżądaćjego
podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidziećrozmiaru
lub kosztów prac.
Natomiast wynagrodzenie kosztorysowe de facto ustalane jest dopiero na podstawie
kosztorysu powykonawczego, a więc po zakończeniu i odbiorze robót zleconych w umowie.
Tym samym, skoro w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z ryczałtowym
charakterem wynagrodzenia, to wyliczenia i kwoty podawane przez wykonawców
w poszczególnych pozycjach (zadaniach) oferty, stanowiąjedynie materiał pomocniczy
i informacyjny. Błędy, bądźteżnieścisłości nie stanowiąpodstawy do odrzucenia oferty.
Istotne jest bowiem oświadczenie wykonawcy, złożone w formularzu ofertowym, iżoferuje
wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły 3 oferty, następujących wykonawców:
1) Konsorcjum: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o. oraz INDRA SISTEMAS S.A., oferując
cenę70 724 632,00 zł.
2) SPRINT Sp. z o. o., oferując cenę78 437 100,00 zł.
3) SAAB TRANSPONDERTECH AKTIEBOLAG, oferując cenę116 300,000 zł.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert pismem z dnia 15 czerwca 2011 roku na
podstawie art. 87 ust. 1a ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień
i udzielenie odpowiedzi na pytanie czy kwota przedstawiona w Formularzu cenowym
w pozycji: „Przygotowanie i wyposażenie centrum KSBM wraz z serwerownią główną
i zapasową oraz pomocniczych centrów KSBM w Szczecinie i Ustce wraz z systemami
bezpieczeństwa teleinformatycznego” obejmuje koszt robót budowlanych przy modernizacji
obiektów 013 (Kapitanat Portu Gdynia) i 036 (Kapitanat Portu Ustka), a jeżeli nie, to
w których pozycjach Formularza zawarto te koszty.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, iżkwota dotycząca
kosztu robót budowlanych przy modernizacji obiektów 013 (Kapitanat Portu Gdynia) i 036
(Kapitanat Portu Ustka) zawarta jest odpowiednio w pozycjach formularza: „Modernizacja
i doposażenie systemu VTS Zatoka Gdańska - budowa systemu VTS dla obszaru Urzędu
Morskiego w Gdyni” i „Modernizacja i doposażenie CDKAM Ustka - budowa systemu VTS
dla obszaru Urzędu Morskiego w Słupsku”.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego podnoszone względem Zamawiającego są
bezzasadne.
Istotnąokolicznością, wskazującąna fakt bezzasadności stawianych zarzutów jest również
okoliczność, iżprzedmiot zamówienia realizowany jest w systemie „zaprojektuj i zbuduj”,
oparty o warunki ogólne FIDIC (żółta książka).
Wartośćzamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę86.100.000,00 zł
brutto.
Porównując ceny ofert: Odwołującego i Przystępującego oraz biorąc pod uwagękwotę,
jakąZamawiający przeznaczył na realizacjęprzedmiotu zamówienia, stwierdzićnależy, iż:
1. Pomiędzy ofertąOdwołującego, a ofertąPrzystępującego różnica wynosi 9,83 %.
2. Pomiędzy szacunkiem Zamawiającego, a ofertąPrzystępującego różnica wynosi 17,86 %.
Zdaniem Izby, powyższe różnice ceny, nie dawały Zamawiającemużadnych podstaw do
uznania jej za rażąco niskiej - w odniesieniu do ceny oferowanej przez Przystępującego,
w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a wręcz przeciwnie - powyższe różnice dowodzą, iż
oszacowanie wartości zamówienia, dokonane przez Zamawiającego było prawidłowe, jako
nie odbiegające znacząco od ceny dwóch spośród trzech ofert oraz różnice w ofertach
mieszcząsięw standardach wynikających z konkurencji.
Zgodnie z poglądem doktryny jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny jest wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego,
powiększona o właściwąstawkąpodatku VAT. Jednakże to ceny zawarte w ofertach
złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen rynkowych
dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych, a na kalkulacje mająwpływ zarówno te same uwarunkowania
gospodarcze dla danego rynku ale równieżkondycja poszczególnych przedsiębiorców,
wobec tego sąone doskonałym punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, zarówno Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyrok
z dnia 25 marca 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 193/10, KIO/UZP 214/10, z dnia 7 stycznia
2011 roku, sygn. akt KIO 2745/10, KIO 2762/10, z dnia 3 czerwca 2011 roku, sygn. akt KIO
1039/11), jak i Sądów Okręgowych (vide: wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.
sygn. akt XIX Ga 3/07) nie może podlegaćocenie pod kątem istnienia rażąco niskiej ceny
jedynie wycinek oferty.
Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010
roku, sygn. akt XIX Ga 175/10 Z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że tryb
przewidziany w tym przepisie wszczyna Zamawiający, gdy dokonując oceny ofert zajdą
wątpliwości, czy cena jest „rażąco niska”. Wnioskując a contrario postępowania w tym
przedmiocie nie wszczyna się, gdy Zamawiający nie ma wątpliwości, że oferta nie zawiera
ceny „rażąco niskiej”. Istota problemu sprowadza się do prawidłowego określenia desygnatu
pojęcia ceny „rażąco niskiej”. Przepisu ustawy - Prawo zamówień publicznych nie zawierają
definicji legalnej tego pojęcia, tudzież nie wskazują żadnych kryteriów wartościujących,
umożliwiających ocenę, że cena zaoferowana przez konkretnego wykonawcę posiada taki
przymiot. Należy się więc tutaj odwołać do potocznego rozumienia tego pojęcia. Zatem cena
„rażąco niska” to taka, która jest nierealistyczna, znacząco odbiega od cen rynkowych
stosowanych w określonej branży. (…). Cena „rażąco niska” to taka, która została
zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę,
który ja zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez różnych
wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Podstawą odrzucenia oferty jest
zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny niskiej. Te dwa pojęcia nie są tożsame. (…).
Cena Konsorcjum PKP nie jest „rażąco niska” w stosunku do wartości zamówienia. Nie świadczy o tym bynajmniej fakt, że jest ona niższa o 25,88 % od wartości zamówienia.
Dowodem na to jest również cena zaoferowana przez Konsorcjum, która jest także niższa od
wartości zamówienia o 18,78 %. Różnica między tymi cenami jest nieznaczna. (…). W
sytuacji więc, gdy dwie oferty: Konsorcjum i Konsorcjum PKP zawierały zbliżone do siebie
ceny poniżej wartości zamówienia można wyciągnąć wniosek, że na rynku tego typu usług
mamy do czynienia ze znaczną konkurencją, której wcześniej nie było. (…).
Nie można zgodzić się z twierdzenia Konsorcjum, że o „rażąco niskiej” cenie świadczy fakt
wskazania przez Konsorcjum dzierżawy wagonów (…) ceny dzierżawy zdecydowanie
odbiegających od cen innych wykonawców. Uszło bowiem uwadze Konsorcjum, że kryterium
do ustalania ceny „rażąco niskiej” nie są poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena za
całość usługi będącej przedmiotem zamówienia.
W związku z tym Izba uznała,że cena oferty Przystępującego nie odbiega w znacznym
stopniu od cen rynkowych i cen zaproponowanych przez innych wykonawców, a zatem nie
stanowi zagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego.
Podkreślićnależy,że w przedmiotowej kwestii to właśnie na Odwołującym bezspornie
spoczywa ciężar dowodzenia. Powyższe wynika bezpośrednio z treści przepisu art. 190 ust.
1 ustawy Pzp nawiązującego do przepisu art. 6 kodeksu cywilnego. Odwołujący podczas
rozprawy nie przedstawiłżadnych dowodów wskazujących,że cena zawarta w ofercie
Przystępującego nosi znamiona ceny rażąco niskiej i tym samym Zamawiający był
zobligowany do wystąpienia do Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Reasumując, Izba uznała,że ocena oferty Przystępującego dokonana przez
Zamawiającego jest prawidłowa. Uwzględniając powyższe Izba uznała,że nie potwierdziły
sięzarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 90 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4, art.
91, art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Przewodniczący: …………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Sprint S.A., ul. Jagiellończyka
26, 10-062 Olsztyn tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, ul. Chrzanowskiego 10; 81-338
Gdynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie
i wykonanie „Krajowego Systemu Bezpieczeństwa Morskiego, etap I”, w trybie dialogu
konkurencyjnego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 1 maja 2010 r. pod numerem 2010/S 85-128169.
Dnia 18 lipca 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, która została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Alcatel-Lucent Polska sp. z o.o., ul. W. Rzymowskiego 53; 02-697
Warszawa, INRDA SISTEMAS S.A., Avenida de Bruselas 35, 28108 Alcobendas, Madryt,
Hiszpania (zwani dalej „Konsorcjum Alcatel-Lucent”).
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26; 10-
062 Olsztyn (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 28 lipca 2011 roku wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a w jego następstwie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum
Alcatel-Lucent do udzielenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny oferty,
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Alcatel-Lucent, mimoże oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec faktu,że oferta konsorcjum Alcatel-Lucent nie
gwarantuje,że wykonawca przewidział i oferuje do wykonanie wszystkie konieczne
i przewidziane specyfikacjąprace.
3. Art. 91 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum Alcatel-Lucent, która
nie mogła byćuznana za najkorzystniejszą.
4. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Zarzucając powyższe Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum
Alcatel-Lucent jako oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu wezwania konsorcjum Alcatel-Lucent do udzielenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy w razie gdyby wezwany wykonawca - konsorcjum Alcatel-Lucent nie
złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzi,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia,
5) nakazanie Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających
sięo udzielenie tego zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wskazał, iżposiada interes prawny we wniesieniu odwołania, który wyraża się
tym, iżw przypadku uwzględnienia jego argumentacji iżądań, jego oferta złożona
w przedmiotowym postępowaniu otrzyma maksymalnąilośćpunktów, a Odwołującemu
zostanie powierzona realizacja przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez wykonawcę- konsorcjum Alcatel-Lucent
za realizacjęcałego przedmiotu zamówienia, a w szczególności w zakresie zadania pod
nazwą„Przygotowanie i wyposażenie centrum KSBM w Gdyni wraz z serwerownią główną
i zapasową oraz pomocniczych centrów KSBM w Szczecinie i Ustce wraz z systemami
bezpieczeństwa teleinformatycznego” zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, a zatem teżnie gwarantuje,że wykonawca - konsorcjum Alcatel-Lucent
przewidział i oferuje do wykonanie wszystkie konieczne i przewidziane specyfikacjąprace.
Odwołujący wskazał, iżdokonał analizy ceny oferty z przedmiotem zamówienia oraz
z oszacowanązgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp wartościązamówienia obejmującą
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy. W ocenie Odwołującego oferta
wykonawcy - konsorcjum Alcatel-Lucent jest niewiarygodna z uwagi na zaproponowanie
nierealistycznej ceny.
Powyższe twierdzenie Odwołujący wywodził z faktu,że Zamawiający w zakresie pozycji
pod nazwą„Przygotowanie i wyposażenie centrum KSBM w Gdyni wraz z serwerownią
główną i zapasową oraz pomocniczych centrów KSBM w Szczecinie i Ustce wraz
z systemami bezpieczeństwa teleinformatycznego” wyraźnie opisał zakres prac wymaganych
od wykonawcy. W skład tego zakresu wchodzi (zgodnie z opisem w części B pkt. 5.1.
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia) m.in.:
a) przygotowanie i wyposażenie centrum KSBM w Gdyni wraz z serwerowniągłówną
i zapasowąoraz pomocniczych centrów KSBM w Szczecinie i Ustce,
b) zapewnienie transferu danych z lokalnych systemów nadzoru ruchu (VTS) do
aplikacji centralnej KSBM (SWIBZ) oraz między aplikacjąPHICS i systemami
bazodanowymi VTS,
c) zapewnienie bezpiecznej i efektywnej transmisji danych w obrębie KSBM,
d) zapewnienie zdalnego nadzoru i zarządzania podsystemami składowymi
i urządzeniami oraz monitorowania stacji brzegowych.
Wykonawca - konsorcjum Alcatel-Lucent za zrealizowanie ww. zakresu zaoferował cenę
jedynie w wysokości 1.000.657,00 zł. Tym samym Odwołujący stwierdził,że okolicznośćta
w sposób oczywisty dowodzi,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę- konsorcjum Alcatel-Lucent byłoby dla niego nieopłacalne, a cena zaoferowana
jest niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Wynika to z faktu,że
wykonawca - konsorcjum Alcatel-Lucent oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia towarów a jego usługi sąoferowane za symbolicznąkwotę.
W ocenie Odwołującego zakres zadańopisanych w tym punkcie jest kluczowy z punktu
zapewnienia właściwego funkcjonowania systemu KSBM, obejmuje bowiem systemyłą
czności pomiędzy centrami KSBM w Ustce i Szczecinie a Centrum centralnym w Gdyni
(łącznie z serwerowniązapasowązlokalizowanąprzy ul. 3 Maja w Gdyni) oraz wyposażenie
informatyczne służące do budowy platformy umożliwiającej wirtualizacjęsystemów
pracujących w KSBM (w tym m.in. systemów VTS). Dlatego teżprzedmiotowy zakres
stanowi niejako odrębnączęśćzamówienia, kluczowąz punktu widzenia funkcjonowania
całości systemu. Istotnym jest fakt,że zakres prac budowlanych przy modernizacji obiektów
013 oraz 036, zgodnie z punktem B. 1.2.1 i B.3.2.1 Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia, powinien byćujęty w wycenie punktów „Modernizacja i doposażenie systemu
VTS Zatoka Gdańska - budowa systemu VTS dla obszaru UMG" oraz „Modernizacja i
doposażenie CDKAM Ustka - budowa systemu VTS dla obszaru UM Słupsk". Przy czym te
prace budowlane nie obejmująprzygotowania infrastruktury i wyposażenia serwerowni
wchodzących w skład Krajowego Systemu Bezpieczeństwa Morskiego. Przedmiotowy
zakres prac został równieżw ten sam sposób oszacowany i zakwalifikowany przez
wykonawcę- konsorcjum Alcatel-Lucent.
W powyższym zakresie Odwołujący przedstawił kalkulacjęwłasnąkosztu prac
wchodzących w zakres punktu B.5 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, który w
ocenie Odwołującego powinien wynosićokoło 10 milionów zł.
W powyższych kalkulacjach Odwołujący, bazując na standardowych cennikach
producentów, dokonując ustalenia,że cena ofertowa wykonawcy - konsorcjum Alcatel-
Lucent zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia uwzględnił jedynie
koszty urządzeńdla standardowej gwarancji, bez uwzględniania koniecznych jeszcze do
poniesienia dodatkowych kosztów ich transportu, montażu, konfiguracji oraz gwarancji
rozszerzonej do 60 miesięcy.
Z dokonanego przez Odwołującego szacowania wartości zamówienia oraz z analizy cen
dostawy kluczowych komponentów niezbędnych dla prawidłowego i całościowego
wykonania pozycji pod nazwą„Przygotowanie i wyposażenie centrum KSBM w Gdyni wraz z
serwerownią główną i zapasową oraz pomocniczych centrów KSBM w Szczecinie i Ustce
wraz z systemami bezpieczeństwa teleinformatycznego" wynika jednoznacznie,że nawet
uwzględniając wysokie potencjalne upusty, które wykonawca - konsorcjum Alcatel-Lucent
mógłby uzyskaću producentów urządzeń, sięgające nawet hipotetycznie 50 % cen
przyjętych do obliczeń, lub stosując rozwiązania równoważne spełniające wymagania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie ma najmniejszych realnych możliwości
zrealizowania zakresu opisanego w punkcie B.5 SOPZ za cenę1 000 657,00 zł zaoferowaną
przez wykonawcę- konsorcjum Alcatel-Lucent. Tym samym cena zaoferowana przez
wykonawcę- konsorcjum Alcatel-Lucent grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości.
Biorąc pod uwagępowyższe, jak równieżfakt,że cena za wykonanie całego przedmiotu
zamówienia jest równieżniższa o ok. 20% od szacunkowej wartości zamówienia, oraz o
ponad 10 % od ceny oferty Odwołującego, Odwołujący stwierdził,że oferta wykonawcy -
konsorcjum Alcatel-Lucent nie gwarantuje,że przewidział on do wykonania wszystkie
konieczne i określone specyfikacjąprace, a zatem niezależnie od zaoferowania rażąco
niskiej ceny, oferta wykonawcy - konsorcjum Alcatel-Lucent nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i podlega w konsekwencji odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, iżkorzystny wpływ na wysokośćoferty Odwołującego ma położenie
oddziałów Odwołującego w Gdańsku i Szczecinie, gdyżOdwołujący w trakcie ewentualnej
realizacji przedmiotu zamówienia nie musiałby ponosićznacznych kosztów dojazdów do
Zamawiającego, kosztów delegacji i diet dla pracowników realizujących zadanie w siedzibie
Zamawiającego oraz kosztów utworzenia lokalnego biura odpowiedzialnego za realizację
przedmiotu umowy, które to koszty w wysokości co najmniej 0,7 min zł będzie musiał
z pewnościąponieśćwykonawca - konsorcjum Alcatel-Lucent. Konsorcjum Alcatel-Lucent
oświadczyło w ofercie, iżzamierza powierzyćpodwykonawcom jedynie prace budowlane
wchodzące w skład zamówienia. Zatem wszystkie pozostałe prace, tj. m.in. prace
koncepcyjne oraz projektowe, pozyskiwanie niezbędnych zgód i zezwoleń, montaż
i instalacja urządzeńwchodzących w skład oferty, szkolenia użytkowników, zarządzanie
projektem, a takżeświadczenie usług gwarancyjnych będąwykonywane przez pracowników
wykonawcy - konsorcjum Alcatel-Lucent, zatrudnionych na co dzieńw Warszawie (siedziba
Alcatel Lucent Polska Sp. z o.o. oraz Madrycie (siedziba Indra Sistemas S.A.). Odwołujący,
szacując powyższe koszty przyjął, nie mając wglądu w dokonany pomiędzy oboma firmami
podział zadań,że większośćprac wykonywanych będzie przez Alcatel-Lucent Polska Sp.
z o.o.
Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził,że Zamawiający dokonując wyboru
oferty wykonawcy - konsorcjum Alcatel-Lucent naruszył art. 90 ust. 1 poprzez zaniechanie
wezwania konsorcjum do udzielenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Wyżej
wymienione fakty wskazująjednoznacznie, iżZamawiający powinien był wszcząć
przedmiotowąprocedurę. Potwierdza to równieżdziałanie Zamawiającego, który pismem
z dnia 15 czerwca 2011 r. w związku z wątpliwościami wyceny pozycji „Przygotowanie
i wyposażenie centrum KSBM w Gdyni wraz z serwerownią główną i zapasową oraz
pomocniczych centrów KSBM w Szczecinie i Ustce wraz z systemami bezpieczeństwa
teleinformatycznego" wezwał wykonawcę- konsorcjum Alcatel-Lucent do wyjaśnienia treści
oferty w oparciu o art. 87 ust. 1a ustawy Pzp. Okolicznośćpotwierdza, iżZamawiający miał
wątpliwości, co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę- konsorcjum Alcatel-Lucent, jednak
nie przeprowadził obligatoryjnego w tym wypadku trybu z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a jedynie
wyjaśnił treśćoferty, co jest sprzeczne z regulacjami ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 28 lipca 2011 roku.
Zamawiający, dnia 29 lipca 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, dnia 1 sierpnia 2011 roku
zgłosił przystąpienie wykonawca - konsorcjum Alcatel-Lucent.
Zamawiający, dnia 8 sierpnia 2011 roku złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Istotnym dla rozstrzygnięcia w przedmiotowym postępowaniu jest ustalenie charakteru
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, który w ocenie Izby w przedmiotowym
postępowaniu został ustalony, jako ryczałtowy.
Ustalenie powyższe potwierdziły strony postępowania.
Określenie przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
rodzaju wynagrodzenia: ryczałtowego albo kosztorysowego, ma niezwykle istotne znaczenie.
Zapłata wynagrodzenia stanowi bowiem jeden z głównych obowiązków Zamawiającego.
Instytucja wynagrodzenia jest elementem przedmiotowo istotnym umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Na podstawie przepisu art. 14 ustawy Pzp do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). W umowie o dzieło uregulowanej w k.c. wskazano
dwa podstawowe rodzaje wynagrodzenia: wynagrodzenie ryczałtowe (art. 628 k.c.), oraz
wynagrodzenie kosztorysowe (art. 629-631 k.c.).
Istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest
niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: II CRN 913/97, ryczałt polega na
umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie domagaćsięwynagrodzenia
wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całośćdzieła w jednej
sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w przypadku zastosowania
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia wżaden sposób nie opierająsięna cenach
jednostkowych oraz faktycznie wykonanychświadczeniach. Zatem jeżeli cena, jaka została
zastosowana w postępowaniu jest cenąryczałtową- to wykonawca, a nie Zamawiający
ponosi ryzyko, co do poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu
zamówienia. Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem,że uwzględnia ono
wszystkie koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacjąprzetargowąoraz
specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót. Należy przyjąć,że ryczałt należy się
w umówionej wysokości i uprawniony do jego otrzymania w zasadzie nie możeżądaćjego
podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidziećrozmiaru
lub kosztów prac.
Natomiast wynagrodzenie kosztorysowe de facto ustalane jest dopiero na podstawie
kosztorysu powykonawczego, a więc po zakończeniu i odbiorze robót zleconych w umowie.
Tym samym, skoro w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z ryczałtowym
charakterem wynagrodzenia, to wyliczenia i kwoty podawane przez wykonawców
w poszczególnych pozycjach (zadaniach) oferty, stanowiąjedynie materiał pomocniczy
i informacyjny. Błędy, bądźteżnieścisłości nie stanowiąpodstawy do odrzucenia oferty.
Istotne jest bowiem oświadczenie wykonawcy, złożone w formularzu ofertowym, iżoferuje
wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły 3 oferty, następujących wykonawców:
1) Konsorcjum: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o. oraz INDRA SISTEMAS S.A., oferując
cenę70 724 632,00 zł.
2) SPRINT Sp. z o. o., oferując cenę78 437 100,00 zł.
3) SAAB TRANSPONDERTECH AKTIEBOLAG, oferując cenę116 300,000 zł.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert pismem z dnia 15 czerwca 2011 roku na
podstawie art. 87 ust. 1a ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień
i udzielenie odpowiedzi na pytanie czy kwota przedstawiona w Formularzu cenowym
w pozycji: „Przygotowanie i wyposażenie centrum KSBM wraz z serwerownią główną
i zapasową oraz pomocniczych centrów KSBM w Szczecinie i Ustce wraz z systemami
bezpieczeństwa teleinformatycznego” obejmuje koszt robót budowlanych przy modernizacji
obiektów 013 (Kapitanat Portu Gdynia) i 036 (Kapitanat Portu Ustka), a jeżeli nie, to
w których pozycjach Formularza zawarto te koszty.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, iżkwota dotycząca
kosztu robót budowlanych przy modernizacji obiektów 013 (Kapitanat Portu Gdynia) i 036
(Kapitanat Portu Ustka) zawarta jest odpowiednio w pozycjach formularza: „Modernizacja
i doposażenie systemu VTS Zatoka Gdańska - budowa systemu VTS dla obszaru Urzędu
Morskiego w Gdyni” i „Modernizacja i doposażenie CDKAM Ustka - budowa systemu VTS
dla obszaru Urzędu Morskiego w Słupsku”.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego podnoszone względem Zamawiającego są
bezzasadne.
Istotnąokolicznością, wskazującąna fakt bezzasadności stawianych zarzutów jest również
okoliczność, iżprzedmiot zamówienia realizowany jest w systemie „zaprojektuj i zbuduj”,
oparty o warunki ogólne FIDIC (żółta książka).
Wartośćzamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę86.100.000,00 zł
brutto.
Porównując ceny ofert: Odwołującego i Przystępującego oraz biorąc pod uwagękwotę,
jakąZamawiający przeznaczył na realizacjęprzedmiotu zamówienia, stwierdzićnależy, iż:
1. Pomiędzy ofertąOdwołującego, a ofertąPrzystępującego różnica wynosi 9,83 %.
2. Pomiędzy szacunkiem Zamawiającego, a ofertąPrzystępującego różnica wynosi 17,86 %.
Zdaniem Izby, powyższe różnice ceny, nie dawały Zamawiającemużadnych podstaw do
uznania jej za rażąco niskiej - w odniesieniu do ceny oferowanej przez Przystępującego,
w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a wręcz przeciwnie - powyższe różnice dowodzą, iż
oszacowanie wartości zamówienia, dokonane przez Zamawiającego było prawidłowe, jako
nie odbiegające znacząco od ceny dwóch spośród trzech ofert oraz różnice w ofertach
mieszcząsięw standardach wynikających z konkurencji.
Zgodnie z poglądem doktryny jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny jest wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego,
powiększona o właściwąstawkąpodatku VAT. Jednakże to ceny zawarte w ofertach
złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen rynkowych
dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych, a na kalkulacje mająwpływ zarówno te same uwarunkowania
gospodarcze dla danego rynku ale równieżkondycja poszczególnych przedsiębiorców,
wobec tego sąone doskonałym punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, zarówno Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyrok
z dnia 25 marca 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 193/10, KIO/UZP 214/10, z dnia 7 stycznia
2011 roku, sygn. akt KIO 2745/10, KIO 2762/10, z dnia 3 czerwca 2011 roku, sygn. akt KIO
1039/11), jak i Sądów Okręgowych (vide: wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.
sygn. akt XIX Ga 3/07) nie może podlegaćocenie pod kątem istnienia rażąco niskiej ceny
jedynie wycinek oferty.
Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010
roku, sygn. akt XIX Ga 175/10 Z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że tryb
przewidziany w tym przepisie wszczyna Zamawiający, gdy dokonując oceny ofert zajdą
wątpliwości, czy cena jest „rażąco niska”. Wnioskując a contrario postępowania w tym
przedmiocie nie wszczyna się, gdy Zamawiający nie ma wątpliwości, że oferta nie zawiera
ceny „rażąco niskiej”. Istota problemu sprowadza się do prawidłowego określenia desygnatu
pojęcia ceny „rażąco niskiej”. Przepisu ustawy - Prawo zamówień publicznych nie zawierają
definicji legalnej tego pojęcia, tudzież nie wskazują żadnych kryteriów wartościujących,
umożliwiających ocenę, że cena zaoferowana przez konkretnego wykonawcę posiada taki
przymiot. Należy się więc tutaj odwołać do potocznego rozumienia tego pojęcia. Zatem cena
„rażąco niska” to taka, która jest nierealistyczna, znacząco odbiega od cen rynkowych
stosowanych w określonej branży. (…). Cena „rażąco niska” to taka, która została
zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę,
który ja zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez różnych
wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Podstawą odrzucenia oferty jest
zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny niskiej. Te dwa pojęcia nie są tożsame. (…).
Cena Konsorcjum PKP nie jest „rażąco niska” w stosunku do wartości zamówienia. Nie świadczy o tym bynajmniej fakt, że jest ona niższa o 25,88 % od wartości zamówienia.
Dowodem na to jest również cena zaoferowana przez Konsorcjum, która jest także niższa od
wartości zamówienia o 18,78 %. Różnica między tymi cenami jest nieznaczna. (…). W
sytuacji więc, gdy dwie oferty: Konsorcjum i Konsorcjum PKP zawierały zbliżone do siebie
ceny poniżej wartości zamówienia można wyciągnąć wniosek, że na rynku tego typu usług
mamy do czynienia ze znaczną konkurencją, której wcześniej nie było. (…).
Nie można zgodzić się z twierdzenia Konsorcjum, że o „rażąco niskiej” cenie świadczy fakt
wskazania przez Konsorcjum dzierżawy wagonów (…) ceny dzierżawy zdecydowanie
odbiegających od cen innych wykonawców. Uszło bowiem uwadze Konsorcjum, że kryterium
do ustalania ceny „rażąco niskiej” nie są poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena za
całość usługi będącej przedmiotem zamówienia.
W związku z tym Izba uznała,że cena oferty Przystępującego nie odbiega w znacznym
stopniu od cen rynkowych i cen zaproponowanych przez innych wykonawców, a zatem nie
stanowi zagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego.
Podkreślićnależy,że w przedmiotowej kwestii to właśnie na Odwołującym bezspornie
spoczywa ciężar dowodzenia. Powyższe wynika bezpośrednio z treści przepisu art. 190 ust.
1 ustawy Pzp nawiązującego do przepisu art. 6 kodeksu cywilnego. Odwołujący podczas
rozprawy nie przedstawiłżadnych dowodów wskazujących,że cena zawarta w ofercie
Przystępującego nosi znamiona ceny rażąco niskiej i tym samym Zamawiający był
zobligowany do wystąpienia do Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Reasumując, Izba uznała,że ocena oferty Przystępującego dokonana przez
Zamawiającego jest prawidłowa. Uwzględniając powyższe Izba uznała,że nie potwierdziły
sięzarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 90 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4, art.
91, art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
