rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-08
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-08
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1095/11
KIO 1095/11
KIO 1109/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2011 r. odwołańwniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
1.
w dniu 26 maja 2011 r. przez wykonawcęGRUPA 3J S.A., ul. śegańska 19, 04-713
Warszawa,
2.
w dniu 27 maja 2011 r. przez wykonawcęSKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Morski im. PCK, ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia
przy udziale:
A. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1095/11 oraz KIO 1109/11 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy GRUPA 3J S.A., ul. śegańska 19, 04-713 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1109/11 po
stronie zamawiającego,
C. wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
1095/11 po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej:
1.
w dniu 26 maja 2011 r. przez wykonawcęGRUPA 3J S.A., ul. śegańska 19, 04-713
Warszawa,
2.
w dniu 27 maja 2011 r. przez wykonawcęSKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Morski im. PCK, ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia
przy udziale:
A. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1095/11 oraz KIO 1109/11 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy GRUPA 3J S.A., ul. śegańska 19, 04-713 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1109/11 po
stronie zamawiającego,
C. wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
1095/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża GRUPĘ 3J S.A., ul. śegańska 19, 04-713 Warszawa
oraz SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero gorszy) uiszczonąprzez GRUPĘ 3J S.A.,
ul. śegańska 19, 04-713 Warszawa i SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa tytułem wpisów od odwołań.
2.2. Zasądza od GRUPY 3J S.A., ul. śegańska 19, 04-713 Warszawa na rzecz Szpitala
Morskiego im. PCK, ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia kwotę3 810 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dziesięćzłotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
noclegu,
2.3. Zasądza od SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa na rzecz
Szpitala Morskiego im. PCK, ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia
kwotę3 810 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dziesięćzłotych, zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Morski im. PCK w Gdyni, ul. Powstania Styczniowego 1; 81-519
Gdynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie robót
budowlanych w ramach projektu „Rozbudowa części zabiegowej Gdyńskiego Centrum
Onkologii przy Szpitalu Morskim im. PCK w Gdyni wraz z zakupem niezbędnego sprzętu
i wyposażenia”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 23 lutego 2011 r. pod numerem 2011/S 37-060176.
Dnia 17 maja 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, która została złożona przez wykonawcęMostostal Warszawa S.A., ul.
Konstruktorska 11A; 02-673 Warszawa oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Grupa 3J S.A.,
ul.śegańska 19; 04-713 Warszawa, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1095/11.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca Grupa 3J S.A., ul.śegańska 19; 04-
713 Warszawa (zwany dalej Odwołującym) i dnia 26 maja 2011 roku wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne przyjęcie,że
oferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na niezachowaniu obowiązku równego traktowania
wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadęuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wskazał, iżposiada interes prawny we wniesieniu odwołania, albowiem
w przypadku jego uwzględnienia złożona przez niego oferta stanowićbędzie ofertę
najkorzystniejsząw niniejszym postępowaniu. Powyższe dowodzi naruszenia interesu
prawnego Odwołującego w uzyskaniu zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o:
1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Mostostal
Warszawa S.A. jako najkorzystniejszej.
2. Nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert.
3. Nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
4. Zwrot kosztów zastępstwa procesowego.
5. Zwrot kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
Odwołujący kwestionuje zasadnośćodrzucenia własnej oferty i stoi na stanowisku, iż
zaproponował cenęza realizacjęprzedmiotu zamówienia, której wysokośćustalił z należytą
starannością, z uwzględnieniem rzeczywistych kosztów związanych z jego realizacjąoraz
zapewniającąwykonanie zamówienia z uwzględnieniem jakości i standardów określonych
dokumentacjąprojektową.
W prowadzonym postępowaniu zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 27
kwietnia 2011 r. do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćzaoferowanej ceny. Pismem z dnia 5 maja 2011r. Odwołujący wyjaśnił, iżrzetelnie
skalkulowano poszczególne składniki ceny oferty za wykonanie kolejnych etapów robót, tj.
robót budowlanych, instalacji sanitarnych, instalacji elektrycznych i teletechnicznych,
w sposób zapewniający konkurencyjnośćoferty w przedmiotowym postępowaniu,
a jednocześnie gwarantujący Odwołującemu opłacalnośćrealizacji inwestycji przy
zaproponowanej cenie. W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do nie uznania w/w
wyjaśnieńza wystarczające i potwierdzające,że zaproponowania cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia jest realna.
Przekazane wyjaśnienia pokazują,że w kalkulacji ceny, uwzględniono wszystkie elementy
mające wpływ na szacowanie ceny zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący podniósł w wyjaśnieniach, iżistotne znaczenie dla zaoferowanej ceny miały
szczególne czynniki takie jak: opusty cenowe dla Odwołującego od stałych dostawców
urządzeńi materiałów, ograniczenie kosztów własnych w ramach realizacji zamówienia
w systemie generalnego wykonawstwa. Ta sprzyjająca sytuacja dla wykonawcy skutkuje
możliwościązaproponowania korzystnej ceny za realizacjęprzedmiotu zamówienia.
Zamawiający zdyskredytował powyższy argument twierdząc w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, iżw związku z nie przedstawieniem dowodów na poparcie twierdzeń
o posiadanych rabatach i upustach nie może uznaćtych twierdzeńza wiarygodne. Oprócz
stwierdzenia nie uznania za wiarygodne wyjaśnienia Odwołującego, Zamawiający nie podałżadnej argumentacji, która mogłaby poddaćpod wątpliwośćprawdziwośćtwierdzeń
Odwołującego o wpływie na proponowanącenęposiadania upustów i rabatów.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 26 maja 2011 roku.
Zamawiający, dnia 27 maja 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, dnia 30 maja 2011 roku
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
1. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibąw Warszawie.
2. Skanska S.A. z siedzibąw Warszawie.
Zamawiający, nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Sygn. akt KIO 1109/11.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca Skanska S.A. w Warszawie, ul. Gen.
Józefa Zajączka 9; 01-518 Warszawa (zwany dalej Odwołującym) i dnia 27 maja 2011 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętych i zaniechanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a polegających na:
1) podjęciu przez Zamawiającego czynności nieuzasadnionego wyboru oferty spółki
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibąw Warszawie, chociażoferta ta nie była
najkorzystniejsza z uwagi na fakt, iżpodlega ona odrzuceniu, przy jednoczesnym
zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej,
2) zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Mostostal, której treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3) zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wskazania w jego piśmie z dnia
17.05.2011 r., informującym o wyborze oferty najkorzystniejszej, pełnego katalogu
przyczyn odrzucenia oferty spółki GRUPA 3J S.A. z siedzibąw Warszawie,
zarzucając powyższym czynnościom Zamawiającego naruszenie:
1. Art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - przez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z bezpodstawnym
wyborem oferty Mostostal jako najkorzystniejszej, mimo iżpodlega ona odrzuceniu, przy
jednoczesnym zaniechaniu czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, której
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3. Art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - przez zaniechanie wskazania w piśmie, informującym
o wyborze oferty najkorzystniejszej, wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych
odrzucenia oferty Grupy 3J, które, poza przesłankąwskazanąprzez Zamawiającego
w w/w piśmie jako podstawa przedmiotowego odrzucenia, polegająz kolei na
niezgodności treści oferty Grupy 3J z treściąs.i.w.z., czyli stanowiąsamoistnąpodstawę
odrzucenia oferty Grupy 3J w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iżma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyżjego
oferta jest najkorzystniejsza zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Najniższa cena była
bowiem jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu, a oferta Odwołującego
zawiera obecnie najniższącenęspośród ważnych ofert w niniejszym postępowaniu,
ponieważoferta Grupy 3J, która zaoferowała najniższącenę, została odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jako
zawierająca rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto oferta ta
posiada innąjeszcze wadę, obligującąZamawiającego do jej odrzucenia, jak równieżoferta
Mostostal wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu dotknięta jest wadą,
wświetle której Zamawiający winien tęofertęodrzucić, a nie dokonywaćjej wyboru, jako
oferty najkorzystniejszej.
Natomiast szkoda, jakąOdwołujący może ponieśćw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego w/w przepisów Ustawy, polega na pozbawieniu Odwołującego realnych
korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty Mostostal, jako najkorzystniejszej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
- podjęcia czynności odrzucenia oferty Mostostal,
- podjęcia czynności odrzucenia oferty Grupy 3J z uwzględnieniem wszystkich okoliczności,
stanowiących podstawęjej odrzucenia,
- dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
I. Zamawiający w s.i.w.z. w § 7 Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz nie podleganiu wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.
24 Pzp i dokumentach stanowiących ofertęw pkt. 9 ppkt. 9.3. przewidział, iżharmonogram
rzeczowo-finansowy jest dokumentem stanowiącym ofertę. Harmonogram ten stanowi zatem
treśćoferty.
Z kolei w s.i.w.z. w § 1 Opis przedmiotu zamówienia w pkt. 5, dotyczącym złożenia przez
wykonawcęw ofercie wstępnego harmonogramu rzeczowo-finansowego realizacji robót
w rozbiciu na okresy miesięczne, Zamawiający sformułował m.in. wymóg, iż: „W części
finansowej harmonogram powinien zakładać fakturowanie nie częściej niż raz w miesiącu
i na kwoty nie mniejsze niż 1 000 000 PLN”. Jednocześnie w postanowieniach umowy (§ 52),
będących załącznikiem nr 5 do s.i.w.z. i stosownie do odpowiedzi na pytanie nr 104, zawartej
w piśmie Zamawiającego z dnia 24.03.2011 r., Zamawiający postawił wymóg, iż: „2. Łączna
wartość wszystkich przejściowych faktur nie może przekroczyć 80% wynagrodzenia,
o którym mowa w § 46 ust. 1 Umowy”.
Przez wzgląd zatem na fakt, iżpostanowienia umowy zostały załączone do s.i.w.z.
(stanowiąone jej integralnączęść) a kwotęwynagrodzenia umownego stanowi cena podana
w ofercie, wykonawcy powinni byli sporządzićharmonogram rzeczowo-finansowy,
uwzględniając przy tym zarówno odpowiednie postanowienia s.i.w.z. jak i umowy (załącznika
nr 5 do s.i.w.z.).
Z
treści
dokumentu
„Harmonogram
Rzeczowo-Finansowy
Realizacji
Zadania".
stanowiącego element oferty Mostostal, a konkretnie z jego ostatniego wiersza,
zatytułowanego „Fakturowanie", wynika wprost, iżłączna wartośćwszystkich przejściowych
faktur przekracza próg 80% wynagrodzenia umownego, gdyżwynosi 28.181.842.62 zł
podczas gdy ta łączna wartość, biorąc pod uwagęfakt zaoferowania przez Mostostal ceny
w wysokości 30.074.503,99 zł, nie powinna przekraczaćw jego przypadku kwoty
24.059.603.19 zł. Tym samym łączna wartośćwszystkich przejściowych faktur, wynikających
z w/w harmonogramu Mostostal, wynosi 93,71% wartości ceny ofertowej (wynagrodzenia
umownego) Mostostal.
Z powyższego wynika zatem, iżtreśćoferty Mostostal, w zakresie jej elementu w postaci
dokumentu „Harmonogram Rzeczowo-Finansowy Realizacji Zadania", nie odpowiada treści
s.i.w.z. odnośnie postawionego przez Zamawiającego wymogu, iżłączna wartośćwszystkich
przejściowych faktur nie może przekroczyć80% wynagrodzenia umownego. Innymi słowy
treśćoferty Mostostal oznacza, w tym kwestionowanym przez Odwołującego zakresie, iż
Zamawiający byłby zobowiązany regulowaćfaktury przejściowe do kwoty łącznej wyższej,
aniżeli dopuszczony w postanowieniach umowy, stanowiących integralna cześćs.i.w.z. próg
80% wynagrodzenia umownego.
II. Odwołujący podnosi, iżZamawiający zaniechał odrzucenia oferty Grupy 3J równieżna
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyżjej treśćnie odpowiada treści s.i.w.z., a nie
tylko zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zaniechał
wskazania tej podstawy odrzucenia oferty Grupy 3J wraz z podaniem jej uzasadnienia
faktycznego i prawnego w zawiadomieniu, informującym wykonawców, którzy złożyli oferty
w niniejszym postępowaniu, o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Treśćoferty Grupy 3J nie odpowiada treści s.i.w.z. Jest to spowodowane faktem,że
harmonogram rzeczowo-finansowy, stanowiący element oferty Grupy 3J, a więc równieżjej
treść, co wynika z § 7 pkt. 9 ppkt. 9.3 s.i.w.z., mówiącego iż: harmonogram rzeczowo-
finansowy jest dokumentem stanowiącym ofertę, nie zawiera w ogóle informacji wymaganej
przez Zamawiającego na podstawie postanowieńumowy (§ 52), będących załącznikiem nr 5
do s.i.w.z. Stosownie bowiem do w/w zapisu umownego i do odpowiedzi na pytanie nr 104,
zawartej w piśmie Zamawiającego z dnia 24.03.2011 r., Zamawiający postawił wymóg, iż: „2. Łą
czna wartość wszystkich przejściowych faktur nie może przekroczyć 80% wynagrodzenia,
o którym mowa w § 46 ust. 1 Umowy". Zatem przedmiotowy brak w harmonogramie
rzeczowo-finansowym Grupy 3J oznacza,że treśćjej oferty nie zawiera oświadczenia woli,
z którego wynikałoby,że łączna wartośćwszystkich przejściowych faktur nie przekroczy 80%
wynagrodzenia umownego Grupy 3J. Zatem Grupa 3J nic zobowiązała sięw swej ofercie,żełą
czna wartośćwszystkich jej faktur przejściowych nie przekroczy 80% jej wynagrodzenia
umownego, co narażałoby Zamawiającego na koniecznośćzapłaty w ramach łącznej
wartości wszystkich faktur przejściowych kwoty wyższej niż80% wynagrodzenia umownego
Grupy 3J.
Powyższe uchybienie i zaniechanie odrzucenia z jego powodu oferty Grupy 3J stanowi nie
tylko o braku zastosowania przez Zamawiającego sankcji przewidzianej prawem w tym
zakresie, ale jest teżprzejawem dopuszczenia sięprzez Zamawiającego naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych, tj. zasad zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W takim stanie rzeczy Grupa 3J mogła
bowiem w ogóle nie ująćw cenie swej oferty „kosztu pieniądza w czasie", który to koszt
wynika z faktu, iżco najmniej 20% wynagrodzenia umownego zostanie zapłacone
wykonawcy dopiero w ramach faktury końcowej, jak to wynika z § 53 postanowieńumowy
(załącznik nr 5 do s.i.w.z.).
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 27 maja 2011 roku.
Zamawiający, dnia 27 maja 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, dnia 30 maja 2011 roku
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
1. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibąw Warszawie.
2. Grupa 3J S.A. z siedzibąw Warszawie.
Zamawiający, nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożonych podczas rozprawy,
oraz w pismach procesowych, Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.
KIO 1095/11.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający pismem z dnia 27 kwietnia 2011 roku wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńw trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iżOdwołujący
miał złożyćszczegółowe wyjaśnienia w zakresie zaproponowania tak niskiej ceny ofertowej.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 5 maja 2011 roku złożył
wyjaśnienia wskazując, iżw okresie ostatnich dwóch lat nastąpiła znaczna zmiana cen na
rynku robót budowlanych w segmencie budownictwa szpitalnego. Odwołujący podał, iż
oszacował przedmiot zamówienia z należytąstarannościąz uwzględnieniem rzeczywistych
kosztów związanych z jego realizacjąoraz zapewniający wykonanie zamówienia z
uwzględnieniem wysokiej jakości standardów obowiązujących u Odwołującego. Odwołujący
wyjaśnił,że rzetelnie skalkulował poszczególne składniki ceny oferty za wykonanie kolejnych
etapów robót, w sposób zapewniający konkurencyjnośćoferty w przedmiotowym
postępowaniu, a jednocześnie gwarantujący Odwołującemu opłacalnośćrealizacji inwestycji
przy zaproponowanej cenie. Odwołujący wskazał, iżna takąkalkulacjęceny ofertowej miały
wpływ w szczególności takie czynniki jak: upusty cenowe stosowane przez kontrahentów dla
Odwołującego, ograniczenie kosztów własnych w ramach realizacji zamówienia w systemie
generalnego wykonawstwa, minimalny (3%) poziom zysku w obecnej sytuacji rynkowej.
Istotnym dla Odwołującego był równieżfakt, iżkalkulacja ceny oferty w wysokości 3060 zł
netto za m
2
nie odbiega znacząco od stawek podawanych w biuletynie cen obiektów
budowlanych BCO SEKOCENBUD, gdzie za wybudowanie podobnego obiektu – Pawilonu
Szpitalnego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego (stawki za IV kwartał 2010 r.) cena
jednostkowa kształtuje sięna poziomie 2820 zł netto za m
2
powierzchni netto budynku.
Uwzględniając w powyższej kalkulacji rabaty dostawców i producentów materiałów z uwagi
na duży rozmiar inwestycji (ponad 6 000 m2 powierzchni użytkowej budynku) cena jest
realna i zagwarantuje wykonanie obiektu w standardzie określonym przez Zamawiającego.
Zdaniem Izby, biorąc pod uwagęchociażby porównanie cen materiałów podstawowych
koniecznych do wykonania stanu surowego, zgłoszony jako dowód przez Przystępującego
Mostostal, dopuszczony przez Izbęwynika, iżOdwołujący nie dochował należytej
staranności przy dokonywaniu wyceny prac składających sięna przedmiot zamówienia. Jak
wynika z przedmiotowego zestawienia, wartośćmateriałów użytych do wykonania stanu
surowego wraz z robocizną, sprzętem, kosztami pośrednimi i zyskiem wg. oferty
Odwołującego to 3 612 397,58 zł brutto, gdzie z wyliczenia Przystępującego Mostostal sam
koszt materiałów niezbędnych do wykonania tego etapu robót to 3 884 817,17 zł, przy
uwzględnieniu rabatów i upustów przysługujących Przystępującemu Mostostal. Natomiast
koszty pozostałe a zwłaszcza samej robocizny to wartośćok. 1 800 000,00 zł.
Powyższe oznacza,że cena jużw tym zakresie jest cenąrażąco niską.
Przepis art. 90 ustawy Pzp stanowi, iż– ust. 1 Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca siędo
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny.
Zamawiający,
oceniając
wyjaśnienia,
bierze
pod
uwagę
obiektywne
czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów (ust. 2).
Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia (ust. 3).
W ocenie Izby ocena wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego prowadzi do konkluzji, iż
oferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
W szczególności Izba zwraca uwagęna fakt, iżOdwołujący składając przedmiotowe
wyjaśnienia nie poparł ich stosownymi dowodami, które mogłyby potwierdzaćnie
zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Co prawda z ustawy Pzp nie wynika prawo Zamawiającego dożądania dowodów
potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, natomiast wykonawca, udzielając wyjaśnień,
może takie dowody złożyć, a wówczas Zamawiający będzie zobowiązany, oceniając
wyjaśnienia, wziąćpod uwagęich poświadczenie stosownym dowodem. Sprzeczne z ustawą
byłoby uznanie za rażąco niskąceny i odrzucenie oferty, bez możliwości wykazania,że jest
ona rzetelna. Zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., C-103/88, Fratelli
Costanzo SpA v. Comune di Milano, niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadąwspierania
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych – jest automatyczne, wyłącznie na
podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert
o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż10% odśredniej ceny
wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez
zamawiającego), bez dania oferentom możliwości wykazania,że ich oferta jest rzetelna.
W ocenie Izby wyjaśnienia Odwołującego sąmało wiarygodne, ogólnikowe, a przede
wszystkim nie wskazująw jaki sposób okoliczności przywołane przez Odwołującego w jego
wyjaśnieniach wpłynęły na zaoferowanie oferty na takim właśnie poziomie cenowym.
Jak słusznie stwierdziła Izba w wyroku z dnia 16 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 246/11
Zamawiający nie musi dysponowaćwiedząznanątylko wykonawcy, które elementy
konstrukcyjne ceny oferty, w taki czy inny sposób skalkulowano, które z nich podlegały
obniżeniu i jaka była ku temu przyczyna. To wykonawca posiada stosownąwiedzęw tym
zakresie. Nadto wskazania w tym miejscu wymaga,że z momentem wezwania na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, na wezwanym wykonawcy spoczywa
ciężar wykazania,że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. (…)
Odwołujący przywołał jedynie ogólnikowo takie okoliczności jak upusty cenowe, z których
korzysta, ograniczenia kosztów stałych oraz minimalny poziom zysku. Nie podał jednakże, w
jaki sposób każda z tych okoliczności zaważyła na kwocie jego oferty. Nie wskazał w
najmniejszy nawet sposób, w jakim wymiarze okoliczności te rozpatrywane razem lub też
osobno spowodowały,że jego oferta była tak niska cenowo. W ten sposób, poprzez swoje
zaniechanie, Odwołujący doprowadził do sytuacji,że jego wyjaśnienia stały się
niewiarygodne.
W wyroku z dnia 15 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 2619/10 i KIO/UZP 2624/10 Izba
wskazała, iżoczekiwanie, aby zamawiający określał jakie elementy oferty ma wykonawca
wyjaśnićw celu udowodnienia,że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny jest
nieuzasadnione, gdyżzamawiający nie dysponuje wiedząna temat szczególnych warunków
w jakich znajduje sięwykonawca składający ofertę, stąd trudno oczekiwaćod niego, aby
wskazywał, jakie elementy oferty, w jego ocenie uzasadniajązaproponowanącenę, nadto
gdyby z oferty wynikały obiektywne czynniki uzasadniające wysokośćceny zamawiający nie
miałby potrzeby wzywania wykonawcy do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy, gdyżnie
miałby podstaw do powzięcia wątpliwości, czy oferta zawiera cenęrażąco niską. Prawidłowe
skorzystanie przez zamawiającego z instytucji wyjaśnieńuregulowanej w art. 90 ust. 1
ustawy stwarza domniemanie,że oferta wykonawcy zawiera rażąco niskącenę. Jest to
domniemanie obalane, ale ciężar dowodu spoczywa w tym przypadku na odwołującym, który
udzielając wyjaśnieńpowinien przekonać, rozwiaćwątpliwości, wreszcie udowodnić
zamawiającemu,że jego cena jest cenąrealną, umożliwiającąwykonanie zamówienia i
ekonomicznie uzasadnioną, tj. taką, która pozwala na dalsze prowadzenie działalności
gospodarczej przez wykonawcęi nie zagraża jego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Wykonawca nie może w takiej sytuacji poprzestawaćna ogólnikowym przywoływaniu
okoliczności faktycznych dotyczących go bez pokazania realnego wpływu tych okoliczności
na wysokośćzaoferowanej ceny. Wezwanie do udzielenie wyjaśnieńoraz ocena udzielonych
wyjaśnieńsąjednym z kluczowych elementów czynności badania o ceny ofert. Stąd też
ustawodawca wżadne sposób nie ogranicza wykonawców w możliwościach iśrodkach przy
pomocy, których udzieląoni wyjaśnieńi pokażąwpływ okoliczności, na które siępowołująna
zaoferowanącenę. Przeciwnie, ustawodawca wychodzi z założenia,że to właśnie na
wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar dowodu w zakresie wykazania zamawiającemu, iż
zaoferowana cena jest cenąrealną.
Stwierdzićnależy,że przedstawione przez wykonawcęwyjaśnienia musząbyć
merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyćwystarczający materiał do sformułowania przez
zamawiającego "oceny" zaoferowanej ceny, zatem przesłanie jakiegokolwiek pisma o nazwie
"wyjaśnienia" nie jest wystarczające (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada
2010 r. sygn. akt KIO/UZP 2499/10).
Izba w wyroku z dnia 8 września 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1812/10 stwierdziła,że dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zaistnienie po stronie wykonawcy
obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno byćudowodnione.
W ocenie Izby Odwołujący, pomimo wezwania Zamawiającego, nie pokazał wpływu
okoliczności, na które siępowołał, na kwotęzaoferowanej przez niego ceny. Z tego też
powodu dokonane przez Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego było jedyną
możliwączynnościąi zostało dokonane w całkowitej zgodności z ustawąPzp.
Reasumując stwierdzićnależy,że w stanie faktycznym niniejszego postępowania uznanie
oferty Odwołującego za ofertęz rażąco niskącenąbyło w pełni uzasadnione. Z 17 ofert jakie
wpłynęły do Zamawiającego w terminie składania ofert, 16 opiewało na kwoty powyżej 32
mln zł. Oferta Odwołującego natomiast jedynie na 24,5 mln zł, Nie sposób natomiast uznać,
iżinni wykonawcy na ryku, będący de facto wykonawcami powszechnie znanymi
i realizującymi szereg inwestycji także w ramach zamówieńpublicznych, nie dysponują
rabatami i upustami od dostawców czy hurtowników materiałów niezbędnych przy realizacji
zamówienia. W głównej mierze to właśnie na tąokolicznośćposiadania korzystnych rabatów
powołuje sięOdwołujący tłumacząc wysokośćzaproponowanej przez siebie ceny za
realizacjęzamówienia. Jednakże poza gołosłownymi i ogólnymi twierdzeniami nie wykazał
on w sposób mogący daćZamawiającemu uzasadnione przypuszczenie, iżfaktycznie za
zaoferowanącenęwykonawca jest w stanie wykonaćprzedmiot zamówienia, zgodnie
zżądaniem Zamawiającego, a w szczególności, iżposiadane korzystne powiązania
z dostawcami materiałów zapewniająmu możliwośćzaoferowania ceny, co najmniej o około
35 % do 45 % tańszej od oferty od pozostałych wykonawców.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu w wysokości
3 810,00 zł.
KIO 1109/11.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w § 1 pkt 5 nakazał
wykonawcom przedstawienia w ofercie wstępnego harmonogramu rzeczowo-finansowego
realizacji robót w rozbiciu na okresy miesięczne, w którym wykonawcy ustalićmieli węzłowe
terminy kontrolne dla całego zakresu robót: stan zerowy, stan surowy otwarty, stan surowy
zamknięty. W harmonogramie należało uwzględnićwymóg dotrzymania terminów wykonania
stanu zerowego w ciągu 5 miesięcy od daty przekazania placu budowy i termin osiągnięcia
w ciągu 12 miesięcy od daty przekazania placu budowy stanu surowego otwartego. Należało
równieżprzewidziećrozebranie budynku Nr 5 nie wcześniej niżpo 31 marca 2012 r.
W części finansowej harmonogram powinien zakładaćfakturowanie nie częściej niżraz
w miesiącu i na kwoty nie mniejsze niż1 000 000 PLN.
Zamawiający podał równieżinformację, iżwykonawca uzgodni z Zamawiającym wstępny
harmonogram w ciągu 10 dni od daty zawarcia umowy, a wykonawca będzie obowiązany do
uaktualniania szczegółowego harmonogramu w przypadku zmian w realizacji.
Ponadto w zakresie możliwości dalszej ingerencji w postanowienia wstępnego
harmonogramu rzeczowo-finansowego traktująpostanowienia projektu umowy, stanowiącej
załącznik Nr 5 do s.i.w.z.
§ 8 pkt 2 stanowi, iżtermin wykonania poszczególnych elementów określa harmonogram
rzeczowo-terminowo-finansowy w układzie miesięcznym stanowiący integralnączęść
umowy. Zmiany harmonogramu w zakresie terminów wykonania poszczególnych elementów
i ich finansowania wymaga pisemnego uzgodnienia przez strony, nie wymaga natomiast
zmiany niniejszej umowy.
Powyższe postanowienia zarówno specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak
i projektu umowy bezsprzecznie wskazująna rolęharmonogramu rzeczowo-finansowego,
składanego wraz ofertą, jako dokumentu pomocniczego, wstępnego, nie podlegającemu
ocenie przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert. Tym bardziej postanowienia
wstępnego harmonogramu rzeczowo-finansowego nie stanowiąi stanowićnie mogą
podstawy do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych.
Rola jakąZamawiający przypisał wstępnemu harmonogramowi rzeczowo-finansowemu ma
charakter czysto poglądowy, bez jakichkolwiek skutków prawnych nawet, w ocenie Izby
w przypadku nie załączenia takiego harmonogramu do oferty. Harmonogram nie zaliczał się
do kręgu dokumentów i oświadczeń, które podlegały ocenie formalnej ani teżmerytorycznej
złożonej oferty.
W związku z tym, iżpostanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące
zakresu informacji, jakie mająbyćzawarte we wstępnym harmonogramie rzeczowo-
finansowym w połączeniu z informacjąZamawiającego, iżdopiero po zawarciu umowy będą
w tym względzie czynione uzgodnienia pomiędzy stronami umowy oraz w związku z faktem,
iżzmiany harmonogramu rzeczowo-finansowego nie stanowiązmiany umowy, Izba uznała,że zarzuty Odwołującego sąbezzasadne.
W powyższym zakresie Izba podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w wyroku z dnia 12 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 34/10, gdzie Izba orzekła: Skład
orzekający powziął wątpliwość, na ile "treść" harmonogramu w formie graficznej - co do
którego, z kontekstu postanowieńSIWZ można wnosić,że faktycznie jest on projektem
załącznika nr 6 do przyszłej umowy - może byćoceniana pod kątem zgodności treści oferty
z treściąSIWZ - skoro Zamawiający z góry zastrzega,że rzeczywisty harmonogram będzie
ustalony dopiero po podpisaniu umowy, a harmonogram, który ma byćdołączony do oferty
wyraźnie nazywa w PFU "wstępnym". Zamawiający przewiduje ostateczne sformułowanie
harmonogramu dopiero w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, co oznacza,że będzie
on dostosowany do okoliczności znanych w momencie sporządzania harmonogramu i
ustaleńpoczynionych jużw toku realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, oferta podlega odrzuceniu, jeżeli jej treśćnie odpowiada
treści SIWZ - w kontekście podnoszonego przez Odwołującego zarzutu, w związku z
informacjązawartąna stronie 6 i 7 oferty Przystępującego, nie można uznać,że treśćoferty
Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ.
Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1349/09.
Harmonogram rzeczowo-finansowy ma na ogół charakter pomocniczy przy realizacji
zadania. Możliwośćzmiany harmonogramu po zawarciu umowy z danym wykonawcą
oznacza, iżharmonogram ten nie stanowi w istocie treści oferty i nie może byćpodstawądo
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (...). Możliwośćzmiany
harmonogramu po zawarciu umowy z danym wykonawcąoznacza, iżharmonogram ten nie
stanowi w istocie treści oferty (vide: KIO/UZP 434/10).
Przepis art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych zakazuje wprowadzania
istotnych zmian w treści zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której
dokonano wyboru wykonawcy, chybaże Zamawiający przewidział możliwośćtakiej zmiany
w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił
warunki takiej zmiany. Ustęp 2 w/w artykułu wprowadza rygor unieważnienia tejże zmiany,
która została dokonana z naruszeniem ustępu 1.
Jak jużwcześniej stwierdzono, wstępny harmonogram rzeczowo-finansowy pełni rolę
czysto pomocniczą, w związku z czym brak jest przesłanek do wskazania,że ewentualne
zmiany wprowadzane do tegożharmonogramu po zawarciu umowy powodowałyby
nieważnośćumowy. Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29
października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1326/09,że: Za istotnątreśćoferty należy przyjąć
te zobowiązania wykonawcy, przyjęte w ofercie, które sąokreślone w sposób
skonkretyzowany i niezmienny, takiego charakteru nie mająterminy wykonania
poszczególnych etapów robót składających sięna przedmiot zamówienia, gdy sąone
zależne od warunków pogodowych, współdziałania zamawiającego w udostępnieniu placu
budowy i wywiązania sięz realizacji prac przez innego wykonawcęczęści tej samej
inwestycji, warunkujących prowadzenie robót, jeżeli zamawiający zamierzał nadaćcharakter
wiążący terminom wykonania wyznaczonych etapów robót, winien to przewidziećwprost
w formularzu oferty oraz we wzorze umowy. Harmonogram robót ma charakter pomocniczy,
służący kontrolowaniu postępu prac i rozliczeń, ewentualnie ich koordynacji, jak również
umożliwiający zabezpieczenieśrodków na płatności faktur wykonawcy, pozyskaniuśrodków
zewnętrznych, co jakkolwiek ważne z punktu widzenia interesów zamawiającego, nie
kwalifikuje oferty odwołującego do odrzucenia, z uzasadnieniem jej niezgodności z treścią
SIWZ, ze względu na stwierdzone odstępstwa od przekazanego wzoru harmonogramu.
Harmonogram nie stanowi treści oferty, jako stałego i niezmiennego zobowiązania.
Poprawianie harmonogramu nie ingeruje w treśćoferty, wobec czego jest dopuszczalne
stosownie do postanowieńart. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu w wysokości
3 810,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża GRUPĘ 3J S.A., ul. śegańska 19, 04-713 Warszawa
oraz SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero gorszy) uiszczonąprzez GRUPĘ 3J S.A.,
ul. śegańska 19, 04-713 Warszawa i SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa tytułem wpisów od odwołań.
2.2. Zasądza od GRUPY 3J S.A., ul. śegańska 19, 04-713 Warszawa na rzecz Szpitala
Morskiego im. PCK, ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia kwotę3 810 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dziesięćzłotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
noclegu,
2.3. Zasądza od SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa na rzecz
Szpitala Morskiego im. PCK, ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia
kwotę3 810 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dziesięćzłotych, zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Morski im. PCK w Gdyni, ul. Powstania Styczniowego 1; 81-519
Gdynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie robót
budowlanych w ramach projektu „Rozbudowa części zabiegowej Gdyńskiego Centrum
Onkologii przy Szpitalu Morskim im. PCK w Gdyni wraz z zakupem niezbędnego sprzętu
i wyposażenia”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 23 lutego 2011 r. pod numerem 2011/S 37-060176.
Dnia 17 maja 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, która została złożona przez wykonawcęMostostal Warszawa S.A., ul.
Konstruktorska 11A; 02-673 Warszawa oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Grupa 3J S.A.,
ul.śegańska 19; 04-713 Warszawa, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1095/11.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca Grupa 3J S.A., ul.śegańska 19; 04-
713 Warszawa (zwany dalej Odwołującym) i dnia 26 maja 2011 roku wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne przyjęcie,że
oferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na niezachowaniu obowiązku równego traktowania
wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadęuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wskazał, iżposiada interes prawny we wniesieniu odwołania, albowiem
w przypadku jego uwzględnienia złożona przez niego oferta stanowićbędzie ofertę
najkorzystniejsząw niniejszym postępowaniu. Powyższe dowodzi naruszenia interesu
prawnego Odwołującego w uzyskaniu zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o:
1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Mostostal
Warszawa S.A. jako najkorzystniejszej.
2. Nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert.
3. Nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
4. Zwrot kosztów zastępstwa procesowego.
5. Zwrot kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
Odwołujący kwestionuje zasadnośćodrzucenia własnej oferty i stoi na stanowisku, iż
zaproponował cenęza realizacjęprzedmiotu zamówienia, której wysokośćustalił z należytą
starannością, z uwzględnieniem rzeczywistych kosztów związanych z jego realizacjąoraz
zapewniającąwykonanie zamówienia z uwzględnieniem jakości i standardów określonych
dokumentacjąprojektową.
W prowadzonym postępowaniu zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 27
kwietnia 2011 r. do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćzaoferowanej ceny. Pismem z dnia 5 maja 2011r. Odwołujący wyjaśnił, iżrzetelnie
skalkulowano poszczególne składniki ceny oferty za wykonanie kolejnych etapów robót, tj.
robót budowlanych, instalacji sanitarnych, instalacji elektrycznych i teletechnicznych,
w sposób zapewniający konkurencyjnośćoferty w przedmiotowym postępowaniu,
a jednocześnie gwarantujący Odwołującemu opłacalnośćrealizacji inwestycji przy
zaproponowanej cenie. W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do nie uznania w/w
wyjaśnieńza wystarczające i potwierdzające,że zaproponowania cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia jest realna.
Przekazane wyjaśnienia pokazują,że w kalkulacji ceny, uwzględniono wszystkie elementy
mające wpływ na szacowanie ceny zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący podniósł w wyjaśnieniach, iżistotne znaczenie dla zaoferowanej ceny miały
szczególne czynniki takie jak: opusty cenowe dla Odwołującego od stałych dostawców
urządzeńi materiałów, ograniczenie kosztów własnych w ramach realizacji zamówienia
w systemie generalnego wykonawstwa. Ta sprzyjająca sytuacja dla wykonawcy skutkuje
możliwościązaproponowania korzystnej ceny za realizacjęprzedmiotu zamówienia.
Zamawiający zdyskredytował powyższy argument twierdząc w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, iżw związku z nie przedstawieniem dowodów na poparcie twierdzeń
o posiadanych rabatach i upustach nie może uznaćtych twierdzeńza wiarygodne. Oprócz
stwierdzenia nie uznania za wiarygodne wyjaśnienia Odwołującego, Zamawiający nie podałżadnej argumentacji, która mogłaby poddaćpod wątpliwośćprawdziwośćtwierdzeń
Odwołującego o wpływie na proponowanącenęposiadania upustów i rabatów.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 26 maja 2011 roku.
Zamawiający, dnia 27 maja 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, dnia 30 maja 2011 roku
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
1. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibąw Warszawie.
2. Skanska S.A. z siedzibąw Warszawie.
Zamawiający, nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Sygn. akt KIO 1109/11.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca Skanska S.A. w Warszawie, ul. Gen.
Józefa Zajączka 9; 01-518 Warszawa (zwany dalej Odwołującym) i dnia 27 maja 2011 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętych i zaniechanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a polegających na:
1) podjęciu przez Zamawiającego czynności nieuzasadnionego wyboru oferty spółki
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibąw Warszawie, chociażoferta ta nie była
najkorzystniejsza z uwagi na fakt, iżpodlega ona odrzuceniu, przy jednoczesnym
zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej,
2) zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Mostostal, której treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3) zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wskazania w jego piśmie z dnia
17.05.2011 r., informującym o wyborze oferty najkorzystniejszej, pełnego katalogu
przyczyn odrzucenia oferty spółki GRUPA 3J S.A. z siedzibąw Warszawie,
zarzucając powyższym czynnościom Zamawiającego naruszenie:
1. Art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - przez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z bezpodstawnym
wyborem oferty Mostostal jako najkorzystniejszej, mimo iżpodlega ona odrzuceniu, przy
jednoczesnym zaniechaniu czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, której
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3. Art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - przez zaniechanie wskazania w piśmie, informującym
o wyborze oferty najkorzystniejszej, wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych
odrzucenia oferty Grupy 3J, które, poza przesłankąwskazanąprzez Zamawiającego
w w/w piśmie jako podstawa przedmiotowego odrzucenia, polegająz kolei na
niezgodności treści oferty Grupy 3J z treściąs.i.w.z., czyli stanowiąsamoistnąpodstawę
odrzucenia oferty Grupy 3J w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iżma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyżjego
oferta jest najkorzystniejsza zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Najniższa cena była
bowiem jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu, a oferta Odwołującego
zawiera obecnie najniższącenęspośród ważnych ofert w niniejszym postępowaniu,
ponieważoferta Grupy 3J, która zaoferowała najniższącenę, została odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jako
zawierająca rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto oferta ta
posiada innąjeszcze wadę, obligującąZamawiającego do jej odrzucenia, jak równieżoferta
Mostostal wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu dotknięta jest wadą,
wświetle której Zamawiający winien tęofertęodrzucić, a nie dokonywaćjej wyboru, jako
oferty najkorzystniejszej.
Natomiast szkoda, jakąOdwołujący może ponieśćw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego w/w przepisów Ustawy, polega na pozbawieniu Odwołującego realnych
korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty Mostostal, jako najkorzystniejszej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
- podjęcia czynności odrzucenia oferty Mostostal,
- podjęcia czynności odrzucenia oferty Grupy 3J z uwzględnieniem wszystkich okoliczności,
stanowiących podstawęjej odrzucenia,
- dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
I. Zamawiający w s.i.w.z. w § 7 Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz nie podleganiu wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.
24 Pzp i dokumentach stanowiących ofertęw pkt. 9 ppkt. 9.3. przewidział, iżharmonogram
rzeczowo-finansowy jest dokumentem stanowiącym ofertę. Harmonogram ten stanowi zatem
treśćoferty.
Z kolei w s.i.w.z. w § 1 Opis przedmiotu zamówienia w pkt. 5, dotyczącym złożenia przez
wykonawcęw ofercie wstępnego harmonogramu rzeczowo-finansowego realizacji robót
w rozbiciu na okresy miesięczne, Zamawiający sformułował m.in. wymóg, iż: „W części
finansowej harmonogram powinien zakładać fakturowanie nie częściej niż raz w miesiącu
i na kwoty nie mniejsze niż 1 000 000 PLN”. Jednocześnie w postanowieniach umowy (§ 52),
będących załącznikiem nr 5 do s.i.w.z. i stosownie do odpowiedzi na pytanie nr 104, zawartej
w piśmie Zamawiającego z dnia 24.03.2011 r., Zamawiający postawił wymóg, iż: „2. Łączna
wartość wszystkich przejściowych faktur nie może przekroczyć 80% wynagrodzenia,
o którym mowa w § 46 ust. 1 Umowy”.
Przez wzgląd zatem na fakt, iżpostanowienia umowy zostały załączone do s.i.w.z.
(stanowiąone jej integralnączęść) a kwotęwynagrodzenia umownego stanowi cena podana
w ofercie, wykonawcy powinni byli sporządzićharmonogram rzeczowo-finansowy,
uwzględniając przy tym zarówno odpowiednie postanowienia s.i.w.z. jak i umowy (załącznika
nr 5 do s.i.w.z.).
Z
treści
dokumentu
„Harmonogram
Rzeczowo-Finansowy
Realizacji
Zadania".
stanowiącego element oferty Mostostal, a konkretnie z jego ostatniego wiersza,
zatytułowanego „Fakturowanie", wynika wprost, iżłączna wartośćwszystkich przejściowych
faktur przekracza próg 80% wynagrodzenia umownego, gdyżwynosi 28.181.842.62 zł
podczas gdy ta łączna wartość, biorąc pod uwagęfakt zaoferowania przez Mostostal ceny
w wysokości 30.074.503,99 zł, nie powinna przekraczaćw jego przypadku kwoty
24.059.603.19 zł. Tym samym łączna wartośćwszystkich przejściowych faktur, wynikających
z w/w harmonogramu Mostostal, wynosi 93,71% wartości ceny ofertowej (wynagrodzenia
umownego) Mostostal.
Z powyższego wynika zatem, iżtreśćoferty Mostostal, w zakresie jej elementu w postaci
dokumentu „Harmonogram Rzeczowo-Finansowy Realizacji Zadania", nie odpowiada treści
s.i.w.z. odnośnie postawionego przez Zamawiającego wymogu, iżłączna wartośćwszystkich
przejściowych faktur nie może przekroczyć80% wynagrodzenia umownego. Innymi słowy
treśćoferty Mostostal oznacza, w tym kwestionowanym przez Odwołującego zakresie, iż
Zamawiający byłby zobowiązany regulowaćfaktury przejściowe do kwoty łącznej wyższej,
aniżeli dopuszczony w postanowieniach umowy, stanowiących integralna cześćs.i.w.z. próg
80% wynagrodzenia umownego.
II. Odwołujący podnosi, iżZamawiający zaniechał odrzucenia oferty Grupy 3J równieżna
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyżjej treśćnie odpowiada treści s.i.w.z., a nie
tylko zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zaniechał
wskazania tej podstawy odrzucenia oferty Grupy 3J wraz z podaniem jej uzasadnienia
faktycznego i prawnego w zawiadomieniu, informującym wykonawców, którzy złożyli oferty
w niniejszym postępowaniu, o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Treśćoferty Grupy 3J nie odpowiada treści s.i.w.z. Jest to spowodowane faktem,że
harmonogram rzeczowo-finansowy, stanowiący element oferty Grupy 3J, a więc równieżjej
treść, co wynika z § 7 pkt. 9 ppkt. 9.3 s.i.w.z., mówiącego iż: harmonogram rzeczowo-
finansowy jest dokumentem stanowiącym ofertę, nie zawiera w ogóle informacji wymaganej
przez Zamawiającego na podstawie postanowieńumowy (§ 52), będących załącznikiem nr 5
do s.i.w.z. Stosownie bowiem do w/w zapisu umownego i do odpowiedzi na pytanie nr 104,
zawartej w piśmie Zamawiającego z dnia 24.03.2011 r., Zamawiający postawił wymóg, iż: „2. Łą
czna wartość wszystkich przejściowych faktur nie może przekroczyć 80% wynagrodzenia,
o którym mowa w § 46 ust. 1 Umowy". Zatem przedmiotowy brak w harmonogramie
rzeczowo-finansowym Grupy 3J oznacza,że treśćjej oferty nie zawiera oświadczenia woli,
z którego wynikałoby,że łączna wartośćwszystkich przejściowych faktur nie przekroczy 80%
wynagrodzenia umownego Grupy 3J. Zatem Grupa 3J nic zobowiązała sięw swej ofercie,żełą
czna wartośćwszystkich jej faktur przejściowych nie przekroczy 80% jej wynagrodzenia
umownego, co narażałoby Zamawiającego na koniecznośćzapłaty w ramach łącznej
wartości wszystkich faktur przejściowych kwoty wyższej niż80% wynagrodzenia umownego
Grupy 3J.
Powyższe uchybienie i zaniechanie odrzucenia z jego powodu oferty Grupy 3J stanowi nie
tylko o braku zastosowania przez Zamawiającego sankcji przewidzianej prawem w tym
zakresie, ale jest teżprzejawem dopuszczenia sięprzez Zamawiającego naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych, tj. zasad zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W takim stanie rzeczy Grupa 3J mogła
bowiem w ogóle nie ująćw cenie swej oferty „kosztu pieniądza w czasie", który to koszt
wynika z faktu, iżco najmniej 20% wynagrodzenia umownego zostanie zapłacone
wykonawcy dopiero w ramach faktury końcowej, jak to wynika z § 53 postanowieńumowy
(załącznik nr 5 do s.i.w.z.).
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 27 maja 2011 roku.
Zamawiający, dnia 27 maja 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, dnia 30 maja 2011 roku
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
1. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibąw Warszawie.
2. Grupa 3J S.A. z siedzibąw Warszawie.
Zamawiający, nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożonych podczas rozprawy,
oraz w pismach procesowych, Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.
KIO 1095/11.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający pismem z dnia 27 kwietnia 2011 roku wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńw trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iżOdwołujący
miał złożyćszczegółowe wyjaśnienia w zakresie zaproponowania tak niskiej ceny ofertowej.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 5 maja 2011 roku złożył
wyjaśnienia wskazując, iżw okresie ostatnich dwóch lat nastąpiła znaczna zmiana cen na
rynku robót budowlanych w segmencie budownictwa szpitalnego. Odwołujący podał, iż
oszacował przedmiot zamówienia z należytąstarannościąz uwzględnieniem rzeczywistych
kosztów związanych z jego realizacjąoraz zapewniający wykonanie zamówienia z
uwzględnieniem wysokiej jakości standardów obowiązujących u Odwołującego. Odwołujący
wyjaśnił,że rzetelnie skalkulował poszczególne składniki ceny oferty za wykonanie kolejnych
etapów robót, w sposób zapewniający konkurencyjnośćoferty w przedmiotowym
postępowaniu, a jednocześnie gwarantujący Odwołującemu opłacalnośćrealizacji inwestycji
przy zaproponowanej cenie. Odwołujący wskazał, iżna takąkalkulacjęceny ofertowej miały
wpływ w szczególności takie czynniki jak: upusty cenowe stosowane przez kontrahentów dla
Odwołującego, ograniczenie kosztów własnych w ramach realizacji zamówienia w systemie
generalnego wykonawstwa, minimalny (3%) poziom zysku w obecnej sytuacji rynkowej.
Istotnym dla Odwołującego był równieżfakt, iżkalkulacja ceny oferty w wysokości 3060 zł
netto za m
2
nie odbiega znacząco od stawek podawanych w biuletynie cen obiektów
budowlanych BCO SEKOCENBUD, gdzie za wybudowanie podobnego obiektu – Pawilonu
Szpitalnego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego (stawki za IV kwartał 2010 r.) cena
jednostkowa kształtuje sięna poziomie 2820 zł netto za m
2
powierzchni netto budynku.
Uwzględniając w powyższej kalkulacji rabaty dostawców i producentów materiałów z uwagi
na duży rozmiar inwestycji (ponad 6 000 m2 powierzchni użytkowej budynku) cena jest
realna i zagwarantuje wykonanie obiektu w standardzie określonym przez Zamawiającego.
Zdaniem Izby, biorąc pod uwagęchociażby porównanie cen materiałów podstawowych
koniecznych do wykonania stanu surowego, zgłoszony jako dowód przez Przystępującego
Mostostal, dopuszczony przez Izbęwynika, iżOdwołujący nie dochował należytej
staranności przy dokonywaniu wyceny prac składających sięna przedmiot zamówienia. Jak
wynika z przedmiotowego zestawienia, wartośćmateriałów użytych do wykonania stanu
surowego wraz z robocizną, sprzętem, kosztami pośrednimi i zyskiem wg. oferty
Odwołującego to 3 612 397,58 zł brutto, gdzie z wyliczenia Przystępującego Mostostal sam
koszt materiałów niezbędnych do wykonania tego etapu robót to 3 884 817,17 zł, przy
uwzględnieniu rabatów i upustów przysługujących Przystępującemu Mostostal. Natomiast
koszty pozostałe a zwłaszcza samej robocizny to wartośćok. 1 800 000,00 zł.
Powyższe oznacza,że cena jużw tym zakresie jest cenąrażąco niską.
Przepis art. 90 ustawy Pzp stanowi, iż– ust. 1 Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca siędo
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny.
Zamawiający,
oceniając
wyjaśnienia,
bierze
pod
uwagę
obiektywne
czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów (ust. 2).
Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia (ust. 3).
W ocenie Izby ocena wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego prowadzi do konkluzji, iż
oferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
W szczególności Izba zwraca uwagęna fakt, iżOdwołujący składając przedmiotowe
wyjaśnienia nie poparł ich stosownymi dowodami, które mogłyby potwierdzaćnie
zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Co prawda z ustawy Pzp nie wynika prawo Zamawiającego dożądania dowodów
potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, natomiast wykonawca, udzielając wyjaśnień,
może takie dowody złożyć, a wówczas Zamawiający będzie zobowiązany, oceniając
wyjaśnienia, wziąćpod uwagęich poświadczenie stosownym dowodem. Sprzeczne z ustawą
byłoby uznanie za rażąco niskąceny i odrzucenie oferty, bez możliwości wykazania,że jest
ona rzetelna. Zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., C-103/88, Fratelli
Costanzo SpA v. Comune di Milano, niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadąwspierania
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych – jest automatyczne, wyłącznie na
podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert
o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż10% odśredniej ceny
wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez
zamawiającego), bez dania oferentom możliwości wykazania,że ich oferta jest rzetelna.
W ocenie Izby wyjaśnienia Odwołującego sąmało wiarygodne, ogólnikowe, a przede
wszystkim nie wskazująw jaki sposób okoliczności przywołane przez Odwołującego w jego
wyjaśnieniach wpłynęły na zaoferowanie oferty na takim właśnie poziomie cenowym.
Jak słusznie stwierdziła Izba w wyroku z dnia 16 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 246/11
Zamawiający nie musi dysponowaćwiedząznanątylko wykonawcy, które elementy
konstrukcyjne ceny oferty, w taki czy inny sposób skalkulowano, które z nich podlegały
obniżeniu i jaka była ku temu przyczyna. To wykonawca posiada stosownąwiedzęw tym
zakresie. Nadto wskazania w tym miejscu wymaga,że z momentem wezwania na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, na wezwanym wykonawcy spoczywa
ciężar wykazania,że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. (…)
Odwołujący przywołał jedynie ogólnikowo takie okoliczności jak upusty cenowe, z których
korzysta, ograniczenia kosztów stałych oraz minimalny poziom zysku. Nie podał jednakże, w
jaki sposób każda z tych okoliczności zaważyła na kwocie jego oferty. Nie wskazał w
najmniejszy nawet sposób, w jakim wymiarze okoliczności te rozpatrywane razem lub też
osobno spowodowały,że jego oferta była tak niska cenowo. W ten sposób, poprzez swoje
zaniechanie, Odwołujący doprowadził do sytuacji,że jego wyjaśnienia stały się
niewiarygodne.
W wyroku z dnia 15 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 2619/10 i KIO/UZP 2624/10 Izba
wskazała, iżoczekiwanie, aby zamawiający określał jakie elementy oferty ma wykonawca
wyjaśnićw celu udowodnienia,że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny jest
nieuzasadnione, gdyżzamawiający nie dysponuje wiedząna temat szczególnych warunków
w jakich znajduje sięwykonawca składający ofertę, stąd trudno oczekiwaćod niego, aby
wskazywał, jakie elementy oferty, w jego ocenie uzasadniajązaproponowanącenę, nadto
gdyby z oferty wynikały obiektywne czynniki uzasadniające wysokośćceny zamawiający nie
miałby potrzeby wzywania wykonawcy do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy, gdyżnie
miałby podstaw do powzięcia wątpliwości, czy oferta zawiera cenęrażąco niską. Prawidłowe
skorzystanie przez zamawiającego z instytucji wyjaśnieńuregulowanej w art. 90 ust. 1
ustawy stwarza domniemanie,że oferta wykonawcy zawiera rażąco niskącenę. Jest to
domniemanie obalane, ale ciężar dowodu spoczywa w tym przypadku na odwołującym, który
udzielając wyjaśnieńpowinien przekonać, rozwiaćwątpliwości, wreszcie udowodnić
zamawiającemu,że jego cena jest cenąrealną, umożliwiającąwykonanie zamówienia i
ekonomicznie uzasadnioną, tj. taką, która pozwala na dalsze prowadzenie działalności
gospodarczej przez wykonawcęi nie zagraża jego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Wykonawca nie może w takiej sytuacji poprzestawaćna ogólnikowym przywoływaniu
okoliczności faktycznych dotyczących go bez pokazania realnego wpływu tych okoliczności
na wysokośćzaoferowanej ceny. Wezwanie do udzielenie wyjaśnieńoraz ocena udzielonych
wyjaśnieńsąjednym z kluczowych elementów czynności badania o ceny ofert. Stąd też
ustawodawca wżadne sposób nie ogranicza wykonawców w możliwościach iśrodkach przy
pomocy, których udzieląoni wyjaśnieńi pokażąwpływ okoliczności, na które siępowołująna
zaoferowanącenę. Przeciwnie, ustawodawca wychodzi z założenia,że to właśnie na
wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar dowodu w zakresie wykazania zamawiającemu, iż
zaoferowana cena jest cenąrealną.
Stwierdzićnależy,że przedstawione przez wykonawcęwyjaśnienia musząbyć
merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyćwystarczający materiał do sformułowania przez
zamawiającego "oceny" zaoferowanej ceny, zatem przesłanie jakiegokolwiek pisma o nazwie
"wyjaśnienia" nie jest wystarczające (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada
2010 r. sygn. akt KIO/UZP 2499/10).
Izba w wyroku z dnia 8 września 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1812/10 stwierdziła,że dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zaistnienie po stronie wykonawcy
obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno byćudowodnione.
W ocenie Izby Odwołujący, pomimo wezwania Zamawiającego, nie pokazał wpływu
okoliczności, na które siępowołał, na kwotęzaoferowanej przez niego ceny. Z tego też
powodu dokonane przez Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego było jedyną
możliwączynnościąi zostało dokonane w całkowitej zgodności z ustawąPzp.
Reasumując stwierdzićnależy,że w stanie faktycznym niniejszego postępowania uznanie
oferty Odwołującego za ofertęz rażąco niskącenąbyło w pełni uzasadnione. Z 17 ofert jakie
wpłynęły do Zamawiającego w terminie składania ofert, 16 opiewało na kwoty powyżej 32
mln zł. Oferta Odwołującego natomiast jedynie na 24,5 mln zł, Nie sposób natomiast uznać,
iżinni wykonawcy na ryku, będący de facto wykonawcami powszechnie znanymi
i realizującymi szereg inwestycji także w ramach zamówieńpublicznych, nie dysponują
rabatami i upustami od dostawców czy hurtowników materiałów niezbędnych przy realizacji
zamówienia. W głównej mierze to właśnie na tąokolicznośćposiadania korzystnych rabatów
powołuje sięOdwołujący tłumacząc wysokośćzaproponowanej przez siebie ceny za
realizacjęzamówienia. Jednakże poza gołosłownymi i ogólnymi twierdzeniami nie wykazał
on w sposób mogący daćZamawiającemu uzasadnione przypuszczenie, iżfaktycznie za
zaoferowanącenęwykonawca jest w stanie wykonaćprzedmiot zamówienia, zgodnie
zżądaniem Zamawiającego, a w szczególności, iżposiadane korzystne powiązania
z dostawcami materiałów zapewniająmu możliwośćzaoferowania ceny, co najmniej o około
35 % do 45 % tańszej od oferty od pozostałych wykonawców.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu w wysokości
3 810,00 zł.
KIO 1109/11.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w § 1 pkt 5 nakazał
wykonawcom przedstawienia w ofercie wstępnego harmonogramu rzeczowo-finansowego
realizacji robót w rozbiciu na okresy miesięczne, w którym wykonawcy ustalićmieli węzłowe
terminy kontrolne dla całego zakresu robót: stan zerowy, stan surowy otwarty, stan surowy
zamknięty. W harmonogramie należało uwzględnićwymóg dotrzymania terminów wykonania
stanu zerowego w ciągu 5 miesięcy od daty przekazania placu budowy i termin osiągnięcia
w ciągu 12 miesięcy od daty przekazania placu budowy stanu surowego otwartego. Należało
równieżprzewidziećrozebranie budynku Nr 5 nie wcześniej niżpo 31 marca 2012 r.
W części finansowej harmonogram powinien zakładaćfakturowanie nie częściej niżraz
w miesiącu i na kwoty nie mniejsze niż1 000 000 PLN.
Zamawiający podał równieżinformację, iżwykonawca uzgodni z Zamawiającym wstępny
harmonogram w ciągu 10 dni od daty zawarcia umowy, a wykonawca będzie obowiązany do
uaktualniania szczegółowego harmonogramu w przypadku zmian w realizacji.
Ponadto w zakresie możliwości dalszej ingerencji w postanowienia wstępnego
harmonogramu rzeczowo-finansowego traktująpostanowienia projektu umowy, stanowiącej
załącznik Nr 5 do s.i.w.z.
§ 8 pkt 2 stanowi, iżtermin wykonania poszczególnych elementów określa harmonogram
rzeczowo-terminowo-finansowy w układzie miesięcznym stanowiący integralnączęść
umowy. Zmiany harmonogramu w zakresie terminów wykonania poszczególnych elementów
i ich finansowania wymaga pisemnego uzgodnienia przez strony, nie wymaga natomiast
zmiany niniejszej umowy.
Powyższe postanowienia zarówno specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak
i projektu umowy bezsprzecznie wskazująna rolęharmonogramu rzeczowo-finansowego,
składanego wraz ofertą, jako dokumentu pomocniczego, wstępnego, nie podlegającemu
ocenie przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert. Tym bardziej postanowienia
wstępnego harmonogramu rzeczowo-finansowego nie stanowiąi stanowićnie mogą
podstawy do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych.
Rola jakąZamawiający przypisał wstępnemu harmonogramowi rzeczowo-finansowemu ma
charakter czysto poglądowy, bez jakichkolwiek skutków prawnych nawet, w ocenie Izby
w przypadku nie załączenia takiego harmonogramu do oferty. Harmonogram nie zaliczał się
do kręgu dokumentów i oświadczeń, które podlegały ocenie formalnej ani teżmerytorycznej
złożonej oferty.
W związku z tym, iżpostanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące
zakresu informacji, jakie mająbyćzawarte we wstępnym harmonogramie rzeczowo-
finansowym w połączeniu z informacjąZamawiającego, iżdopiero po zawarciu umowy będą
w tym względzie czynione uzgodnienia pomiędzy stronami umowy oraz w związku z faktem,
iżzmiany harmonogramu rzeczowo-finansowego nie stanowiązmiany umowy, Izba uznała,że zarzuty Odwołującego sąbezzasadne.
W powyższym zakresie Izba podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w wyroku z dnia 12 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 34/10, gdzie Izba orzekła: Skład
orzekający powziął wątpliwość, na ile "treść" harmonogramu w formie graficznej - co do
którego, z kontekstu postanowieńSIWZ można wnosić,że faktycznie jest on projektem
załącznika nr 6 do przyszłej umowy - może byćoceniana pod kątem zgodności treści oferty
z treściąSIWZ - skoro Zamawiający z góry zastrzega,że rzeczywisty harmonogram będzie
ustalony dopiero po podpisaniu umowy, a harmonogram, który ma byćdołączony do oferty
wyraźnie nazywa w PFU "wstępnym". Zamawiający przewiduje ostateczne sformułowanie
harmonogramu dopiero w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, co oznacza,że będzie
on dostosowany do okoliczności znanych w momencie sporządzania harmonogramu i
ustaleńpoczynionych jużw toku realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, oferta podlega odrzuceniu, jeżeli jej treśćnie odpowiada
treści SIWZ - w kontekście podnoszonego przez Odwołującego zarzutu, w związku z
informacjązawartąna stronie 6 i 7 oferty Przystępującego, nie można uznać,że treśćoferty
Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ.
Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1349/09.
Harmonogram rzeczowo-finansowy ma na ogół charakter pomocniczy przy realizacji
zadania. Możliwośćzmiany harmonogramu po zawarciu umowy z danym wykonawcą
oznacza, iżharmonogram ten nie stanowi w istocie treści oferty i nie może byćpodstawądo
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (...). Możliwośćzmiany
harmonogramu po zawarciu umowy z danym wykonawcąoznacza, iżharmonogram ten nie
stanowi w istocie treści oferty (vide: KIO/UZP 434/10).
Przepis art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych zakazuje wprowadzania
istotnych zmian w treści zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której
dokonano wyboru wykonawcy, chybaże Zamawiający przewidział możliwośćtakiej zmiany
w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił
warunki takiej zmiany. Ustęp 2 w/w artykułu wprowadza rygor unieważnienia tejże zmiany,
która została dokonana z naruszeniem ustępu 1.
Jak jużwcześniej stwierdzono, wstępny harmonogram rzeczowo-finansowy pełni rolę
czysto pomocniczą, w związku z czym brak jest przesłanek do wskazania,że ewentualne
zmiany wprowadzane do tegożharmonogramu po zawarciu umowy powodowałyby
nieważnośćumowy. Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29
października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1326/09,że: Za istotnątreśćoferty należy przyjąć
te zobowiązania wykonawcy, przyjęte w ofercie, które sąokreślone w sposób
skonkretyzowany i niezmienny, takiego charakteru nie mająterminy wykonania
poszczególnych etapów robót składających sięna przedmiot zamówienia, gdy sąone
zależne od warunków pogodowych, współdziałania zamawiającego w udostępnieniu placu
budowy i wywiązania sięz realizacji prac przez innego wykonawcęczęści tej samej
inwestycji, warunkujących prowadzenie robót, jeżeli zamawiający zamierzał nadaćcharakter
wiążący terminom wykonania wyznaczonych etapów robót, winien to przewidziećwprost
w formularzu oferty oraz we wzorze umowy. Harmonogram robót ma charakter pomocniczy,
służący kontrolowaniu postępu prac i rozliczeń, ewentualnie ich koordynacji, jak również
umożliwiający zabezpieczenieśrodków na płatności faktur wykonawcy, pozyskaniuśrodków
zewnętrznych, co jakkolwiek ważne z punktu widzenia interesów zamawiającego, nie
kwalifikuje oferty odwołującego do odrzucenia, z uzasadnieniem jej niezgodności z treścią
SIWZ, ze względu na stwierdzone odstępstwa od przekazanego wzoru harmonogramu.
Harmonogram nie stanowi treści oferty, jako stałego i niezmiennego zobowiązania.
Poprawianie harmonogramu nie ingeruje w treśćoferty, wobec czego jest dopuszczalne
stosownie do postanowieńart. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu w wysokości
3 810,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
