rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-19
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-19
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 985/11
KIO 985/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Bielanach Wrocławskich przy ul. Szwedzkiej 5 i SPEC-BRUK J. Sekunda, K. Mendyk.
Spółka Jawna z siedzibą w Libiążu, ul. Oświęcimska 69 w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Andrychów – Burmistrza Miasta Andrychowa, Urząd Miejski w
Andrychowie, Rynek 15
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Bielanach Wrocławskich przy ul. Szwedzkiej 5 i SPEC-BRUK J. Sekunda, K. Mendyk.
Spółka Jawna z siedzibą w Libiążu, ul. Oświęcimska 69 w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Andrychów – Burmistrza Miasta Andrychowa, Urząd Miejski w
Andrychowie, Rynek 15
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnićczynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzyćczynnośćbadania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Eurovia Polska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich przy ul. Szwedzkiej 5 i SPEC-BRUK J.
Sekunda, K. Mendyk. Spółka Jawna z siedzibą w Libiążu, ul. Oświęcimska 69 i dokonać
poprawienia omyłki w ofercie tego wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Andrychów – Burmistrza Miasta Andrychowa,
Urząd Miejski w Andrychowie, Rynek 15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Eurovia Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich przy ul. Szwedzkiej 5 i
SPEC-BRUK J. Sekunda, K. Mendyk. Spółka Jawna z siedzibą w Libiążu, ul.
Oświęcimska 69 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminę Andrychów – Burmistrza Miasta Andrychowa, Urząd Miejski
w Andrychowie, Rynek 15 na rzecz Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Bielanach Wrocławskich przy ul. Szwedzkiej 5 i SPEC-BRUK J. Sekunda, K.
Mendyk. Spółka Jawna z siedzibą w Libiążu, ul. Oświęcimska 69 kwotę13 600 zł
00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 985/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na budowę
Lokalnej Obwodnicy Andrychowa, etap II, podetap II.1: od ul. Stefana Batorego do ul. Biała
Droga w ramach projektu pn.: Rozbudowa strefy poprzez stworzenie wewnętrznego układu
komunikacyjnego andrychowskiej podstrefy Krakowskiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej
zostało wszczęte przez zamawiającego GminęAndrychów – Burmistrza Miasta Andrychowa,
Urząd Miejski w Andrychowie, Rynek 15, ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych w
dniu 22 marca 2011r. za numerem 2011-51388.
W dniu 4 maja 2011r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania i wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. oferty DIMICO Drogi i Mosty Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Bielsku –Białej, ul. Ks. J. Londzina 115 oraz o odrzuceniu 6 ofert w tym oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia tj. Eurovia Polska Spółka
Akcyjna z siedzibąw Bielanach Wrocławskich przy ul. Szwedzkiej 5 i SPEC-BRUK J. Sekunda,
K. Mendyk. Spółka Jawna z siedzibąw Libiążu, ul. Oświęcimska 69 na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113
poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) z uwagi na niezgodnośćoferty z siwz, gdyżoferta zawiera
kosztorysy, które nie zostały wykonaneściśle w oparciu o przedmiary robót (załącznik nr 3 do
siwz), stanowiących podstawęich sporządzenia. Zamawiający wskazał,że rozbieżnośćdotyczy
branży elektrycznej – przebudowa ENIOIN nN I SN w pozycji 1.23 wykonawca wskazał błędną
krotnośćjednostek obmiarowych tj. 1,00 zamiast 15,00. Zamawiający odrzucił także ofertę
Zdzisława Flejtucha prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Budowlano-
Inżynieryjny Zdzisław Flejtuch z siedzibąw Przeciszowie, ul. Długa 324 na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy wskazując na rozbieżności w kosztorysie ofertowym dotyczącym Budowy
Lokalnej Obwodnicy Andrychowa w kosztorysie branży drogowej w postaci błędnych jednostek
obmiarowych, w kosztorysie branży kanalizacyjnej w postaci braku nakładów zwiększających
robociznęi sprzęt oraz błędnego opisu pozycji kosztorysowej, w kosztorysie branży
wodociągowej w postaci błędnej podstawy wyceny, w kosztorysie branży zieleńw postaci
błędnego opisu pozycji kosztorysowej oraz rozbieżności w kosztorysie ofertowym dotyczącym
rozbudowy drogi powiatowej nr K 1743 w kosztorysie branży drogowej w postaci błędnej
podstawy wyceny i błędnego opisu pozycji kosztorysowej, w kosztorysie branży kanalizacyjnej
w postaci braku nakładów zwiększających robociznęi sprzęt i błędnej podstawy wyceny.
Zamawiający wskazał ponadto,że postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem
sformalizowanym i konieczne jest, aby wykonawcy wycenili identyczny zakres prac w sposób w
pełni zgodny z określonym przedmiarem robót. Wszelkie zaistniałe w kosztorysach rozbieżności
w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysowych, w tym ilości zastosowanych
materiałów w stosunku do przedmiarów robót, stanowiąo niezgodności treści oferty ze siwz.
Przedmiary sąwiążące dla wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
W dniu 9 maja 2011r. na czynnośćodrzucenia swojej oferty wnieśli wykonawcy wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia tj. Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibąw
Bielanach Wrocławskich przy ul. Szwedzkiej 5 i SPEC-BRUK J. Sekunda, K. Mendyk. Spółka
Jawna z siedzibąw Libiążu, ul. Oświęcimska 69, zwani dalej odwołującym zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisów art. 87 ust. 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust 1 ustawy i
wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenia czynności badania ofert i ewentualnie wezwania odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty lub ewentualnie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki w poz. 1.23
kosztorysu ofertowego, branża elektryczna - przebudowa ENION nN i sN, dokonania czynności
oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący w uzasadnieniu wskazał,że maświadomość,że wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej
oferty mając na uwadze wartośćzamówienia, która nie przekracza tzw. progu unijnego - nie
przysługuje odwołanie (art. 180 ust. 2 ustawy), jednak uważa,że brak wniosku o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty mógłby być
poczytany jako brak interesu w uzyskaniu zamówienia w sytuacji. gdyby odwołujący wyłącznie
wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
(np. wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2007 r., sygn. akt KIO/UZP 1431/07). Z drugiej strony wniosek
o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego bez
wniosku o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oznaczałby fikcjęprawną, pozwalającąco prawda na wniesienie odwołania wobec czynności
odrzucenia oferty (art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy), jednak bez możliwości uchylenia innej,
późniejszej czynności, tj. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Stąd, zdaniem
odwołującego, wniosek o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, chociażnie znajduje sięon w katalogu czynności, wobec których
przysługuje odwołanie (art. 180 ust. 2), jednak w połączeniu z wnioskiem o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego jest w pełni zasadny.
Odwołujący wskazał,że w SIWZ zamawiający zawarł następujące postanowienia dotyczące
przedmiaru (przedmiarów) robót i kosztorysu ofertowego:
1) w części I ..Opis przedmiotu zamówienia": „Zakres robót do wykonania w ramach w/w
zadania został ujęty w przedmiarze robót (załącznik nr 3do Specyfikacji),\
2)
w części III ..Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków" ust. 2 lit. K: ..(...) oferta będzie zawierać(...) kosztorys
ofertowy wg cen netto dla zakresu określonego w przedmiarze robót (załącznik nr 3 do
niniejsze] specyfikacji)'",
3)
w części IX ..Opis sposobu obliczenia ceny" lit. b: „Cena oferty będzie wyliczona na
podstawie przedmiarów robót - stanowiących załącznik nr 3 do specyfikacji i lit. c: „kosztorys
ofertowy będzie stanowił załącznik do umowy".
Jak z powyższego wynika, według odwołującego, zamawiający postanowił jedynie,że oferta
będzie zawieraćkosztorys ofertowy dla zakresu określonego w przedmiarze robót, nadto
sporządzony wg cen netto (pkt 2 wyżej), orazże cena oferty będzie wyliczona na podstawie
przedmiarów robót (pkt 3 wyżej). Zamawiającyżądając załączenia do ofert) kosztorysu
ofertowego nigdzie w SIWZ nie wskazał sposobu sporządzenia tego kosztorysu (tj. czy metodą
kalkulacji uproszczonej, szczegółowej lub jakiejkolwiek innej), nie wskazał teżw jaki sposób
cena oferty ma byćwyliczona na podstawie przedmiarów robót. Nieprawdąjest, zdaniem
odwołującego,że kosztorysy miały byćsporządzoneściśle według przedmiarów robót.
Przedmiar robót określał jedynie zakres robót, a sposób sporządzenia kosztorysu zamawiający
pozostawiał uznaniu wykonawcy. Zamawiający nigdzie nie określił,że opis poszczególnych
pozycji w kosztorysie musi odpowiadaćopisowi w przedmiarze, co w szczególności dotyczy
krotności. Odwołujący przyznał,że w poz. 1.23 kosztorysu ofertowego, branża elektryczna -
przebudowa ENION nN i sN. wpisał w opisie pozycji krotność= 1,00, ale uważa,że
zamawiający nie mógł uznaćtego zapisu jako błędu, gdyżodwołujący w ogóle nie miał
obowiązku wpisywania krotności do opisu pozycji. Skoro jednak wpisanąkrotnośćzamawiający
uwzględnił w toku badania ofert, to mógł zwrócićsiędo odwołującego o wyjaśnienie dotyczące
treści oferty na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy. Uzyskałby wówczas stosowne
wyjaśnienie. Odrzucenie oferty odwołującego, jego zdaniem, zostało zatem dokonane z
naruszeniem przepisów ustawy. Odwołujący wskazał,że gdy zamawiający uznał,że wpisana
krotnośćjest niepoprawna, tj. zamiast 1,00 powinno być15,00, nie wolno mu było uznaćtego
jako błędu, lecz jako omyłkęinnąniżomyłka pisarska i rachunkowa i poprawićtęomyłkęna
podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przepis ten, podniósł odwołujący, dodany
nowelizacjąustawy z dnia 4 września 2008 r. ma przede wszystkim na celu umożliwić
zamawiającym poprawianie tego typu omyłek. W przepisie wskazuje się,że poprawieniu
podlegająomyłki polegające na niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia - czyli w szczególności polegające na niezgodności treści kosztorysu ofertowego
(integralna częśćoferty) z treściąprzedmiaru robót (integralna częśćspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia) - niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wskazał,że poz. 1.23
kosztorysu została, przy krotności 1.00. wyceniona przez niego na kwotę150,82 zł. Jeżeli
zamawiający dokonałby poprawienia omyłki, to wycena tej pozycji byłaby równa 2 263.80 zł. a
więc wzrosłaby o 2 112.88 zł i o tyle (czyli o 0,036%, przy cenie 5 893 505,25 zł) wzrosłaby
cena oferty odwołującego. Jest to, zdaniem odwołującego, zmiana nieistotna, w szczególności
w sytuacji gdy cena oferty wybranej przez zamawiającego (5 995 396,10 zł) jest wyższa od
ceny oferty Odwołującego o 101 890,85 zł. a po poprawieniu omyłki byłaby w dalszym ciągu
wyższa o 99 777.97 zł. Odwołujący podniósł,że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy, gdyżcena jego oferty jest niższa niżcena oferty wybranej przez zamawiającego
jako najkorzystniejsza. nawet po ewentualnym poprawieniu omyłki, w sytuacji gdy dwie oferty
„tańsze" od oferty odwołującego zostały zasadnie przez Zamawiającego odrzucone (przy czym
oferta złożona przez WykonawcęABM SOLID S.A.. ul. Bartla 3. 33-100 Tarnów została
odrzucona z naruszeniem przepisów ustawy, gdyżZamawiający nie wskazał wszystkich
okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty, o czym zgodnie z przepisem art. 181 ust. 1
ustawy Zamawiający został poinformowany pismem z dnia 9 maja 2011 r.). Odwołujący może
ponieśćszkodęw postaci utraconych korzyści, których ma prawo oczekiwaćw związku ze
złożeniem najkorzystniejszej oferty. Odwołanie zostało podpisane przez dwóch członków
zarządu Eurovia S.A. umocowanych do reprezentowania Eurovia S.A., zgodnie z odpisem z
KRS, który załączono do odwołania. Eurovia S.A. działa w charakterze pełnomocnika
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 6 maja 2011r. udzielonego przez dwóch współwłaścicieli spółki jawnej
SPEC-BRUK, zgodnie z zasadami jej reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis
załączono do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 9 maja
2011r.
W dniu 10 maja 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 maja 2011r. do postępowania odwoławczego drogąelektronicznązgłosił swój udział
Zdzisław Flejtuch prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Budowlano-
Inżynieryjny Zdzisław Flejtuch z siedzibąw Przeciszowie, ul. Długa 324 wskazując, iż
przystępuje po stronie odwołującego i o uwzględnienie odwołania w całości. Wskazał,że ma
interes w zgłoszeniu przystąpienia na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy, gdyżjego oferta jest
korzystniejsza cenowo od oferty wybranej i w przypadku uwzględnienia odwołania może mu
zostaćudzielone zamówienie. W uzasadnieniu zgłoszenia wskazał,że zarzuty i argumentacja
odwołującego sąsłuszne, a zamawiający naruszył ustawę. Zgłoszenie przystąpienia zostało
opatrzone podpisem cyfrowym właściciela firmy, kwalifikowanym za pomocącertyfikatu
ważnego w okresie od 18 listopada 2010 do 17 listopada 2012. Kopia zgłoszenia przystąpienia
została przekazana faksem zamawiającemu i odwołującemu, na dowód czego zgłaszający
przystąpienie załączył wydruki transmisji faksowej.
W dniu 13 maja 2011r. do postępowania odwoławczego faksem zgłosił swój udział DIMICO
Drogi i Mosty Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Bielsku –Białej, ul. Ks. J.
Londzina 115 wskazując, iżprzystępuje po stronie zamawiającego i wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Zgłaszający przystąpienie wskazał,że ma interes w rozstrzygnięciu na
korzyśćzamawiającego, gdyżpozwoli to na utrzymanie w mocy decyzji o wyborze jego
oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu podniósł,że odwołanie służy tylko
przedłużeniu procedury. Wskazał,że skoro ustawodawca nie przewidział odwołania na
czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, to jest to norma o charakterze ius cogens i
odwołanie powinno byćoddalone bez jego merytorycznej oceny. Ponadto wniosek odwołania
nie wyczerpuje znamion z art. 180 ust. 3 ustawy w zakresie zaniechania dalszych czynności
zamawiającego. Podniósł,że odwołujący dokonuje manipulacji pomiędzy „omyłką, a błędem
pisarskim”. Według zgłaszającego przystąpienie komisja przetargowa prawidłowo
zakwalifikowała zmianęjednostek obmiarowych u odwołującego jako błąd wynikający z woli
oferenta, a sugerowana przez odwołującego poprawa tego błędu przez zmianękrotności na
prawidłowąspowodowałaby zmianęzaoferowanej ceny i jest niedopuszczalna bez względu
na kwotęczy procent tej zmiany. Wskazał, ze według niego możliwa jest jedynie zmiana
treści oferty będąca skutkiem poprawienia w tekście oczywistej omyłki pisarskiej albo omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny. Ponieważzłożona przez odwołującego oferta jest oferta w
rozumieniu art. 66 kodeksu cywilnego, to każda zmiana ceny rodzi nieważnośćoferty.
Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez prezesa zarządu. Wskazano,że
zgłoszenie to przesłano do wiadomości Burmistrza Andrychowa.
W dniu 18 maja 2011r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości oraz o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego. Podtrzymał swoje stanowisko, co do charakteru ceny
ofertowej oraz sposobu jej obliczenia zawarte w informacji o wynikach postępowania.
Powołał sięna postanowienia pkt. I, III i IX siwz oraz załącznika nr 9 do siwz i wskazał,że
wprowadzając te zapisy założył, ze kosztorys ofertowy zostanie przygotowanyściśle według
przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 3 do siwz i podkreślił,że rozliczenie przedmiotu
zamówienia będzie prowadzone w formie kosztorysowej, a nie ryczałtowej. Podniósł,że
rozważał możliwośćpoprawienia zaistniałej omyłki, ale okazało sięto niemożliwe z uwagi na
to,że w pozycji 3.19 kosztorysu ofertowego dotyczącego Budowy Lokalnej Obwodnicy
Andrychowa – etap II, podetap II.1 od ul. Stefana Batorego do ul. Biała Droga, branży
elektrycznej – oświetlenie dróg, gdzie pozycjętęodwołujący opisał odwołujący w identyczny
sposób, jak pozycję1.23, z tązmianą,że w pozycji 3.19 podał krotność15,00, odwołujący
podał takąsamącenęjednostkowątj. 21,56zł. i w tej sytuacji zamawiający nie był w stanie
stwierdzić, która z pozycji była prawidłowa i dlatego potraktował powyższe nie jako omyłkę,
ale jako błąd. Zamawiający uznał,że wyjaśnienie tej rozbieżności w trybie art. 87 ust. 1 nie
było możliwe, gdyżprowadziłoby do negocjacji z odwołującym.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. protokołu postępowania wraz z
załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, modyfikacji
siwz z dnia 7 kwietnia 2011r. i z dnia 13 kwietnia 2011r. wyjaśnieńtreści siwz z dnia 25
marca 2011r., 7 kwietnia 2011r., 13 kwietnia 2011r., informacji o wyniku postępowania, oferty
odwołującego.
Na podstawie powyższych dowodów ustalono,że
W rozdziale I siwz - Opis przedmiotu zamówienia – zamawiający wskazał,że przedmiotem
zamówienia jest: „Budowa Lokalnej Obwodnicy Andrychowa, etap II, podetap II.1: od ul.
Stefana Batorego do ul. Biała Droga” Zakres robót do wykonania w ramach wyżej
wymienionego zadania obejmuje roboty w zakresie następujących branż:
- drogowa,
- konstrukcyjna – rozbiórki budynków,
- kanalizacyjna,
- wodociągowa,
- elektryczna – oświetlenie drogowe,
- elektryczna – przebudowa linii nN i SN,
- elektryczna – przebudowa linii WN ,
- gazowa,
- zieleń.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został ujęty w dokumentacji projektowej
(załącznik nr 1do specyfikacji). Roboty budowlane składające sięna przedmiot zamówienia
musząbyćwykonane zgodnie ze Specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót
(załącznik nr 2 do specyfikacji). Zakres robót do wykonania w ramach w/w zadania został
ujęty w przedmiarze robót (załącznik nr 3 do specyfikacji).
W rozdziale III siwz - Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków – w pkt 2 Wykaz oświadczeńi dokumentów,
jakie majądostarczyćWykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zamawiający wskazał także, co oferta będzie zawieraćpoza wymienionymi w
pkt 2 oświadczeniami i dokumentami i sąto :
J. formularz ofertowy (według wzoru – załącznik nr 8 do niniejszej specyfikacji).
K. kosztorys ofertowy wg cen netto dla zakresu określonego w przedmiarze robót (załącznik
nr 3 do niniejszej specyfikacji).
L. wzór umowy (załącznik nr 9 do niniejszej specyfikacji) zaparafowany przez osobęlub
osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy.
M. dowód wpłaty lub wniesienia wadium.
W rozdziale IX - Opis sposobu obliczania ceny, zamawiający wskazał,że wykonawca w
formularzu ofertowym poda cenębrutto przedmiotu zamówienia – zgodnie z załącznikiem nr
8 do specyfikacji. Cenęnależy liczyćdo dwóch miejsc po przecinku. Cena oferty będzie
wyliczona na podstawie przedmiarów robót – stanowiących załącznik nr 3 do specyfikacji.
Kosztorys ofertowy będzie stanowił załącznik do umowy.
W załączniku nr 3 do siwz zawierającym przedmiar SB-BD w dokumentacji przetargowej
branży elektrycznej przebudowa ENION nN I SN tom 03 opracowanie 240-AOB w pozycji
1.23 jako podstawęoszacowania zamawiający wskazał KNR 404/1107/4(1), jako opis
pozycji : „Wywóz złomu z terenu rozbiórki, samochodem skrzyniowym na odległośćdo 1km,
nakłady uzupełniające za każdy dalszy rozpoczęty 1km odległości ponad 1 km, samochód
do 5t, jako jednostkęmiary tonę, jako ilośćjednostek 7,00, jako krotność15,00. W
pozostałych pozycjach tego przedmiaru w branży elektrycznej Enion nN i SN wskazano
krotność1,00.
Zamawiający przy pozycjach dotyczących wywozu powyżej 1 km w przedmiarach
dotyczących budowy Lokalnej Obwodnicy Andrychowa w branży elektrycznej : pozycji 1.20 –
oświetlenie drogowe, 3.19, 4.26 i 5.11 Andoria i 1.23 Enion oraz w przedmiarach
dotyczących budowy drogi powiatowej branża elektryczna w pozycji 1.30 – oświetlenie
drogowe, 1.18 – Enion wskazał dla wywozu uzupełniającego powyżej 1km krotność15,00,
jedynie w poz. 1.13 przedmiaru oświetlenie Andoria dla budowy obwodnicy wskazał krotność
1,00.
W wyjaśnieniach z dnia 25 marca 2011r. w odpowiedzi na pytanie „W nawiązaniu do rozdz.
III pkt 2 SIWZ podpunkt K kosztorys ofertowy wg cen netto, prosimy o potwierdzenie,że do
oferty należy dołączyćkosztorys ofertowy uproszczony dla zakresu określonego w
przedmiarze robót”, zamawiający odpowiedział „Zamawiający informuje,że kosztorys
ofertowy może byćzłożony w formie uproszczonej dla zakresu określonego w przedmiarze
robót stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ.”
Pozostałej wyjaśnienia i modyfikacje siwz z dnia 7 i 13 kwietnia 2011r. nie odnosiły siędo
zarzutów odwołania.
Na podstawie protokołu postępowania ustalono,że
- wartośćszacunkowa zamówienia wynosi 7 761 514,84zł. netto,
- Zdzisław Flejtuch zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę5 682 813,90zł.
brutto,
- odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę5 893 505,25zł. brutto
- DIMICO Drogi i Mosty sp. z o.o. zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
5 995 396,10zł.
W ofercie odwołującego kosztorys ofertowy znajduje sięna stronach od 81 do 120, a na
Stroniach 100 – 101 znajduje siękosztorys ofertowy branży elektrycznej i w pozycji 1.23 na
stronie 101 wskazano: jako podstawęKNR 404/1107/4(1), jako opis pozycji „Wywóz złomu z
terenu rozbiórki, samochodem skrzyniowym na odległośćdo 1km, nakłady uzupełniające za
każdy dalszy rozpoczęty 1km odległości ponad 1 km, samochód do 5t Krotność1,00”, jako
jednostkęmiary tonę, jako ilośćjednostek 7,00, jako cenęjednostkową21,56, jako wartość
150,92.
Na stronie 97 znajduje siękosztorys ofertowy branży elektrycznej i w pozycji 3.19 wskazano:
jako podstawęKNR 404/1107/4(1), jako opis pozycji „Wywóz złomu z terenu rozbiórki,
samochodem skrzyniowym na odległośćdo 1km, nakłady uzupełniające za każdy dalszy
rozpoczęty 1km odległości ponad 1 km, samochód do 5t Krotność15,00”, jako jednostkę
miary tonę, jako ilośćjednostek 3,00, jako cenęjednostkową21,56, jako wartość64,68.
Odwołujący na stronach 95, 97, 98, 99, 116 i 119 wskazał krotnośćzgodne z wymaganiami
Zamawiającego, w tym na str. 95 dla poz. 1.13, krotność1,00.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięokoliczności, które mogłyby skutkowaćodrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Jedynym kryterium oceny ofert
w tym postępowaniu jest cena. Oferta odwołującego jest tańsza od oferty wybranej. W
przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący miałby zatem szansęna uzyskanie
zamówienia. Odwołujący może ponieśćszkodęw postaci kosztów przygotowania oferty oraz
utraty zysku jaki zakładał osiągnąćz uzyskanego zamówienia. Przesłanka materialno prawna z
art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 91 ust. 1
ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego mimo tego,że nie jest ona sprzeczna z treścią
siwz i niezgodnośćdotycząca krotności mogła byćwyjaśniona w trybie art. 87 ust. 1 ustawy lub
usunięta w drodze poprawienia jej w trybie art. 87 ust. 2 ustawy.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie w części, w jakiej dotyczy zaniechania zamawiającego
poprawienia innej niezgodności treści oferty z treściąsiwz w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego,że zamawiający zaniechał zastosowania art. 87
ust. 1 ustawy. Przepis ten jest bowiem uprawieniem zamawiającego i powinien byćstosowany
wtedy, kiedy zamawiający ma wątpliwości, co do treści złożonej oferty. W przedmiotowej
sprawie takie wątpliwości nie zachodziły. Odwołujący jednoznacznie zaoferował w poz. 1.23
kosztorysu ofertowego branży elektrycznej ENION nN I SN krotność1, a niewątpliwie przedmiar
w załączniku nr 3 dla tej pozycji przewidywał krotność15. Zatem nie zachodziły tu wątpliwości,
co do rzeczywistego zakresu oferty odwołującego oraz tego,że zachodzi niezgodnośćoferty z
postanowieniami siwz w tym zakresie. Izba nie podziela także stanowiska odwołującego, co do
niewiążącego charakteru przedmiarów. Niewątpliwie zamawiający w rozdziale IX dotyczącym
sposobu obliczenia wskazał,że obliczenia tego należy dokonaćna podstawie przedmiarów
oraz,że oczekuje dokonania obliczenia w formie kosztorysu ofertowego wg cen netto, a w
wyjaśnieniach do siwz z dnia 25 marca 2011r. wyraźnie wskazał,że ma byćto kosztorys
uproszczony w zakresie odpowiadającym przedmiarom z załącznika nr 3. Dla weryfikowania
prawidłowości sporządzenia oferty nie ma znaczenia, to jaki charakter ma wynagrodzenie na
etapie realizacji umowy. Zamawiający oczekiwał przedstawienia obliczenia ceny w formie
kosztorysu uproszczonego w zakresie odpowiadającym przedmiarom z załącznika nr 3. Zatem
złożenie kosztorysu ofertowego istotne było dla weryfikacji oferty, czy jej zakres jest zgodny z
zakresem przedmiarów. Izba jednakże podziela wątpliwości odwołującego, co do stopnia
szczegółowości uproszczonego kosztorysu ofertowego oraz tego jak należy rozumieć
sformułowanie „w zakresie odpowiadającym przedmiarom”. Zakres odpowiadający w ocenie
Izby nie jest pojęciem tożsamym ze słowem „identyczny”, „ścisły” jak chce tego na etapie oceny
ofert zamawiającego. W ocenie izby mogązachodzi odstępstwa pomiędzy sformułowaniami
przedmiaru, a kosztorysu ofertowego pod warunkiem,że wykonawca jest w stanie wykazać,że
zakres pod względem przedmiotowym odpowiada przedmiarom. Nie mniej jednak wywody
odwołującego, co do charakteru i stopnia złożoności kosztorysu ofertowego nie zmieniająfaktu,że kosztorys ofertowy sporządzony przez odwołującego w formie uznanej przez niego za
odpowiadającąkosztorysowi uproszczonemu i zawierający te dane, które sam odwołujący
uznał za istotne dla oceny, czy kosztorys ofertowy odpowiada zakresowi przedmiarów
pozostaje w sprzeczności w jednej pozycji z wielkościami podanymi w przedmiarze. Sam zatem
odwołujący zamieszczając w kosztorysie ofertowym informacje o krotności upoważnił
zamawiającego do sprawdzenia, czy podane wartości odpowiadająwartościom podanym w
przedmiarach. Te wszystkie okoliczności wskazująna to,że zamawiający uprawniony i
zobowiązany był do zweryfikowania ofert wykonawców pod względem kompletności i
poprawności przedłożonych przez nich kosztorysów ofertowych. Nie oznacza to jednak,że
wszystkie niezgodności w ramach pozycji kosztorysowych skutkowały koniecznością
odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawodawca nakazał bowiem zamawiającemu
dokonywaćpoprawy omyłek tj. oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek
rachunkowych i innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Niezgodnośćoferty
odwołującego z treściąsiwz nie jest oczywistąomyłkąpisarską, ani oczywistąomyłką
rachunkową. Wbrew stanowisku odwołującego zaprezentowanemu na rozprawie oczywista
omyłka pisarska powinna byćoczywista. Nie można przyjąć, ze omyłka w krotności jest
oczywista, skoro dla jej stwierdzenia konieczne jest porównanie pozycji kosztorysu ofertowego
z przedmiarem, a nadto ustalenie czy w danej pozycji jako podstawy wyliczenia nie wskazano
np. kalkulacji własnej. Dlatego dopiero sięgniecie do materiałuźródłowego, na którym oparto
kosztorys pozwoliło na wykrycie omyłki, a więc nie ma możliwości uznania,że jest to oczywiste.
Jednak zamawiający zobligowany był rozważyć, czy nie ma w tym przypadku do czynienia z
innąomyłkąw rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Izba uważa,że zamawiający uznając,że
odwołujący popełnił błąd, a nie omyłkęoraz uznając,że niezgodnośćoferty nie daje się
poprawić, bo wpływa na cenęoferty, wadliwie wyłożył i bezpodstawnie zaniechał zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Izba zauważa,że w przedmiotowej sprawie podanie krotności 1 dla
pozycji 1.23 było omyłką. Wskazuje na to fakt,że we wszystkich innych pozycjach przedmiaru
branży elektrycznej ENION nN I SN właśnie takąkrotnośćpodał zamawiający. W ocenie Izby
omyłka odwołującego polegała na opuszczeniu cyfry 5 przy opisie i wyliczeniu przy podaniu
krotności. Pozostałe elementy pozycji. 1.23 były podane prawidłowo tj. kwota jednostkowa
21,56 uwzględnia krotność15,00. Wskazuje na to właśnie powołana przez zamawiającego
pozycja 3.19 ze strony 97 oferty odwołującego. Zamawiający dysponował zatem wszystkimi
danymi niezbędnymi do samodzielnego poprawienia omyłki. Dokonanie poprawy poprzez
korektękrotności w pozycji 1.23 nie wpływa na wysokośćzobowiązania odwołującego i nie jest
zmianąistotną. Nie wpływa także na pozycjęoferty odwołującego względem innych ofert
złożonych w postępowaniu. Poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wymaga
powiadomienia odwołującego i wówczas, gdyby odwołujący uznał sposób poprawienia omyłki
za nieprawidłowy mógłby to zrobić. Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest jedynym przypadkiem kiedy
zamawiający informuje wykonawcąo poprawieniu omyłki, wynika to właśnie ze specyficznego
charakteru tej omyłki, która nie musi byćomyłkąoczywistą, jest na pewno niezgodnościąz
treściąsiwz i jednocześnie może powodowaćzmiany w treści oferty, pod warunkiem,że nie są
one istotne. Na marginesie jedynie wskazaćnależy,że Izba nie podziela poglądu
zamawiającego,że o istotności zmiany w treści oferty decyduje, to czy zmiana nie wpływa na
cenę. Izba stoi na stanowisku,że taka interpretacja tego przepisu jest nieuprawniona i nie
znajduje odzwierciedlenia w przepisie ustawy. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o
niewielkim w stosunku do całego przedmiotu oferowanego zakresie. W ocenie Izby nie było
zatem podstaw do zaniechania zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i zamawiający
nieprawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzucając ofertęodwołującego i
pomijając zastrzeżenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego zastosowanie i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez jego
niezastosowanie, a konsekwencji art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór oferty najkorzystniejszej
spośród nie wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 oraz 3
pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) uwzględniając koszty
odwołującego z tytułu wpisu oraz z tytułu zastępstwa prawnego na podstawie przedłożonej
faktury VAT z ograniczeniem do kwoty maksymalnej określonej w rozporządzeniu.
Przewodniczący :
…………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnićczynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzyćczynnośćbadania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Eurovia Polska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich przy ul. Szwedzkiej 5 i SPEC-BRUK J.
Sekunda, K. Mendyk. Spółka Jawna z siedzibą w Libiążu, ul. Oświęcimska 69 i dokonać
poprawienia omyłki w ofercie tego wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Andrychów – Burmistrza Miasta Andrychowa,
Urząd Miejski w Andrychowie, Rynek 15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Eurovia Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich przy ul. Szwedzkiej 5 i
SPEC-BRUK J. Sekunda, K. Mendyk. Spółka Jawna z siedzibą w Libiążu, ul.
Oświęcimska 69 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminę Andrychów – Burmistrza Miasta Andrychowa, Urząd Miejski
w Andrychowie, Rynek 15 na rzecz Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Bielanach Wrocławskich przy ul. Szwedzkiej 5 i SPEC-BRUK J. Sekunda, K.
Mendyk. Spółka Jawna z siedzibą w Libiążu, ul. Oświęcimska 69 kwotę13 600 zł
00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 985/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na budowę
Lokalnej Obwodnicy Andrychowa, etap II, podetap II.1: od ul. Stefana Batorego do ul. Biała
Droga w ramach projektu pn.: Rozbudowa strefy poprzez stworzenie wewnętrznego układu
komunikacyjnego andrychowskiej podstrefy Krakowskiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej
zostało wszczęte przez zamawiającego GminęAndrychów – Burmistrza Miasta Andrychowa,
Urząd Miejski w Andrychowie, Rynek 15, ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych w
dniu 22 marca 2011r. za numerem 2011-51388.
W dniu 4 maja 2011r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania i wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. oferty DIMICO Drogi i Mosty Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Bielsku –Białej, ul. Ks. J. Londzina 115 oraz o odrzuceniu 6 ofert w tym oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia tj. Eurovia Polska Spółka
Akcyjna z siedzibąw Bielanach Wrocławskich przy ul. Szwedzkiej 5 i SPEC-BRUK J. Sekunda,
K. Mendyk. Spółka Jawna z siedzibąw Libiążu, ul. Oświęcimska 69 na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113
poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) z uwagi na niezgodnośćoferty z siwz, gdyżoferta zawiera
kosztorysy, które nie zostały wykonaneściśle w oparciu o przedmiary robót (załącznik nr 3 do
siwz), stanowiących podstawęich sporządzenia. Zamawiający wskazał,że rozbieżnośćdotyczy
branży elektrycznej – przebudowa ENIOIN nN I SN w pozycji 1.23 wykonawca wskazał błędną
krotnośćjednostek obmiarowych tj. 1,00 zamiast 15,00. Zamawiający odrzucił także ofertę
Zdzisława Flejtucha prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Budowlano-
Inżynieryjny Zdzisław Flejtuch z siedzibąw Przeciszowie, ul. Długa 324 na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy wskazując na rozbieżności w kosztorysie ofertowym dotyczącym Budowy
Lokalnej Obwodnicy Andrychowa w kosztorysie branży drogowej w postaci błędnych jednostek
obmiarowych, w kosztorysie branży kanalizacyjnej w postaci braku nakładów zwiększających
robociznęi sprzęt oraz błędnego opisu pozycji kosztorysowej, w kosztorysie branży
wodociągowej w postaci błędnej podstawy wyceny, w kosztorysie branży zieleńw postaci
błędnego opisu pozycji kosztorysowej oraz rozbieżności w kosztorysie ofertowym dotyczącym
rozbudowy drogi powiatowej nr K 1743 w kosztorysie branży drogowej w postaci błędnej
podstawy wyceny i błędnego opisu pozycji kosztorysowej, w kosztorysie branży kanalizacyjnej
w postaci braku nakładów zwiększających robociznęi sprzęt i błędnej podstawy wyceny.
Zamawiający wskazał ponadto,że postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem
sformalizowanym i konieczne jest, aby wykonawcy wycenili identyczny zakres prac w sposób w
pełni zgodny z określonym przedmiarem robót. Wszelkie zaistniałe w kosztorysach rozbieżności
w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysowych, w tym ilości zastosowanych
materiałów w stosunku do przedmiarów robót, stanowiąo niezgodności treści oferty ze siwz.
Przedmiary sąwiążące dla wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
W dniu 9 maja 2011r. na czynnośćodrzucenia swojej oferty wnieśli wykonawcy wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia tj. Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibąw
Bielanach Wrocławskich przy ul. Szwedzkiej 5 i SPEC-BRUK J. Sekunda, K. Mendyk. Spółka
Jawna z siedzibąw Libiążu, ul. Oświęcimska 69, zwani dalej odwołującym zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisów art. 87 ust. 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust 1 ustawy i
wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenia czynności badania ofert i ewentualnie wezwania odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty lub ewentualnie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki w poz. 1.23
kosztorysu ofertowego, branża elektryczna - przebudowa ENION nN i sN, dokonania czynności
oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący w uzasadnieniu wskazał,że maświadomość,że wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej
oferty mając na uwadze wartośćzamówienia, która nie przekracza tzw. progu unijnego - nie
przysługuje odwołanie (art. 180 ust. 2 ustawy), jednak uważa,że brak wniosku o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty mógłby być
poczytany jako brak interesu w uzyskaniu zamówienia w sytuacji. gdyby odwołujący wyłącznie
wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
(np. wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2007 r., sygn. akt KIO/UZP 1431/07). Z drugiej strony wniosek
o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego bez
wniosku o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oznaczałby fikcjęprawną, pozwalającąco prawda na wniesienie odwołania wobec czynności
odrzucenia oferty (art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy), jednak bez możliwości uchylenia innej,
późniejszej czynności, tj. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Stąd, zdaniem
odwołującego, wniosek o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, chociażnie znajduje sięon w katalogu czynności, wobec których
przysługuje odwołanie (art. 180 ust. 2), jednak w połączeniu z wnioskiem o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego jest w pełni zasadny.
Odwołujący wskazał,że w SIWZ zamawiający zawarł następujące postanowienia dotyczące
przedmiaru (przedmiarów) robót i kosztorysu ofertowego:
1) w części I ..Opis przedmiotu zamówienia": „Zakres robót do wykonania w ramach w/w
zadania został ujęty w przedmiarze robót (załącznik nr 3do Specyfikacji),\
2)
w części III ..Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków" ust. 2 lit. K: ..(...) oferta będzie zawierać(...) kosztorys
ofertowy wg cen netto dla zakresu określonego w przedmiarze robót (załącznik nr 3 do
niniejsze] specyfikacji)'",
3)
w części IX ..Opis sposobu obliczenia ceny" lit. b: „Cena oferty będzie wyliczona na
podstawie przedmiarów robót - stanowiących załącznik nr 3 do specyfikacji i lit. c: „kosztorys
ofertowy będzie stanowił załącznik do umowy".
Jak z powyższego wynika, według odwołującego, zamawiający postanowił jedynie,że oferta
będzie zawieraćkosztorys ofertowy dla zakresu określonego w przedmiarze robót, nadto
sporządzony wg cen netto (pkt 2 wyżej), orazże cena oferty będzie wyliczona na podstawie
przedmiarów robót (pkt 3 wyżej). Zamawiającyżądając załączenia do ofert) kosztorysu
ofertowego nigdzie w SIWZ nie wskazał sposobu sporządzenia tego kosztorysu (tj. czy metodą
kalkulacji uproszczonej, szczegółowej lub jakiejkolwiek innej), nie wskazał teżw jaki sposób
cena oferty ma byćwyliczona na podstawie przedmiarów robót. Nieprawdąjest, zdaniem
odwołującego,że kosztorysy miały byćsporządzoneściśle według przedmiarów robót.
Przedmiar robót określał jedynie zakres robót, a sposób sporządzenia kosztorysu zamawiający
pozostawiał uznaniu wykonawcy. Zamawiający nigdzie nie określił,że opis poszczególnych
pozycji w kosztorysie musi odpowiadaćopisowi w przedmiarze, co w szczególności dotyczy
krotności. Odwołujący przyznał,że w poz. 1.23 kosztorysu ofertowego, branża elektryczna -
przebudowa ENION nN i sN. wpisał w opisie pozycji krotność= 1,00, ale uważa,że
zamawiający nie mógł uznaćtego zapisu jako błędu, gdyżodwołujący w ogóle nie miał
obowiązku wpisywania krotności do opisu pozycji. Skoro jednak wpisanąkrotnośćzamawiający
uwzględnił w toku badania ofert, to mógł zwrócićsiędo odwołującego o wyjaśnienie dotyczące
treści oferty na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy. Uzyskałby wówczas stosowne
wyjaśnienie. Odrzucenie oferty odwołującego, jego zdaniem, zostało zatem dokonane z
naruszeniem przepisów ustawy. Odwołujący wskazał,że gdy zamawiający uznał,że wpisana
krotnośćjest niepoprawna, tj. zamiast 1,00 powinno być15,00, nie wolno mu było uznaćtego
jako błędu, lecz jako omyłkęinnąniżomyłka pisarska i rachunkowa i poprawićtęomyłkęna
podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przepis ten, podniósł odwołujący, dodany
nowelizacjąustawy z dnia 4 września 2008 r. ma przede wszystkim na celu umożliwić
zamawiającym poprawianie tego typu omyłek. W przepisie wskazuje się,że poprawieniu
podlegająomyłki polegające na niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia - czyli w szczególności polegające na niezgodności treści kosztorysu ofertowego
(integralna częśćoferty) z treściąprzedmiaru robót (integralna częśćspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia) - niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wskazał,że poz. 1.23
kosztorysu została, przy krotności 1.00. wyceniona przez niego na kwotę150,82 zł. Jeżeli
zamawiający dokonałby poprawienia omyłki, to wycena tej pozycji byłaby równa 2 263.80 zł. a
więc wzrosłaby o 2 112.88 zł i o tyle (czyli o 0,036%, przy cenie 5 893 505,25 zł) wzrosłaby
cena oferty odwołującego. Jest to, zdaniem odwołującego, zmiana nieistotna, w szczególności
w sytuacji gdy cena oferty wybranej przez zamawiającego (5 995 396,10 zł) jest wyższa od
ceny oferty Odwołującego o 101 890,85 zł. a po poprawieniu omyłki byłaby w dalszym ciągu
wyższa o 99 777.97 zł. Odwołujący podniósł,że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy, gdyżcena jego oferty jest niższa niżcena oferty wybranej przez zamawiającego
jako najkorzystniejsza. nawet po ewentualnym poprawieniu omyłki, w sytuacji gdy dwie oferty
„tańsze" od oferty odwołującego zostały zasadnie przez Zamawiającego odrzucone (przy czym
oferta złożona przez WykonawcęABM SOLID S.A.. ul. Bartla 3. 33-100 Tarnów została
odrzucona z naruszeniem przepisów ustawy, gdyżZamawiający nie wskazał wszystkich
okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty, o czym zgodnie z przepisem art. 181 ust. 1
ustawy Zamawiający został poinformowany pismem z dnia 9 maja 2011 r.). Odwołujący może
ponieśćszkodęw postaci utraconych korzyści, których ma prawo oczekiwaćw związku ze
złożeniem najkorzystniejszej oferty. Odwołanie zostało podpisane przez dwóch członków
zarządu Eurovia S.A. umocowanych do reprezentowania Eurovia S.A., zgodnie z odpisem z
KRS, który załączono do odwołania. Eurovia S.A. działa w charakterze pełnomocnika
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 6 maja 2011r. udzielonego przez dwóch współwłaścicieli spółki jawnej
SPEC-BRUK, zgodnie z zasadami jej reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis
załączono do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 9 maja
2011r.
W dniu 10 maja 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 maja 2011r. do postępowania odwoławczego drogąelektronicznązgłosił swój udział
Zdzisław Flejtuch prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Budowlano-
Inżynieryjny Zdzisław Flejtuch z siedzibąw Przeciszowie, ul. Długa 324 wskazując, iż
przystępuje po stronie odwołującego i o uwzględnienie odwołania w całości. Wskazał,że ma
interes w zgłoszeniu przystąpienia na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy, gdyżjego oferta jest
korzystniejsza cenowo od oferty wybranej i w przypadku uwzględnienia odwołania może mu
zostaćudzielone zamówienie. W uzasadnieniu zgłoszenia wskazał,że zarzuty i argumentacja
odwołującego sąsłuszne, a zamawiający naruszył ustawę. Zgłoszenie przystąpienia zostało
opatrzone podpisem cyfrowym właściciela firmy, kwalifikowanym za pomocącertyfikatu
ważnego w okresie od 18 listopada 2010 do 17 listopada 2012. Kopia zgłoszenia przystąpienia
została przekazana faksem zamawiającemu i odwołującemu, na dowód czego zgłaszający
przystąpienie załączył wydruki transmisji faksowej.
W dniu 13 maja 2011r. do postępowania odwoławczego faksem zgłosił swój udział DIMICO
Drogi i Mosty Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Bielsku –Białej, ul. Ks. J.
Londzina 115 wskazując, iżprzystępuje po stronie zamawiającego i wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Zgłaszający przystąpienie wskazał,że ma interes w rozstrzygnięciu na
korzyśćzamawiającego, gdyżpozwoli to na utrzymanie w mocy decyzji o wyborze jego
oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu podniósł,że odwołanie służy tylko
przedłużeniu procedury. Wskazał,że skoro ustawodawca nie przewidział odwołania na
czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, to jest to norma o charakterze ius cogens i
odwołanie powinno byćoddalone bez jego merytorycznej oceny. Ponadto wniosek odwołania
nie wyczerpuje znamion z art. 180 ust. 3 ustawy w zakresie zaniechania dalszych czynności
zamawiającego. Podniósł,że odwołujący dokonuje manipulacji pomiędzy „omyłką, a błędem
pisarskim”. Według zgłaszającego przystąpienie komisja przetargowa prawidłowo
zakwalifikowała zmianęjednostek obmiarowych u odwołującego jako błąd wynikający z woli
oferenta, a sugerowana przez odwołującego poprawa tego błędu przez zmianękrotności na
prawidłowąspowodowałaby zmianęzaoferowanej ceny i jest niedopuszczalna bez względu
na kwotęczy procent tej zmiany. Wskazał, ze według niego możliwa jest jedynie zmiana
treści oferty będąca skutkiem poprawienia w tekście oczywistej omyłki pisarskiej albo omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny. Ponieważzłożona przez odwołującego oferta jest oferta w
rozumieniu art. 66 kodeksu cywilnego, to każda zmiana ceny rodzi nieważnośćoferty.
Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez prezesa zarządu. Wskazano,że
zgłoszenie to przesłano do wiadomości Burmistrza Andrychowa.
W dniu 18 maja 2011r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości oraz o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego. Podtrzymał swoje stanowisko, co do charakteru ceny
ofertowej oraz sposobu jej obliczenia zawarte w informacji o wynikach postępowania.
Powołał sięna postanowienia pkt. I, III i IX siwz oraz załącznika nr 9 do siwz i wskazał,że
wprowadzając te zapisy założył, ze kosztorys ofertowy zostanie przygotowanyściśle według
przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 3 do siwz i podkreślił,że rozliczenie przedmiotu
zamówienia będzie prowadzone w formie kosztorysowej, a nie ryczałtowej. Podniósł,że
rozważał możliwośćpoprawienia zaistniałej omyłki, ale okazało sięto niemożliwe z uwagi na
to,że w pozycji 3.19 kosztorysu ofertowego dotyczącego Budowy Lokalnej Obwodnicy
Andrychowa – etap II, podetap II.1 od ul. Stefana Batorego do ul. Biała Droga, branży
elektrycznej – oświetlenie dróg, gdzie pozycjętęodwołujący opisał odwołujący w identyczny
sposób, jak pozycję1.23, z tązmianą,że w pozycji 3.19 podał krotność15,00, odwołujący
podał takąsamącenęjednostkowątj. 21,56zł. i w tej sytuacji zamawiający nie był w stanie
stwierdzić, która z pozycji była prawidłowa i dlatego potraktował powyższe nie jako omyłkę,
ale jako błąd. Zamawiający uznał,że wyjaśnienie tej rozbieżności w trybie art. 87 ust. 1 nie
było możliwe, gdyżprowadziłoby do negocjacji z odwołującym.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. protokołu postępowania wraz z
załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, modyfikacji
siwz z dnia 7 kwietnia 2011r. i z dnia 13 kwietnia 2011r. wyjaśnieńtreści siwz z dnia 25
marca 2011r., 7 kwietnia 2011r., 13 kwietnia 2011r., informacji o wyniku postępowania, oferty
odwołującego.
Na podstawie powyższych dowodów ustalono,że
W rozdziale I siwz - Opis przedmiotu zamówienia – zamawiający wskazał,że przedmiotem
zamówienia jest: „Budowa Lokalnej Obwodnicy Andrychowa, etap II, podetap II.1: od ul.
Stefana Batorego do ul. Biała Droga” Zakres robót do wykonania w ramach wyżej
wymienionego zadania obejmuje roboty w zakresie następujących branż:
- drogowa,
- konstrukcyjna – rozbiórki budynków,
- kanalizacyjna,
- wodociągowa,
- elektryczna – oświetlenie drogowe,
- elektryczna – przebudowa linii nN i SN,
- elektryczna – przebudowa linii WN ,
- gazowa,
- zieleń.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został ujęty w dokumentacji projektowej
(załącznik nr 1do specyfikacji). Roboty budowlane składające sięna przedmiot zamówienia
musząbyćwykonane zgodnie ze Specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót
(załącznik nr 2 do specyfikacji). Zakres robót do wykonania w ramach w/w zadania został
ujęty w przedmiarze robót (załącznik nr 3 do specyfikacji).
W rozdziale III siwz - Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków – w pkt 2 Wykaz oświadczeńi dokumentów,
jakie majądostarczyćWykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zamawiający wskazał także, co oferta będzie zawieraćpoza wymienionymi w
pkt 2 oświadczeniami i dokumentami i sąto :
J. formularz ofertowy (według wzoru – załącznik nr 8 do niniejszej specyfikacji).
K. kosztorys ofertowy wg cen netto dla zakresu określonego w przedmiarze robót (załącznik
nr 3 do niniejszej specyfikacji).
L. wzór umowy (załącznik nr 9 do niniejszej specyfikacji) zaparafowany przez osobęlub
osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy.
M. dowód wpłaty lub wniesienia wadium.
W rozdziale IX - Opis sposobu obliczania ceny, zamawiający wskazał,że wykonawca w
formularzu ofertowym poda cenębrutto przedmiotu zamówienia – zgodnie z załącznikiem nr
8 do specyfikacji. Cenęnależy liczyćdo dwóch miejsc po przecinku. Cena oferty będzie
wyliczona na podstawie przedmiarów robót – stanowiących załącznik nr 3 do specyfikacji.
Kosztorys ofertowy będzie stanowił załącznik do umowy.
W załączniku nr 3 do siwz zawierającym przedmiar SB-BD w dokumentacji przetargowej
branży elektrycznej przebudowa ENION nN I SN tom 03 opracowanie 240-AOB w pozycji
1.23 jako podstawęoszacowania zamawiający wskazał KNR 404/1107/4(1), jako opis
pozycji : „Wywóz złomu z terenu rozbiórki, samochodem skrzyniowym na odległośćdo 1km,
nakłady uzupełniające za każdy dalszy rozpoczęty 1km odległości ponad 1 km, samochód
do 5t, jako jednostkęmiary tonę, jako ilośćjednostek 7,00, jako krotność15,00. W
pozostałych pozycjach tego przedmiaru w branży elektrycznej Enion nN i SN wskazano
krotność1,00.
Zamawiający przy pozycjach dotyczących wywozu powyżej 1 km w przedmiarach
dotyczących budowy Lokalnej Obwodnicy Andrychowa w branży elektrycznej : pozycji 1.20 –
oświetlenie drogowe, 3.19, 4.26 i 5.11 Andoria i 1.23 Enion oraz w przedmiarach
dotyczących budowy drogi powiatowej branża elektryczna w pozycji 1.30 – oświetlenie
drogowe, 1.18 – Enion wskazał dla wywozu uzupełniającego powyżej 1km krotność15,00,
jedynie w poz. 1.13 przedmiaru oświetlenie Andoria dla budowy obwodnicy wskazał krotność
1,00.
W wyjaśnieniach z dnia 25 marca 2011r. w odpowiedzi na pytanie „W nawiązaniu do rozdz.
III pkt 2 SIWZ podpunkt K kosztorys ofertowy wg cen netto, prosimy o potwierdzenie,że do
oferty należy dołączyćkosztorys ofertowy uproszczony dla zakresu określonego w
przedmiarze robót”, zamawiający odpowiedział „Zamawiający informuje,że kosztorys
ofertowy może byćzłożony w formie uproszczonej dla zakresu określonego w przedmiarze
robót stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ.”
Pozostałej wyjaśnienia i modyfikacje siwz z dnia 7 i 13 kwietnia 2011r. nie odnosiły siędo
zarzutów odwołania.
Na podstawie protokołu postępowania ustalono,że
- wartośćszacunkowa zamówienia wynosi 7 761 514,84zł. netto,
- Zdzisław Flejtuch zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę5 682 813,90zł.
brutto,
- odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę5 893 505,25zł. brutto
- DIMICO Drogi i Mosty sp. z o.o. zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
5 995 396,10zł.
W ofercie odwołującego kosztorys ofertowy znajduje sięna stronach od 81 do 120, a na
Stroniach 100 – 101 znajduje siękosztorys ofertowy branży elektrycznej i w pozycji 1.23 na
stronie 101 wskazano: jako podstawęKNR 404/1107/4(1), jako opis pozycji „Wywóz złomu z
terenu rozbiórki, samochodem skrzyniowym na odległośćdo 1km, nakłady uzupełniające za
każdy dalszy rozpoczęty 1km odległości ponad 1 km, samochód do 5t Krotność1,00”, jako
jednostkęmiary tonę, jako ilośćjednostek 7,00, jako cenęjednostkową21,56, jako wartość
150,92.
Na stronie 97 znajduje siękosztorys ofertowy branży elektrycznej i w pozycji 3.19 wskazano:
jako podstawęKNR 404/1107/4(1), jako opis pozycji „Wywóz złomu z terenu rozbiórki,
samochodem skrzyniowym na odległośćdo 1km, nakłady uzupełniające za każdy dalszy
rozpoczęty 1km odległości ponad 1 km, samochód do 5t Krotność15,00”, jako jednostkę
miary tonę, jako ilośćjednostek 3,00, jako cenęjednostkową21,56, jako wartość64,68.
Odwołujący na stronach 95, 97, 98, 99, 116 i 119 wskazał krotnośćzgodne z wymaganiami
Zamawiającego, w tym na str. 95 dla poz. 1.13, krotność1,00.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięokoliczności, które mogłyby skutkowaćodrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Jedynym kryterium oceny ofert
w tym postępowaniu jest cena. Oferta odwołującego jest tańsza od oferty wybranej. W
przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący miałby zatem szansęna uzyskanie
zamówienia. Odwołujący może ponieśćszkodęw postaci kosztów przygotowania oferty oraz
utraty zysku jaki zakładał osiągnąćz uzyskanego zamówienia. Przesłanka materialno prawna z
art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 91 ust. 1
ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego mimo tego,że nie jest ona sprzeczna z treścią
siwz i niezgodnośćdotycząca krotności mogła byćwyjaśniona w trybie art. 87 ust. 1 ustawy lub
usunięta w drodze poprawienia jej w trybie art. 87 ust. 2 ustawy.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie w części, w jakiej dotyczy zaniechania zamawiającego
poprawienia innej niezgodności treści oferty z treściąsiwz w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego,że zamawiający zaniechał zastosowania art. 87
ust. 1 ustawy. Przepis ten jest bowiem uprawieniem zamawiającego i powinien byćstosowany
wtedy, kiedy zamawiający ma wątpliwości, co do treści złożonej oferty. W przedmiotowej
sprawie takie wątpliwości nie zachodziły. Odwołujący jednoznacznie zaoferował w poz. 1.23
kosztorysu ofertowego branży elektrycznej ENION nN I SN krotność1, a niewątpliwie przedmiar
w załączniku nr 3 dla tej pozycji przewidywał krotność15. Zatem nie zachodziły tu wątpliwości,
co do rzeczywistego zakresu oferty odwołującego oraz tego,że zachodzi niezgodnośćoferty z
postanowieniami siwz w tym zakresie. Izba nie podziela także stanowiska odwołującego, co do
niewiążącego charakteru przedmiarów. Niewątpliwie zamawiający w rozdziale IX dotyczącym
sposobu obliczenia wskazał,że obliczenia tego należy dokonaćna podstawie przedmiarów
oraz,że oczekuje dokonania obliczenia w formie kosztorysu ofertowego wg cen netto, a w
wyjaśnieniach do siwz z dnia 25 marca 2011r. wyraźnie wskazał,że ma byćto kosztorys
uproszczony w zakresie odpowiadającym przedmiarom z załącznika nr 3. Dla weryfikowania
prawidłowości sporządzenia oferty nie ma znaczenia, to jaki charakter ma wynagrodzenie na
etapie realizacji umowy. Zamawiający oczekiwał przedstawienia obliczenia ceny w formie
kosztorysu uproszczonego w zakresie odpowiadającym przedmiarom z załącznika nr 3. Zatem
złożenie kosztorysu ofertowego istotne było dla weryfikacji oferty, czy jej zakres jest zgodny z
zakresem przedmiarów. Izba jednakże podziela wątpliwości odwołującego, co do stopnia
szczegółowości uproszczonego kosztorysu ofertowego oraz tego jak należy rozumieć
sformułowanie „w zakresie odpowiadającym przedmiarom”. Zakres odpowiadający w ocenie
Izby nie jest pojęciem tożsamym ze słowem „identyczny”, „ścisły” jak chce tego na etapie oceny
ofert zamawiającego. W ocenie izby mogązachodzi odstępstwa pomiędzy sformułowaniami
przedmiaru, a kosztorysu ofertowego pod warunkiem,że wykonawca jest w stanie wykazać,że
zakres pod względem przedmiotowym odpowiada przedmiarom. Nie mniej jednak wywody
odwołującego, co do charakteru i stopnia złożoności kosztorysu ofertowego nie zmieniająfaktu,że kosztorys ofertowy sporządzony przez odwołującego w formie uznanej przez niego za
odpowiadającąkosztorysowi uproszczonemu i zawierający te dane, które sam odwołujący
uznał za istotne dla oceny, czy kosztorys ofertowy odpowiada zakresowi przedmiarów
pozostaje w sprzeczności w jednej pozycji z wielkościami podanymi w przedmiarze. Sam zatem
odwołujący zamieszczając w kosztorysie ofertowym informacje o krotności upoważnił
zamawiającego do sprawdzenia, czy podane wartości odpowiadająwartościom podanym w
przedmiarach. Te wszystkie okoliczności wskazująna to,że zamawiający uprawniony i
zobowiązany był do zweryfikowania ofert wykonawców pod względem kompletności i
poprawności przedłożonych przez nich kosztorysów ofertowych. Nie oznacza to jednak,że
wszystkie niezgodności w ramach pozycji kosztorysowych skutkowały koniecznością
odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawodawca nakazał bowiem zamawiającemu
dokonywaćpoprawy omyłek tj. oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek
rachunkowych i innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Niezgodnośćoferty
odwołującego z treściąsiwz nie jest oczywistąomyłkąpisarską, ani oczywistąomyłką
rachunkową. Wbrew stanowisku odwołującego zaprezentowanemu na rozprawie oczywista
omyłka pisarska powinna byćoczywista. Nie można przyjąć, ze omyłka w krotności jest
oczywista, skoro dla jej stwierdzenia konieczne jest porównanie pozycji kosztorysu ofertowego
z przedmiarem, a nadto ustalenie czy w danej pozycji jako podstawy wyliczenia nie wskazano
np. kalkulacji własnej. Dlatego dopiero sięgniecie do materiałuźródłowego, na którym oparto
kosztorys pozwoliło na wykrycie omyłki, a więc nie ma możliwości uznania,że jest to oczywiste.
Jednak zamawiający zobligowany był rozważyć, czy nie ma w tym przypadku do czynienia z
innąomyłkąw rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Izba uważa,że zamawiający uznając,że
odwołujący popełnił błąd, a nie omyłkęoraz uznając,że niezgodnośćoferty nie daje się
poprawić, bo wpływa na cenęoferty, wadliwie wyłożył i bezpodstawnie zaniechał zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Izba zauważa,że w przedmiotowej sprawie podanie krotności 1 dla
pozycji 1.23 było omyłką. Wskazuje na to fakt,że we wszystkich innych pozycjach przedmiaru
branży elektrycznej ENION nN I SN właśnie takąkrotnośćpodał zamawiający. W ocenie Izby
omyłka odwołującego polegała na opuszczeniu cyfry 5 przy opisie i wyliczeniu przy podaniu
krotności. Pozostałe elementy pozycji. 1.23 były podane prawidłowo tj. kwota jednostkowa
21,56 uwzględnia krotność15,00. Wskazuje na to właśnie powołana przez zamawiającego
pozycja 3.19 ze strony 97 oferty odwołującego. Zamawiający dysponował zatem wszystkimi
danymi niezbędnymi do samodzielnego poprawienia omyłki. Dokonanie poprawy poprzez
korektękrotności w pozycji 1.23 nie wpływa na wysokośćzobowiązania odwołującego i nie jest
zmianąistotną. Nie wpływa także na pozycjęoferty odwołującego względem innych ofert
złożonych w postępowaniu. Poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wymaga
powiadomienia odwołującego i wówczas, gdyby odwołujący uznał sposób poprawienia omyłki
za nieprawidłowy mógłby to zrobić. Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest jedynym przypadkiem kiedy
zamawiający informuje wykonawcąo poprawieniu omyłki, wynika to właśnie ze specyficznego
charakteru tej omyłki, która nie musi byćomyłkąoczywistą, jest na pewno niezgodnościąz
treściąsiwz i jednocześnie może powodowaćzmiany w treści oferty, pod warunkiem,że nie są
one istotne. Na marginesie jedynie wskazaćnależy,że Izba nie podziela poglądu
zamawiającego,że o istotności zmiany w treści oferty decyduje, to czy zmiana nie wpływa na
cenę. Izba stoi na stanowisku,że taka interpretacja tego przepisu jest nieuprawniona i nie
znajduje odzwierciedlenia w przepisie ustawy. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o
niewielkim w stosunku do całego przedmiotu oferowanego zakresie. W ocenie Izby nie było
zatem podstaw do zaniechania zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i zamawiający
nieprawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzucając ofertęodwołującego i
pomijając zastrzeżenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego zastosowanie i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez jego
niezastosowanie, a konsekwencji art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór oferty najkorzystniejszej
spośród nie wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 oraz 3
pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) uwzględniając koszty
odwołującego z tytułu wpisu oraz z tytułu zastępstwa prawnego na podstawie przedłożonej
faktury VAT z ograniczeniem do kwoty maksymalnej określonej w rozporządzeniu.
Przewodniczący :
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
