rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-06
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-06
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/849/11
KIO/849/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 21 kwietnia 2011 r. przez SYGNITY S.A. z siedzibą w Warszawie Al. Jerozolimskie
180 02-486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu, ul. H. Kamieńskiego 73a, 51-124 Wrocław, adres
dla pełnomocnika: Europejskie Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania
ITmed Sp. z o.o., ul. Inowrocławska 17/18, 53-653 Wrocław
przy udziale wykonawcy B3 System S. A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego.
dniu 21 kwietnia 2011 r. przez SYGNITY S.A. z siedzibą w Warszawie Al. Jerozolimskie
180 02-486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu, ul. H. Kamieńskiego 73a, 51-124 Wrocław, adres
dla pełnomocnika: Europejskie Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania
ITmed Sp. z o.o., ul. Inowrocławska 17/18, 53-653 Wrocław
przy udziale wykonawcy B3 System S. A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje powtórzenie badania i oceny
wniosków z uwzględnieniem wniosku Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu,
ul. H. Kamieńskiego 73a, 51-124 Wrocław, adres dla pełnomocnika: Europejskie
Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o.o., ul.
Inowrocławska 17/18, 53-653 Wrocław i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł
00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez
SYGNITY S.A. z siedzibą w Warszawie Al. Jerozolimskie 180 02-486
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2)
zasądza
od
Wojewódzkiego
Szpitala
Specjalistycznego
we
Wrocławiu, ul. H. Kamieńskiego 73a, 51-124 Wrocław, adres dla
pełnomocnika: Europejskie Centrum Technologii Informatycznych i
Zarządzania ITmed Sp. z o.o., ul. Inowrocławska 17/18, 53-653
Wrocław na rzecz SYGNITY S.A. z siedzibą w Warszawie Al.
Jerozolimskie 180 02-486 Warszawa kwotę15 000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 849/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu, ul. H.
Kamieńskiego 73a, 51-124 Wrocław, (zwany dalej: „Zamawiającym”) poprzez ustanowionego
pełnomocnika: Europejskie Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z
o.o., ul. Inowrocławska 17/18, 53-653 Wrocław – prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej
również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę i wdrożenie
systemów wspomagania działalności administracyjnej i naukowej (FK, KP, GM) oraz
systemu wspomagania analiz oraz monitorowania procesów naukowo-medycznych i
zarządczych
wraz
z
dostawą
infrastruktury
gromadzenia
danych
zgodnych
z
zaprojektowanym modelem biznesowym dla WSSK we Wrocławiu (nr postępowania Szp/FZ-
313/2010)”
.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 stycznia 2011 r. pod numerem 2011/S 12-018747.
Wykonawca SYGNITY S.A. z siedzibąw Warszawie Al. Jerozolimskie 180 02-486
Warszawa (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 21 kwietnia 2011 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie m. in. na czynnośćunieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1. naruszenie art. 91 ust. 1 pkt 7) Ustawy w związku z naruszeniem art. 146 Ustawy,
poprzez unieważnienie Postępowania w sytuacji, gdy nie zaistniała przesłanka do
unieważnienia Postępowania i bezzasadne uznanie,że problem techniczny
Pełnomocnika Zamawiającego z urządzeniem faksowym utrudniający w dniu 21 marca
2011 r. połączenie z numerem (071) 3493344 stanowił niemożliwądo usunięcia wadę
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
2. naruszenie art. 51 Ustawy poprzez zaniechanie wobec wykonawców biorących udział w
przedmiotowym Postępowaniu, w tym Odwołującego, czynności polegających na:
przeprowadzeniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
zawiadomieniu wykonawców o jej wynikach, przyznaniu oceny punktowej zgodnie ze
złożonymi wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz zawiadomienie
wykonawców o jej wynikach, zaproszeniu do składania ofert.
Wświetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego Postępowania,
2.
dokonania wobec wykonawców biorących udział w przedmiotowym Postępowaniu, w
tym Odwołującego, uprzednio zaniechanych czynności polegających na: przeprowadzeniu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zawiadomieniu wykonawców o jej
wynikach, przyznaniu oceny punktowej zgodnie ze złożonymi wnioskami o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz zawiadomienie wykonawców o jej wynikach, zaproszeniu do
składania ofert.
Zamawiający pismem z dnia 11 kwietnia 2011 r.(które przekazał wykonawcom drogą
faksowąw dniu 21 kwietnia 2011 r.) zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania
powołując sięna przesłankęniemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie nie
podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, którąobarczone jest
niniejsze postępowanie.
Powyższe czynności Zamawiającego stały sięprzedmiotem niniejszego odwołania.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał,że Zamawiający ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w
dniu 19 stycznia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia
2011/S 12-018747, wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na: „Dostawę i wdrożenie systemów
wspomagania działalności administracyjnej i naukowej (FK, KP, GM) oraz systemu
wspomagania analiz oraz monitorowania procesów naukowo-medycznych i zarządczych
wraz z dostawą infrastruktury gromadzenia danych zgodnych z zaprojektowanym modelem
biznesowym dla WSSK we Wrocławiu". W opublikowanym w dniu 17 lutego 2011 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszeniem dodatkowych informacji, informacji o
niekompletnej procedurze lub sprostowaniem, numer ogłoszenia 2011/S 33-053551,
Zamawiający wyznaczył termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu na dzień18 lutego 2011 r., godzina 12.00. Odwołujący złożył wniosek o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu w dniu 14 lutego 2011 r., tj. z zachowaniem
terminu wyznaczonego przez Zamawiającego. Zamawiający w dniu 11 marca 2011 r.
przesłał
Odwołującemu
faksem
pismo
(znak
pisma:
ITM/325/2011)
wzywające
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do złożenia oświadczeńlub
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego oraz do udzielenia wyjaśnieńdotyczących
oświadczeńlub dokumentów złożonych w niniejszym postępowaniu. Zamawiający w
powyższym wezwaniu poinstruował Odwołującego,że: „Dokumenty lub oświadczenia oraz
wyjaśnienia można przekazaćfaksem na nr 71/349 33 44, w terminie do dnia 21 marca 2011
r. do godz. 14:00, a następnie przekazaćpocztąlub osobiście do siedziby Pełnomocnika -
Europejskiego Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o.o. ul.
Inowrocławska 17/18, 53-653 Wrocław w terminie do dnia 25.03.2011 r.". Odwołujący w
odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 18 marca 2011 r. przekazał Zamawiającemu
faksem wymagane dokumenty i oświadczenia oraz złożył wymagane wyjaśnienia, natomiast
oryginały ww. dokumentów i oświadczeńoraz złożone wyjaśnienia
przekazane zostały
Zamawiającemu kurierem w dniu 22 marca 2011 r. Tym samym Odwołujący dotrzymał
terminów wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu. Ponadto Odwołujący dodał, iż
Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2011 r. pismem przekazanym faksem wykonawcom
biorącym
udział
w
postępowaniu
zawiadomił
o
unieważnieniu
przedmiotowego
Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy. Jako przyczynęZamawiający
wskazał problemy techniczne pełnomocnika Zamawiającego z urządzeniem faksowym
utrudniające w dniu 21 marca 2011 r. połączenie z numerem (071) 3493344, co zdaniem
Zamawiającego, spowodowało trudności w przekazywaniu przez wykonawców wezwanych
na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do złożenia oświadczeńi dokumentów oraz złożenia
wyjaśnień. Z udzielonej przez Zamawiającego informacji wynika, iżusunięcie problemów
technicznych nastąpiło po godzinie 14.00, dnia 21 marca. W opinii Zamawiającego,
powyższa sytuacja utrudniła weryfikacjędokładnej godziny przesłania faksem dokumentów i
oświadczeńoraz złożonych wyjaśnień, co w przeświadczeniu Zamawiającego stanowi
niemożliwądo usunięcia wadęuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisami ustawy, Zamawiający ma
prawo oraz obowiązek unieważnićpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego tylko
i wyłącznie w przypadku wystąpienia choćby jednej z przesłanek wymienionych w art. 93 ust.
1 ustawy. Katalog przesłanek, o których mowa powyżej jest zamknięty i nie może być
interpretowany
przez
Zamawiającego
rozszerzająco.
Zamawiający
unieważniając
przedmiotowe postępowanie powołał sięna zaistnienie okoliczności, które zdaniem
Zamawiającego uprawniajągo do powołania sięna przesłankęunieważnienia postępowania
określonąw art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy, tj. postępowania obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W opinii Zamawiającego wystąpienie problemów technicznych z
urządzeniem faksowym, o których mowa w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania,
stanowi niemożliwądo usunięcia wadę, o której mowa w art. 91 ust. 1 pkt 7) ustawy.
Odwołujący wskazał, iżprzesłanki unieważnienia umowy wskazane sąw art. 146 Ustawy.
Zamawiający unieważniając przedmiotowe postępowania na podstawie art. 91 ust. 1 pkt 7) w
uzasadnieniu do podjętej decyzji nie podał z jakich przyczyn ewentualnie zawarta umowa
mogłaby byćuznana za nieważnąlub podlegającąunieważnieniu, a tym bardziej nie wskazał
na jakikolwiek przesłankęwskazanąw art. 146 ustawy, który zawiera zamknięty katalog
przesłanek i przyczyn przy zaistnieniu których umowa podlega unieważnieniu. W opinii
Odwołującegożadna ze wskazanych w art. 146 ustawy przesłanek do unieważnienia umowy
nie zaszła w przedmiotowym postępowaniu. Równocześnie Zamawiający w uzasadnieniu
podjętej decyzji nie wyjaśnił,że wskazywana przez niego wada ma charakter nieusuwalny
oraz nie określił, na czym miałaby polegaćwedług niego ewentualna nieusuwalnośćtej
wady. W opinii Odwołującego wskazana przez Zamawiającego wada nie stanowi podstawy
do unieważnienia zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy. Zamawiający w
wezwaniu do złożenia oświadczeńlub dokumentów wymaganych przez Zamawiającego oraz
do udzielenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów złożonych w niniejszym
postępowaniu przesłanym Odwołującemu 11 marca 2011 r. poinstruował o możliwych
formach i terminach na dokonanie tych czynności. Z przekazanej przez Zamawiającego
informacji: „Dokumenty lub oświadczenia oraz wyjaśnienia można przekazaćfaksem na nr
71/349 33 44, w terminie do dnia 21 marca 2011 r. do godz. 14:00, a następnie przekazać
pocztąlub osobiście do siedziby pełnomocnika - Europejskiego Centrum Technologii
Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o.o. ul. Inowrocławska 17/18, 53-653 Wrocław w
terminie do dnia 25 marca 2011 r." wynika, iżOdwołujący może przesłaćfaksem wymagane
dokumenty i oświadczenia w terminie do dnia 21 marca 2011 r. do godziny 14.00, następnie
przekazaćje pocztąlub osobiście (zgodnie z własnym wyborem) w terminie do dnia 25
marca 2011 r. Z powyższego zapisu wynika, iżterminem końcowym na złożenia
wymaganych dokumentów i oświadczeńoraz wyjaśnieńjest dzień25 marca 2011 r..
natomiast wykonawca ma możliwośćich przesłania faksem do dnia 21 marca 2011 r. do
godziny 14.00. Zdaniem Odwołującego, problemy techniczne pełnomocnika Zamawiającego
z połączeniem faksowym w dniu 21 marca 2011 r. sąpowodem zbyt błahym i nie stanowią
wady niemożliwej do usunięcia oraz powodującej nieważnośćprzyszłej umowy. Dodatkowo
należy zauważyć,że Zamawiający wysłał wezwanie do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeńw dniu 11 marca 2011 r. Odwołujący dysponował odpowiednio długim okresem
na ich uzupełnienie (zgodnie z przekazanąinformacjądo dnia 25 marca 2011 r.), co też
uczynił wcześniej w wymaganej formie. W mniejszej sytuacja podnieśćrównieżnależy,że to
na wykonawcach ciąży obowiązek skutecznego dostarczenia dokumentów i oświadczeńoraz
złożenia wyjaśnieńw wymaganym przez Zamawiającego terminie, z wykorzystaniem jednej
z dopuszczonych przez Zamawiającego form dostarczenia. Na marginesie zauważyćnależy,że w przypadku stwierdzenia problemów technicznych z połączeniem faksowym w dniu 21
marca 2011 r., Zamawiający mógł z własnej inicjatywy (lub teżna stosowny wniosek
wykonawców) przedłużyćtermin na składanie dokumentów i oświadczeńoraz wyjaśnień
przy użyciu tej formy ich przekazania (faksem), z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji
uczciwej konkurencji i poinformowania o tym fakcie wszystkich wykonawców wezwanych na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. W związku z powyższym stwierdzićnależy,że wskazana
przez Zamawianego okolicznośćnie umożliwia zastosowania przesłanki określonej w art. 93
ust. 1 pkt 7) ustawy, tj. unieważnienia postępowania w przypadku obarczenia jego
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a co w konsekwencji powoduje bezprawność
czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
wniosek Odwołującego, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania jak również
oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo argumentów Zamawiającego, Izba wskazuje,że wykonawcy
przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyżzgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieśćszkodęw
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawca ma interes w
uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym, a zatem miałby realnąszansęna uzyskanie zamówienia w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego. Zachodzi równieżmożliwośćponiesienia szkody przez
wykonawcę, w związku z unieważnieniem przedmiotowego postępowania. Izba nie podziela
w tym zakresie stanowiska Zamawiającego wyrażonego na rozprawie, iżwykonawca nie
może wykazaćszkody z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Takie stanowisko prowadziłoby do
uniemożliwienia wykonawcom, którzy złożyli wniosek o udzielenie zamówienia, składania
odwołańna naruszenie przez Zamawiających przepisów w postaci unieważnienia
postępowania.
Ponadto Izba wskazuje, odnosząc siędo argumentacji Zamawiającego, iżprzesłanki
z art. 179 ustawy Pzp mającharakter przesłanek materialnoprawnych, i ewentualny ich brak
nie skutkuje odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 22 kwietnia 2011 r.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego w
dniu 26 kwietnia 2010 r. zgłosił przystąpienie wykonawca B3 System S. A., Al. Jerozolimskie
162A, 02-342 Warszawa, zaśwezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 22 kwietnia 2011 r.
Biorąc pod uwagęprzepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Izba dopuściła do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego wykonawcęB3 System S. A., Al.
Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa, gdyżzgłosił przystąpienie w terminie 3-dniowym (t.j.
w dniu 26 kwietnia 2011 r., ponieważ3 dzieńjako dzieńustawowo wolny od pracy upływał w
dniu 25 kwietnia 2011 r.), liczonym od daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania
wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, co miało miejsce w
dniu 22 kwietnia 2011 r. Tym samym zdaniem Izby zgłoszenie przystąpienia do
przedmiotowego postępowania odwoławczego wświetle powyższego przepisu należało
uznaćza skuteczne.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Czynności Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania w oparciu o
przesłankęniemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, którąobarczone jest
postępowanie stała sięprzedmiotem odwołania wykonawcy.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów, Izba rozpatrzyła zarzut
bezpodstawnego unieważnienia przedmiotowego postępowania wynikającąz art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp.
Izba ustaliła,że w niniejszym postępowaniu wnioski o dopuszczenie udziału w
postępowaniu złożyło 13 wykonawców.
Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2011 r. wezwał wykonawców (Simle S. A., T-
System Polska Sp. z o.o., Betacom S. A., Comarch S. A., Systemy Informatyczne Alma Sp. z
o.o., Consortia Sp. z o.o., Impel IT Sp. z o.o., TETA S. A., Sygnity S. A., Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o., Siemens IT Solution and Services Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z
o.o.) do złożenia oświadczeńlub dokumentów oraz wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub
dokumentów, jednocześnie wskazując iżdokumenty lub oświadczenia oraz wyjaśnienia
można przekazaćfaksem na nr 71/349 33 44, w terminie do dnia 21 marca 2011 r. do godz.
14.00, a następnie przekazaćpocztąlub osobiście do siedziby pełnomocnika –
Europejskiego Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o.o. w
terminie do dnia 25 marca 2011 r.
Ponadto Izba ustaliła,że co najmniej dwóm z wykonawców (T-System Polska Sp. z
o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o.) nie udało sięprzekazaćbrakujących dokumentów
faksem do dnia 21 marca 2011 r. do godz. 14.00.
Izba ustaliła w tym zakresie, iżZamawiający pismem z dnia 11 kwietnia 2011 r.(które
przekazał wykonawcom drogąfaksową) zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
postępowania powołując sięna przesłankęniemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej
zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, którą
obarczone jest niniejsze postępowanie. Zamawiający uzasadniał swojądecyzjętym, iż„w
dniu 21 marca 2011 r., w dniu wskazanym w pismach wzywających do złożenia uzupełnień
lub/i wyjaśnień Pełnomocnik miał problem techniczny z urządzeniem faksowym połączenie z
numerem 71/3493344 było utrudnione, a wręcz niemożliwe. Przyczyny techniczne
niezależne od Pełnomocnika i wykonawców spowodowały trudności w przekazaniu żądanych uzupełnień i wyjaśnień. Usunięcie niesprawności nastąpiło dopiero po terminie
wskazanym w wezwaniach, t.j. po godz. 14.00 dnia 21 marca br roku. W związku z zaistniała
sytuacją Pełnomocnik nie jest w stanie zweryfikować dokładnej godziny przesłania przez
wykonawców kompletnych dokumentów i ustalić kto zachował wyznaczony termin, a tym
samym zapewnić równe traktowanie wykonawców”.
Izba zajęła sięrozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
poprzez unieważnienie postępowania w oparciu o przesłankęniemożliwej do usunięcia wady
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, którąobarczone jest postępowanie.
Izba przypomina,że przesłanki do unieważnienia postępowania należy interpretować
jako wyjątek od zasady, w sposóbścisły i określony w art. 93 ust. 1 ustawy, biorąc pod
uwagę,że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej i to na Zamawiającym, który zamierza skorzystaćz dyspozycji art.
93 ust. 1 spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistego występowania, nadzwyczajnych,
wyjątkowych okoliczności uzasadniających jego rezygnacjęz sfinalizowania postępowania i
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z treściąart. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Przesłanka unieważnienia postępowania określona ww. przepisem składa sięz
koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie tego
przepisu. Po pierwsze musi wystąpićnaruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie
zamówienia (wada postępowania). Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować
niemożliwościązawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w
postępowaniu musi byćna tyle istotna, iżniemożliwe staje sięzawarcie ważnej umowy. Nie
może byćto jakakolwiek wada, którąobarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałąwadą, a niemożnościązawarcia
umowy. W dodatku wada ta musi byćniemożliwa do usunięcia. Należy uznać,że wszystkie
wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp przypadki naruszeńustawy odnoszące siędo
prowadzenia postępowania sąwadąw rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7, a więc taką, która
skutkuje koniecznościąunieważnienia postępowania. Jednocześnie Izba zwraca uwagę,że
przepis art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp nie odwołuje siębezpośrednio do art. 146 i tym
samym nie można twierdzić, iżwyłącznie przesłanki z art. 146 ust.1 ustawy Pzp, mogą
stanowićpodstawędo zastosowania art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem Izby także
podstawy wskazane w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp powinny byćuwzględniane przy
podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7
ustawy Pzp. Ograniczenie tylko do ust.1 tego artykułu prowadziłoby do nieracjonalnego i
jednocześnie niemożliwego do zaakceptowania wniosku,że nawet wystąpienie nieusuwalnej
wady w sposób oczywisty mającej wpływ na wynik postępowania, uniemożliwi
Zamawiającemu jego unieważnienie, nakładając tym samym na Zamawiającego obowiązek
zawarcia umowy. Zdaniem Izby, wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy
Pzp musi prowadzićdo wniosku,że – uwzględniając odpowiednio art. 146 ust.6 ustawy Pzp
- wszelkie niedające sięusunąćwady, które mająlub mogąmiećwpływ na wynik
postępowania, stanowiąprzesłankęjego unieważnienia.
W ocenie Izbyżadna z ww. przesłanek wświetle przyczyn podanych przez
Zamawiającego, nie została wykazana. W opinii Izby, w niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający, uzasadniając unieważnienie niniejszego postępowania nie wykazał zarówno
naruszenia przepisów ustawy, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1-6 jak również
naruszenia przepisu ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania (ust.
6 art. 146 ustawy Pzp), powołując sięjedynie na ogólnązasadęzachowania równości i
uczciwej konkurencji wyrażonąw art. 7 ustawy Pzp. W opinii Izby nie można zaliczyćdo wad
postępowania, które skutkowałby koniecznościąunieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7, problemów technicznych z urządzeniem faksowym, skoro sam
Zamawiający na rozprawie oraz w zawiadomieniu o unieważnieniu wskazał,że powyższe
problemy techniczne sąniezależne od jego pełnomocnika (pełnomocnika prowadzącego
postępowanie). Tym bardziej nie można równieżuznać,że powyższe utrudnienia powodują
niemożnośćzawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na gruncie niniejszej sprawy Izba ustaliła co następuje.
Należy wskazać, iżw piśmie z dnia 11 marca 2011 r. pouczono wykonawców, iż
brakujące dokumenty oraz wyjaśnienia można przekazaćfaksem (do dnia 21 marca 2011 r.
do godz. 14.00), następnie należy przekazaćje pocztąlub osobiście do siedziby
pełnomocnika (do dnia 25 marca 2011 r.). W niniejszym stanie faktycznym w opinii Izby wświetle powyższego pouczenia zawartego w piśmie z dnia 11 marca 2011 r. wykonawcy
mieli możliwośćprzekazywania dokumentów drogąfaksową. Z powyższego pouczenia
zdaniem Izby nie wynikał obowiązek przekazywania dokumentów drogąfaksową(z
terminem do dnia 21 marca 2011 r.), a jedynie możliwośćprzekazania dokumentów ww.
formie. W przypadku wyboru formy faksowej (jako sposobu komunikacji) należało powyższe
dokumenty przekazaćrównieżpocztąbądźosobiście do dnia 25 marca 2011 r.
Izba przywołuje w tym zakresie treśćart. 27 ust. 1 ustawy Pzp, iżw postępowaniach
o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje
zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie,
faksem lub drogąelektroniczną. Jednakże wybrany sposób przekazywania oświadczeń,
wniosków, zawiadomieńoraz informacji nie może ograniczaćkonkurencji, zawsze
dopuszczalna jest forma pisemna z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie (art.
27 ust. 3 ustawy Pzp).
Zatem nie można zgodzićsięz argumentacjąZamawiającego przedstawionąna
rozprawie,że brakujące dokumenty wświetle zapisów ogłoszenia należało przesłaćzarówno
faksem jak i pocztą, biorąc pod uwagę, iżsam Zamawiający oświadczył, iż„uznałby
dokumenty, które wpłynęłyby w formie pisemnej do dnia 21 marca 2011 r. do godz. 14, zaś
nie wpłynęłyby faksem, i tym samym rozpatrywałby je, badając spełnienie warunków udziału
w postępowaniu”. Zdaniem Izby pouczenie wykonawców w piśmie z dnia 11 marca 2011 r.
nie wyłączało możliwości przekazania dokumentów w formie wskazanej w treści art. 27 ust. 3
zd. 2 ustawy.
Z przepisu art. 27 ust. 3 ustawy wynika,że wybór sposobu porozumiewania się
doznaje pewnych ograniczeń. Zarówno zamawiający jak i wykonawcy zawsze mogą
przekazywaćinformacje pisemnie. W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym
wykonawcy mieli możliwośćprzekazania brakujących dokumentów faksem do dnia 21 marca
2011 r. do godz. 14.00, z jednoczesnym obowiązkiem przekazania ich osobiście bądźpocztą
do dnia 25 marca 2011 r. bądźteżniezależnie od powyższego wświetle dyspozycji art. 27
ust. 3 ustawy mieli możliwośćprzekazania brakujących dokumentów pisemnie do dnia 21
marca 2011 r. do godz. 14.00, co sam Zamawiający przyznał na rozprawie.
Decydując sięna przekazanie dokumentów drogąfaksową, strona przekazująca
wiadomośćfaksem powinna uzyskaćdowód,że treśćfaksu dotarła do adresata, w taki
sposób, iżmógł on sięzapoznaćz jego treścią(wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 9 stycznia 2003 r., sygn. akt V Ca 1930/02). W niniejszym stanie faktycznym
wykonawca S&T Services Polska Sp. z o.o.), zwracając siędo Zamawiającego przyznał, iżz
powodów technicznych nie może przesłaćfaksem wyjaśnień(informacja przesłana przez
ww. wykonawcęmailem w dniu 21 marca 2011 r. o godz. 13:52). Ponadto Zamawiający
wskazał, iżw przypadku wykonawcy T-System Polska Sp. z o.o. nastąpiło zrywanie
transmisji, a następnie kontynuowano o godz. 14:26. Z raportu z nadania z pamięci
(przekazanego Zamawiającemu przez wykonawcęT-System Polska Sp. z o.o.) wynika, iżna
5 połączeńtego wykonawcy uzyskiwał on 4 informacje, iżnumer jest zajęty.
Należy pamiętać,że w myśl art. 61 k.c. oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego
treścią. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z
chwilą, gdy wprowadzono je dośrodka komunikacji elektronicznej w taki sposób,że osoba ta
mogła zapoznaćsięz jego treścią(§ 2 art. 61 k.c.).
W niniejszym stanie faktycznym co najmniej dwóm z wykonawców (t.j. T-System
Polska Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o.) nie udało sięprzekazaćbrakujących
dokumentów faksem do dnia 21 marca 2011 r. do godz. 14.00. Jednak wykonawcy ci mieli
równieżmożliwośćprzekazania dokumentów pisemnie (pocztączy teżosobiście) do dnia 21
marca 2011 r. do godz. 14.00, biorąc równieżpod uwagęiżwezwanie miało miejsce w dniu
11 marca 2011 r.
Izba wzięła pod rozwagęoświadczenie Zamawiającego złożone na rozprawie, który
wskazał, iż„powyższa wada nie była wadą urządzenia, a nastąpiło zerwanie połączeń, tj.
przez skumulowanie się wielu połączeń w jednym momencie”.
W opinii Izby wykonawcy, którym nie udało sięprzesłaćbrakujących dokumentów
drogąfaksową(np. T-System Polska Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o.) w
wyznaczonym terminie jako profesjonaliści ubiegający sięo udzielenie zamówienia
publicznego mająobowiązek działaćz należytąstarannościąi w pierwszej kolejności w
sposób wnikliwy zapoznaćsięz treściąwezwania do uzupełnienia, tak aby złożyć
uzupełnione dokumenty w terminie i formie wskazanej przez Zamawiającego. Skoro
wykonawcy przekazujący wiadomośćfaksem, nie dysponowali dowodem, iżfaks dotarł do
adresata, w terminie i sposób, iżmógł on zapoznaćsięz jego treścią, należy uznać, iż
wykonawcy nie dochowali terminu na przesłanie dokumentów w formie wskazanej w
wezwaniu. Nie wykazano równieżw sposób dostateczny, iżpowyższe problemy techniczne
wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zamawiający na rozprawie
przyznał, iż„pracownik sprawdził telefon i faks i stwierdził, że powyższy faks i telefon działa,
zaś szczegółowe informacje (co do wysyłanych dokumentów) Zamawiający otrzymał dopiero
po godz. 14”. Ponadto Zamawiający ani jego pełnomocnik nie występował, do stosownych
podmiotów w sprawie udzielenia opinii, czy wskazywane przez wykonawców problemy
techniczne wynikająz wad urządzania pełnomocnika Zamawiającego.
Wykonawca, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówieńpublicznych, z pełnąświadomościąswoich działańbądźteżzaniechańi konsekwencjami tych zachowańwinien
na etapie przekazywania uzupełnienia wniosku dochowaćnależytej staranności, aby uniknąć
ewentualnych negatywnych konsekwencji wynikających np. z przeciążenia urządzenia
faksowego. Ponadto zaznaczyćnależy,że Zamawiający, wyznaczył odpowiednio długi czas
na uzupełnienie dokumentów – t.j. 10 dni – stąd wykonawcy mieli odpowiednio długi termin
na dokonanie uzupełnienia. Ponadto mogli równieżuzupełnićbrakujące dokumenty
przekazując je osobiście czy teżpocztą, zważywszy iżtermin na ich przekazanie wynosił aż
10 dni.
Izba uznała za stosowne przywołanie treści wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z
dnia 8 marca 2006 r., (sygn. akt ACa 1018/05 niepubl.), mającego odpowiednie
zastosowanie na gruncie niniejszej sprawy, wedle którego: „Należyta staranność dłużnika
określana
przy
uwzględnieniu
zawodowego
charakteru
prowadzonej
działalności
gospodarczej
uzasadnia
zwiększone
oczekiwanie,
co
do
umiejętności,
wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności”.
W opinii Izby ten profesjonalny charakter działalności winien miećswój przejaw
równieżna etapie uzupełnia brakujących dokumentów, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, wyrażaćsięwykazaniem należytej staranności w zakresie uzupełniania
brakujących dokumentów faksem w terminie do dnia 21 marca 2011 r. do godz. 14.00.
Wykonawcy mogli równieżzabezpieczyćsię, przyjmując sposób doręczenia pocztąbądź
osobiście do dnia 21 marca 2011 r. do godz. 14.00. Wykonawcy, powinni przewidzieć, iżze
względu na zakres wezwania może dojśćdo przeciążenia urządzenia faksowego.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iżZamawiający unieważniając postępowanie w
oparciu o przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia
zawartym w piśmie z dnia 11 kwietnia 2011 r. nie wykazał w sposób dostateczny i
wyczerpujący okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania na tej podstawie,
dlatego teżIzba uznała, iżzarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy znalazł
potwierdzenie w niniejszym stanie faktycznym. Biorąc pod uwagęcałokształt okoliczności
niniejszej sprawy, Izba uznała iżnależy nakazaćZamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz powtórzenie badania i oceny wniosków i ich uzupełnieńz
uwzględnieniem wniosku Odwołującego.
Reasumując, Izba uznała,że w konsekwencji przyjęcia przez Zamawiającego błędnej
interpretacji art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp czynnośćunieważnienia postępowania dokonana
została przez Zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów wskazanych powyżej, t.j. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy może miećistotny wpływ na
wynik niniejszego postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje powtórzenie badania i oceny
wniosków z uwzględnieniem wniosku Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu,
ul. H. Kamieńskiego 73a, 51-124 Wrocław, adres dla pełnomocnika: Europejskie
Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o.o., ul.
Inowrocławska 17/18, 53-653 Wrocław i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł
00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez
SYGNITY S.A. z siedzibą w Warszawie Al. Jerozolimskie 180 02-486
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2)
zasądza
od
Wojewódzkiego
Szpitala
Specjalistycznego
we
Wrocławiu, ul. H. Kamieńskiego 73a, 51-124 Wrocław, adres dla
pełnomocnika: Europejskie Centrum Technologii Informatycznych i
Zarządzania ITmed Sp. z o.o., ul. Inowrocławska 17/18, 53-653
Wrocław na rzecz SYGNITY S.A. z siedzibą w Warszawie Al.
Jerozolimskie 180 02-486 Warszawa kwotę15 000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 849/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu, ul. H.
Kamieńskiego 73a, 51-124 Wrocław, (zwany dalej: „Zamawiającym”) poprzez ustanowionego
pełnomocnika: Europejskie Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z
o.o., ul. Inowrocławska 17/18, 53-653 Wrocław – prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej
również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę i wdrożenie
systemów wspomagania działalności administracyjnej i naukowej (FK, KP, GM) oraz
systemu wspomagania analiz oraz monitorowania procesów naukowo-medycznych i
zarządczych
wraz
z
dostawą
infrastruktury
gromadzenia
danych
zgodnych
z
zaprojektowanym modelem biznesowym dla WSSK we Wrocławiu (nr postępowania Szp/FZ-
313/2010)”
.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 stycznia 2011 r. pod numerem 2011/S 12-018747.
Wykonawca SYGNITY S.A. z siedzibąw Warszawie Al. Jerozolimskie 180 02-486
Warszawa (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 21 kwietnia 2011 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie m. in. na czynnośćunieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1. naruszenie art. 91 ust. 1 pkt 7) Ustawy w związku z naruszeniem art. 146 Ustawy,
poprzez unieważnienie Postępowania w sytuacji, gdy nie zaistniała przesłanka do
unieważnienia Postępowania i bezzasadne uznanie,że problem techniczny
Pełnomocnika Zamawiającego z urządzeniem faksowym utrudniający w dniu 21 marca
2011 r. połączenie z numerem (071) 3493344 stanowił niemożliwądo usunięcia wadę
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
2. naruszenie art. 51 Ustawy poprzez zaniechanie wobec wykonawców biorących udział w
przedmiotowym Postępowaniu, w tym Odwołującego, czynności polegających na:
przeprowadzeniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
zawiadomieniu wykonawców o jej wynikach, przyznaniu oceny punktowej zgodnie ze
złożonymi wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz zawiadomienie
wykonawców o jej wynikach, zaproszeniu do składania ofert.
Wświetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego Postępowania,
2.
dokonania wobec wykonawców biorących udział w przedmiotowym Postępowaniu, w
tym Odwołującego, uprzednio zaniechanych czynności polegających na: przeprowadzeniu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zawiadomieniu wykonawców o jej
wynikach, przyznaniu oceny punktowej zgodnie ze złożonymi wnioskami o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz zawiadomienie wykonawców o jej wynikach, zaproszeniu do
składania ofert.
Zamawiający pismem z dnia 11 kwietnia 2011 r.(które przekazał wykonawcom drogą
faksowąw dniu 21 kwietnia 2011 r.) zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania
powołując sięna przesłankęniemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie nie
podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, którąobarczone jest
niniejsze postępowanie.
Powyższe czynności Zamawiającego stały sięprzedmiotem niniejszego odwołania.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał,że Zamawiający ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w
dniu 19 stycznia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia
2011/S 12-018747, wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na: „Dostawę i wdrożenie systemów
wspomagania działalności administracyjnej i naukowej (FK, KP, GM) oraz systemu
wspomagania analiz oraz monitorowania procesów naukowo-medycznych i zarządczych
wraz z dostawą infrastruktury gromadzenia danych zgodnych z zaprojektowanym modelem
biznesowym dla WSSK we Wrocławiu". W opublikowanym w dniu 17 lutego 2011 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszeniem dodatkowych informacji, informacji o
niekompletnej procedurze lub sprostowaniem, numer ogłoszenia 2011/S 33-053551,
Zamawiający wyznaczył termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu na dzień18 lutego 2011 r., godzina 12.00. Odwołujący złożył wniosek o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu w dniu 14 lutego 2011 r., tj. z zachowaniem
terminu wyznaczonego przez Zamawiającego. Zamawiający w dniu 11 marca 2011 r.
przesłał
Odwołującemu
faksem
pismo
(znak
pisma:
ITM/325/2011)
wzywające
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do złożenia oświadczeńlub
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego oraz do udzielenia wyjaśnieńdotyczących
oświadczeńlub dokumentów złożonych w niniejszym postępowaniu. Zamawiający w
powyższym wezwaniu poinstruował Odwołującego,że: „Dokumenty lub oświadczenia oraz
wyjaśnienia można przekazaćfaksem na nr 71/349 33 44, w terminie do dnia 21 marca 2011
r. do godz. 14:00, a następnie przekazaćpocztąlub osobiście do siedziby Pełnomocnika -
Europejskiego Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o.o. ul.
Inowrocławska 17/18, 53-653 Wrocław w terminie do dnia 25.03.2011 r.". Odwołujący w
odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 18 marca 2011 r. przekazał Zamawiającemu
faksem wymagane dokumenty i oświadczenia oraz złożył wymagane wyjaśnienia, natomiast
oryginały ww. dokumentów i oświadczeńoraz złożone wyjaśnienia
przekazane zostały
Zamawiającemu kurierem w dniu 22 marca 2011 r. Tym samym Odwołujący dotrzymał
terminów wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu. Ponadto Odwołujący dodał, iż
Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2011 r. pismem przekazanym faksem wykonawcom
biorącym
udział
w
postępowaniu
zawiadomił
o
unieważnieniu
przedmiotowego
Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy. Jako przyczynęZamawiający
wskazał problemy techniczne pełnomocnika Zamawiającego z urządzeniem faksowym
utrudniające w dniu 21 marca 2011 r. połączenie z numerem (071) 3493344, co zdaniem
Zamawiającego, spowodowało trudności w przekazywaniu przez wykonawców wezwanych
na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do złożenia oświadczeńi dokumentów oraz złożenia
wyjaśnień. Z udzielonej przez Zamawiającego informacji wynika, iżusunięcie problemów
technicznych nastąpiło po godzinie 14.00, dnia 21 marca. W opinii Zamawiającego,
powyższa sytuacja utrudniła weryfikacjędokładnej godziny przesłania faksem dokumentów i
oświadczeńoraz złożonych wyjaśnień, co w przeświadczeniu Zamawiającego stanowi
niemożliwądo usunięcia wadęuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisami ustawy, Zamawiający ma
prawo oraz obowiązek unieważnićpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego tylko
i wyłącznie w przypadku wystąpienia choćby jednej z przesłanek wymienionych w art. 93 ust.
1 ustawy. Katalog przesłanek, o których mowa powyżej jest zamknięty i nie może być
interpretowany
przez
Zamawiającego
rozszerzająco.
Zamawiający
unieważniając
przedmiotowe postępowanie powołał sięna zaistnienie okoliczności, które zdaniem
Zamawiającego uprawniajągo do powołania sięna przesłankęunieważnienia postępowania
określonąw art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy, tj. postępowania obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W opinii Zamawiającego wystąpienie problemów technicznych z
urządzeniem faksowym, o których mowa w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania,
stanowi niemożliwądo usunięcia wadę, o której mowa w art. 91 ust. 1 pkt 7) ustawy.
Odwołujący wskazał, iżprzesłanki unieważnienia umowy wskazane sąw art. 146 Ustawy.
Zamawiający unieważniając przedmiotowe postępowania na podstawie art. 91 ust. 1 pkt 7) w
uzasadnieniu do podjętej decyzji nie podał z jakich przyczyn ewentualnie zawarta umowa
mogłaby byćuznana za nieważnąlub podlegającąunieważnieniu, a tym bardziej nie wskazał
na jakikolwiek przesłankęwskazanąw art. 146 ustawy, który zawiera zamknięty katalog
przesłanek i przyczyn przy zaistnieniu których umowa podlega unieważnieniu. W opinii
Odwołującegożadna ze wskazanych w art. 146 ustawy przesłanek do unieważnienia umowy
nie zaszła w przedmiotowym postępowaniu. Równocześnie Zamawiający w uzasadnieniu
podjętej decyzji nie wyjaśnił,że wskazywana przez niego wada ma charakter nieusuwalny
oraz nie określił, na czym miałaby polegaćwedług niego ewentualna nieusuwalnośćtej
wady. W opinii Odwołującego wskazana przez Zamawiającego wada nie stanowi podstawy
do unieważnienia zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy. Zamawiający w
wezwaniu do złożenia oświadczeńlub dokumentów wymaganych przez Zamawiającego oraz
do udzielenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów złożonych w niniejszym
postępowaniu przesłanym Odwołującemu 11 marca 2011 r. poinstruował o możliwych
formach i terminach na dokonanie tych czynności. Z przekazanej przez Zamawiającego
informacji: „Dokumenty lub oświadczenia oraz wyjaśnienia można przekazaćfaksem na nr
71/349 33 44, w terminie do dnia 21 marca 2011 r. do godz. 14:00, a następnie przekazać
pocztąlub osobiście do siedziby pełnomocnika - Europejskiego Centrum Technologii
Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o.o. ul. Inowrocławska 17/18, 53-653 Wrocław w
terminie do dnia 25 marca 2011 r." wynika, iżOdwołujący może przesłaćfaksem wymagane
dokumenty i oświadczenia w terminie do dnia 21 marca 2011 r. do godziny 14.00, następnie
przekazaćje pocztąlub osobiście (zgodnie z własnym wyborem) w terminie do dnia 25
marca 2011 r. Z powyższego zapisu wynika, iżterminem końcowym na złożenia
wymaganych dokumentów i oświadczeńoraz wyjaśnieńjest dzień25 marca 2011 r..
natomiast wykonawca ma możliwośćich przesłania faksem do dnia 21 marca 2011 r. do
godziny 14.00. Zdaniem Odwołującego, problemy techniczne pełnomocnika Zamawiającego
z połączeniem faksowym w dniu 21 marca 2011 r. sąpowodem zbyt błahym i nie stanowią
wady niemożliwej do usunięcia oraz powodującej nieważnośćprzyszłej umowy. Dodatkowo
należy zauważyć,że Zamawiający wysłał wezwanie do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeńw dniu 11 marca 2011 r. Odwołujący dysponował odpowiednio długim okresem
na ich uzupełnienie (zgodnie z przekazanąinformacjądo dnia 25 marca 2011 r.), co też
uczynił wcześniej w wymaganej formie. W mniejszej sytuacja podnieśćrównieżnależy,że to
na wykonawcach ciąży obowiązek skutecznego dostarczenia dokumentów i oświadczeńoraz
złożenia wyjaśnieńw wymaganym przez Zamawiającego terminie, z wykorzystaniem jednej
z dopuszczonych przez Zamawiającego form dostarczenia. Na marginesie zauważyćnależy,że w przypadku stwierdzenia problemów technicznych z połączeniem faksowym w dniu 21
marca 2011 r., Zamawiający mógł z własnej inicjatywy (lub teżna stosowny wniosek
wykonawców) przedłużyćtermin na składanie dokumentów i oświadczeńoraz wyjaśnień
przy użyciu tej formy ich przekazania (faksem), z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji
uczciwej konkurencji i poinformowania o tym fakcie wszystkich wykonawców wezwanych na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. W związku z powyższym stwierdzićnależy,że wskazana
przez Zamawianego okolicznośćnie umożliwia zastosowania przesłanki określonej w art. 93
ust. 1 pkt 7) ustawy, tj. unieważnienia postępowania w przypadku obarczenia jego
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a co w konsekwencji powoduje bezprawność
czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
wniosek Odwołującego, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania jak również
oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo argumentów Zamawiającego, Izba wskazuje,że wykonawcy
przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyżzgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieśćszkodęw
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawca ma interes w
uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym, a zatem miałby realnąszansęna uzyskanie zamówienia w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego. Zachodzi równieżmożliwośćponiesienia szkody przez
wykonawcę, w związku z unieważnieniem przedmiotowego postępowania. Izba nie podziela
w tym zakresie stanowiska Zamawiającego wyrażonego na rozprawie, iżwykonawca nie
może wykazaćszkody z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Takie stanowisko prowadziłoby do
uniemożliwienia wykonawcom, którzy złożyli wniosek o udzielenie zamówienia, składania
odwołańna naruszenie przez Zamawiających przepisów w postaci unieważnienia
postępowania.
Ponadto Izba wskazuje, odnosząc siędo argumentacji Zamawiającego, iżprzesłanki
z art. 179 ustawy Pzp mającharakter przesłanek materialnoprawnych, i ewentualny ich brak
nie skutkuje odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 22 kwietnia 2011 r.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego w
dniu 26 kwietnia 2010 r. zgłosił przystąpienie wykonawca B3 System S. A., Al. Jerozolimskie
162A, 02-342 Warszawa, zaśwezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 22 kwietnia 2011 r.
Biorąc pod uwagęprzepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Izba dopuściła do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego wykonawcęB3 System S. A., Al.
Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa, gdyżzgłosił przystąpienie w terminie 3-dniowym (t.j.
w dniu 26 kwietnia 2011 r., ponieważ3 dzieńjako dzieńustawowo wolny od pracy upływał w
dniu 25 kwietnia 2011 r.), liczonym od daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania
wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, co miało miejsce w
dniu 22 kwietnia 2011 r. Tym samym zdaniem Izby zgłoszenie przystąpienia do
przedmiotowego postępowania odwoławczego wświetle powyższego przepisu należało
uznaćza skuteczne.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Czynności Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania w oparciu o
przesłankęniemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, którąobarczone jest
postępowanie stała sięprzedmiotem odwołania wykonawcy.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów, Izba rozpatrzyła zarzut
bezpodstawnego unieważnienia przedmiotowego postępowania wynikającąz art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp.
Izba ustaliła,że w niniejszym postępowaniu wnioski o dopuszczenie udziału w
postępowaniu złożyło 13 wykonawców.
Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2011 r. wezwał wykonawców (Simle S. A., T-
System Polska Sp. z o.o., Betacom S. A., Comarch S. A., Systemy Informatyczne Alma Sp. z
o.o., Consortia Sp. z o.o., Impel IT Sp. z o.o., TETA S. A., Sygnity S. A., Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o., Siemens IT Solution and Services Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z
o.o.) do złożenia oświadczeńlub dokumentów oraz wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub
dokumentów, jednocześnie wskazując iżdokumenty lub oświadczenia oraz wyjaśnienia
można przekazaćfaksem na nr 71/349 33 44, w terminie do dnia 21 marca 2011 r. do godz.
14.00, a następnie przekazaćpocztąlub osobiście do siedziby pełnomocnika –
Europejskiego Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o.o. w
terminie do dnia 25 marca 2011 r.
Ponadto Izba ustaliła,że co najmniej dwóm z wykonawców (T-System Polska Sp. z
o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o.) nie udało sięprzekazaćbrakujących dokumentów
faksem do dnia 21 marca 2011 r. do godz. 14.00.
Izba ustaliła w tym zakresie, iżZamawiający pismem z dnia 11 kwietnia 2011 r.(które
przekazał wykonawcom drogąfaksową) zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
postępowania powołując sięna przesłankęniemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej
zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, którą
obarczone jest niniejsze postępowanie. Zamawiający uzasadniał swojądecyzjętym, iż„w
dniu 21 marca 2011 r., w dniu wskazanym w pismach wzywających do złożenia uzupełnień
lub/i wyjaśnień Pełnomocnik miał problem techniczny z urządzeniem faksowym połączenie z
numerem 71/3493344 było utrudnione, a wręcz niemożliwe. Przyczyny techniczne
niezależne od Pełnomocnika i wykonawców spowodowały trudności w przekazaniu żądanych uzupełnień i wyjaśnień. Usunięcie niesprawności nastąpiło dopiero po terminie
wskazanym w wezwaniach, t.j. po godz. 14.00 dnia 21 marca br roku. W związku z zaistniała
sytuacją Pełnomocnik nie jest w stanie zweryfikować dokładnej godziny przesłania przez
wykonawców kompletnych dokumentów i ustalić kto zachował wyznaczony termin, a tym
samym zapewnić równe traktowanie wykonawców”.
Izba zajęła sięrozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
poprzez unieważnienie postępowania w oparciu o przesłankęniemożliwej do usunięcia wady
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, którąobarczone jest postępowanie.
Izba przypomina,że przesłanki do unieważnienia postępowania należy interpretować
jako wyjątek od zasady, w sposóbścisły i określony w art. 93 ust. 1 ustawy, biorąc pod
uwagę,że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej i to na Zamawiającym, który zamierza skorzystaćz dyspozycji art.
93 ust. 1 spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistego występowania, nadzwyczajnych,
wyjątkowych okoliczności uzasadniających jego rezygnacjęz sfinalizowania postępowania i
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z treściąart. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Przesłanka unieważnienia postępowania określona ww. przepisem składa sięz
koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie tego
przepisu. Po pierwsze musi wystąpićnaruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie
zamówienia (wada postępowania). Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować
niemożliwościązawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w
postępowaniu musi byćna tyle istotna, iżniemożliwe staje sięzawarcie ważnej umowy. Nie
może byćto jakakolwiek wada, którąobarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałąwadą, a niemożnościązawarcia
umowy. W dodatku wada ta musi byćniemożliwa do usunięcia. Należy uznać,że wszystkie
wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp przypadki naruszeńustawy odnoszące siędo
prowadzenia postępowania sąwadąw rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7, a więc taką, która
skutkuje koniecznościąunieważnienia postępowania. Jednocześnie Izba zwraca uwagę,że
przepis art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp nie odwołuje siębezpośrednio do art. 146 i tym
samym nie można twierdzić, iżwyłącznie przesłanki z art. 146 ust.1 ustawy Pzp, mogą
stanowićpodstawędo zastosowania art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem Izby także
podstawy wskazane w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp powinny byćuwzględniane przy
podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7
ustawy Pzp. Ograniczenie tylko do ust.1 tego artykułu prowadziłoby do nieracjonalnego i
jednocześnie niemożliwego do zaakceptowania wniosku,że nawet wystąpienie nieusuwalnej
wady w sposób oczywisty mającej wpływ na wynik postępowania, uniemożliwi
Zamawiającemu jego unieważnienie, nakładając tym samym na Zamawiającego obowiązek
zawarcia umowy. Zdaniem Izby, wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy
Pzp musi prowadzićdo wniosku,że – uwzględniając odpowiednio art. 146 ust.6 ustawy Pzp
- wszelkie niedające sięusunąćwady, które mająlub mogąmiećwpływ na wynik
postępowania, stanowiąprzesłankęjego unieważnienia.
W ocenie Izbyżadna z ww. przesłanek wświetle przyczyn podanych przez
Zamawiającego, nie została wykazana. W opinii Izby, w niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający, uzasadniając unieważnienie niniejszego postępowania nie wykazał zarówno
naruszenia przepisów ustawy, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1-6 jak również
naruszenia przepisu ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania (ust.
6 art. 146 ustawy Pzp), powołując sięjedynie na ogólnązasadęzachowania równości i
uczciwej konkurencji wyrażonąw art. 7 ustawy Pzp. W opinii Izby nie można zaliczyćdo wad
postępowania, które skutkowałby koniecznościąunieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7, problemów technicznych z urządzeniem faksowym, skoro sam
Zamawiający na rozprawie oraz w zawiadomieniu o unieważnieniu wskazał,że powyższe
problemy techniczne sąniezależne od jego pełnomocnika (pełnomocnika prowadzącego
postępowanie). Tym bardziej nie można równieżuznać,że powyższe utrudnienia powodują
niemożnośćzawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na gruncie niniejszej sprawy Izba ustaliła co następuje.
Należy wskazać, iżw piśmie z dnia 11 marca 2011 r. pouczono wykonawców, iż
brakujące dokumenty oraz wyjaśnienia można przekazaćfaksem (do dnia 21 marca 2011 r.
do godz. 14.00), następnie należy przekazaćje pocztąlub osobiście do siedziby
pełnomocnika (do dnia 25 marca 2011 r.). W niniejszym stanie faktycznym w opinii Izby wświetle powyższego pouczenia zawartego w piśmie z dnia 11 marca 2011 r. wykonawcy
mieli możliwośćprzekazywania dokumentów drogąfaksową. Z powyższego pouczenia
zdaniem Izby nie wynikał obowiązek przekazywania dokumentów drogąfaksową(z
terminem do dnia 21 marca 2011 r.), a jedynie możliwośćprzekazania dokumentów ww.
formie. W przypadku wyboru formy faksowej (jako sposobu komunikacji) należało powyższe
dokumenty przekazaćrównieżpocztąbądźosobiście do dnia 25 marca 2011 r.
Izba przywołuje w tym zakresie treśćart. 27 ust. 1 ustawy Pzp, iżw postępowaniach
o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje
zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie,
faksem lub drogąelektroniczną. Jednakże wybrany sposób przekazywania oświadczeń,
wniosków, zawiadomieńoraz informacji nie może ograniczaćkonkurencji, zawsze
dopuszczalna jest forma pisemna z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie (art.
27 ust. 3 ustawy Pzp).
Zatem nie można zgodzićsięz argumentacjąZamawiającego przedstawionąna
rozprawie,że brakujące dokumenty wświetle zapisów ogłoszenia należało przesłaćzarówno
faksem jak i pocztą, biorąc pod uwagę, iżsam Zamawiający oświadczył, iż„uznałby
dokumenty, które wpłynęłyby w formie pisemnej do dnia 21 marca 2011 r. do godz. 14, zaś
nie wpłynęłyby faksem, i tym samym rozpatrywałby je, badając spełnienie warunków udziału
w postępowaniu”. Zdaniem Izby pouczenie wykonawców w piśmie z dnia 11 marca 2011 r.
nie wyłączało możliwości przekazania dokumentów w formie wskazanej w treści art. 27 ust. 3
zd. 2 ustawy.
Z przepisu art. 27 ust. 3 ustawy wynika,że wybór sposobu porozumiewania się
doznaje pewnych ograniczeń. Zarówno zamawiający jak i wykonawcy zawsze mogą
przekazywaćinformacje pisemnie. W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym
wykonawcy mieli możliwośćprzekazania brakujących dokumentów faksem do dnia 21 marca
2011 r. do godz. 14.00, z jednoczesnym obowiązkiem przekazania ich osobiście bądźpocztą
do dnia 25 marca 2011 r. bądźteżniezależnie od powyższego wświetle dyspozycji art. 27
ust. 3 ustawy mieli możliwośćprzekazania brakujących dokumentów pisemnie do dnia 21
marca 2011 r. do godz. 14.00, co sam Zamawiający przyznał na rozprawie.
Decydując sięna przekazanie dokumentów drogąfaksową, strona przekazująca
wiadomośćfaksem powinna uzyskaćdowód,że treśćfaksu dotarła do adresata, w taki
sposób, iżmógł on sięzapoznaćz jego treścią(wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 9 stycznia 2003 r., sygn. akt V Ca 1930/02). W niniejszym stanie faktycznym
wykonawca S&T Services Polska Sp. z o.o.), zwracając siędo Zamawiającego przyznał, iżz
powodów technicznych nie może przesłaćfaksem wyjaśnień(informacja przesłana przez
ww. wykonawcęmailem w dniu 21 marca 2011 r. o godz. 13:52). Ponadto Zamawiający
wskazał, iżw przypadku wykonawcy T-System Polska Sp. z o.o. nastąpiło zrywanie
transmisji, a następnie kontynuowano o godz. 14:26. Z raportu z nadania z pamięci
(przekazanego Zamawiającemu przez wykonawcęT-System Polska Sp. z o.o.) wynika, iżna
5 połączeńtego wykonawcy uzyskiwał on 4 informacje, iżnumer jest zajęty.
Należy pamiętać,że w myśl art. 61 k.c. oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego
treścią. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z
chwilą, gdy wprowadzono je dośrodka komunikacji elektronicznej w taki sposób,że osoba ta
mogła zapoznaćsięz jego treścią(§ 2 art. 61 k.c.).
W niniejszym stanie faktycznym co najmniej dwóm z wykonawców (t.j. T-System
Polska Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o.) nie udało sięprzekazaćbrakujących
dokumentów faksem do dnia 21 marca 2011 r. do godz. 14.00. Jednak wykonawcy ci mieli
równieżmożliwośćprzekazania dokumentów pisemnie (pocztączy teżosobiście) do dnia 21
marca 2011 r. do godz. 14.00, biorąc równieżpod uwagęiżwezwanie miało miejsce w dniu
11 marca 2011 r.
Izba wzięła pod rozwagęoświadczenie Zamawiającego złożone na rozprawie, który
wskazał, iż„powyższa wada nie była wadą urządzenia, a nastąpiło zerwanie połączeń, tj.
przez skumulowanie się wielu połączeń w jednym momencie”.
W opinii Izby wykonawcy, którym nie udało sięprzesłaćbrakujących dokumentów
drogąfaksową(np. T-System Polska Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o.) w
wyznaczonym terminie jako profesjonaliści ubiegający sięo udzielenie zamówienia
publicznego mająobowiązek działaćz należytąstarannościąi w pierwszej kolejności w
sposób wnikliwy zapoznaćsięz treściąwezwania do uzupełnienia, tak aby złożyć
uzupełnione dokumenty w terminie i formie wskazanej przez Zamawiającego. Skoro
wykonawcy przekazujący wiadomośćfaksem, nie dysponowali dowodem, iżfaks dotarł do
adresata, w terminie i sposób, iżmógł on zapoznaćsięz jego treścią, należy uznać, iż
wykonawcy nie dochowali terminu na przesłanie dokumentów w formie wskazanej w
wezwaniu. Nie wykazano równieżw sposób dostateczny, iżpowyższe problemy techniczne
wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zamawiający na rozprawie
przyznał, iż„pracownik sprawdził telefon i faks i stwierdził, że powyższy faks i telefon działa,
zaś szczegółowe informacje (co do wysyłanych dokumentów) Zamawiający otrzymał dopiero
po godz. 14”. Ponadto Zamawiający ani jego pełnomocnik nie występował, do stosownych
podmiotów w sprawie udzielenia opinii, czy wskazywane przez wykonawców problemy
techniczne wynikająz wad urządzania pełnomocnika Zamawiającego.
Wykonawca, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówieńpublicznych, z pełnąświadomościąswoich działańbądźteżzaniechańi konsekwencjami tych zachowańwinien
na etapie przekazywania uzupełnienia wniosku dochowaćnależytej staranności, aby uniknąć
ewentualnych negatywnych konsekwencji wynikających np. z przeciążenia urządzenia
faksowego. Ponadto zaznaczyćnależy,że Zamawiający, wyznaczył odpowiednio długi czas
na uzupełnienie dokumentów – t.j. 10 dni – stąd wykonawcy mieli odpowiednio długi termin
na dokonanie uzupełnienia. Ponadto mogli równieżuzupełnićbrakujące dokumenty
przekazując je osobiście czy teżpocztą, zważywszy iżtermin na ich przekazanie wynosił aż
10 dni.
Izba uznała za stosowne przywołanie treści wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z
dnia 8 marca 2006 r., (sygn. akt ACa 1018/05 niepubl.), mającego odpowiednie
zastosowanie na gruncie niniejszej sprawy, wedle którego: „Należyta staranność dłużnika
określana
przy
uwzględnieniu
zawodowego
charakteru
prowadzonej
działalności
gospodarczej
uzasadnia
zwiększone
oczekiwanie,
co
do
umiejętności,
wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności”.
W opinii Izby ten profesjonalny charakter działalności winien miećswój przejaw
równieżna etapie uzupełnia brakujących dokumentów, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, wyrażaćsięwykazaniem należytej staranności w zakresie uzupełniania
brakujących dokumentów faksem w terminie do dnia 21 marca 2011 r. do godz. 14.00.
Wykonawcy mogli równieżzabezpieczyćsię, przyjmując sposób doręczenia pocztąbądź
osobiście do dnia 21 marca 2011 r. do godz. 14.00. Wykonawcy, powinni przewidzieć, iżze
względu na zakres wezwania może dojśćdo przeciążenia urządzenia faksowego.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iżZamawiający unieważniając postępowanie w
oparciu o przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia
zawartym w piśmie z dnia 11 kwietnia 2011 r. nie wykazał w sposób dostateczny i
wyczerpujący okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania na tej podstawie,
dlatego teżIzba uznała, iżzarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy znalazł
potwierdzenie w niniejszym stanie faktycznym. Biorąc pod uwagęcałokształt okoliczności
niniejszej sprawy, Izba uznała iżnależy nakazaćZamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz powtórzenie badania i oceny wniosków i ich uzupełnieńz
uwzględnieniem wniosku Odwołującego.
Reasumując, Izba uznała,że w konsekwencji przyjęcia przez Zamawiającego błędnej
interpretacji art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp czynnośćunieważnienia postępowania dokonana
została przez Zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów wskazanych powyżej, t.j. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy może miećistotny wpływ na
wynik niniejszego postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
