rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-27
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-27
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 760/11
KIO 760/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Scott Wilson Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2.
GEOMAR S.A., 3. GISPRO Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Rejtana 17, 02-516
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa, działającą poprzez Oddział w Krakowie,
ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków
przy udziale:
A. wykonawcy MGGP S.A, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy Krakowskie Biuro Projektów Dróg i Mostów Transprojekt Sp. z o.o.,
Mogilska 25, 31-542 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Scott Wilson Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2.
GEOMAR S.A., 3. GISPRO Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Rejtana 17, 02-516
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa, działającą poprzez Oddział w Krakowie,
ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków
przy udziale:
A. wykonawcy MGGP S.A, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy Krakowskie Biuro Projektów Dróg i Mostów Transprojekt Sp. z o.o.,
Mogilska 25, 31-542 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. Scott Wilson Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. GEOMAR
S.A., 3. GISPRO Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Rejtana 17, 02-516
Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Scott Wilson Sp. z o.o.
(pełnomocnik), 2. GEOMAR S.A., 3. GISPRO Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika:
ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Scott Wilson Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. GEOMAR S.A., 3. GISPRO Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa na rzecz Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa
działającej poprzez Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 760/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibąw
Warszawie, ul.śelazna 59, 00-848 Warszawa, działająca poprzez Oddział w Krakowie, ul.
Mogilska 25, 31-542 Kraków, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego w procedurze
przyspieszonej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759,
z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest: „Wykonanie dokumentacji
różnicowej wraz z inwentaryzacjągeodezyjnądla zadania: Budowa autostrady A4 na odcinku
od węzła Brzesko do węzła Wierzchosławice w km 479+000 - 499+800". Wartość
przedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotęwyższąod wyrażonej w
złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem: 2011/S 53- 087209 w dniu 17 marca 2011 r.
W dniu 1 kwietnia 2011 r. zamawiający, działając na podstawie art. 51 ust. 1 i ust. 4
ustawy Pzp przekazał wykonawcom zaproszenia do składania ofert wraz ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
W dniu 4 kwietnia 2011 r. na stronie internetowej zamieścił informację– zestawienie
wykonawców, którzy zostali zaproszeni do składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.
W dniu 11 kwietnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: Scott
Wilson Sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa (Lider Konsorcjum), GEOMAR Spółka
Akcyjna, ul. Piotra Skargi 23, 70-487 Szczecin, GISPRO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Witolda Gąbrowicza 17A, 70-785 Szczecin, wobec czynności
podjętych przez zamawiającego, a polegających na:
1.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie
zamówienia publicznego: Krakowskiego Biura Projektów Dróg i Mostów Transprojekt
Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków (dalej „Transprojekt”),
2.
zaproszeniu wykonawcy podlegającego wykluczeniu - Transprojekt - do złożenia oferty.
Zaskarżanym czynnościom zamawiającego zarzucał:
1.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
bezzasadne jego niezastosowanie w sytuacji, gdy zachodziły ku temu wyraźne
przesłanki, to jest poprzez niewykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy
Transprojekt, w sytuacji gdy wykonawca ten będąc podmiotem bezpośrednio
wykonującym
dokumentację
przetargową,
niezbędną
do
przeprowadzenia
postępowania oraz realizacji zamówienia - to jest dokumentacjęprojektową(dalej
„Dokumentacja Bazowa”), złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a udział wykonawcy Transprojekt w postępowaniu w sposób rażący narusza
konkurencjęoraz zasadęrównego traktowania wykonawców, bowiem pozostali
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia sązmuszeni uzyskaćodpłatnie
przedmiotowąDokumentacjęBazowąw wersji edytowalnej właśnie od wykonawcy
Transprojekt - twórcy tejże dokumentacji;
2.
naruszenie art. 51 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaproszenie przez zamawiającego wykonawcy Transprojekt do złożenia oferty w
postępowaniu, pomimo wystąpienia przesłanek, których skutkiem powinno być
wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, a która to czynnośćnarusza uczciwą
konkurencjęoraz zasadęrównego traktowania wykonawców;
3.
naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust 1 ustawy Pzp poprzez
braki w dokumentacji SIWZ, kolidujące z obowiązkiem wyczerpującego przedstawienia
wszystkich okoliczności wpływających na sporządzenie oferty, tj. poprzez brak
dołączenia do SIWZ Dokumentacji Bazowej, stanowiącej podstawowączęśćopisu
przedmiotu zamówienia;
4.
naruszenie art. 51 ust. 1a ustawy Pzp poprzez zaniechanie poinformowania
wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków przez wszystkich wykonawców, którzy
złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący podkreślał, iżwskazane powyżej naruszenia przepisów ustawy Pzp mogą,
każde z osobna, miećistotny wpływ na wynik postępowania, gdyżnaruszająuczciwą
konkurencję, bowiem w związku z ich dokonaniem zamawiający dopuścił wykonawcę
Transprojekt, biorącego bezpośredni udział w przygotowaniu dokumentacji niezbędnej do
przeprowadzenia postępowania oraz realizacji przedmiotu zamówienia, a poprzez
zobowiązanie innych wykonawców do nabycia wersji edytowalnej wspomnianej dokumentacji
bezpośrednio od wykonawcy Transprojekt postawił wykonawcęTransprojekt w sytuacji
niewspółmiernie uprzywilejowanej, tym bardziej,że wykonawca ten nie będzie ponosiłżadnych
kosztów związanych z nabyciem przedmiotowej dokumentacji (gdyżjest jużw jej posiadaniu).
Wskazywał,że wykonawca Transprojekt odmawia sprzedaży przedmiotowej dokumentacji,
czym praktycznie uniemożliwia innym podmiotom udział w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe naruszenia, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
w całości i:
1.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności dopuszczenia wykonawcy
Transprojekt do udziału w postępowaniu oraz czynności zaproszenia tegożwykonawcy
do złożenia oferty,
2.
nakazanie zamawiającemu dokonania wykluczenia wykonawcy Transprojekt z udziału
w postępowaniu,
3.
zwrot kosztów postępowania.
Odwołujący wskazywał, iżpowziął informacjęo zaproszeniu do składania ofert w dniu 4
kwietnia 2011 r. po pojawieniu sięna stronie internetowej zamawiającego w dniu 4 kwietnia
2011 r. informacji - „zestawienia Wykonawców, którzy zostali zaproszeni do składania ofert w
postępowaniu", tym samym niniejsze odwołanie składane jest z zachowaniem 10-dniowego
ustawowego terminu do jego wniesienia.
Odwołujący podnosił, iżposiada interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania,
bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania wykonawca Transprojekt nie zostanie
zaproszony do złożenia oferty w rzeczonym postępowania i w następstwie czego odwołujący
będzie miał znacznie większąszansęna wybór jego oferty.
Odwołujący wskazywał, iżw dniu 17 marca 2011 r. ukazało sięogłoszenie
zamawiającego o przetargu na usługi, których przedmiotem jest „Wykonanie dokumentacji
różnicowej wraz z inwentaryzacjągeodezyjnądla zadania: Budowa autostrady A4 na odcinku
od węzła Brzesko do węzła Wierzchosławice w km 479+000 - 499+800". Przedmiot
zamówienia, jako odcinek autostrady A-4, został podzielony na dwie części:
•
część1 - Budowa Węzła Wierzchosławice wraz z odcinkiem autostrady A-4 w km
497+740-499+800
•
część2 - Budowa Autostrady A-4 w km 479+000 - 497+740.
Zamawiający ustalił dla każdej z wyżej wymienionych części przedmiotu zamówienia
odrębne terminy opracowania dokumentacji różnicowej, a to ze względu na planowane różne
terminy wykonania robót wynikających z opracowanej dokumentacji. Poszczególne części
przedmiotu zamówienia sąprzypisane do odpowiednich etapów realizacji zamówienia:
ETAP 1 - obejmuje wykonanie - w terminie 3 tygodni od zawarcia umowy - dla części 1-
Budowa Węzła Wierzchosławice wraz z odcinkiem autostrady A-4 w km 497+740 - 499+800:
•
inwentaryzacji placu budowy - przez co należy rozumiećkompletny pomiar geodezyjny
wszystkich istotnych elementów obiektów dla określenia zakresu wykonanych prac i ich
zgodności z zaprojektowanymi rozwiązaniami,
•
dokumentacji różnicowej - przez co należy rozumiećnaniesienie na dokumentacji
projektowej opracowanej przez Transprojekt zakresów wykonanych prac budowlanych
z wyodrębnieniem zakresów pozostających do wykonania prac budowlanych -
wprowadzenie danych inwentaryzacyjnych; określenie obmiarowe wykonanych prac -
wyliczenie ilości prac pozostających do wykonania, jako różnica pomiędzy stanem
wyjściowym opartym
na dokumentacji opracowanej przez Transprojekt a
zinwentaryzowanąilościąprac wykonanych,
•
projektu tymczasowej organizacji ruchu - opracowania projektu organizacji ruchu z
wykorzystaniem istniejącej dokumentacji opracowanej przez Transprojekt jako bazy do
wrysowania.
ETAP 2 - obejmuje wykonanie - w terminie 2 miesięcy od zawarcia umowy - dla części 2-
Budowa Autostrady A-4 w km 479+000 - 497+740:
•
inwentaryzacji terenu budowy - w warunkach identycznych jak wskazane dla ETAPU
1,
•
dokumentacji różnicowej - w warunkach identycznych jak wskazane dla ETAPU 1,
•
projektu wykonawczego połączenia odcinków autostrady na styku Części 1 z Częścią
2.
ETAP 3 i ETAP 4 odnosząsiędo czynności następujących po ETAPIE 1 i ETAPIE 2 i do ich
wykonania może dojśćdopiero po wykonaniu ETAPU 1 i 2.
W treści SIWZ zamawiający określił poszczególne zakresy prac, których wykonania
oczekuje, przy czym wielokrotnie odsyła do dokumentacji projektowej - „Dokumentacji
Bazowej" opracowanej przez Transprojekt (w SIWZ równieżwystępującej pod skrótem „DB"),
jako do elementu opisu przedmiotu zamówienia.Świadcząo tym m. in. następujące zapisy
SIWZ zawarte w Tomie III: Opisie przedmiotu zamówienia: Pkt IV. Obiekt inwentaryzacji, drugi
akapit:
„Do elementów wchodzących w skład Placu budowy (szczegółowo opisanego w DB) zaliczyć
należy m. in.: (...)"- strona 7 OPZ
Pkt V B. 2. Dokumentacja różnicowa, pierwszy akapit:
„Na podstawie prac opisanych wyżej - w oparciu o dane pochodzące z Inwentaryzacji
Wykonawcy i dane pochodzące pracy Komisji Inwentaryzacyjnej Zamawiającego, oraz
posiadaną DB, DOR i przedmiary robót Wykonawca określi zakres, ilość i rodzaj robót
niezbędnych do całkowitego zakończenia Budowy autostrady zgodnie z DB co opisze w
dokumentacji Różnicowej (DR)." strona 13 OPZ
i dalej:
„część rysunkowa powinna zostać wykonana w oparciu o rysunki Dokumentacji Bazowej
(dopuszcza się rozwiązanie polegające na naniesieniu różnic bezpośrednio na rysunki DB)."
„DR powinna odpowiadać co do stopnia szczegółowości opisu i rysunków Projektowi
Wykonawczemu Dokumentacji Bazowej, a w szczególności zawierać kolejne odpowiedniki
rysunków DB (...)" - strona 14 OPZ.
RównieżZałącznik nr 1 oraz Załącznik nr 2 do Tomu III SIWZ tj. Opisu przedmiotu
zamówienia, jednoznacznie wskazują,że Dokumentacja Bazowa stanowi podstawowy element
opisu przedmiotu zamówienia, przy czym, jak wynika z treści przedmiotowych załączników, do
SIWZ załączono jedynie spis dokumentacji, jaka została zawarta w Dokumentacji Bazowej, a
nie jej pełnątreść. Z powyższego jednoznacznie wynika,że przedmiotowa Dokumentacja
Bazowa jest elementem opisu przedmiotu zamówienia, a szczegóły prac, jakie majązostać
wykonane odnosząsięwłaśnie do treści tej dokumentacji. Wskazywał ponadto,że
zamawiający do chwili obecnej nie udostępnił tej dokumentacji wykonawcom. Co oczywiste
wykonawca Transprojekt jako autor tej dokumentacji posiada jąwe własnych zasobach, w tym
równieżw wersji edytowalnej. Zatajenie przed pozostałymi wykonawcami Dokumentacji
Bazowej skutkuje brakiem możliwości prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej przez
pozostałych wykonawców, w tym odwołującego, bowiem de facto wykonawcy ci pozbawieni są
pełnej wiedzy o zakresie przedmiotu zamówienia, a który to zakres doskonale zna wykonawca
Transprojekt. Brak przedstawienia przez zamawiającego przedmiotowej Dokumentacji
Bazowej na etapie przekazania SIWZ powoduje,że wykonawcy, nie mając wiedzy na temat
zakresu zamówienia, ale równieżwiedzy o „stopniu szczegółowości opisu i rysunków DB" nie
sąw stanie rzetelnie i prawidłowo skalkulowaćceny ofertowej, w sytuacji gdy Transprojekt
posiada doskonałąwiedzęo wszystkich elementach związanych z zakresem przedmiotu
zamówienia oraz stopniu szczegółowości dokumentacji, jakąnależy stworzyć. Brak tej wiedzy
niekorzystnie wpływa na sytuacjępozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu
w stosunku do pozycji Transprojekt i jest ewidentnym przejawem nierównego traktowania oraz
naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Zwracał równieżuwagę,że wykonanie przedmiotu
zamówienia - dokumentacji różnicowej wymaga dokonywania opracowańna dokumentacji
projektowej opracowanej przez Transprojekt.
Zgodnie z SIWZ t. III. Pkt A. 9.:
„Zamawiający udostępni Wykonawcy Dokumentację Bazową (DB) [opracowaną przez
Transprojekt] wformacie*.pdf [wersja nieedytowalna]”.
Posiadanie Dokumentacji Bazowej jedynie w formacie *.pdf nie jest jednak dla wykonawców
wystarczające, bowiem dla celów wykonania przedmiotu zamówienia koniecznym jest
posiadanie dokumentacji projektowej „DB" w wersji edytowalnej.
Tymczasem zamawiający podaje w SIWZ t. III. Pkt A. 11że:
„Koszty i starania związane z, uzyskaniem od Projektanta [Transprojekt - co wynika z opisu na
str. 5 t. III] dokumentacji uzupełniającej Dokumentację Bazową (DB) w tym DB w wersji
papierowej oraz plików cyfrowych w wersji edytowalnej [czytaj: „wersji edytowalnej DB"] (itp.)
obciążają w całości Wykonawcę".
Zamawiający na prośbęskierowanądo niego o przekazanie choćby odpłatnie wersji
edytowalnej Dokumentacji Bazowej utrzymał swoje stanowisko wyrażone w SIWZ, powołując
sięna fakt,że nie oczekuje wersji edytowalnej dokumentacji różnicowej. Z dokumentacji
przetargowej wynika,że istnieje koniecznośćpodziału Dokumentacji Bazowej na dwa odrębne
opracowania (SIWZ t. III. Pkt I. Uwarunkowania ogólne, drugi akapit i dalej), co nie jest możliwe
do wykonania na wersji papierowej (*pdf) Dokumentacji Bazowej. Pomimo,że Zamawiający
oczekuje otrzymania dokumentacji jedynie w formacie *pdf (chociażnie tylko, o czymświadczy
zapis na stronie 15 OPZ,że „rysunki autorstwa Wykonawcy winny byćprzekazane w formacie
AutoCAD *.dwg - elektronicznej wersji edytowalnej) to jej stworzenie odbywa sięprzy pomocy
programów komputerowych, a do tego niezbędne jest posiadanie wersji edytowalnej „DB".
Odwołujący wskazywał,że wersja w formacie *.pdf umożliwia jedynie:
1.
odczyt dokumentacji,
2.
wydruk dokumentacji
Podczas gdy wersja w formacie *.dwg (elektroniczna wersja edytowalna) umożliwia:
1.
odczyt dokumentacji,
2.
wydruk dokumentacji,
3.
projektowanie z wykorzystaniem programu, modyfikacjędokumentacji, wprowadzenie i
oznaczenie zakresów wykonanych i pozostających do wykonania, odzwierciedlenie
stanu różnic, wymiarowanie/obmiarowanie itp.
W ramach niniejszego przetargu zadanie wykonawcy prawie w całym zakresie polega na
czynnościach wskazanych w punkcie 3 powyżej. Zamawiający zainteresowany jest wprawdzie
gotowym produktem w postaci ostatecznej dokumentacji, do czego wystarczająca wydaje się
byćforma *.pdf, tym niemniej samo stworzenie dokumentacji odbywa sięwłaśnie w formacie
*.dwg. Przejście z dokumentacji edytowalnej (*dwg), w której następuje opracowanie
dokumentacji na wersję(*. pdf) dokonuje sięautomatycznie przy minimalnym nakładzie pracy i
jest elementem zamykającym dokumentacjęprzed jej drukowaniem. Z kolei dokonanie
odwrotnej czynności tj. przejście z dokumentacji (*. pdf) na wersjęedytowalna (*.dwg), której
posiadanie jest niezbędne do wykonania zamówienia, wymaga ogromnych kosztów i
zaangażowania personelu wykonawcy i polega na ręcznym wprowadzaniu do komputera setek
tysięcy danych zawartych w tekście dokumentacji w formacie *.pdf. PonieważDokumentacja
Bazowa to około 100 tomów opracowańo zawartości nieznanej wykonawcom, można z
prawdopodobieństwem graniczącym z pewnościąstwierdzić,że terminy realizacji zamówienia
określone przez zamawiającego (w szczególności termin 3 tygodni dla ETAPU 1) sąmożliwe
do zachowania jedynie przy posiadaniu wersji edytowalnej Dokumentacji Bazowej.
Dochowanie wspomnianych terminów (w szczególności termin 3 tygodni dla ETAPU 1) przy
posiadaniu jedynie wersji *.pdf Dokumentacji Bazowej byłoby wprawdzie teoretycznie możliwe,
ale jedynie przy zaangażowaniu przez wykonawcędo realizacji zamówienia ogromnej rzeszy
personelu - specjalistów, a to powoduje,że oferty pozostałych wykonawców, w stosunku do
oferty Tansprojekt stanąsięnieporównywalnie mniej korzystne. Brak posiadania przez
wykonawcęwersji edytowalnej Dokumentacji Bazowej wymusza ręczne wprowadzenie setek
tysięcy danych do programu i dopiero następnie pracęna tych „danych" (realizację
rzeczywistego przedmiotu niniejszego zamówienia). Tymczasem posiadanie wersji
edytowalnej oznaczałoby posiadanie przedmiotowych „danych" już„wprowadzonych do
programu komputerowego" a wykonawca miałby za zadanie jedynie pracęna tych danych.
Przy posiadaniu jedynie wersji *.pdf przedmiotowej dokumentacji wymagane będzie
przetworzenie rysunków stworzonych przez Transprojekt do grafiki edytowalnej -
„przerysowanie do wersji edytowalnej", co wiąże sięz ogromnym nakładem pracy, potrzebą
czasu oraz kosztami. Zatem wykonawcy posiadający jedynie wersjęprojektu w formacie *.pdf,
celem wykonaniem zamówienia, będązmuszeni do złożenia oferty z uwzględnieniem kalkulacji
wyłożenia dodatkowych ogromnychśrodków finansowych. Wszystko to z uwagi na fakt,że do
wykonania zamówienia w praktyce niezbędne jest uzyskanie edytowalnej wersji projektu -
Dokumentacji Bazowej. Tymczasem wykonawca Transprojekt, biorący udział w postępowaniu,
będąc jużw uprzywilejowanej pozycji kosztowej (brak potrzeby zakupu posiadanej jużprzez
siebie dokumentacji projektowej w wersji edytowalnej) odmawia nadto jej udostępnienia
(odsprzedaży) pozostałym wykonawcom, przez co dodatkowo ogranicza możliwości uzyskania
przez nich przedmiotowego zamówienia. Fakt odmowy sprzedaży przez Transprojekt
przedmiotowej dokumentacji w wersji edytowalnej innym wykonawcom wynika chociażby z
rozmowy telefonicznej z przedstawicielem Transprojekt z dnia 11 kwietnia 2011 r. Transprojekt
odmawia ponadto podania kosztów nabycia edytowalnej wersji dokumentacji, a w związku z
tym uniemożliwia prawidłowąwycenęprzedmiotu zamówienia. W tych okolicznościach
złożenie przez Transprojekt wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a co
istotniejsze zaproszenie przez zamawiającego wykonawcy Transprojekt do złożenia oferty, w
sposób rażący narusza podstawowe zasady udzielania zamówieńpublicznych. Odwołujący nie
może sięzgodzićz takądecyzjązamawiającego.
Odwołujący podnosił także,że dopiero wraz z otrzymaniem od zamawiającego
informacji o zaproszeniu go do składania ofert (nie zawierającejżadnej informacji na temat
pozostałych wykonawców w zakresie zaproszenia ich do składania ofert) otrzymał
dokumentacjęprzetargowąw postaci SIWZ, w ramach których to dokumentów - w Opisie
Przedmiotu Zamówienia (Tom III) w pkt V. A. 9. i 11., zamawiający w praktyce zobowiązywał
wykonawców do nabycia od Projektanta Dokumentacji Bazowej wersji edytowalnej „DB" w
całości na koszt wykonawcy. O fakcie zaproszenie wykonawcy Transprojekt do złożenia oferty
odwołujący dowiedział siędopiero w chwili, gdy na stronie internetowej zamawiającego
pojawiła sięnotatka,że zamawiający zaprosił do złożenia oferty równieżTransprojekt -
podmiot biorący bezpośredni udział w przygotowaniu postępowania - sporządzający projekt -
DokumentacjęBazową, będącąistotnączęściąopisu przedmiotu zamówienia.
Reasumując, brak przedstawienia w SIWZ Dokumentacji Bazowej koliduje z
obowiązkiem wyczerpującego przedstawienia wszystkich okoliczności wpływających na
sporządzenie oferty. Dokumentacja Bazowa powinna byćczęściąSIWZ ponieważjest opisem
przedmiotu zamówienia, a opis przedmiotu zamówienia to podstawowy element SIWZ. Nie
może budzićrównieżwątpliwości,że Transprojekt, jako podmiot, który czynnie uczestniczył w
dokonywaniu opisu przedmiot zamówienia (stworzył „DB") wykonywał czynności bezpośrednio
związane z przygotowaniem SIWZ. Z kolei brak w dokumentacji przekazywanej wykonawcom
wersji edytowalnej „DB" sprawia,że udział w postępowaniu wykonawcy Transprojekt utrudnia
uczciwąkonkurencję. Podkreślał,że dokumentacja projektowa - „DB" powstała na skutek
udzielenia wykonawcy Transprojekt zamówienia publicznego i była celowo związana z
konkretnym zadaniem inwestycyjnym - określonym odcinkiem Autostrady A4. Wykonawca
projektu - Transprojekt miał przy tworzeniu Dokumentacji Bazowej pełnąświadomośći wiedzę,że tworzy tędokumentacjęna potrzeby postępowańprzetargowych związanych z konkretną
inwestycjąi dlatego jego udział w ramach niniejszego postępowania podlega pod art. 24 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp. Szczególnie istotna jest przy tym okoliczność,że uprzywilejowanie
projektanta - wykonawcy Transprojekt - nie jest wynikiem okoliczności niezależnych od
zamawiającego i projektanta, ponieważudzielając zamówienia na projekt Dokumentacji
Bazowej zamawiający mógł zastrzec wersjęedytowalną, a projektant może jąnawet teraz
dostarczyć. Odwołujący wskazywał, iżnie jest dyskryminowany w skutek obiektywnych i
niezależnych okoliczności, ale wskutek określonego sposobu działania zamawiającego i
projektanta (Transprojekt) - stron poprzedniej umowy o zamówienie publiczne, czego
przejawem jest równieżodmowa udostępniania (nawet odpłatnie) przez Transprojekt innym
wykonawcom Dokumentacji Bazowej w formacie edytowalnym. Tym samym nie powinno
budzićżadnych wątpliwości,że zaproszenie do złożenia oferty wykonawcy Transprojekt, w
sposób rażący narusza regulacjęart. 24 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust 1 ustawy
Pzp, jak równieżart. 51 ust. 1 ustawy Pzp.
Kopięodwołania przekazano zamawiającemu faxem w dniu 11 kwietnia 2011 r.
W dniu 11 kwietnia 2011 r. zamawiający wezwał wykonawców w trybie art. 185 ust. 1
ustawy Pzp do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym i przekazał kopięodwołania.
W dniu 14 kwietnia 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca MGGP S.A. z siedzibąw Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów (dalej „MGGP”), wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości oraz popierając
zarzuty, wnioski i twierdzenia odwołującego. Potwierdzał informacje dotyczące odmowy
udostępnienia przez Transprojekt innym wykonawcom Dokumentacji Bazowej w wersji
edytowalnej, jak teżodmowy podania kosztów nabycia tej dokumentacji, na dowód czego
MGGP przedłożył pismo Transprojekt z dnia 7 kwietnia 2011 r. skierowane do MGGP
wystosowane w odpowiedzi na wniosek MGGP z dnia 4 kwietnia 2011 r. Podnosił, iżma
interes prawny w przystąpieniu po stronie odwołującego, ponieważw przypadku uwzględnienia
odwołania Transprojekt nie zostanie zaproszony do złożenia ofert w niniejszym postępowaniu,
w następstwie czego przystępujący będzie miał znacznie większąszansęna jego wybór.
W dniu 14 kwietnia 2011 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy
Transprojekt (uprzednio przesłane w dniu 13 kwietnia 2011 r. faxem), w którym wykonawca
wnosił o oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezpodstawnego. W treści
przystąpienia wykonawca Transprojekt wskazał, iżjego interes prawny w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp polega na tym,że w przypadku jego wykluczenia przez zamawiającego z
niniejszego postępowania pozbawiłoby to zamawiającego możliwości dokonania wyboru
oferty Transprojekt jako najkorzystniej, a w konsekwencji dalszego ubiegania sięo udzielenie
niniejszego zamówienia publicznego, tj. zawarcia umowy w sprawie realizacji usługi.
Podnosił,że zaprezentowane stanowisko przystępującego znajduje potwierdzenie w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 1756/09, gdzie
stwierdzono,że: „Interes prawny może być rozumiany, bądź jako wnoszenie środków
ochrony prawnej w celu zapewnienia możliwości uznania oferty złożonej przez wnoszącego
je wykonawcę za najkorzystniejszą w postępowaniu i zawarcia z nim umowy w sprawie
zamówienia publicznego (interes prawny sensu stricto) (…)". W uzasadnieniu wskazywał,że
odwołujący w treści odwołania sformułował zarzut polegający na zaniechaniu przez
zamawiającego czynności wykluczenia z niniejszego postępowania Transprojekt na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazany przepis ustawy Pzp zawiera przesłankę
wykluczenia z postępowania wykonawcy, którąjest bezpośrednie wykonywanie przez
wykonawcęczynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwanie sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chybaże udział wykonawcy w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie stosuje siędo wykonawców, którym udziela się
zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy. Na
poparcie zarzutu odwołujący wskazał okoliczność, iżTransprojekt jest autorem dokumentacji
projektowej będącątzw. DokumentacjąBazową(„DB") w rzeczonym przetargu. Transprojekt
podnosił, iżtak sformułowany zarzut w niniejszym stanie faktycznym sprawy nie jest
zasadny, a zatem nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem przystępującego Transprojekt
kluczowe znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia zawisłego przed KrajowąIzbą
Odwoławcząodwołania jest zagadnienie bezpośredniości wykonywania wyżej wymienionych
czynności. Zdaniem Transprojekt z takimi przypadkami mielibyśmy do czynienia w
przypadku, gdyby Transprojekt uczestniczył w samym przygotowaniu SIWZ sporządzonej na
potrzeby niniejszego postępowania przetargowego. Bezsprzecznie można stwierdzić, iżtaka
sytuacja nie miała tutaj miejsca, zaśdokumentacja projektowa została przygotowana przez
Transprojekt na skutek wyboru jego oferty w odrębnym od rzeczonego postępowaniu
prowadzonym p.n. „Wykonanie dokumentacji projektowej dla budowy autostrady A4 na
odcinku węzeł Brzesko węzeł Krzyżod km 469+000-km 502+796,97", prowadzonym zgodnie
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawa
Pzp). Zatem przystępujący Transprojekt, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie miałżadnego bezpośredniego wpływu na kształt opisu przedmiotu zamówienia na przedmiotową
usługę. Identyczne zapatrywanie zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. o sygn.
akt KIO/UZP 1835/10 z dnia 9 września 2010 r. wskazując,że: „Zgodnie z brzmieniem art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych sam fakt udziału w przygotowaniu
postępowania, w tym w odniesieniu do opracowywania dokumentacji projektowej, nie może
stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy, niezbędną przesłanką wykluczenia jest wpływ
na konkurencyjność postępowania”. Transprojekt podkreślał tożsamąz powyższym
poglądem linięorzecznicząsądów powszechnych. Przywoływał wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach o sygn. akt XIX Ga 280/2008 z dnia 31 lipca 2008 r. wydany o oparciu o podobny
stan faktyczny w zawisłej tu sprawie. W wyroku tym stwierdzono, iż: „Bezspornym jest, że
dokumentacja projektowa i kosztorys inwestorski wykonywał X Spółka z o.o. w (...), w której
95% udziałów posiada lider Konsorcjum (...) S.A. w (...), a Pan Marian O. - prokurent lidera
Konsorcjum, zasiadał w Radzie Nadzorczej X Spółka z o.o. w (...). Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1
wskazuje przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego. Jednakże, aby
zaistniała
przesłanka
wykluczenia,
uczestnictwo w czynnościach
związanych
z
przygotowaniem postępowania musi mieć charakter bezpośredni na co trafnie zwróciła
uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. A zatem to na skarżącym - co słusznie podkreśliła KIO -
spoczywał ciężar dowodu po myśli art. 6 k.c. W okolicznościach niniejszej sprawy lider
Konsorcjum nie wykonywał bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania. Nie zostało również wykazane, aby lider Konsorcjum
powierzył sporządzenie oferty osobom uczestniczącym w przygotowaniu prowadzonego
postępowania. Brak było zatem podstaw do uznania, że zachodziła konieczność wykluczenia
Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia - w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt
1 ustawy PZP. Jedynie na marginesie należy wskazać, iż dopiero w sytuacji zaistnienia
przesłanek, o których mowa wyżej, taki wykonawca musiałby udowodnić, iż mimo
powyższych okoliczności jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji ". Z
powyższego wynika, iżzamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Transprojekt z
niniejszego postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Z ostrożności
procesowej przystępujący Transprojekt podnosił także to,że: „1. Ciężar udowodnienia
przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp spoczywa na zamawiającym, gdyż
on ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy. Sankcja
wykluczenia jest dla wykonawców szczególnie dotkliwa - uniemożliwia dalsze ubieganie się o
udzielenie zamówienia a z punktu widzenia samego zamawiającego prowadzi do
dopuszczenia do badania i oceny mniejszej liczby ofert, a więc udzielenia zamówienia w
warunkach mniej konkurencyjnych. Podejmując decyzję o wykluczeniu zamawiający winien
szczegółowo zbadać i rozważyć jej podstawy." (teza 1 wyroku KIO z dnia 13 sierpnia 2009
r.o sygn. akt KIO/UZP 995/09). Zdaniem Transprojekt nie byłożadnych przeszkód to
zaproszenia go do wzięcia udziału w przedmiotowym postępowaniu. Odnosząc siędo
kolejnego zarzutu odwołującego dotyczącego sporządzania opisu przedmiotu niniejszego
zamówienia w sposób niewyczerpujący i niejednoznaczny, a zatem wbrew postanowieniom
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp Transprojekt wskazywał, iżprzedmiotem przetargu jest usługa. W
związku z powyższym nie sąnim roboty budowlane, które musiałby zgodnie z art. 31 ust. 1 i
2 ustawy Pzp zostaćopisane przy pomocy dokumentacji projektowej i STWiOR albo
programu funkcjonalno-użytkowego. W konsekwencji zamawiający jako gospodarz
postępowania miał swobodęco do sposobu opisu przedmiotu zamówienia, o ile nie
ograniczył konkurencji, ponieważ: „Wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za
Zamawiającego jakie parametry przedmiotu zamówienia mają mieć charakter istotny.
Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to on
płaci za wykonanie przedmiotu zamówienia i ma prawo oczekiwać, że opisany w siwz
przedmiot zamówienia zaspokoi jego oczekiwania w najszerszym zakresie." (wyrok KIO z
dnia 22 czerwca 2010 r.o sygn. akt 1048/10 z dnia 22 czerwca 2010 r.). Wskazywał także, iż
zamawiający w treści pkt IV. Obiekt inwentaryzacji Tomu III OPZ (str. 70 - 74 SIWZ) zawarł
istotne postanowienia zawarte w Dokumentacji Bazowej pozwalające wykonawcom na
zapoznanie sięz ich kształtem, co przywołał także sam odwołujący na str. 4 odwołania.
Ponadto celem uzupełnienia swojej wiedzy w powyższym zakresie wykonawca w celu
prawidłowego przygotowania oferty mógł sięzwrócićdo zamawiającego o udzielenie mu
wyjaśnieńw trybie art. 38 ustawy Pzp. Według najlepszej wiedzy przystępującego w
pytaniach kierowanych do zamawiającego nie znalazły siępytania lub wnioski o
udostępnienie Dokumentacji Bazowej, stąd należy wnioskować,że Dokumentacja Bazowa
nie była niezbędna oferentom do określenia ceny oferty. W istocie bowiem do określenia
ceny całkowicie wystarczające były dane zawarte w SIWZ. Wreszcie kluczowy jest ten fakt,
iżzamawiający jest w posiadaniu Dokumentacji Bazowej w wersji papierowej oraz w wersji
elektronicznej w formacie PDF (przekazanej zgodnie z wskazanąwyżej umowąw 2009 roku)
w zgodzie z dotychczasowąpraktykąstosowanąprzez zamawiającego. Format PDF jest
ogólnie stosowany przy przekazywaniu dokumentacji w formie elektronicznej ze względu na
brak konieczności stosowania specjalistycznego oprogramowania do odczytywania rysunków
oraz ze względu na bezpieczeństwo danych (związane z zabezpieczeniem dokumentacji
przed ewentualnymi nieuprawnionymi zmianami dokonywanymi przez wykonawcęz uwagi
na ochronęautorskich praw osobistych). Zastosowania wersji edytowalnej powodowałoby,że
identyfikacja zmian dokonanych przez wykonawcęrobót byłaby bardzo utrudniona o ile
nawet niemożliwa. Podnosił,że gdyby zamawiający chciał otrzymaćDokumentacjęBazową
w wersji edytowalnej, zastrzegłby takąwolęw SIWZ, czego jednak nie uczynił. Działania
takie miały z pewnościąw pełniświadomy charakter. Podnosił dodatkowo,że profesjonalista
jakim z pewnościąjest odwołujący, może bez problemu wykonaćdokumentacjęróżnicowąi
inwentaryzacje bez wersji edytowalnej, nanosząc wyniki na wersjęsporządzonąw formacie
PDF. Argument odwołującego o konieczności jakoby wprowadzenia „ręcznie setek tysięcy
danych" jest całkowicie nieuzasadniony iświadczy o braku umiejętności odwołującego sięw
rozwiązaniu tego typu problemu. Natomiast, w opinii przystępującego, przywołany przez
odwołującego pkt. A. 11 Tomu III SIWZ (str. 5 odwołania) odnosi sięjużdo wykonawcy, który
zostanie wybrany do realizacji przedmiotowej usługi. Biorąc pod uwagęzaprezentowane
wywody, zdaniem Transprojekt, należy uznać, iżzamawiający nie uchybił regulacji zawartej
w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a zakres opisu sporządzonego w kształcie przedłożonym w
SIWZ nie stanowi dla wykonawców przeszkody uniemożliwiającej im złożenie właściwej
oferty. Transprojekt ustosunkował sięteżdo twierdzenia odwołującego w zakresie odmowy
udostępnienia edytowalnej wersji Dokumentacji Bazowej. Wskazywał, iżzgodnie z
postanowieniem § 11 umowy z dnia 4 maja 2005 (nr I/154/DI-15/2005/05009) zawartej w
wyniku przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania, którego przedmiotem było
sporządzenie dokumentacji projektowej stanowiącej element niniejszego przedmiotu
zamówienia było przeniesienie majątkowych praw autorskich do ww. projektu na rzecz
zamawiającego. W tych okolicznościach Transprojekt nie był i nie jest uprawniony oraz
umocowany do rozporządzenia na rzecz osób trzecich jużnie swojąwłasnością, tj.
dokumentacjąprojektową, stąd był zmuszony w dniu 11 kwietnia 2011 r. odmówićjej
udostępnienia z uwagi na konsekwencje prawno-autorskie. Mając na względzie powyższe,
wnosił o oddalenie odwołania.
W dniu 20 kwietnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła faxem
odpowiedźna odwołanie (w dniu 21 kwietnia 2011 r. wpłynął oryginał), w której zamawiający
podnosił niezasadnośćodwołania. Wskazywał, iżzłożone odwołanie dotyczy czynności
zaproszenia przez zamawiającego do składania ofert jednego z wykonawców - Transprojekt
oraz zaniechania wykluczenia tego wykonawcy przez zamawiającego. Cała argumentacja
odwołującego opiera sięnatomiast na założeniu, iżDokumentacja Bazowa (a w
szczególności Dokumentacja Bazowa w wersji edytowalnej) autorstwa Transprojekt powinna
stanowićobligatoryjny element opisu przedmiotu zamówienia. Podnosił, iżwykluczenie
wykonawcy z przyczyny podanej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp może nastąpićjedynie w
przypadku łącznego zaistnienia wszystkich koniecznych przesłanek, to jest:
-
wykonywania bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania,
-
utrudnienia uczciwej konkurencji, skutkiem udziału wykonawcy uczestniczącego
wcześniej w przygotowaniu postępowania.
Opracowanie przez wykonawcęDokumentacji Bazowej nie oznacza,że „wykonywał on
[Transprojekt] - bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem postępowania" pn.
„Wykonanie dokumentacji różnicowej wraz z inwentaryzacjągeodezyjną(...)". Czynności te
można traktowaćnajwyżej jako pośredni udział w przygotowaniu postępowania. Istotne są
bowiem w brzmieniu artykułu słowa „wykonywali bezpośrednio czynności". Udział
Transprojekt nie miał charakteru udziału bezpośredniego w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Wg komentarza „Prawo zamówieńpublicznych
Komentarz" G. Wicik/P. Wiśniewski wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2007, str. 184.
wykluczyćnależy wykonawcęw sytuacji, gdy brał on udział bezpośredni w przygotowaniu
postępowania i „co więcej taki Wykonawca, dzięki udziałowi w przygotowaniu postępowania,
może wpłynąć na jego warunki". W niniejszym postępowaniu rezultat prac wykonawcy
Transprojekt jest wykorzystywany bez jego istotnej ingerencji w niniejszym postępowaniu
przygotowawczym. Kierunek wykładni 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zawiera orzeczenie ETS
sygn. C-21/03 C-34/03 z 3 marca 2005 r. Fabricom SA przeciwko Belgii, gdzie Trybunał
stwierdził,że jednostka zamawiająca nie może odmówićuczestnictwa w postępowaniu,
wykonawcy realizującemu określone prace badawcze, dające informacje na temat
zamówienia, chybaże wykaże, iżprzedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione
korzyści mogące zniekształcićnormalne warunki konkurencji (wyrok KIO z dnia 29 stycznia
2008 r. sygn. akt KIO/UZP 120/07). Niemniej jednak, w niniejszym postępowaniu nie mamy
do czynienia z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Transprojekt, który został
zaproszony do złożenia oferty, nie wykonywałżadnych czynności związanych z
przygotowaniem prowadzonego postępowania. Wykonawca ten na podstawie umowy
zawartej w wyniku przeprowadzonego wiele lat wcześniej postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wykonał dokumentacjęprojektowądla realizacji robót budowlanych
związanych z budowąautostrady A4 na odcinku od węzła Brzesko do węzła
Wierzchosławice km 479+000 - 499+800. Transprojekt nie był w stanie przewidzieć,że
roboty zostanąprzerwane i przedmiotowa dokumentacja projektowa będzie musiała posłużyć
jako podkład dla opracowania dokumentacji różnicowej. Tym samym nie zawarł w niej
zapisów, które mogłyby w jakikolwiek sposób utrudnićuczciwąkonkurencję. Skoro więc brak
jest podstaw do wykluczenia Transprojekt z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, należy uznaćza bezzasadny zarzut dotyczący naruszenia art. 51
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie tego wykonawcy do składania ofert. Zamawiający
tym samym nie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie zgadzał sięrównieżz
argumentacjąodwołującego dotyczącąnaruszenia art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku
z art. 29 ust. 1 Pzp, jakoby Dokumentacja Bazowa stanowiła podstawowączęśćopisu
przedmiotu zamówienia i jako taka winna byćdołączona do SIWZ. Przekazany wraz z SIWZ
Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ") spełnia wymagania jakie stawia mu zapis
art. 29 ust 1 ustawy Pzp oraz jest wyczerpujący z punktu widzenia celu jakiemu ma służyć.
W szczególności jest on wystarczający dla przygotowania rzetelnej oferty, tym samym
szczegółowa znajomośćDokumentacji Bazowej na tym etapie jest zbędna. Przedmiot
zamówienia opisany jest jednoznacznie, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeńi uwzględnia wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty.
W OPZ określono jednoznacznie:
-
lokalizacjęi rozmiary placu budowy,
-
elementy składowe przyszłej autostrady tj. rodzaj przekroju poprzecznego, ilośći
rodzaj obiektów inżynierskich, kolizje z elementami istniejącej infrastruktury itp.
wskazano szczegółowe wymagania co do formy i zakresu dokumentacji stanowiącej
przedmiot zamówienia, odwołując siędo stosownych przepisów.
-
w załącznikach przedstawiono spis elementów składowych Dokumentacji Bazowej z
podziałem na poszczególne opracowania odpowiadające m.in. wszystkim obiektom
inżynierskim, kolizjom i urządzeniom towarzyszącym.
OPZ zawiera równieżwszelkie dane niezbędne do wyceny przedmiotu zamówienia, i tak:
-
koszt prac geodezyjnych wykonawca mógł określićw oparciu o informacje podane w
OPZ na temat powierzchni placu budowy, ilości punktów granicznych i informacje
wskazujące na elementy, które muszązostaćzinwentaryzowane,
-
koszt opracowania dokumentacji różnicowej wykonawca mógł określićkorzystając np.
zeŚrodowiskowych Zasad Wyceny Prac Projektowych, dysponując wiedzą
(wynikającąz treści OPZ) co do klasy technicznej drogi, jej długości, ilości obiektów
inżynierskich i kolizji z urządzeniami obcymi itp.
-
znając wymagane przez zamawiającego terminy wykonania poszczególnych części
dokumentacji oraz skład i minimalnąliczebnośćpersonelu niezbędnego do
terminowej realizacji przedmiotu zamówienia (określone przez zamawiającego w
OPZ), wykonawca mógł przewidziećzakres i stopieńmobilizacji swoich sił iśrodków
technicznych.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie Dokumentacji Różnicowej (DR) wraz z
inwentaryzacjągeodezyjnądla zadania: Budowa autostrady A4 na odcinku od węzła Brzesko
do węzła Wierzchosławice km 479 + 000 - 499+800. Jak wynika z OPZ, zadaniem
wykonawcy jest w pierwszej kolejności wykonanie szczegółowej inwentaryzacji geodezyjnej
robót odebranych jak i nieodebranych. Zgodnie z wycenąinwestorskąwartośćinwentaryzacji
geodezyjnej stanowi około 60% wartości zamówienia. Następnie wyniki tej inwentaryzacji
winny byćzilustrowane w Dokumentacji Różnicowej (np. poprzez naniesienie na
DokumentacjęBazowąlub wykonanie nakładki na DokumentacjęBazową), tak aby możliwe
było określenie zakresu, ilości i rodzaju robót, niezbędnych do całkowitego zakończenia
budowy przedmiotowego odcinka autostrady zgodnie z DokumentacjąBazową. Dodatkowo,
jeżeli w oparciu o wyniki inwentaryzacji, stwierdzona zostanie taka konieczność, zadaniem
wykonawcy będzie opracowanie projektów wykonawczych dla robót zabezpieczających,
robót naprawczych bądźrobót wynikających ze zmiany stanu gruntów spowodowanego
wstrzymaniem Budowy. Fakt,że zamawiający powołuje sięw OPZ na Dokumentację
Bazową, nie stanowi,że jest ona elementem tegożopisu. Dokumentacja Bazowa jest
materiałem wyjściowym (niejako podkładem) dla wykonania Dokumentacji Różnicowej. Nie
określa ona ani zakresu, ani stopnia skomplikowania dokumentacji różnicowej. DB nie ma
równieżżadnego wpływu na zakres i ilośćprojektów wykonawczych, do których opracowania
Wykonawca będzie zobowiązany. Z uwagi na powyższe zamawiający nie zgadzał sięz
opiniąodwołującego, jakoby brak zamieszczenia przez zamawiającego w OPZ Dokumentacji
Bazowej skutkował brakiem możliwości prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej, a
wykonawcy sąpozbawieni pełnej wiedzy o zakresie przedmiotu zamówienia. Odwołujący
podkreśla,że wykonawcy nie posiadająwiedzy o stopniu szczegółowości opisu i rysunków
Dokumentacji Bazowej. Należy jednak stwierdzić,że Dokumentacja Bazowa jest niczym
innym jak dokumentacjąprojektową, o której mowa w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury
z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno - użytkowego. Rozporządzenie to szczegółowo określa zakres i
formęprojektu wykonawczego, STWIORB, przedmiaru robót. Zakres i formęprojektu
budowlanego określa Prawo Budowlane. Tym samym, Wykonawca jako doświadczony
uczestnik rynku budowlanego, maświadomośćco do zakresu i szczegółowości, z jakątakie
dokumenty sąsporządzane. Znajomośćsamej Dokumentacji Bazowej na etapie składania
ofert nie jest konieczna. Dlatego teżzamawiający nie przekazał jej wykonawcom wraz z
SIWZ, jedynie zastrzegł,że zostanie ona przekazana wybranemu w postępowaniu
wykonawcy, w dniu podpisania umowy. Istotnym jest,że Dokumentacji Bazowej stanowi
obszerne opracowanie, i przygotowanie, dla każdego wykonawcy biorącego udział w
postępowaniu, kserokopii takiej dokumentacji wiązałoby sięz poniesieniem przez
zamawiającego dodatkowych, znacznych kosztów. W tych okolicznościach przekazywanie
DB Wykonawcom, jedynie w celu jej pobieżnego przeglądnięcia jest nieuzasadnione.śaden
z wykonawców, w tym równieżodwołujący, nie wystąpił do zamawiającego z prośbąo
udostępnienie Dokumentacji Bazowej. Przeciwnie, wykonawcy, od momentu zaproszenia do
składania ofert, wykazywaliżywe zainteresowanie możliwościądokonania wizji na placu
budowy i za zgodązamawiającego w tym celu wizytowali teren budowy. Powyższe obrazuje,że dla przygotowania rzetelnej oferty w niniejszym postępowaniu to właśnie wizja na terenie
budowy ma dla wykonawców większe znaczenie aniżeli wgląd do Dokumentacji Bazowej.
Działanie takie jest uzasadnione, biorąc pod uwagę,że przedmiot zamówienia to w głównej
mierze inwentaryzacja i ilustracja jej wyników. Na marginesie zamawiający wskazywał, iżza
pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
zamawiający opisuje przedmiot zamówienia jedynie w przypadku robót budowlanych
(zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp). Nie ma zatem podstawy dożądania uczynienia z
dokumentacji bazowej elementu opisu przedmiotu zamówienia na usługi projektowe.
Zamawiający przyznaje,że w Tomie III SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia"
w pkt V.A.ll OPZ, zawarty został zapis, iżkoszty i starania związane z uzyskaniem od
Projektanta dokumentacji uzupełniającej DokumentacjęBazową(DB) w tym DB w wersji
papierowej oraz plików cyfrowych w wersji edytowalnej (itp.) obciążająw całości wykonawcę.
Powyższy zapis nie narzuca wykonawcom konieczności pozyskania dokumentacji
uzupełniającej. Stanowi on dla zamawiającego zabezpieczenie przedżądaniami wykonawcy
dotyczącymi przekazywania na etapie realizacji zamówienia dokumentów, które nie są
niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający natomiast, zgodnie z
zapisami OPZ zobowiązuje siędo przekazania Wykonawcy Dokumentacji Bazowej w
formacie *.pdf, oraz innych posiadanych dokumentów, które będąprzydatne dla realizacji
zamówienia (pkt V.A.9 OPZ). Jeżeli chodzi o argumentacjęodwołującego oraz
przystępującego MGGP dotyczącąkonieczności dysponowania dla realizacji przedmiotu
zamówienia DokumentacjąBazowąw wersji edytowalnej, to celowo pomija ona stanowisko
zajęte przez zamawiającego w toku postępowania. Według zapisów zawartych w Części B
Tomu III SIWZ zatytułowanej „Warunki szczegółowe, co do zakresu" częśćrysunkowa
Dokumentacji Różnicowej powinna zostaćwykonana w oparciu o rysunki Dokumentacji
Bazowej, przy czym zamawiający dopuszcza rozwiązanie polegające na naniesieniu różnic
bezpośrednio na rysunki Dokumentacji Bazowej (str. 14). Odpowiadając na zapytania
wykonawców, w piśmie z dnia 7 kwietnia 2011 r. (znak: GDDKiA O/KR-R-
2bk/284/12/wyj1/2011) zamawiający wyraźnie zaznaczył,że możliwe jest wykonanie
przedmiotu zamówienia na podstawie dostarczonych przez zamawiającego plików *.pdf.
Wymóg dostarczenia rysunków autorstwa wykonawcy w formacie AutoCAD (*.dwg) dotyczy
jedynie rysunków wykonywanych od podstaw przez projektanta wykonawcy Dokumentacji
Różnicowej np. rysunków uzupełniających dokumentacjębazowąw Dokumentacji
Różnicowej, oraz projektu połączenia Części 1 z Częścią2. W związku w udzieleniem ww.
wyjaśnieńzamawiający wyraźnie zaznaczył, iżpozyskanie plików cyfrowych w wersji
edytowalnej nie jest bezwzględnie wymagane. W zakresie zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1a
ustawy Pzp, dotyczącego zaniechania poinformowania o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków, to
zamawiający dokonał tej czynności w dniu 11 kwietnia 2011 r. pismem znak GDDKiA O/KR-
R-2bk/284/12/2011. Dodatkowo zestawienie wykonawców, którzy zostali zaproszeni do
składania ofert w postępowaniu zostało zamieszczone na stronie www w dniu 4 kwietnia
2011r., co potwierdza równieżodwołujący. W tym stanie rzeczy odwołanie, zdaniem
zamawiającego, powinno zostaćw całości oddalone.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację postępowania, jak również biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron oraz
uczestników postępowania złożone do protokołu oraz pisemnie podczas rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący spełnia również
przesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby odwołanie nie może zostaćuwzględnione z uwagi na poniższą
argumentację.
Izba wskazuje, iżzasadniczym przedmiotem zaskarżenia przez odwołującego było
zaniechanie wykluczenia przez zamawiającego wykonawcy Transprojekt w oparciu o art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz zaproszenie wykonawcy podlegającego wykluczeniu do
dalszego etapu postępowania, tj. składania ofert. Odwołujący zarzucał także naruszenie art.
36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez braki w dokumentacji SIWZ
kolidujące z obowiązkiem wyczerpującego przedstawienia
wszystkich okoliczności
wpływających na sporządzenie oferty, ale jak wynika z treści odwołania oraz wyjaśnień
przedstawionych na rozprawie zarzut ten postawiony został przede wszystkim jako
uzasadnienie utrudniania konkurencji poprzez udział wykonawcy Transprojekt w niniejszym
postępowaniu, ponieważjako autor Dokumentacji Bazowej dokumentacjętęzna w całości,
jak równieżposiada jej edytowalnąwersję, której zamawiający nie zapewnił pozostałym
wykonawcom i odmawia jej udostępnienia (przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp). Powyższy zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia, jak wskazywał
odwołujący, nie miał na względzie doprowadzenia do zmiany postanowieńSIWZ
powoływanych w treści odwołania jako szczególnie naruszających równośći konkurencję
pomiędzy wykonawcami, stąd nie zawarł onżądania zmiany SIWZ ani nie oczekiwał takiej
zmiany na skutek rozpoznania odwołania. Podnosił, iżobranym przez niego celem było
doprowadzenie do wyrównania konkurencji w postępowaniu poprzez wyłączenie możliwości
złożenia oferty przez Transprojekt, ponieważpodmiot ten, z uwagi na przygotowywanie
Dokumentacji Bazowej, posiada uprzywilejowanąpozycjęw postępowaniu, co wyczerpuje
przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wbrew stanowisku odwołującego, stan faktyczny istniejący w niniejszej
sprawie nie potwierdza zasadności zastosowania wobec Transprojekt sankcji wykluczenia, o
którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten przewiduje, iżz postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chybaże udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji, przy czym przepisu nie stosuje siędo wykonawców, którym udziela się
zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Niezbędnąprzesłankązastosowania powyższego przepisu jest zatem wykazanie,że
wykonawca wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania lub posługiwał sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności. Dopiero w sytuacji zaistnienia przesłanek (lub jednej z nich), o
których mowa wyżej, taki wykonawca musiałby udowodnić, iżmimo powyższych okoliczności
jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Ustawa Pzp przez
„przygotowanie postępowania" rozumie czynności podejmowane przez zamawiającego (jego
pracowników, jednostki organizacyjne lub osoby trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2
ustawy Pzp może on powierzyćprzygotowanie postępowania) wymienione w Rozdziale II
„Przygotowanie postępowania" w art. 29 - 38 ustawy Pzp. Zaliczyćdo nich należy: opis
przedmiotu zamówienia, oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, przygotowanie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W niniejszym postępowaniu osiąsporu pomiędzy stronami było zatem to, czy
wykonawca, który opracował pierwotnądokumentacjęprojektową(DokumentacjęBazową),
stanowiącąpodstawędo opracowania Dokumentacji Różnicowej, do której to Dokumentacji
Bazowej odsyła dokumentacja przetargowa i która w kształcie takim, jaki nadał jej projektant,
musi byćuwzględniona przy wykonaniu zamówienia (nie jest możliwe wykonanie
zamówienia bez posiadania i znajomości Dokumentacji Bazowej), może byćuznany za
wykonawcę, który wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania, co z kolei skutkuje koniecznościąoceny wpływu udziału tego
wykonawcy na zachowanie uczciwej konkurencji i jego ewentualne wykluczenie w razie
uznania, iżwpływ taki zachodzi. Zdaniem zamawiającego o wypełnieniu przesłanki
bezpośredniości nie może byćmowy, ponieważcelem przygotowania dokumentacji
projektowej przez Transprojekt na podstawie umowy zawartej w dniu 4 maja 2005 r. po
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było wykorzystanie jej
dla realizacji robót budowlanych związanych z budowąautostrady A4 na odcinku od węzła
Brzesko do węzła Wierzchosławice km 479+000 – 499+800. Nikt, w tym i projektant nie mógł
przewidzieć,że nastąpi przerwanie robót budowlanych wskutek odstąpienia od umowy z
dotychczasowym wykonawcąi zaistnieje koniecznośćinwentaryzacji placu budowy, a w
konsekwencji weryfikacji dokumentacji projektowej w oparciu o ustalenia inwentaryzacyjne i
sporządzenie Dokumentacji Różnicowej, która z kolei stanowićbędzie podstawędla opisu
przedmiotu zamówienia na roboty budowlane dla potrzeb ponownego wyłonienia wykonawcy
tych robót. Zamawiający wskazywał,że koniecznośćuwzględnienia Dokumentacji Bazowej
może byćuznana jedynie za pośredni udział w postępowaniu przygotowawczym, które
samodzielnie prowadził zamawiający, opracowując opis przedmiotu zamówienia i pozostałe
postanowienia SIWZ, zaśwykonawca Transprojekt nie wykonywałżadnych czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania.
Odwołujący natomiast, uzasadniając bezpośredni charakter uczestnictwa wykonawcy
Transprojekt w czynnościach związanych z przygotowaniem przedmiotowego postępowania,
podkreślał, iżo bezpośrednim udziale można mówićwówczas, gdy to dany wykonawca
wykonywał czynności związane z przygotowaniem postępowania, a rezultat prac wykonawcy
zostaje wykorzystany przez zamawiającego bez istotnej ingerencji. Zdaniem odwołującego
tak jest w niniejszym przypadku, ponieważprzygotowana bezpośrednio przez wykonawcę
Transprojekt dokumentacja projektowa jest niezbędna do przeprowadzenia postępowania,
stanowi istotnączęśćopisu przedmiotu zamówienia (opis przedmiotu zamówienia zawiera
streszczenie Dokumentacji Bazowej, wielokrotnie do Dokumentacji Bazowej bezpośrednio
odsyła) i została do niego włączona bez zmian. Ponadto wykonawca Transprojekt miał pełnąświadomość, iżwykonując dokumentacjęprojektowądla zadania inwestycyjnego budowa
autostrady A-4 od węzła Brzesko do węzła Krzyżbędzie ona wykorzystywana na potrzeby
postępowańprowadzonych w związku z wykonywaniem tej inwestycji. Odwołujący
powoływał sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym Izba uznawała za
bezpośrednie wykonywania czynności związanych z przygotowaniem postępowania, o
którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp sporządzenie dokumentacji projektowej czy
kosztorysu wykorzystywanych następnie w innych postępowaniach jako element opisu
przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, iżpojęcie bezpośredniego wykonywania czynności związanych z
przygotowaniem prowadzonego postępowania należy oceniaćzarówno na płaszczyźnie, czy
to
konkretny
wykonawca
uczestniczył
w
wymienionych
powyżej
czynnościach
przygotowawczych, jak i czy udział w tych czynnościach miał na celu przygotowanie
prowadzonego postępowania. W ocenie Izby z uwagi na szczególnie sankcyjny charakter
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje jego
zastosowania wykładnia tego przepisu winna miećcharakterścisły i opieraćsięprzede
wszystkim na jego literalnym brzmieniu. Niewątpliwie brak jest podstaw do wykluczenia, gdy
w przygotowaniu postępowania przygotowawczego brał udział podmiot inny niżsam
wykonawca (np. podmiot zależny od wykonawcy). Nie zachodzi wówczas tożsamość
wykonawcy i nie można mówićo bezpośrednim udziale danego podmiotu. Z takąsytuacjąw
sposób oczywisty nie mamy do czynienia w tym przypadku (stąd nieadekwatnośćw tym
zakresie orzeczenia Sądu przywołanego przez Transprojekt), gdzie okoliczność, iżto
Transprojekt wykonywał DokumentacjęBazowąnie była przedmiotem sporu. Jak jednak
wskazano powyżej, w ocenie Izby, pojęcie to należy rozważaćtakże w innym wymiarze niż
tożsamośćwykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania i wykonawcy
składającego następnie w tym postępowaniu wniosek lub ofertę, a mianowicie w kontekście
celu podejmowanych przez wykonawcęczynności. Art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wyraźnie
bowiem wskazuje, aby czynności wykonawcy były związane z przygotowaniem
prowadzonego (a zatem tego konkretnego) postępowania. Tym samym jego udział w
czynnościach przygotowawczych, tj. sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia, określenia
wartości szacunkowej czy przygotowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
winien dotyczyćdanego postępowania. Wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego
przepisu może miećzatem miejsce wtedy, gdy wykonawca mógł wpłynąćna kształt opisu
przedmiotu zamówienia, określenie wartości szacunkowej zamówienia, sporządzenie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby niezbędne jest zatem, aby
rezultat prac przygotowawczych na potrzeby danego postępowania był bezpośrednio
wykorzystany w tym postępowaniu. Tymczasem dokumentacja projektowa sporządzona była
przez Transprojekt na potrzeby innego postępowania, a koniecznośćjej wykorzystania dla
wykonania zamówienia objętego niniejszym przetargiem wynika jedynie z jego specyfiki –
sporządzenie Dokumentacji Różnicowej dokonywane jest w oparciu o dokumentację
projektową, na podstawie której były wykonywane roboty budowlane. Nie można zatem
uznać, iżkażdy przypadek, gdy dokumentacja projektowa wykorzystywana jest w innych
postępowaniach projektant tej dokumentacji zawsze będzie uznawany za wykonującego
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania,
niezależnie od tego, czy jego udział miał wymiar faktyczny (tj. rzeczywiście uczestniczył w
wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem postępowania, wpływając choćby na
opis przedmiotu zamówienia), czy teżsprowadzał sięjedynie do wykorzystania efektu jego
prac wykonanych w ramach innych postępowań, podczas gdy on sam w przygotowaniu
danego postępowania nie uczestniczył i nie miałżadnego wpływu na jego warunki ani opis
przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla,że orzecznictwo przywoływane przez odwołującego
na potwierdzenie, iżwykonawca prac projektowych czy kosztorysu wykorzystywanych
następnie w innych postępowaniach zawsze uznawany jest za bezpośrednio wykonującego
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania dotyczy w głównej
mierze sytuacji, gdy projektant opracował dokumentacjęprojektową, specyfikacjętechniczną,
program funkcjonalno-użytkowy, doprowadzając przez te czynności do sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu (np. na roboty budowlane). Wynika to m.in.
ze sposobu, w jaki zgodnie z przepisami prawa dokonuje sięopisu przedmiotu zamówienia
na roboty budowlane – opis przedmiotu zamówienia następuje za pomocądokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych czy też
programu funkcjonalno-użytkowego sporządzanych na potrzeby danego postępowania. W
takich okolicznościach niewątpliwie projektant wykonuje bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, ponieważbezpośrednio wpływa na opis
przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. Jest to jednak sytuacja odmienna od tej, z
którąmamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Przedmiot zamówienia obejmuje
bowiem w szczególności wykonanie i opracowanie szczegółowej inwentaryzacji geodezyjnej
robót odebranych i nieodebranych oraz sporządzenie na podstawie wyników inwentaryzacji -
w oparciu o dane pochodzące z inwentaryzacji wykonawcy oraz dane pochodzące z pracy
Komisji Inwentaryzacyjnej zamawiającego oraz posiadanąDokumentacjęBazową,
DokumentacjęOdbioru Robót i przedmiary robót, zakresu, ilości i rodzaju robót niezbędnych
do całkowitego zakończenia budowy autostrady zgodnie z DokumentacjąBazową, co
zostanie przez wykonawcęopisane i zilustrowane w Dokumentacji Różnicowej (np. poprzez
naniesienie na DokumentacjęBazowąlub wykonanie nakładki na DokumentacjęBazową).
Dodatkowo, jeżeli w oparciu o wyniki inwentaryzacji stwierdzona zostanie taka konieczność,
wykonawca opracuje projekty wykonawcze dla robót zabezpieczających, robót naprawczych
oraz robót wynikających ze zmiany stanu gruntów spowodowanych wstrzymaniem budowy.
Dokumentacja Różnicowa powinna zawieraćw szczególności częśćopisowąokreślającą
stan zaawansowania robót na danym elemencie zagospodarowania, obiekcie czy urządzeniu
oraz opis czynności niezbędnych dla kontynuacji robót z uwzględnieniem czynność
dodatkowych wynikających ze skutków wstrzymania robót na okres ponad pół roku, część
rysunkowąilustrującączytelnie, jakie elementy planu zagospodarowania oraz które części
składowe poszczególnych obiektów i urządzeńzostały wykonane, a które wymagają
kontynuacji , a jeżeli to niezbędne – rysunki uzupełniające (częśćrysunkowa powinna być
wykonana w oparciu o rysunki Dokumentacji Bazowej, przy czym dopuszczalne było
naniesienie różnic bezpośrednio na rysunki Dokumentacji Bazowej), różnicowego
przedmiaru robót oraz kosztorysu inwestorskiego opartego o ten przedmiar. Spis
Dokumentacji Bazowej – projekt budowlany i wykonawczy został załączony do SIWZ (opisu
przedmiotu zamówienia). Opis przedmiotu zamówienia oraz SIWZ sporządzana została
przez zamawiającego samodzielnie, a koniecznośćwykorzystania Dokumentacji Bazowej
związana jest ze sposobem wykonania zamówienia wynikającego ze specyfiki jego
przedmiotu, jakim jest sporządzenie Dokumentacji Różnicowej. Oznacza to zatem, iżnie
zaistniała przesłanka warunkująca wykluczenie wykonawcy Transprojekt na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a zarazem i warunkująca ocenę, czy udział tego wykonawcy
utrudni uczciwąkonkurencję. W ocenie Izby dla stwierdzenia przesłanki bezpośredniości nie
jest bowiem wystarczające, aby Transprojekt wykonał DokumentacjęBazowąniezbędnądo
przeprowadzenia postępowania i realizacji zamówienia, ponieważnie jest to równoznaczne z
bezpośrednim wykonywaniem czynności przygotowawczych w ramach postępowania na
wykonanie Dokumentacji Różnicowej. Niewątpliwie sporządzenie Dokumentacji Bazowej
było czynnościązwiązanąz prowadzeniem zadania inwestycyjnego na budowęautostrady
A-4 na wskazanym odcinku, co jednak nie jest tożsame z uznaniem, iżw każdym przypadku
wykorzystania tej dokumentacji na potrzeby postępowańpozostających w związku z tą
inwestycjązachodzi przesłanka bezpośredniego udziału projektanta w czynnościach
związanych z przygotowaniem takich postępowań. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
wyraźnie bowiem uzależnia zastosowanie przewidzianej w nim sankcji przede wszystkim od
wykazania bezpośredniego udziału w czynnościach związanych z przygotowaniem danego
postępowania, a nie udziału w czynnościach, które pozostająjedynie w związku z
prowadzonym postępowaniem, podczas gdy cel ich wykonania nie był z prowadzonym
postępowaniem bezpośrednio powiązany. W związku z powyższym Izba uznała, iżstan
faktyczny niniejszej sprawy nie wyczerpuje dyspozycji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, a zatem nie można uznać, iżdoszło do zarzucanego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to zarazem, iżniezasadny jest zarzut
naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby powyższa konstatacja nie oznacza, iżw niniejszym postępowaniu
zachowane zostały w prawidłowy sposób zasady równości wykonawców i uczciwej
konkurencji. Wniosek ten wynika jednak nie tyle z zarzucanego naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co z takiego ukształtowania postanowień
SIWZ (opis przedmiotu zamówienia), które uprzywilejowywały wykonawcęDokumentacji
Bazowej. Jak było to jużstwierdzone powyżej odwołujący zarzucał także naruszenie art. 36
ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez braki w dokumentacji SIWZ kolidujące z
obowiązkiem wyczerpującego przedstawienia wszystkich okoliczności wpływających na
sporządzenie oferty, tj. poprzez brak dołączenia do SIWZ pełnej treści Dokumentacji Bazowej
(dołączono jedynie spis), stanowiącej, w opinii odwołującego, podstawowączęśćopisu
przedmiotu zamówienia. Izba podziela w tym zakresie argumentacjęodwołującego, iżSIWZ
powinna stwarzaćmożliwośćpełnego zapoznania sięz warunkami realizacji zamówienia
wszystkim wykonawcom na tych samych warunkach, a niewątpliwie treśćDokumentacji
Bazowej takie warunki realizacji zamówienia określała. Nie można także uznać, iżnie
stanowiła ona elementu opisu przedmiotu zamówienia, skoro opis przedmiotu zamówienia
wielokrotnie do Dokumentacji Bazowej odsyła oraz brak jest możliwości prawidłowego
wykonania zamówienia bez jej znajomości. Okoliczność, iżprzepisy prawa wymagająjedynie
w przypadku zamówieńna roboty budowlane posłużenia sięw opisie dokumentacją
projektową, nie zmienia tego, iżnaczelnązasadąwynikającąz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp jest
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Izba nie podziela
stanowiska zamawiającego, iżznajomośćDokumentacji Bazowej była wykonawcom zbędna
na etapie składania ofert. Skoro bowiem szczegóły prac, jakie majązostaćwykonane odnoszą
siędo treści tej dokumentacji (np. Dokumentacja Różnicowa powinna odpowiadaćco do
stopnia szczegółowości opisu i rysunków Projektowi Wykonawczemu Dokumentacji Bazowej,
a w szczególności zawieraćodpowiedniki rysunków Dokumentacji Bazowej), a opracowanie
Dokumentacji Różnicowej dokonuje sięna Dokumentacji Bazowej, to trudno uznać, iżbrak
wiedzy co do treści tej dokumentacji stanowi wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia. Jak
wskazano jednak powyżej, powyższy zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedstawiony został przede wszystkim jako uzasadnienie dla
spełnienia przesłanki wykluczenia z postępowania wykonawcy Transprojekt z uwagi na
posiadanie przez niego pełnej wiedzy na temat dokumentacji projektowej, podczas gdy innym
wykonawcom nie została ona udostępniona. Odwołujący nie podnosił konieczności zmiany
SIWZ w tym zakresie ani nie wnosił o nakazanie udostępnienia Dokumentacji Bazowej. Izba
stwierdza również, iżodwołujący nie dowiódł w sposób przekonywujący, iżdostęp do
Dokumentacji Bazowej był kluczowy dla wyceny oferty, zaśbrak takiego dostępu uniemożliwił
rzetelnąwycenę. Należy bowiem podnieść, iżwykonawcy (także odwołujący i przystępujący
MGGP) nie występowali zżądaniem udostępnienia Dokumentacji Bazowej w formacie PDF (a
taki posiadał zamawiający), co zapewne pozwoliłoby na ocenęstopnia szczegółowości
wymagańzamawiającego, lecz udostępnienia jej w formie edytowalnej, której uzyskanie miało
znaczenie na etapie m.in. dla ustalenia ceny oferty z uwagi na kalkulacjękosztu jej
uzyskania oraz kalkulacjęceny oferty, gdy uzyskanie wersji edytowalnej może nie być
możliwe, jednak nie miało wpływu na samąmożliwośćwykonania zamówienia (zamawiający
w wyjaśnieniach z 7 kwietnia 2011 r. wyraźnie wskazał, iżnie jest wymagane pozyskanie
plików cyfrowych w wersji edytowalnej). Oznacza to, iżkluczowe znaczenie dla wyceny oferty
miało dla nich posiadanie wersji edytowalnej Dokumentacji Bazowej, a nie sam fakt
zapoznania sięz treściąDokumentacji Bazowej.Świadczy o tym choćby zapytanie nr 3.2. i
3.3. zawarte w wyjaśnieniach z dnia 7 kwietnia 2011 r. W ocenie Izby odwołujący nie zdołał
zatem dowieść, iżzaniechanie załączenia pełnej treści Dokumentacji Bazowej miało de facto
istotny wpływ na możliwośćskalkulowania ceny oferty. Z kolei zastrzeżenia dotyczące
nieudostępnienia wersji edytowalnej wykonawcom dotyczyły nie tyle opisu przedmiotu
zamówienia naruszającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp (odwołujący przyznał, iżjest możliwe
wykonanie zamówienia bez wersji edytowalnej, ale jest ono pracochłonne i oferta staje się
niekonkurencyjna wobec podmiotu, który takąwersjądysponuje), co stworzenia poprzez
odpowiednie postanowienia SIWZ uprzywilejowanej pozycji dla wykonawcy Transprojekt,
uzależniając pozostałych wykonawców od dyskrecjonalnej decyzji tego podmiotu o
udostępnieniu takiej wersji oraz obciążając kosztami, których wykonawca ten ponosićnie
musi, bez określenia, na jakim poziomie koszty te będąsiękształtować. Powyższe jednak
nie wyczerpuje dyspozycji art. 36 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, ale raczej art. 29
ust. 2 ustawy Pzp, który przewiduje, iżprzedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób,
który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję(względnie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), ponieważ
zamawiający poprzez kwestionowane postanowienia opisu przedmiotu zamówienia (tom III pkt
V. A.11) zróżnicował pozycjęwykonawców w postępowaniu. Odwołujący takiego zarzutu
jednak nie postawił, a ponadto, jak było to jużwskazywane, powyższe regulacje SIWZ były
przywoływane jako przejawy utrudniania konkurencji poprzez udział wykonawcy Transprojekt
w niniejszym postępowaniu potwierdzające zaistnienie przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp, a nie podstawy do odpowiedniej modyfikacji SIWZ. Kwestia ta była
przedmiotem wyjaśnieńpomiędzy wykonawcami a zamawiającym (vide wyjaśnienie nr 3 z
dnia 7 kwietnia 2011 r.), gdzie wykonawcy, opierając sięna przekonaniu, iżautorskie prawa
majątkowe przysługujązamawiającemu, domagali sięzmiany strony, od której należy
pozyskaćDokumentacjęBazowąw wersji edytowalnej z Projektanta (Transprojekt) na
zamawiającego oraz podania kosztów pozyskania tej dokumentacji, zaśzamawiający nie
przychylił siędo ich prośby, wskazując, iżmożliwe jest wykonanie zamówienia bez wersji
edytowalnej. Tym samym brak właściwej reakcji zamawiającego mógł stanowićpodstawędla
wniesienia skutecznegośrodka ochrony prawnej w tym zakresie. Powyższe jednak, w ocenie
Izby, nie jest tożsame z zaistnieniem przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wobec wykonawcy Transprojekt, która ma charakter
samodzielny i wiąże sięprzede wszystkim z konsekwencjami ustalenia bezpośredniego
uczestnictwa wykonawcy w przygotowaniu postępowania. Postanowienia SIWZ, które
dyskryminująniektórych wykonawców, majądla tej przesłanki znaczenie o tyle, o ileźródłem
inspiracji dla ich powstania byłby wykonawca, którego udział w czynnościach
przygotowawczych jest podnoszony. Tymczasem taka okolicznośćnie została wykazana.
Zamawiający samodzielnie sformułował postanowienia SIWZ, a zakres zarzutów i
zaskarżenia odwołania odnosi siędo tych postanowieńjedynie w kontekście niekorzystnego
wpływu na sytuacjępozostałych wykonawców biorących udział postępowaniu w stosunku do
pozycji Transprojekt jako przejawu nieuczciwej konkurencji będącego potwierdzeniem
okoliczności uzasadniającej jego wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Należy podkreślić, iżsposób sformułowaniaśrodka ochrony prawnej zależy od podmiotu go
wnoszącego. Wykonawca niezależnie od zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy
Transprojekt był uprawniony do kwestionowania także niekorzystnych dla niego
(dyskryminujących) postanowieńSIWZ, wnioskując o odpowiedniązmianęjej brzmienia,
czego jednak nie uczynił i co sam na rozprawie potwierdził. Izba nie jest natomiast
uprawniona w zastępowania wykonawcy w kształtowaniu zakresu postępowania
odwoławczego będącego przedmiotem jej rozpoznania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1a ustawy Pzp poprzez zaniechanie
poinformowania wykonawców o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków przez wszystkich
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, należy
uznać, iżjest on zasadny, ponieważzamieszczenie informacji na stronie internetowej
zawierającej zestawienie wykonawców zaproszonych do składania ofert w dniu 4 kwietnia
2011 r. nie czyni zadośćwymogom tego przepisu. Jednakże naruszenie to w ocenie Izby w
przedmiotowym przypadku pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, gdyżinformacja
na stronie internetowej pozwalała na uzyskanie danych istotnych z punktu widzenia
wniesienia ewentualnego odwołania (tj. wskazywała, którzy wykonawcy zostali uznani za
spełniających warunki udziału w postępowaniu), oraz, jak wynika z oświadczenia
zamawiającego oraz dokumentacji przetargowej, w dniu 11 kwietnia 2011 r., zamawiający
przekazał wykonawcom prawidłowąinformacjęw tym zakresie, wskazując, iżzgodnie z pkt
IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu do składania ofert zostali zaproszeni wszyscy wykonawcy,
którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z treściąww pkt
IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniająwarunki opisane
w pkt III.2 (warunki udziału) będzie mniejsza lub równa 10, do złożenia ofert zostaną
zaproszeni wszyscy wykonawcy spełniający te warunki. Tym samym zarzucane naruszenie
postaje bez wpływu na wynik postępowania, co uniemożliwia uwzględnienie odwołania
jedynie w oparciu o powyższe naruszenie z uwagi na treśćart. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3600
zł zgodnie z przedłożonądo akt sprawy fakturą.
Przewodniczący:
………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. Scott Wilson Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. GEOMAR
S.A., 3. GISPRO Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Rejtana 17, 02-516
Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Scott Wilson Sp. z o.o.
(pełnomocnik), 2. GEOMAR S.A., 3. GISPRO Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika:
ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Scott Wilson Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. GEOMAR S.A., 3. GISPRO Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa na rzecz Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa
działającej poprzez Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 760/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibąw
Warszawie, ul.śelazna 59, 00-848 Warszawa, działająca poprzez Oddział w Krakowie, ul.
Mogilska 25, 31-542 Kraków, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego w procedurze
przyspieszonej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759,
z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest: „Wykonanie dokumentacji
różnicowej wraz z inwentaryzacjągeodezyjnądla zadania: Budowa autostrady A4 na odcinku
od węzła Brzesko do węzła Wierzchosławice w km 479+000 - 499+800". Wartość
przedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotęwyższąod wyrażonej w
złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem: 2011/S 53- 087209 w dniu 17 marca 2011 r.
W dniu 1 kwietnia 2011 r. zamawiający, działając na podstawie art. 51 ust. 1 i ust. 4
ustawy Pzp przekazał wykonawcom zaproszenia do składania ofert wraz ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
W dniu 4 kwietnia 2011 r. na stronie internetowej zamieścił informację– zestawienie
wykonawców, którzy zostali zaproszeni do składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.
W dniu 11 kwietnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: Scott
Wilson Sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa (Lider Konsorcjum), GEOMAR Spółka
Akcyjna, ul. Piotra Skargi 23, 70-487 Szczecin, GISPRO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Witolda Gąbrowicza 17A, 70-785 Szczecin, wobec czynności
podjętych przez zamawiającego, a polegających na:
1.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie
zamówienia publicznego: Krakowskiego Biura Projektów Dróg i Mostów Transprojekt
Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków (dalej „Transprojekt”),
2.
zaproszeniu wykonawcy podlegającego wykluczeniu - Transprojekt - do złożenia oferty.
Zaskarżanym czynnościom zamawiającego zarzucał:
1.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
bezzasadne jego niezastosowanie w sytuacji, gdy zachodziły ku temu wyraźne
przesłanki, to jest poprzez niewykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy
Transprojekt, w sytuacji gdy wykonawca ten będąc podmiotem bezpośrednio
wykonującym
dokumentację
przetargową,
niezbędną
do
przeprowadzenia
postępowania oraz realizacji zamówienia - to jest dokumentacjęprojektową(dalej
„Dokumentacja Bazowa”), złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a udział wykonawcy Transprojekt w postępowaniu w sposób rażący narusza
konkurencjęoraz zasadęrównego traktowania wykonawców, bowiem pozostali
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia sązmuszeni uzyskaćodpłatnie
przedmiotowąDokumentacjęBazowąw wersji edytowalnej właśnie od wykonawcy
Transprojekt - twórcy tejże dokumentacji;
2.
naruszenie art. 51 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaproszenie przez zamawiającego wykonawcy Transprojekt do złożenia oferty w
postępowaniu, pomimo wystąpienia przesłanek, których skutkiem powinno być
wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, a która to czynnośćnarusza uczciwą
konkurencjęoraz zasadęrównego traktowania wykonawców;
3.
naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust 1 ustawy Pzp poprzez
braki w dokumentacji SIWZ, kolidujące z obowiązkiem wyczerpującego przedstawienia
wszystkich okoliczności wpływających na sporządzenie oferty, tj. poprzez brak
dołączenia do SIWZ Dokumentacji Bazowej, stanowiącej podstawowączęśćopisu
przedmiotu zamówienia;
4.
naruszenie art. 51 ust. 1a ustawy Pzp poprzez zaniechanie poinformowania
wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków przez wszystkich wykonawców, którzy
złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący podkreślał, iżwskazane powyżej naruszenia przepisów ustawy Pzp mogą,
każde z osobna, miećistotny wpływ na wynik postępowania, gdyżnaruszająuczciwą
konkurencję, bowiem w związku z ich dokonaniem zamawiający dopuścił wykonawcę
Transprojekt, biorącego bezpośredni udział w przygotowaniu dokumentacji niezbędnej do
przeprowadzenia postępowania oraz realizacji przedmiotu zamówienia, a poprzez
zobowiązanie innych wykonawców do nabycia wersji edytowalnej wspomnianej dokumentacji
bezpośrednio od wykonawcy Transprojekt postawił wykonawcęTransprojekt w sytuacji
niewspółmiernie uprzywilejowanej, tym bardziej,że wykonawca ten nie będzie ponosiłżadnych
kosztów związanych z nabyciem przedmiotowej dokumentacji (gdyżjest jużw jej posiadaniu).
Wskazywał,że wykonawca Transprojekt odmawia sprzedaży przedmiotowej dokumentacji,
czym praktycznie uniemożliwia innym podmiotom udział w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe naruszenia, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
w całości i:
1.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności dopuszczenia wykonawcy
Transprojekt do udziału w postępowaniu oraz czynności zaproszenia tegożwykonawcy
do złożenia oferty,
2.
nakazanie zamawiającemu dokonania wykluczenia wykonawcy Transprojekt z udziału
w postępowaniu,
3.
zwrot kosztów postępowania.
Odwołujący wskazywał, iżpowziął informacjęo zaproszeniu do składania ofert w dniu 4
kwietnia 2011 r. po pojawieniu sięna stronie internetowej zamawiającego w dniu 4 kwietnia
2011 r. informacji - „zestawienia Wykonawców, którzy zostali zaproszeni do składania ofert w
postępowaniu", tym samym niniejsze odwołanie składane jest z zachowaniem 10-dniowego
ustawowego terminu do jego wniesienia.
Odwołujący podnosił, iżposiada interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania,
bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania wykonawca Transprojekt nie zostanie
zaproszony do złożenia oferty w rzeczonym postępowania i w następstwie czego odwołujący
będzie miał znacznie większąszansęna wybór jego oferty.
Odwołujący wskazywał, iżw dniu 17 marca 2011 r. ukazało sięogłoszenie
zamawiającego o przetargu na usługi, których przedmiotem jest „Wykonanie dokumentacji
różnicowej wraz z inwentaryzacjągeodezyjnądla zadania: Budowa autostrady A4 na odcinku
od węzła Brzesko do węzła Wierzchosławice w km 479+000 - 499+800". Przedmiot
zamówienia, jako odcinek autostrady A-4, został podzielony na dwie części:
•
część1 - Budowa Węzła Wierzchosławice wraz z odcinkiem autostrady A-4 w km
497+740-499+800
•
część2 - Budowa Autostrady A-4 w km 479+000 - 497+740.
Zamawiający ustalił dla każdej z wyżej wymienionych części przedmiotu zamówienia
odrębne terminy opracowania dokumentacji różnicowej, a to ze względu na planowane różne
terminy wykonania robót wynikających z opracowanej dokumentacji. Poszczególne części
przedmiotu zamówienia sąprzypisane do odpowiednich etapów realizacji zamówienia:
ETAP 1 - obejmuje wykonanie - w terminie 3 tygodni od zawarcia umowy - dla części 1-
Budowa Węzła Wierzchosławice wraz z odcinkiem autostrady A-4 w km 497+740 - 499+800:
•
inwentaryzacji placu budowy - przez co należy rozumiećkompletny pomiar geodezyjny
wszystkich istotnych elementów obiektów dla określenia zakresu wykonanych prac i ich
zgodności z zaprojektowanymi rozwiązaniami,
•
dokumentacji różnicowej - przez co należy rozumiećnaniesienie na dokumentacji
projektowej opracowanej przez Transprojekt zakresów wykonanych prac budowlanych
z wyodrębnieniem zakresów pozostających do wykonania prac budowlanych -
wprowadzenie danych inwentaryzacyjnych; określenie obmiarowe wykonanych prac -
wyliczenie ilości prac pozostających do wykonania, jako różnica pomiędzy stanem
wyjściowym opartym
na dokumentacji opracowanej przez Transprojekt a
zinwentaryzowanąilościąprac wykonanych,
•
projektu tymczasowej organizacji ruchu - opracowania projektu organizacji ruchu z
wykorzystaniem istniejącej dokumentacji opracowanej przez Transprojekt jako bazy do
wrysowania.
ETAP 2 - obejmuje wykonanie - w terminie 2 miesięcy od zawarcia umowy - dla części 2-
Budowa Autostrady A-4 w km 479+000 - 497+740:
•
inwentaryzacji terenu budowy - w warunkach identycznych jak wskazane dla ETAPU
1,
•
dokumentacji różnicowej - w warunkach identycznych jak wskazane dla ETAPU 1,
•
projektu wykonawczego połączenia odcinków autostrady na styku Części 1 z Częścią
2.
ETAP 3 i ETAP 4 odnosząsiędo czynności następujących po ETAPIE 1 i ETAPIE 2 i do ich
wykonania może dojśćdopiero po wykonaniu ETAPU 1 i 2.
W treści SIWZ zamawiający określił poszczególne zakresy prac, których wykonania
oczekuje, przy czym wielokrotnie odsyła do dokumentacji projektowej - „Dokumentacji
Bazowej" opracowanej przez Transprojekt (w SIWZ równieżwystępującej pod skrótem „DB"),
jako do elementu opisu przedmiotu zamówienia.Świadcząo tym m. in. następujące zapisy
SIWZ zawarte w Tomie III: Opisie przedmiotu zamówienia: Pkt IV. Obiekt inwentaryzacji, drugi
akapit:
„Do elementów wchodzących w skład Placu budowy (szczegółowo opisanego w DB) zaliczyć
należy m. in.: (...)"- strona 7 OPZ
Pkt V B. 2. Dokumentacja różnicowa, pierwszy akapit:
„Na podstawie prac opisanych wyżej - w oparciu o dane pochodzące z Inwentaryzacji
Wykonawcy i dane pochodzące pracy Komisji Inwentaryzacyjnej Zamawiającego, oraz
posiadaną DB, DOR i przedmiary robót Wykonawca określi zakres, ilość i rodzaj robót
niezbędnych do całkowitego zakończenia Budowy autostrady zgodnie z DB co opisze w
dokumentacji Różnicowej (DR)." strona 13 OPZ
i dalej:
„część rysunkowa powinna zostać wykonana w oparciu o rysunki Dokumentacji Bazowej
(dopuszcza się rozwiązanie polegające na naniesieniu różnic bezpośrednio na rysunki DB)."
„DR powinna odpowiadać co do stopnia szczegółowości opisu i rysunków Projektowi
Wykonawczemu Dokumentacji Bazowej, a w szczególności zawierać kolejne odpowiedniki
rysunków DB (...)" - strona 14 OPZ.
RównieżZałącznik nr 1 oraz Załącznik nr 2 do Tomu III SIWZ tj. Opisu przedmiotu
zamówienia, jednoznacznie wskazują,że Dokumentacja Bazowa stanowi podstawowy element
opisu przedmiotu zamówienia, przy czym, jak wynika z treści przedmiotowych załączników, do
SIWZ załączono jedynie spis dokumentacji, jaka została zawarta w Dokumentacji Bazowej, a
nie jej pełnątreść. Z powyższego jednoznacznie wynika,że przedmiotowa Dokumentacja
Bazowa jest elementem opisu przedmiotu zamówienia, a szczegóły prac, jakie majązostać
wykonane odnosząsięwłaśnie do treści tej dokumentacji. Wskazywał ponadto,że
zamawiający do chwili obecnej nie udostępnił tej dokumentacji wykonawcom. Co oczywiste
wykonawca Transprojekt jako autor tej dokumentacji posiada jąwe własnych zasobach, w tym
równieżw wersji edytowalnej. Zatajenie przed pozostałymi wykonawcami Dokumentacji
Bazowej skutkuje brakiem możliwości prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej przez
pozostałych wykonawców, w tym odwołującego, bowiem de facto wykonawcy ci pozbawieni są
pełnej wiedzy o zakresie przedmiotu zamówienia, a który to zakres doskonale zna wykonawca
Transprojekt. Brak przedstawienia przez zamawiającego przedmiotowej Dokumentacji
Bazowej na etapie przekazania SIWZ powoduje,że wykonawcy, nie mając wiedzy na temat
zakresu zamówienia, ale równieżwiedzy o „stopniu szczegółowości opisu i rysunków DB" nie
sąw stanie rzetelnie i prawidłowo skalkulowaćceny ofertowej, w sytuacji gdy Transprojekt
posiada doskonałąwiedzęo wszystkich elementach związanych z zakresem przedmiotu
zamówienia oraz stopniu szczegółowości dokumentacji, jakąnależy stworzyć. Brak tej wiedzy
niekorzystnie wpływa na sytuacjępozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu
w stosunku do pozycji Transprojekt i jest ewidentnym przejawem nierównego traktowania oraz
naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Zwracał równieżuwagę,że wykonanie przedmiotu
zamówienia - dokumentacji różnicowej wymaga dokonywania opracowańna dokumentacji
projektowej opracowanej przez Transprojekt.
Zgodnie z SIWZ t. III. Pkt A. 9.:
„Zamawiający udostępni Wykonawcy Dokumentację Bazową (DB) [opracowaną przez
Transprojekt] wformacie*.pdf [wersja nieedytowalna]”.
Posiadanie Dokumentacji Bazowej jedynie w formacie *.pdf nie jest jednak dla wykonawców
wystarczające, bowiem dla celów wykonania przedmiotu zamówienia koniecznym jest
posiadanie dokumentacji projektowej „DB" w wersji edytowalnej.
Tymczasem zamawiający podaje w SIWZ t. III. Pkt A. 11że:
„Koszty i starania związane z, uzyskaniem od Projektanta [Transprojekt - co wynika z opisu na
str. 5 t. III] dokumentacji uzupełniającej Dokumentację Bazową (DB) w tym DB w wersji
papierowej oraz plików cyfrowych w wersji edytowalnej [czytaj: „wersji edytowalnej DB"] (itp.)
obciążają w całości Wykonawcę".
Zamawiający na prośbęskierowanądo niego o przekazanie choćby odpłatnie wersji
edytowalnej Dokumentacji Bazowej utrzymał swoje stanowisko wyrażone w SIWZ, powołując
sięna fakt,że nie oczekuje wersji edytowalnej dokumentacji różnicowej. Z dokumentacji
przetargowej wynika,że istnieje koniecznośćpodziału Dokumentacji Bazowej na dwa odrębne
opracowania (SIWZ t. III. Pkt I. Uwarunkowania ogólne, drugi akapit i dalej), co nie jest możliwe
do wykonania na wersji papierowej (*pdf) Dokumentacji Bazowej. Pomimo,że Zamawiający
oczekuje otrzymania dokumentacji jedynie w formacie *pdf (chociażnie tylko, o czymświadczy
zapis na stronie 15 OPZ,że „rysunki autorstwa Wykonawcy winny byćprzekazane w formacie
AutoCAD *.dwg - elektronicznej wersji edytowalnej) to jej stworzenie odbywa sięprzy pomocy
programów komputerowych, a do tego niezbędne jest posiadanie wersji edytowalnej „DB".
Odwołujący wskazywał,że wersja w formacie *.pdf umożliwia jedynie:
1.
odczyt dokumentacji,
2.
wydruk dokumentacji
Podczas gdy wersja w formacie *.dwg (elektroniczna wersja edytowalna) umożliwia:
1.
odczyt dokumentacji,
2.
wydruk dokumentacji,
3.
projektowanie z wykorzystaniem programu, modyfikacjędokumentacji, wprowadzenie i
oznaczenie zakresów wykonanych i pozostających do wykonania, odzwierciedlenie
stanu różnic, wymiarowanie/obmiarowanie itp.
W ramach niniejszego przetargu zadanie wykonawcy prawie w całym zakresie polega na
czynnościach wskazanych w punkcie 3 powyżej. Zamawiający zainteresowany jest wprawdzie
gotowym produktem w postaci ostatecznej dokumentacji, do czego wystarczająca wydaje się
byćforma *.pdf, tym niemniej samo stworzenie dokumentacji odbywa sięwłaśnie w formacie
*.dwg. Przejście z dokumentacji edytowalnej (*dwg), w której następuje opracowanie
dokumentacji na wersję(*. pdf) dokonuje sięautomatycznie przy minimalnym nakładzie pracy i
jest elementem zamykającym dokumentacjęprzed jej drukowaniem. Z kolei dokonanie
odwrotnej czynności tj. przejście z dokumentacji (*. pdf) na wersjęedytowalna (*.dwg), której
posiadanie jest niezbędne do wykonania zamówienia, wymaga ogromnych kosztów i
zaangażowania personelu wykonawcy i polega na ręcznym wprowadzaniu do komputera setek
tysięcy danych zawartych w tekście dokumentacji w formacie *.pdf. PonieważDokumentacja
Bazowa to około 100 tomów opracowańo zawartości nieznanej wykonawcom, można z
prawdopodobieństwem graniczącym z pewnościąstwierdzić,że terminy realizacji zamówienia
określone przez zamawiającego (w szczególności termin 3 tygodni dla ETAPU 1) sąmożliwe
do zachowania jedynie przy posiadaniu wersji edytowalnej Dokumentacji Bazowej.
Dochowanie wspomnianych terminów (w szczególności termin 3 tygodni dla ETAPU 1) przy
posiadaniu jedynie wersji *.pdf Dokumentacji Bazowej byłoby wprawdzie teoretycznie możliwe,
ale jedynie przy zaangażowaniu przez wykonawcędo realizacji zamówienia ogromnej rzeszy
personelu - specjalistów, a to powoduje,że oferty pozostałych wykonawców, w stosunku do
oferty Tansprojekt stanąsięnieporównywalnie mniej korzystne. Brak posiadania przez
wykonawcęwersji edytowalnej Dokumentacji Bazowej wymusza ręczne wprowadzenie setek
tysięcy danych do programu i dopiero następnie pracęna tych „danych" (realizację
rzeczywistego przedmiotu niniejszego zamówienia). Tymczasem posiadanie wersji
edytowalnej oznaczałoby posiadanie przedmiotowych „danych" już„wprowadzonych do
programu komputerowego" a wykonawca miałby za zadanie jedynie pracęna tych danych.
Przy posiadaniu jedynie wersji *.pdf przedmiotowej dokumentacji wymagane będzie
przetworzenie rysunków stworzonych przez Transprojekt do grafiki edytowalnej -
„przerysowanie do wersji edytowalnej", co wiąże sięz ogromnym nakładem pracy, potrzebą
czasu oraz kosztami. Zatem wykonawcy posiadający jedynie wersjęprojektu w formacie *.pdf,
celem wykonaniem zamówienia, będązmuszeni do złożenia oferty z uwzględnieniem kalkulacji
wyłożenia dodatkowych ogromnychśrodków finansowych. Wszystko to z uwagi na fakt,że do
wykonania zamówienia w praktyce niezbędne jest uzyskanie edytowalnej wersji projektu -
Dokumentacji Bazowej. Tymczasem wykonawca Transprojekt, biorący udział w postępowaniu,
będąc jużw uprzywilejowanej pozycji kosztowej (brak potrzeby zakupu posiadanej jużprzez
siebie dokumentacji projektowej w wersji edytowalnej) odmawia nadto jej udostępnienia
(odsprzedaży) pozostałym wykonawcom, przez co dodatkowo ogranicza możliwości uzyskania
przez nich przedmiotowego zamówienia. Fakt odmowy sprzedaży przez Transprojekt
przedmiotowej dokumentacji w wersji edytowalnej innym wykonawcom wynika chociażby z
rozmowy telefonicznej z przedstawicielem Transprojekt z dnia 11 kwietnia 2011 r. Transprojekt
odmawia ponadto podania kosztów nabycia edytowalnej wersji dokumentacji, a w związku z
tym uniemożliwia prawidłowąwycenęprzedmiotu zamówienia. W tych okolicznościach
złożenie przez Transprojekt wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a co
istotniejsze zaproszenie przez zamawiającego wykonawcy Transprojekt do złożenia oferty, w
sposób rażący narusza podstawowe zasady udzielania zamówieńpublicznych. Odwołujący nie
może sięzgodzićz takądecyzjązamawiającego.
Odwołujący podnosił także,że dopiero wraz z otrzymaniem od zamawiającego
informacji o zaproszeniu go do składania ofert (nie zawierającejżadnej informacji na temat
pozostałych wykonawców w zakresie zaproszenia ich do składania ofert) otrzymał
dokumentacjęprzetargowąw postaci SIWZ, w ramach których to dokumentów - w Opisie
Przedmiotu Zamówienia (Tom III) w pkt V. A. 9. i 11., zamawiający w praktyce zobowiązywał
wykonawców do nabycia od Projektanta Dokumentacji Bazowej wersji edytowalnej „DB" w
całości na koszt wykonawcy. O fakcie zaproszenie wykonawcy Transprojekt do złożenia oferty
odwołujący dowiedział siędopiero w chwili, gdy na stronie internetowej zamawiającego
pojawiła sięnotatka,że zamawiający zaprosił do złożenia oferty równieżTransprojekt -
podmiot biorący bezpośredni udział w przygotowaniu postępowania - sporządzający projekt -
DokumentacjęBazową, będącąistotnączęściąopisu przedmiotu zamówienia.
Reasumując, brak przedstawienia w SIWZ Dokumentacji Bazowej koliduje z
obowiązkiem wyczerpującego przedstawienia wszystkich okoliczności wpływających na
sporządzenie oferty. Dokumentacja Bazowa powinna byćczęściąSIWZ ponieważjest opisem
przedmiotu zamówienia, a opis przedmiotu zamówienia to podstawowy element SIWZ. Nie
może budzićrównieżwątpliwości,że Transprojekt, jako podmiot, który czynnie uczestniczył w
dokonywaniu opisu przedmiot zamówienia (stworzył „DB") wykonywał czynności bezpośrednio
związane z przygotowaniem SIWZ. Z kolei brak w dokumentacji przekazywanej wykonawcom
wersji edytowalnej „DB" sprawia,że udział w postępowaniu wykonawcy Transprojekt utrudnia
uczciwąkonkurencję. Podkreślał,że dokumentacja projektowa - „DB" powstała na skutek
udzielenia wykonawcy Transprojekt zamówienia publicznego i była celowo związana z
konkretnym zadaniem inwestycyjnym - określonym odcinkiem Autostrady A4. Wykonawca
projektu - Transprojekt miał przy tworzeniu Dokumentacji Bazowej pełnąświadomośći wiedzę,że tworzy tędokumentacjęna potrzeby postępowańprzetargowych związanych z konkretną
inwestycjąi dlatego jego udział w ramach niniejszego postępowania podlega pod art. 24 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp. Szczególnie istotna jest przy tym okoliczność,że uprzywilejowanie
projektanta - wykonawcy Transprojekt - nie jest wynikiem okoliczności niezależnych od
zamawiającego i projektanta, ponieważudzielając zamówienia na projekt Dokumentacji
Bazowej zamawiający mógł zastrzec wersjęedytowalną, a projektant może jąnawet teraz
dostarczyć. Odwołujący wskazywał, iżnie jest dyskryminowany w skutek obiektywnych i
niezależnych okoliczności, ale wskutek określonego sposobu działania zamawiającego i
projektanta (Transprojekt) - stron poprzedniej umowy o zamówienie publiczne, czego
przejawem jest równieżodmowa udostępniania (nawet odpłatnie) przez Transprojekt innym
wykonawcom Dokumentacji Bazowej w formacie edytowalnym. Tym samym nie powinno
budzićżadnych wątpliwości,że zaproszenie do złożenia oferty wykonawcy Transprojekt, w
sposób rażący narusza regulacjęart. 24 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust 1 ustawy
Pzp, jak równieżart. 51 ust. 1 ustawy Pzp.
Kopięodwołania przekazano zamawiającemu faxem w dniu 11 kwietnia 2011 r.
W dniu 11 kwietnia 2011 r. zamawiający wezwał wykonawców w trybie art. 185 ust. 1
ustawy Pzp do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym i przekazał kopięodwołania.
W dniu 14 kwietnia 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca MGGP S.A. z siedzibąw Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów (dalej „MGGP”), wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości oraz popierając
zarzuty, wnioski i twierdzenia odwołującego. Potwierdzał informacje dotyczące odmowy
udostępnienia przez Transprojekt innym wykonawcom Dokumentacji Bazowej w wersji
edytowalnej, jak teżodmowy podania kosztów nabycia tej dokumentacji, na dowód czego
MGGP przedłożył pismo Transprojekt z dnia 7 kwietnia 2011 r. skierowane do MGGP
wystosowane w odpowiedzi na wniosek MGGP z dnia 4 kwietnia 2011 r. Podnosił, iżma
interes prawny w przystąpieniu po stronie odwołującego, ponieważw przypadku uwzględnienia
odwołania Transprojekt nie zostanie zaproszony do złożenia ofert w niniejszym postępowaniu,
w następstwie czego przystępujący będzie miał znacznie większąszansęna jego wybór.
W dniu 14 kwietnia 2011 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy
Transprojekt (uprzednio przesłane w dniu 13 kwietnia 2011 r. faxem), w którym wykonawca
wnosił o oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezpodstawnego. W treści
przystąpienia wykonawca Transprojekt wskazał, iżjego interes prawny w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp polega na tym,że w przypadku jego wykluczenia przez zamawiającego z
niniejszego postępowania pozbawiłoby to zamawiającego możliwości dokonania wyboru
oferty Transprojekt jako najkorzystniej, a w konsekwencji dalszego ubiegania sięo udzielenie
niniejszego zamówienia publicznego, tj. zawarcia umowy w sprawie realizacji usługi.
Podnosił,że zaprezentowane stanowisko przystępującego znajduje potwierdzenie w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 1756/09, gdzie
stwierdzono,że: „Interes prawny może być rozumiany, bądź jako wnoszenie środków
ochrony prawnej w celu zapewnienia możliwości uznania oferty złożonej przez wnoszącego
je wykonawcę za najkorzystniejszą w postępowaniu i zawarcia z nim umowy w sprawie
zamówienia publicznego (interes prawny sensu stricto) (…)". W uzasadnieniu wskazywał,że
odwołujący w treści odwołania sformułował zarzut polegający na zaniechaniu przez
zamawiającego czynności wykluczenia z niniejszego postępowania Transprojekt na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazany przepis ustawy Pzp zawiera przesłankę
wykluczenia z postępowania wykonawcy, którąjest bezpośrednie wykonywanie przez
wykonawcęczynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwanie sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chybaże udział wykonawcy w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie stosuje siędo wykonawców, którym udziela się
zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy. Na
poparcie zarzutu odwołujący wskazał okoliczność, iżTransprojekt jest autorem dokumentacji
projektowej będącątzw. DokumentacjąBazową(„DB") w rzeczonym przetargu. Transprojekt
podnosił, iżtak sformułowany zarzut w niniejszym stanie faktycznym sprawy nie jest
zasadny, a zatem nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem przystępującego Transprojekt
kluczowe znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia zawisłego przed KrajowąIzbą
Odwoławcząodwołania jest zagadnienie bezpośredniości wykonywania wyżej wymienionych
czynności. Zdaniem Transprojekt z takimi przypadkami mielibyśmy do czynienia w
przypadku, gdyby Transprojekt uczestniczył w samym przygotowaniu SIWZ sporządzonej na
potrzeby niniejszego postępowania przetargowego. Bezsprzecznie można stwierdzić, iżtaka
sytuacja nie miała tutaj miejsca, zaśdokumentacja projektowa została przygotowana przez
Transprojekt na skutek wyboru jego oferty w odrębnym od rzeczonego postępowaniu
prowadzonym p.n. „Wykonanie dokumentacji projektowej dla budowy autostrady A4 na
odcinku węzeł Brzesko węzeł Krzyżod km 469+000-km 502+796,97", prowadzonym zgodnie
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawa
Pzp). Zatem przystępujący Transprojekt, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie miałżadnego bezpośredniego wpływu na kształt opisu przedmiotu zamówienia na przedmiotową
usługę. Identyczne zapatrywanie zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. o sygn.
akt KIO/UZP 1835/10 z dnia 9 września 2010 r. wskazując,że: „Zgodnie z brzmieniem art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych sam fakt udziału w przygotowaniu
postępowania, w tym w odniesieniu do opracowywania dokumentacji projektowej, nie może
stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy, niezbędną przesłanką wykluczenia jest wpływ
na konkurencyjność postępowania”. Transprojekt podkreślał tożsamąz powyższym
poglądem linięorzecznicząsądów powszechnych. Przywoływał wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach o sygn. akt XIX Ga 280/2008 z dnia 31 lipca 2008 r. wydany o oparciu o podobny
stan faktyczny w zawisłej tu sprawie. W wyroku tym stwierdzono, iż: „Bezspornym jest, że
dokumentacja projektowa i kosztorys inwestorski wykonywał X Spółka z o.o. w (...), w której
95% udziałów posiada lider Konsorcjum (...) S.A. w (...), a Pan Marian O. - prokurent lidera
Konsorcjum, zasiadał w Radzie Nadzorczej X Spółka z o.o. w (...). Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1
wskazuje przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego. Jednakże, aby
zaistniała
przesłanka
wykluczenia,
uczestnictwo w czynnościach
związanych
z
przygotowaniem postępowania musi mieć charakter bezpośredni na co trafnie zwróciła
uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. A zatem to na skarżącym - co słusznie podkreśliła KIO -
spoczywał ciężar dowodu po myśli art. 6 k.c. W okolicznościach niniejszej sprawy lider
Konsorcjum nie wykonywał bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania. Nie zostało również wykazane, aby lider Konsorcjum
powierzył sporządzenie oferty osobom uczestniczącym w przygotowaniu prowadzonego
postępowania. Brak było zatem podstaw do uznania, że zachodziła konieczność wykluczenia
Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia - w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt
1 ustawy PZP. Jedynie na marginesie należy wskazać, iż dopiero w sytuacji zaistnienia
przesłanek, o których mowa wyżej, taki wykonawca musiałby udowodnić, iż mimo
powyższych okoliczności jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji ". Z
powyższego wynika, iżzamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Transprojekt z
niniejszego postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Z ostrożności
procesowej przystępujący Transprojekt podnosił także to,że: „1. Ciężar udowodnienia
przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp spoczywa na zamawiającym, gdyż
on ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy. Sankcja
wykluczenia jest dla wykonawców szczególnie dotkliwa - uniemożliwia dalsze ubieganie się o
udzielenie zamówienia a z punktu widzenia samego zamawiającego prowadzi do
dopuszczenia do badania i oceny mniejszej liczby ofert, a więc udzielenia zamówienia w
warunkach mniej konkurencyjnych. Podejmując decyzję o wykluczeniu zamawiający winien
szczegółowo zbadać i rozważyć jej podstawy." (teza 1 wyroku KIO z dnia 13 sierpnia 2009
r.o sygn. akt KIO/UZP 995/09). Zdaniem Transprojekt nie byłożadnych przeszkód to
zaproszenia go do wzięcia udziału w przedmiotowym postępowaniu. Odnosząc siędo
kolejnego zarzutu odwołującego dotyczącego sporządzania opisu przedmiotu niniejszego
zamówienia w sposób niewyczerpujący i niejednoznaczny, a zatem wbrew postanowieniom
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp Transprojekt wskazywał, iżprzedmiotem przetargu jest usługa. W
związku z powyższym nie sąnim roboty budowlane, które musiałby zgodnie z art. 31 ust. 1 i
2 ustawy Pzp zostaćopisane przy pomocy dokumentacji projektowej i STWiOR albo
programu funkcjonalno-użytkowego. W konsekwencji zamawiający jako gospodarz
postępowania miał swobodęco do sposobu opisu przedmiotu zamówienia, o ile nie
ograniczył konkurencji, ponieważ: „Wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za
Zamawiającego jakie parametry przedmiotu zamówienia mają mieć charakter istotny.
Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to on
płaci za wykonanie przedmiotu zamówienia i ma prawo oczekiwać, że opisany w siwz
przedmiot zamówienia zaspokoi jego oczekiwania w najszerszym zakresie." (wyrok KIO z
dnia 22 czerwca 2010 r.o sygn. akt 1048/10 z dnia 22 czerwca 2010 r.). Wskazywał także, iż
zamawiający w treści pkt IV. Obiekt inwentaryzacji Tomu III OPZ (str. 70 - 74 SIWZ) zawarł
istotne postanowienia zawarte w Dokumentacji Bazowej pozwalające wykonawcom na
zapoznanie sięz ich kształtem, co przywołał także sam odwołujący na str. 4 odwołania.
Ponadto celem uzupełnienia swojej wiedzy w powyższym zakresie wykonawca w celu
prawidłowego przygotowania oferty mógł sięzwrócićdo zamawiającego o udzielenie mu
wyjaśnieńw trybie art. 38 ustawy Pzp. Według najlepszej wiedzy przystępującego w
pytaniach kierowanych do zamawiającego nie znalazły siępytania lub wnioski o
udostępnienie Dokumentacji Bazowej, stąd należy wnioskować,że Dokumentacja Bazowa
nie była niezbędna oferentom do określenia ceny oferty. W istocie bowiem do określenia
ceny całkowicie wystarczające były dane zawarte w SIWZ. Wreszcie kluczowy jest ten fakt,
iżzamawiający jest w posiadaniu Dokumentacji Bazowej w wersji papierowej oraz w wersji
elektronicznej w formacie PDF (przekazanej zgodnie z wskazanąwyżej umowąw 2009 roku)
w zgodzie z dotychczasowąpraktykąstosowanąprzez zamawiającego. Format PDF jest
ogólnie stosowany przy przekazywaniu dokumentacji w formie elektronicznej ze względu na
brak konieczności stosowania specjalistycznego oprogramowania do odczytywania rysunków
oraz ze względu na bezpieczeństwo danych (związane z zabezpieczeniem dokumentacji
przed ewentualnymi nieuprawnionymi zmianami dokonywanymi przez wykonawcęz uwagi
na ochronęautorskich praw osobistych). Zastosowania wersji edytowalnej powodowałoby,że
identyfikacja zmian dokonanych przez wykonawcęrobót byłaby bardzo utrudniona o ile
nawet niemożliwa. Podnosił,że gdyby zamawiający chciał otrzymaćDokumentacjęBazową
w wersji edytowalnej, zastrzegłby takąwolęw SIWZ, czego jednak nie uczynił. Działania
takie miały z pewnościąw pełniświadomy charakter. Podnosił dodatkowo,że profesjonalista
jakim z pewnościąjest odwołujący, może bez problemu wykonaćdokumentacjęróżnicowąi
inwentaryzacje bez wersji edytowalnej, nanosząc wyniki na wersjęsporządzonąw formacie
PDF. Argument odwołującego o konieczności jakoby wprowadzenia „ręcznie setek tysięcy
danych" jest całkowicie nieuzasadniony iświadczy o braku umiejętności odwołującego sięw
rozwiązaniu tego typu problemu. Natomiast, w opinii przystępującego, przywołany przez
odwołującego pkt. A. 11 Tomu III SIWZ (str. 5 odwołania) odnosi sięjużdo wykonawcy, który
zostanie wybrany do realizacji przedmiotowej usługi. Biorąc pod uwagęzaprezentowane
wywody, zdaniem Transprojekt, należy uznać, iżzamawiający nie uchybił regulacji zawartej
w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a zakres opisu sporządzonego w kształcie przedłożonym w
SIWZ nie stanowi dla wykonawców przeszkody uniemożliwiającej im złożenie właściwej
oferty. Transprojekt ustosunkował sięteżdo twierdzenia odwołującego w zakresie odmowy
udostępnienia edytowalnej wersji Dokumentacji Bazowej. Wskazywał, iżzgodnie z
postanowieniem § 11 umowy z dnia 4 maja 2005 (nr I/154/DI-15/2005/05009) zawartej w
wyniku przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania, którego przedmiotem było
sporządzenie dokumentacji projektowej stanowiącej element niniejszego przedmiotu
zamówienia było przeniesienie majątkowych praw autorskich do ww. projektu na rzecz
zamawiającego. W tych okolicznościach Transprojekt nie był i nie jest uprawniony oraz
umocowany do rozporządzenia na rzecz osób trzecich jużnie swojąwłasnością, tj.
dokumentacjąprojektową, stąd był zmuszony w dniu 11 kwietnia 2011 r. odmówićjej
udostępnienia z uwagi na konsekwencje prawno-autorskie. Mając na względzie powyższe,
wnosił o oddalenie odwołania.
W dniu 20 kwietnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła faxem
odpowiedźna odwołanie (w dniu 21 kwietnia 2011 r. wpłynął oryginał), w której zamawiający
podnosił niezasadnośćodwołania. Wskazywał, iżzłożone odwołanie dotyczy czynności
zaproszenia przez zamawiającego do składania ofert jednego z wykonawców - Transprojekt
oraz zaniechania wykluczenia tego wykonawcy przez zamawiającego. Cała argumentacja
odwołującego opiera sięnatomiast na założeniu, iżDokumentacja Bazowa (a w
szczególności Dokumentacja Bazowa w wersji edytowalnej) autorstwa Transprojekt powinna
stanowićobligatoryjny element opisu przedmiotu zamówienia. Podnosił, iżwykluczenie
wykonawcy z przyczyny podanej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp może nastąpićjedynie w
przypadku łącznego zaistnienia wszystkich koniecznych przesłanek, to jest:
-
wykonywania bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania,
-
utrudnienia uczciwej konkurencji, skutkiem udziału wykonawcy uczestniczącego
wcześniej w przygotowaniu postępowania.
Opracowanie przez wykonawcęDokumentacji Bazowej nie oznacza,że „wykonywał on
[Transprojekt] - bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem postępowania" pn.
„Wykonanie dokumentacji różnicowej wraz z inwentaryzacjągeodezyjną(...)". Czynności te
można traktowaćnajwyżej jako pośredni udział w przygotowaniu postępowania. Istotne są
bowiem w brzmieniu artykułu słowa „wykonywali bezpośrednio czynności". Udział
Transprojekt nie miał charakteru udziału bezpośredniego w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Wg komentarza „Prawo zamówieńpublicznych
Komentarz" G. Wicik/P. Wiśniewski wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2007, str. 184.
wykluczyćnależy wykonawcęw sytuacji, gdy brał on udział bezpośredni w przygotowaniu
postępowania i „co więcej taki Wykonawca, dzięki udziałowi w przygotowaniu postępowania,
może wpłynąć na jego warunki". W niniejszym postępowaniu rezultat prac wykonawcy
Transprojekt jest wykorzystywany bez jego istotnej ingerencji w niniejszym postępowaniu
przygotowawczym. Kierunek wykładni 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zawiera orzeczenie ETS
sygn. C-21/03 C-34/03 z 3 marca 2005 r. Fabricom SA przeciwko Belgii, gdzie Trybunał
stwierdził,że jednostka zamawiająca nie może odmówićuczestnictwa w postępowaniu,
wykonawcy realizującemu określone prace badawcze, dające informacje na temat
zamówienia, chybaże wykaże, iżprzedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione
korzyści mogące zniekształcićnormalne warunki konkurencji (wyrok KIO z dnia 29 stycznia
2008 r. sygn. akt KIO/UZP 120/07). Niemniej jednak, w niniejszym postępowaniu nie mamy
do czynienia z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Transprojekt, który został
zaproszony do złożenia oferty, nie wykonywałżadnych czynności związanych z
przygotowaniem prowadzonego postępowania. Wykonawca ten na podstawie umowy
zawartej w wyniku przeprowadzonego wiele lat wcześniej postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wykonał dokumentacjęprojektowądla realizacji robót budowlanych
związanych z budowąautostrady A4 na odcinku od węzła Brzesko do węzła
Wierzchosławice km 479+000 - 499+800. Transprojekt nie był w stanie przewidzieć,że
roboty zostanąprzerwane i przedmiotowa dokumentacja projektowa będzie musiała posłużyć
jako podkład dla opracowania dokumentacji różnicowej. Tym samym nie zawarł w niej
zapisów, które mogłyby w jakikolwiek sposób utrudnićuczciwąkonkurencję. Skoro więc brak
jest podstaw do wykluczenia Transprojekt z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, należy uznaćza bezzasadny zarzut dotyczący naruszenia art. 51
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie tego wykonawcy do składania ofert. Zamawiający
tym samym nie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie zgadzał sięrównieżz
argumentacjąodwołującego dotyczącąnaruszenia art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku
z art. 29 ust. 1 Pzp, jakoby Dokumentacja Bazowa stanowiła podstawowączęśćopisu
przedmiotu zamówienia i jako taka winna byćdołączona do SIWZ. Przekazany wraz z SIWZ
Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ") spełnia wymagania jakie stawia mu zapis
art. 29 ust 1 ustawy Pzp oraz jest wyczerpujący z punktu widzenia celu jakiemu ma służyć.
W szczególności jest on wystarczający dla przygotowania rzetelnej oferty, tym samym
szczegółowa znajomośćDokumentacji Bazowej na tym etapie jest zbędna. Przedmiot
zamówienia opisany jest jednoznacznie, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeńi uwzględnia wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty.
W OPZ określono jednoznacznie:
-
lokalizacjęi rozmiary placu budowy,
-
elementy składowe przyszłej autostrady tj. rodzaj przekroju poprzecznego, ilośći
rodzaj obiektów inżynierskich, kolizje z elementami istniejącej infrastruktury itp.
wskazano szczegółowe wymagania co do formy i zakresu dokumentacji stanowiącej
przedmiot zamówienia, odwołując siędo stosownych przepisów.
-
w załącznikach przedstawiono spis elementów składowych Dokumentacji Bazowej z
podziałem na poszczególne opracowania odpowiadające m.in. wszystkim obiektom
inżynierskim, kolizjom i urządzeniom towarzyszącym.
OPZ zawiera równieżwszelkie dane niezbędne do wyceny przedmiotu zamówienia, i tak:
-
koszt prac geodezyjnych wykonawca mógł określićw oparciu o informacje podane w
OPZ na temat powierzchni placu budowy, ilości punktów granicznych i informacje
wskazujące na elementy, które muszązostaćzinwentaryzowane,
-
koszt opracowania dokumentacji różnicowej wykonawca mógł określićkorzystając np.
zeŚrodowiskowych Zasad Wyceny Prac Projektowych, dysponując wiedzą
(wynikającąz treści OPZ) co do klasy technicznej drogi, jej długości, ilości obiektów
inżynierskich i kolizji z urządzeniami obcymi itp.
-
znając wymagane przez zamawiającego terminy wykonania poszczególnych części
dokumentacji oraz skład i minimalnąliczebnośćpersonelu niezbędnego do
terminowej realizacji przedmiotu zamówienia (określone przez zamawiającego w
OPZ), wykonawca mógł przewidziećzakres i stopieńmobilizacji swoich sił iśrodków
technicznych.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie Dokumentacji Różnicowej (DR) wraz z
inwentaryzacjągeodezyjnądla zadania: Budowa autostrady A4 na odcinku od węzła Brzesko
do węzła Wierzchosławice km 479 + 000 - 499+800. Jak wynika z OPZ, zadaniem
wykonawcy jest w pierwszej kolejności wykonanie szczegółowej inwentaryzacji geodezyjnej
robót odebranych jak i nieodebranych. Zgodnie z wycenąinwestorskąwartośćinwentaryzacji
geodezyjnej stanowi około 60% wartości zamówienia. Następnie wyniki tej inwentaryzacji
winny byćzilustrowane w Dokumentacji Różnicowej (np. poprzez naniesienie na
DokumentacjęBazowąlub wykonanie nakładki na DokumentacjęBazową), tak aby możliwe
było określenie zakresu, ilości i rodzaju robót, niezbędnych do całkowitego zakończenia
budowy przedmiotowego odcinka autostrady zgodnie z DokumentacjąBazową. Dodatkowo,
jeżeli w oparciu o wyniki inwentaryzacji, stwierdzona zostanie taka konieczność, zadaniem
wykonawcy będzie opracowanie projektów wykonawczych dla robót zabezpieczających,
robót naprawczych bądźrobót wynikających ze zmiany stanu gruntów spowodowanego
wstrzymaniem Budowy. Fakt,że zamawiający powołuje sięw OPZ na Dokumentację
Bazową, nie stanowi,że jest ona elementem tegożopisu. Dokumentacja Bazowa jest
materiałem wyjściowym (niejako podkładem) dla wykonania Dokumentacji Różnicowej. Nie
określa ona ani zakresu, ani stopnia skomplikowania dokumentacji różnicowej. DB nie ma
równieżżadnego wpływu na zakres i ilośćprojektów wykonawczych, do których opracowania
Wykonawca będzie zobowiązany. Z uwagi na powyższe zamawiający nie zgadzał sięz
opiniąodwołującego, jakoby brak zamieszczenia przez zamawiającego w OPZ Dokumentacji
Bazowej skutkował brakiem możliwości prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej, a
wykonawcy sąpozbawieni pełnej wiedzy o zakresie przedmiotu zamówienia. Odwołujący
podkreśla,że wykonawcy nie posiadająwiedzy o stopniu szczegółowości opisu i rysunków
Dokumentacji Bazowej. Należy jednak stwierdzić,że Dokumentacja Bazowa jest niczym
innym jak dokumentacjąprojektową, o której mowa w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury
z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno - użytkowego. Rozporządzenie to szczegółowo określa zakres i
formęprojektu wykonawczego, STWIORB, przedmiaru robót. Zakres i formęprojektu
budowlanego określa Prawo Budowlane. Tym samym, Wykonawca jako doświadczony
uczestnik rynku budowlanego, maświadomośćco do zakresu i szczegółowości, z jakątakie
dokumenty sąsporządzane. Znajomośćsamej Dokumentacji Bazowej na etapie składania
ofert nie jest konieczna. Dlatego teżzamawiający nie przekazał jej wykonawcom wraz z
SIWZ, jedynie zastrzegł,że zostanie ona przekazana wybranemu w postępowaniu
wykonawcy, w dniu podpisania umowy. Istotnym jest,że Dokumentacji Bazowej stanowi
obszerne opracowanie, i przygotowanie, dla każdego wykonawcy biorącego udział w
postępowaniu, kserokopii takiej dokumentacji wiązałoby sięz poniesieniem przez
zamawiającego dodatkowych, znacznych kosztów. W tych okolicznościach przekazywanie
DB Wykonawcom, jedynie w celu jej pobieżnego przeglądnięcia jest nieuzasadnione.śaden
z wykonawców, w tym równieżodwołujący, nie wystąpił do zamawiającego z prośbąo
udostępnienie Dokumentacji Bazowej. Przeciwnie, wykonawcy, od momentu zaproszenia do
składania ofert, wykazywaliżywe zainteresowanie możliwościądokonania wizji na placu
budowy i za zgodązamawiającego w tym celu wizytowali teren budowy. Powyższe obrazuje,że dla przygotowania rzetelnej oferty w niniejszym postępowaniu to właśnie wizja na terenie
budowy ma dla wykonawców większe znaczenie aniżeli wgląd do Dokumentacji Bazowej.
Działanie takie jest uzasadnione, biorąc pod uwagę,że przedmiot zamówienia to w głównej
mierze inwentaryzacja i ilustracja jej wyników. Na marginesie zamawiający wskazywał, iżza
pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
zamawiający opisuje przedmiot zamówienia jedynie w przypadku robót budowlanych
(zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp). Nie ma zatem podstawy dożądania uczynienia z
dokumentacji bazowej elementu opisu przedmiotu zamówienia na usługi projektowe.
Zamawiający przyznaje,że w Tomie III SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia"
w pkt V.A.ll OPZ, zawarty został zapis, iżkoszty i starania związane z uzyskaniem od
Projektanta dokumentacji uzupełniającej DokumentacjęBazową(DB) w tym DB w wersji
papierowej oraz plików cyfrowych w wersji edytowalnej (itp.) obciążająw całości wykonawcę.
Powyższy zapis nie narzuca wykonawcom konieczności pozyskania dokumentacji
uzupełniającej. Stanowi on dla zamawiającego zabezpieczenie przedżądaniami wykonawcy
dotyczącymi przekazywania na etapie realizacji zamówienia dokumentów, które nie są
niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający natomiast, zgodnie z
zapisami OPZ zobowiązuje siędo przekazania Wykonawcy Dokumentacji Bazowej w
formacie *.pdf, oraz innych posiadanych dokumentów, które będąprzydatne dla realizacji
zamówienia (pkt V.A.9 OPZ). Jeżeli chodzi o argumentacjęodwołującego oraz
przystępującego MGGP dotyczącąkonieczności dysponowania dla realizacji przedmiotu
zamówienia DokumentacjąBazowąw wersji edytowalnej, to celowo pomija ona stanowisko
zajęte przez zamawiającego w toku postępowania. Według zapisów zawartych w Części B
Tomu III SIWZ zatytułowanej „Warunki szczegółowe, co do zakresu" częśćrysunkowa
Dokumentacji Różnicowej powinna zostaćwykonana w oparciu o rysunki Dokumentacji
Bazowej, przy czym zamawiający dopuszcza rozwiązanie polegające na naniesieniu różnic
bezpośrednio na rysunki Dokumentacji Bazowej (str. 14). Odpowiadając na zapytania
wykonawców, w piśmie z dnia 7 kwietnia 2011 r. (znak: GDDKiA O/KR-R-
2bk/284/12/wyj1/2011) zamawiający wyraźnie zaznaczył,że możliwe jest wykonanie
przedmiotu zamówienia na podstawie dostarczonych przez zamawiającego plików *.pdf.
Wymóg dostarczenia rysunków autorstwa wykonawcy w formacie AutoCAD (*.dwg) dotyczy
jedynie rysunków wykonywanych od podstaw przez projektanta wykonawcy Dokumentacji
Różnicowej np. rysunków uzupełniających dokumentacjębazowąw Dokumentacji
Różnicowej, oraz projektu połączenia Części 1 z Częścią2. W związku w udzieleniem ww.
wyjaśnieńzamawiający wyraźnie zaznaczył, iżpozyskanie plików cyfrowych w wersji
edytowalnej nie jest bezwzględnie wymagane. W zakresie zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1a
ustawy Pzp, dotyczącego zaniechania poinformowania o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków, to
zamawiający dokonał tej czynności w dniu 11 kwietnia 2011 r. pismem znak GDDKiA O/KR-
R-2bk/284/12/2011. Dodatkowo zestawienie wykonawców, którzy zostali zaproszeni do
składania ofert w postępowaniu zostało zamieszczone na stronie www w dniu 4 kwietnia
2011r., co potwierdza równieżodwołujący. W tym stanie rzeczy odwołanie, zdaniem
zamawiającego, powinno zostaćw całości oddalone.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację postępowania, jak również biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron oraz
uczestników postępowania złożone do protokołu oraz pisemnie podczas rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący spełnia również
przesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby odwołanie nie może zostaćuwzględnione z uwagi na poniższą
argumentację.
Izba wskazuje, iżzasadniczym przedmiotem zaskarżenia przez odwołującego było
zaniechanie wykluczenia przez zamawiającego wykonawcy Transprojekt w oparciu o art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz zaproszenie wykonawcy podlegającego wykluczeniu do
dalszego etapu postępowania, tj. składania ofert. Odwołujący zarzucał także naruszenie art.
36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez braki w dokumentacji SIWZ
kolidujące z obowiązkiem wyczerpującego przedstawienia
wszystkich okoliczności
wpływających na sporządzenie oferty, ale jak wynika z treści odwołania oraz wyjaśnień
przedstawionych na rozprawie zarzut ten postawiony został przede wszystkim jako
uzasadnienie utrudniania konkurencji poprzez udział wykonawcy Transprojekt w niniejszym
postępowaniu, ponieważjako autor Dokumentacji Bazowej dokumentacjętęzna w całości,
jak równieżposiada jej edytowalnąwersję, której zamawiający nie zapewnił pozostałym
wykonawcom i odmawia jej udostępnienia (przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp). Powyższy zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia, jak wskazywał
odwołujący, nie miał na względzie doprowadzenia do zmiany postanowieńSIWZ
powoływanych w treści odwołania jako szczególnie naruszających równośći konkurencję
pomiędzy wykonawcami, stąd nie zawarł onżądania zmiany SIWZ ani nie oczekiwał takiej
zmiany na skutek rozpoznania odwołania. Podnosił, iżobranym przez niego celem było
doprowadzenie do wyrównania konkurencji w postępowaniu poprzez wyłączenie możliwości
złożenia oferty przez Transprojekt, ponieważpodmiot ten, z uwagi na przygotowywanie
Dokumentacji Bazowej, posiada uprzywilejowanąpozycjęw postępowaniu, co wyczerpuje
przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wbrew stanowisku odwołującego, stan faktyczny istniejący w niniejszej
sprawie nie potwierdza zasadności zastosowania wobec Transprojekt sankcji wykluczenia, o
którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten przewiduje, iżz postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chybaże udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji, przy czym przepisu nie stosuje siędo wykonawców, którym udziela się
zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Niezbędnąprzesłankązastosowania powyższego przepisu jest zatem wykazanie,że
wykonawca wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania lub posługiwał sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności. Dopiero w sytuacji zaistnienia przesłanek (lub jednej z nich), o
których mowa wyżej, taki wykonawca musiałby udowodnić, iżmimo powyższych okoliczności
jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Ustawa Pzp przez
„przygotowanie postępowania" rozumie czynności podejmowane przez zamawiającego (jego
pracowników, jednostki organizacyjne lub osoby trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2
ustawy Pzp może on powierzyćprzygotowanie postępowania) wymienione w Rozdziale II
„Przygotowanie postępowania" w art. 29 - 38 ustawy Pzp. Zaliczyćdo nich należy: opis
przedmiotu zamówienia, oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, przygotowanie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W niniejszym postępowaniu osiąsporu pomiędzy stronami było zatem to, czy
wykonawca, który opracował pierwotnądokumentacjęprojektową(DokumentacjęBazową),
stanowiącąpodstawędo opracowania Dokumentacji Różnicowej, do której to Dokumentacji
Bazowej odsyła dokumentacja przetargowa i która w kształcie takim, jaki nadał jej projektant,
musi byćuwzględniona przy wykonaniu zamówienia (nie jest możliwe wykonanie
zamówienia bez posiadania i znajomości Dokumentacji Bazowej), może byćuznany za
wykonawcę, który wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania, co z kolei skutkuje koniecznościąoceny wpływu udziału tego
wykonawcy na zachowanie uczciwej konkurencji i jego ewentualne wykluczenie w razie
uznania, iżwpływ taki zachodzi. Zdaniem zamawiającego o wypełnieniu przesłanki
bezpośredniości nie może byćmowy, ponieważcelem przygotowania dokumentacji
projektowej przez Transprojekt na podstawie umowy zawartej w dniu 4 maja 2005 r. po
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było wykorzystanie jej
dla realizacji robót budowlanych związanych z budowąautostrady A4 na odcinku od węzła
Brzesko do węzła Wierzchosławice km 479+000 – 499+800. Nikt, w tym i projektant nie mógł
przewidzieć,że nastąpi przerwanie robót budowlanych wskutek odstąpienia od umowy z
dotychczasowym wykonawcąi zaistnieje koniecznośćinwentaryzacji placu budowy, a w
konsekwencji weryfikacji dokumentacji projektowej w oparciu o ustalenia inwentaryzacyjne i
sporządzenie Dokumentacji Różnicowej, która z kolei stanowićbędzie podstawędla opisu
przedmiotu zamówienia na roboty budowlane dla potrzeb ponownego wyłonienia wykonawcy
tych robót. Zamawiający wskazywał,że koniecznośćuwzględnienia Dokumentacji Bazowej
może byćuznana jedynie za pośredni udział w postępowaniu przygotowawczym, które
samodzielnie prowadził zamawiający, opracowując opis przedmiotu zamówienia i pozostałe
postanowienia SIWZ, zaśwykonawca Transprojekt nie wykonywałżadnych czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania.
Odwołujący natomiast, uzasadniając bezpośredni charakter uczestnictwa wykonawcy
Transprojekt w czynnościach związanych z przygotowaniem przedmiotowego postępowania,
podkreślał, iżo bezpośrednim udziale można mówićwówczas, gdy to dany wykonawca
wykonywał czynności związane z przygotowaniem postępowania, a rezultat prac wykonawcy
zostaje wykorzystany przez zamawiającego bez istotnej ingerencji. Zdaniem odwołującego
tak jest w niniejszym przypadku, ponieważprzygotowana bezpośrednio przez wykonawcę
Transprojekt dokumentacja projektowa jest niezbędna do przeprowadzenia postępowania,
stanowi istotnączęśćopisu przedmiotu zamówienia (opis przedmiotu zamówienia zawiera
streszczenie Dokumentacji Bazowej, wielokrotnie do Dokumentacji Bazowej bezpośrednio
odsyła) i została do niego włączona bez zmian. Ponadto wykonawca Transprojekt miał pełnąświadomość, iżwykonując dokumentacjęprojektowądla zadania inwestycyjnego budowa
autostrady A-4 od węzła Brzesko do węzła Krzyżbędzie ona wykorzystywana na potrzeby
postępowańprowadzonych w związku z wykonywaniem tej inwestycji. Odwołujący
powoływał sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym Izba uznawała za
bezpośrednie wykonywania czynności związanych z przygotowaniem postępowania, o
którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp sporządzenie dokumentacji projektowej czy
kosztorysu wykorzystywanych następnie w innych postępowaniach jako element opisu
przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, iżpojęcie bezpośredniego wykonywania czynności związanych z
przygotowaniem prowadzonego postępowania należy oceniaćzarówno na płaszczyźnie, czy
to
konkretny
wykonawca
uczestniczył
w
wymienionych
powyżej
czynnościach
przygotowawczych, jak i czy udział w tych czynnościach miał na celu przygotowanie
prowadzonego postępowania. W ocenie Izby z uwagi na szczególnie sankcyjny charakter
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje jego
zastosowania wykładnia tego przepisu winna miećcharakterścisły i opieraćsięprzede
wszystkim na jego literalnym brzmieniu. Niewątpliwie brak jest podstaw do wykluczenia, gdy
w przygotowaniu postępowania przygotowawczego brał udział podmiot inny niżsam
wykonawca (np. podmiot zależny od wykonawcy). Nie zachodzi wówczas tożsamość
wykonawcy i nie można mówićo bezpośrednim udziale danego podmiotu. Z takąsytuacjąw
sposób oczywisty nie mamy do czynienia w tym przypadku (stąd nieadekwatnośćw tym
zakresie orzeczenia Sądu przywołanego przez Transprojekt), gdzie okoliczność, iżto
Transprojekt wykonywał DokumentacjęBazowąnie była przedmiotem sporu. Jak jednak
wskazano powyżej, w ocenie Izby, pojęcie to należy rozważaćtakże w innym wymiarze niż
tożsamośćwykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania i wykonawcy
składającego następnie w tym postępowaniu wniosek lub ofertę, a mianowicie w kontekście
celu podejmowanych przez wykonawcęczynności. Art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wyraźnie
bowiem wskazuje, aby czynności wykonawcy były związane z przygotowaniem
prowadzonego (a zatem tego konkretnego) postępowania. Tym samym jego udział w
czynnościach przygotowawczych, tj. sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia, określenia
wartości szacunkowej czy przygotowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
winien dotyczyćdanego postępowania. Wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego
przepisu może miećzatem miejsce wtedy, gdy wykonawca mógł wpłynąćna kształt opisu
przedmiotu zamówienia, określenie wartości szacunkowej zamówienia, sporządzenie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby niezbędne jest zatem, aby
rezultat prac przygotowawczych na potrzeby danego postępowania był bezpośrednio
wykorzystany w tym postępowaniu. Tymczasem dokumentacja projektowa sporządzona była
przez Transprojekt na potrzeby innego postępowania, a koniecznośćjej wykorzystania dla
wykonania zamówienia objętego niniejszym przetargiem wynika jedynie z jego specyfiki –
sporządzenie Dokumentacji Różnicowej dokonywane jest w oparciu o dokumentację
projektową, na podstawie której były wykonywane roboty budowlane. Nie można zatem
uznać, iżkażdy przypadek, gdy dokumentacja projektowa wykorzystywana jest w innych
postępowaniach projektant tej dokumentacji zawsze będzie uznawany za wykonującego
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania,
niezależnie od tego, czy jego udział miał wymiar faktyczny (tj. rzeczywiście uczestniczył w
wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem postępowania, wpływając choćby na
opis przedmiotu zamówienia), czy teżsprowadzał sięjedynie do wykorzystania efektu jego
prac wykonanych w ramach innych postępowań, podczas gdy on sam w przygotowaniu
danego postępowania nie uczestniczył i nie miałżadnego wpływu na jego warunki ani opis
przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla,że orzecznictwo przywoływane przez odwołującego
na potwierdzenie, iżwykonawca prac projektowych czy kosztorysu wykorzystywanych
następnie w innych postępowaniach zawsze uznawany jest za bezpośrednio wykonującego
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania dotyczy w głównej
mierze sytuacji, gdy projektant opracował dokumentacjęprojektową, specyfikacjętechniczną,
program funkcjonalno-użytkowy, doprowadzając przez te czynności do sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu (np. na roboty budowlane). Wynika to m.in.
ze sposobu, w jaki zgodnie z przepisami prawa dokonuje sięopisu przedmiotu zamówienia
na roboty budowlane – opis przedmiotu zamówienia następuje za pomocądokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych czy też
programu funkcjonalno-użytkowego sporządzanych na potrzeby danego postępowania. W
takich okolicznościach niewątpliwie projektant wykonuje bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, ponieważbezpośrednio wpływa na opis
przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. Jest to jednak sytuacja odmienna od tej, z
którąmamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Przedmiot zamówienia obejmuje
bowiem w szczególności wykonanie i opracowanie szczegółowej inwentaryzacji geodezyjnej
robót odebranych i nieodebranych oraz sporządzenie na podstawie wyników inwentaryzacji -
w oparciu o dane pochodzące z inwentaryzacji wykonawcy oraz dane pochodzące z pracy
Komisji Inwentaryzacyjnej zamawiającego oraz posiadanąDokumentacjęBazową,
DokumentacjęOdbioru Robót i przedmiary robót, zakresu, ilości i rodzaju robót niezbędnych
do całkowitego zakończenia budowy autostrady zgodnie z DokumentacjąBazową, co
zostanie przez wykonawcęopisane i zilustrowane w Dokumentacji Różnicowej (np. poprzez
naniesienie na DokumentacjęBazowąlub wykonanie nakładki na DokumentacjęBazową).
Dodatkowo, jeżeli w oparciu o wyniki inwentaryzacji stwierdzona zostanie taka konieczność,
wykonawca opracuje projekty wykonawcze dla robót zabezpieczających, robót naprawczych
oraz robót wynikających ze zmiany stanu gruntów spowodowanych wstrzymaniem budowy.
Dokumentacja Różnicowa powinna zawieraćw szczególności częśćopisowąokreślającą
stan zaawansowania robót na danym elemencie zagospodarowania, obiekcie czy urządzeniu
oraz opis czynności niezbędnych dla kontynuacji robót z uwzględnieniem czynność
dodatkowych wynikających ze skutków wstrzymania robót na okres ponad pół roku, część
rysunkowąilustrującączytelnie, jakie elementy planu zagospodarowania oraz które części
składowe poszczególnych obiektów i urządzeńzostały wykonane, a które wymagają
kontynuacji , a jeżeli to niezbędne – rysunki uzupełniające (częśćrysunkowa powinna być
wykonana w oparciu o rysunki Dokumentacji Bazowej, przy czym dopuszczalne było
naniesienie różnic bezpośrednio na rysunki Dokumentacji Bazowej), różnicowego
przedmiaru robót oraz kosztorysu inwestorskiego opartego o ten przedmiar. Spis
Dokumentacji Bazowej – projekt budowlany i wykonawczy został załączony do SIWZ (opisu
przedmiotu zamówienia). Opis przedmiotu zamówienia oraz SIWZ sporządzana została
przez zamawiającego samodzielnie, a koniecznośćwykorzystania Dokumentacji Bazowej
związana jest ze sposobem wykonania zamówienia wynikającego ze specyfiki jego
przedmiotu, jakim jest sporządzenie Dokumentacji Różnicowej. Oznacza to zatem, iżnie
zaistniała przesłanka warunkująca wykluczenie wykonawcy Transprojekt na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a zarazem i warunkująca ocenę, czy udział tego wykonawcy
utrudni uczciwąkonkurencję. W ocenie Izby dla stwierdzenia przesłanki bezpośredniości nie
jest bowiem wystarczające, aby Transprojekt wykonał DokumentacjęBazowąniezbędnądo
przeprowadzenia postępowania i realizacji zamówienia, ponieważnie jest to równoznaczne z
bezpośrednim wykonywaniem czynności przygotowawczych w ramach postępowania na
wykonanie Dokumentacji Różnicowej. Niewątpliwie sporządzenie Dokumentacji Bazowej
było czynnościązwiązanąz prowadzeniem zadania inwestycyjnego na budowęautostrady
A-4 na wskazanym odcinku, co jednak nie jest tożsame z uznaniem, iżw każdym przypadku
wykorzystania tej dokumentacji na potrzeby postępowańpozostających w związku z tą
inwestycjązachodzi przesłanka bezpośredniego udziału projektanta w czynnościach
związanych z przygotowaniem takich postępowań. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
wyraźnie bowiem uzależnia zastosowanie przewidzianej w nim sankcji przede wszystkim od
wykazania bezpośredniego udziału w czynnościach związanych z przygotowaniem danego
postępowania, a nie udziału w czynnościach, które pozostająjedynie w związku z
prowadzonym postępowaniem, podczas gdy cel ich wykonania nie był z prowadzonym
postępowaniem bezpośrednio powiązany. W związku z powyższym Izba uznała, iżstan
faktyczny niniejszej sprawy nie wyczerpuje dyspozycji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, a zatem nie można uznać, iżdoszło do zarzucanego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to zarazem, iżniezasadny jest zarzut
naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby powyższa konstatacja nie oznacza, iżw niniejszym postępowaniu
zachowane zostały w prawidłowy sposób zasady równości wykonawców i uczciwej
konkurencji. Wniosek ten wynika jednak nie tyle z zarzucanego naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co z takiego ukształtowania postanowień
SIWZ (opis przedmiotu zamówienia), które uprzywilejowywały wykonawcęDokumentacji
Bazowej. Jak było to jużstwierdzone powyżej odwołujący zarzucał także naruszenie art. 36
ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez braki w dokumentacji SIWZ kolidujące z
obowiązkiem wyczerpującego przedstawienia wszystkich okoliczności wpływających na
sporządzenie oferty, tj. poprzez brak dołączenia do SIWZ pełnej treści Dokumentacji Bazowej
(dołączono jedynie spis), stanowiącej, w opinii odwołującego, podstawowączęśćopisu
przedmiotu zamówienia. Izba podziela w tym zakresie argumentacjęodwołującego, iżSIWZ
powinna stwarzaćmożliwośćpełnego zapoznania sięz warunkami realizacji zamówienia
wszystkim wykonawcom na tych samych warunkach, a niewątpliwie treśćDokumentacji
Bazowej takie warunki realizacji zamówienia określała. Nie można także uznać, iżnie
stanowiła ona elementu opisu przedmiotu zamówienia, skoro opis przedmiotu zamówienia
wielokrotnie do Dokumentacji Bazowej odsyła oraz brak jest możliwości prawidłowego
wykonania zamówienia bez jej znajomości. Okoliczność, iżprzepisy prawa wymagająjedynie
w przypadku zamówieńna roboty budowlane posłużenia sięw opisie dokumentacją
projektową, nie zmienia tego, iżnaczelnązasadąwynikającąz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp jest
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Izba nie podziela
stanowiska zamawiającego, iżznajomośćDokumentacji Bazowej była wykonawcom zbędna
na etapie składania ofert. Skoro bowiem szczegóły prac, jakie majązostaćwykonane odnoszą
siędo treści tej dokumentacji (np. Dokumentacja Różnicowa powinna odpowiadaćco do
stopnia szczegółowości opisu i rysunków Projektowi Wykonawczemu Dokumentacji Bazowej,
a w szczególności zawieraćodpowiedniki rysunków Dokumentacji Bazowej), a opracowanie
Dokumentacji Różnicowej dokonuje sięna Dokumentacji Bazowej, to trudno uznać, iżbrak
wiedzy co do treści tej dokumentacji stanowi wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia. Jak
wskazano jednak powyżej, powyższy zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedstawiony został przede wszystkim jako uzasadnienie dla
spełnienia przesłanki wykluczenia z postępowania wykonawcy Transprojekt z uwagi na
posiadanie przez niego pełnej wiedzy na temat dokumentacji projektowej, podczas gdy innym
wykonawcom nie została ona udostępniona. Odwołujący nie podnosił konieczności zmiany
SIWZ w tym zakresie ani nie wnosił o nakazanie udostępnienia Dokumentacji Bazowej. Izba
stwierdza również, iżodwołujący nie dowiódł w sposób przekonywujący, iżdostęp do
Dokumentacji Bazowej był kluczowy dla wyceny oferty, zaśbrak takiego dostępu uniemożliwił
rzetelnąwycenę. Należy bowiem podnieść, iżwykonawcy (także odwołujący i przystępujący
MGGP) nie występowali zżądaniem udostępnienia Dokumentacji Bazowej w formacie PDF (a
taki posiadał zamawiający), co zapewne pozwoliłoby na ocenęstopnia szczegółowości
wymagańzamawiającego, lecz udostępnienia jej w formie edytowalnej, której uzyskanie miało
znaczenie na etapie m.in. dla ustalenia ceny oferty z uwagi na kalkulacjękosztu jej
uzyskania oraz kalkulacjęceny oferty, gdy uzyskanie wersji edytowalnej może nie być
możliwe, jednak nie miało wpływu na samąmożliwośćwykonania zamówienia (zamawiający
w wyjaśnieniach z 7 kwietnia 2011 r. wyraźnie wskazał, iżnie jest wymagane pozyskanie
plików cyfrowych w wersji edytowalnej). Oznacza to, iżkluczowe znaczenie dla wyceny oferty
miało dla nich posiadanie wersji edytowalnej Dokumentacji Bazowej, a nie sam fakt
zapoznania sięz treściąDokumentacji Bazowej.Świadczy o tym choćby zapytanie nr 3.2. i
3.3. zawarte w wyjaśnieniach z dnia 7 kwietnia 2011 r. W ocenie Izby odwołujący nie zdołał
zatem dowieść, iżzaniechanie załączenia pełnej treści Dokumentacji Bazowej miało de facto
istotny wpływ na możliwośćskalkulowania ceny oferty. Z kolei zastrzeżenia dotyczące
nieudostępnienia wersji edytowalnej wykonawcom dotyczyły nie tyle opisu przedmiotu
zamówienia naruszającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp (odwołujący przyznał, iżjest możliwe
wykonanie zamówienia bez wersji edytowalnej, ale jest ono pracochłonne i oferta staje się
niekonkurencyjna wobec podmiotu, który takąwersjądysponuje), co stworzenia poprzez
odpowiednie postanowienia SIWZ uprzywilejowanej pozycji dla wykonawcy Transprojekt,
uzależniając pozostałych wykonawców od dyskrecjonalnej decyzji tego podmiotu o
udostępnieniu takiej wersji oraz obciążając kosztami, których wykonawca ten ponosićnie
musi, bez określenia, na jakim poziomie koszty te będąsiękształtować. Powyższe jednak
nie wyczerpuje dyspozycji art. 36 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, ale raczej art. 29
ust. 2 ustawy Pzp, który przewiduje, iżprzedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób,
który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję(względnie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), ponieważ
zamawiający poprzez kwestionowane postanowienia opisu przedmiotu zamówienia (tom III pkt
V. A.11) zróżnicował pozycjęwykonawców w postępowaniu. Odwołujący takiego zarzutu
jednak nie postawił, a ponadto, jak było to jużwskazywane, powyższe regulacje SIWZ były
przywoływane jako przejawy utrudniania konkurencji poprzez udział wykonawcy Transprojekt
w niniejszym postępowaniu potwierdzające zaistnienie przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp, a nie podstawy do odpowiedniej modyfikacji SIWZ. Kwestia ta była
przedmiotem wyjaśnieńpomiędzy wykonawcami a zamawiającym (vide wyjaśnienie nr 3 z
dnia 7 kwietnia 2011 r.), gdzie wykonawcy, opierając sięna przekonaniu, iżautorskie prawa
majątkowe przysługujązamawiającemu, domagali sięzmiany strony, od której należy
pozyskaćDokumentacjęBazowąw wersji edytowalnej z Projektanta (Transprojekt) na
zamawiającego oraz podania kosztów pozyskania tej dokumentacji, zaśzamawiający nie
przychylił siędo ich prośby, wskazując, iżmożliwe jest wykonanie zamówienia bez wersji
edytowalnej. Tym samym brak właściwej reakcji zamawiającego mógł stanowićpodstawędla
wniesienia skutecznegośrodka ochrony prawnej w tym zakresie. Powyższe jednak, w ocenie
Izby, nie jest tożsame z zaistnieniem przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wobec wykonawcy Transprojekt, która ma charakter
samodzielny i wiąże sięprzede wszystkim z konsekwencjami ustalenia bezpośredniego
uczestnictwa wykonawcy w przygotowaniu postępowania. Postanowienia SIWZ, które
dyskryminująniektórych wykonawców, majądla tej przesłanki znaczenie o tyle, o ileźródłem
inspiracji dla ich powstania byłby wykonawca, którego udział w czynnościach
przygotowawczych jest podnoszony. Tymczasem taka okolicznośćnie została wykazana.
Zamawiający samodzielnie sformułował postanowienia SIWZ, a zakres zarzutów i
zaskarżenia odwołania odnosi siędo tych postanowieńjedynie w kontekście niekorzystnego
wpływu na sytuacjępozostałych wykonawców biorących udział postępowaniu w stosunku do
pozycji Transprojekt jako przejawu nieuczciwej konkurencji będącego potwierdzeniem
okoliczności uzasadniającej jego wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Należy podkreślić, iżsposób sformułowaniaśrodka ochrony prawnej zależy od podmiotu go
wnoszącego. Wykonawca niezależnie od zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy
Transprojekt był uprawniony do kwestionowania także niekorzystnych dla niego
(dyskryminujących) postanowieńSIWZ, wnioskując o odpowiedniązmianęjej brzmienia,
czego jednak nie uczynił i co sam na rozprawie potwierdził. Izba nie jest natomiast
uprawniona w zastępowania wykonawcy w kształtowaniu zakresu postępowania
odwoławczego będącego przedmiotem jej rozpoznania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1a ustawy Pzp poprzez zaniechanie
poinformowania wykonawców o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków przez wszystkich
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, należy
uznać, iżjest on zasadny, ponieważzamieszczenie informacji na stronie internetowej
zawierającej zestawienie wykonawców zaproszonych do składania ofert w dniu 4 kwietnia
2011 r. nie czyni zadośćwymogom tego przepisu. Jednakże naruszenie to w ocenie Izby w
przedmiotowym przypadku pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, gdyżinformacja
na stronie internetowej pozwalała na uzyskanie danych istotnych z punktu widzenia
wniesienia ewentualnego odwołania (tj. wskazywała, którzy wykonawcy zostali uznani za
spełniających warunki udziału w postępowaniu), oraz, jak wynika z oświadczenia
zamawiającego oraz dokumentacji przetargowej, w dniu 11 kwietnia 2011 r., zamawiający
przekazał wykonawcom prawidłowąinformacjęw tym zakresie, wskazując, iżzgodnie z pkt
IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu do składania ofert zostali zaproszeni wszyscy wykonawcy,
którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z treściąww pkt
IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniająwarunki opisane
w pkt III.2 (warunki udziału) będzie mniejsza lub równa 10, do złożenia ofert zostaną
zaproszeni wszyscy wykonawcy spełniający te warunki. Tym samym zarzucane naruszenie
postaje bez wpływu na wynik postępowania, co uniemożliwia uwzględnienie odwołania
jedynie w oparciu o powyższe naruszenie z uwagi na treśćart. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3600
zł zgodnie z przedłożonądo akt sprawy fakturą.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
