rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-19
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-19
rok: 2011
Powiązane tematy:
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - wykluczenie wykonawcy, który wykonywał czynności związane z przygotowaniem postępowania
sygnatury akt.:
KIO 739/11
KIO 739/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2011 r. przez wykonawcęTrakcja Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59 w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Miasta Gdańska – Prezydenta Miasta Gdańska Urząd Miasta Gdańska z
siedzibą w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 8/12, reprezentowana przez Gdańskie
Inwestycje Komunalne Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdańsku, ul. Kartuska 5
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2011 r. przez wykonawcęTrakcja Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59 w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Miasta Gdańska – Prezydenta Miasta Gdańska Urząd Miasta Gdańska z
siedzibą w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 8/12, reprezentowana przez Gdańskie
Inwestycje Komunalne Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdańsku, ul. Kartuska 5
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Trakcja Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Złota 59 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Trakcja Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Trakcja Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59
na rzecz Gminy Miasta Gdańska – Prezydenta Miasta Gdańska Urząd Miasta
Gdańska z siedzibą w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 8/12, reprezentowana przez
Gdańskie Inwestycje Komunalne Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gdańsku, ul. Kartuska 5 kwotę3 651 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 739/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na
kompleksowe wykonanie robót budowlano-montażowych dla: Zadania 4.2 Budowa systemu
zdalnego sterowania stacjami prostownikowymi, Zadania 4.3 Wymiana wyłączników
szybkich w stacjach prostownikowych, w ramach Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej
– etap III A zostało wszczęte przez GminęMiasta Gdańska – Prezydenta Miasta Gdańska
Urząd Miasta Gdańska z siedzibąw Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 8/12, reprezentowana przez
Gdańskie Inwestycje Komunalne Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Gdańsku, ul. Kartuska 5 ogłoszeniem o zamówieniu zamieszczonym w siedzibie
zamawiającego, na jego stronie internetowej oraz opublikowanym w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 15 lutego 2011r. za numerem 2011/S 31-
051055.
W dniu 30 marca 2011r.zamawiajacy poinformował o wynikach postępowania i o wyborze
oferty najkorzystniejszej tj. oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowo-Usługowego
„ELESTER-PKP” spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Łodzi, ul.
Pogonowskiego 81 (wykonawca wybrany) z najniższąceną– 8 411 669, 64zł., oraz o
rankingu pozostałych ofert tj. Trakcji Polska Spółki Akcyjnej z siedzibąw Warszawie, ul.
Złota 59 (odwołujący) z ceną8 545 344, 09zł. i Elektrobudowy Spółki Akcyjnej z siedzibąw
Katowicach, ul. Porcelanowa 12 (Elektrobudowa) z ceną12 236 494,40zł.
W dniu 8 kwietnia 2011r. odwołujący wniósł odwołanie od czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechania zamawiającego wykluczenia wykonawcy wybranego i
odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 20101r. nr 113 poz. 759 ze
zm. – dalej ustawy) tj. zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób, który zapewnia równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia oraz narusza zasady przejrzystości prowadzenia postępowania; art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy wybranego pomimo, iżwykonawca wybrany jako podwykonawca
Elektroprojekt S.A. z siedzibąw Łodzi przygotowywało dokumentacjęprojektową- „Zadanie nr
4.2 - Budowa systemu zdalnego sterowania stacjami prostownikowymi w Gdańsku"; naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ"). Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania czynności
ponownego badania oraz oceny złożonych ofert; nakazanie zamawiającemu dokonania
czynności wykluczenia wykonawcy wybranego z postępowania oraz w konsekwencji
odrzucenia jego oferty, uznanie, iżoferta złożona przez odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą. W uzasadnieniu podniósł,że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który wykonywał bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwał się, w celu
sporządzenia oferty, osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże udział
w tych czynnościach nie utrudnił uczciwej konkurencji. Wskazał,że w orzecznictwie przyjmuje
się,że „Samo uczestniczenie wykonawcy nie stanowi wystarczającej podstawy do wypełnienia
dyspozycji normy wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. Koniecznym warunkiem jest, aby udział
wykonawcy prowadził do zachwiania konkurencji, tj. równowagi szans każdego uczestnika na
uzyskanie zamówienia. Zatem jeżeli udział wykonawcy w czynnościach przygotowawczych nie
utrudni uczciwej konkurencji, zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Ocena musi byćdokonywana w okolicznościach konkretnej sprawy. Jeżeli
wiedza zdobyta w wyniku uczestnictwa w czynnościach związanych z przygotowaniem
postępowania daje przewagęwykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez
co ma możliwośćprzygotowania oferty na lepszych warunkach, udział takiego wykonawcy
będzie mógł byćoceniony jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia dla
ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji pozostaje zakres informacji pozyskanych przez
wykonawcę, jak równieżcharakter przedmiotu zamówienia" (por. KIO/UZP 1858/10 z 9
września 2010). Odwołujący podniósł,że wykonawca wybrany wykonywał częśćdokumentacji
projektowej dla Postępowania w tym m.in. projekt wykonawczy Zadanie Nr 4.2-Budowa
systemu zdalnego sterowania stacjami prostownikowymi w Gdańsku Centrum Sterowania
„Towarowa"
Część
elektroenergetyczna
System
zdalnego sterowania
podstacjami.
Zamawiający użył przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeńwskazujących na konkretnego
producenta oraz konkretne produkty. Znaki towarowe i nazwa producenta pojawiająsię
wielokrotnie w dokumentacji projektowej, opisach urządzeń, wykazach urządzeńi rysunkach
wykonawczych np. Wskazał system BUSZ/CZAT, który jest mikroprocesorowym systemem
zdalnego sterowania obiektowymi urządzeniami zasilania elektroenergetycznego trakcji
tramwajowej (stacjami prostownikowymi trakcyjnymi 660V i łącznikami sieci trakcyjnej 660V)
rozproszonymi terenowo, sterowanymi z Centralnej Dyspozytorni. System zdalnego sterowania
składa sięz urządzeńcentrum sterowania umieszczonych w Dyspozytorni zlokalizowanej na
piętrze w budynku przy podstacji „Towarowa" w Gdańsku przy ul. Trubadurów 4 i urządzeń
zdalnego sterowania (stanowiska sterowane) obejmujących: urządzenia zdalnego sterowania w
stacjach i urządzenia zdalnego sterowania łącznikami sieci trakcyjnej." System BUSZ-CZAT jest
systemem produkowanym przez wykonawcęwybranego. Zamawiający jednocześnie wyraźnie
podkreślił w treści SIWZ,że wykonawca jest obowiązany dościsłego przestrzegania ustaleń
zawartych w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych i postanowieńSIWZ (por. SIWZ, rozdział III Opis przedmiotu zamówienia, pkt 5
Obowiązki Wykonawcy i warunki wykonania robót, ppkt 5 w brzmieniu: „Parametry techniczne
oraz projektowane rodzaje materiałów zawiera dokumentacja projektowa. Wykonawca robót
jest zobowiązany dościsłego przestrzegania ustaleńzawartych w szczegółowych wymaganiach
dotyczących realizacji robót branżowych określonych w projektach branżowych oraz
Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB).
Odwołujący przyznał,że zamawiający dopuścił co prawda zastosowanie rozwiązań
równoważnych o parametrach nie gorszych niżwskazane w dokumentacji projektowej. Jednak
brak określenia szczegółowych parametrów sprzętu i urządzeńa jedynie wskazania znaków
towarowych i nazw producentów skutkujądla wykonawców stosujących „równoważne"
urządzenia koniecznościąprzeprojektowania dokumentacji, co z kolei pociąga za sobą
poniesienie dodatkowych kosztów, które powodujązwiększenie ceny oferty. Oczywistym jest,że oparcie sięprzez zamawiającego na dokumentacji projektowej wykonawcy wybranego
skonstruowanej w taki sposób faworyzuje go w stosunku do innych wykonawców, w tym w
stosunku do odwołującego. Odwołujący wskazał ponadto,że wykonawca wybrany przygotował
m.in. kosztorys inwestorski zamówienia, przy czym wartośćwskazana w kosztorysie została
następnie przez zamawiającego bezpośrednio przyjęta jako wartośćzamówienia na roboty
budowlane oraz jako podstawa do zagwarantowania w budżecie kwoty na realizację
zamówienia. Przewaga konkurencyjna wykonawcy wybranego polegała w tym kontekście na
tym, iżkwota ta nie była znana innym wykonawcom na etapie przygotowywania oferty tym
bardziej,że w postępowaniu cena stanowiła jedyne kryterium wyboru oferty.
W zakresie istnienia związku przyczynowego pomiędzy udziałem wykonawcy wybranego w
przygotowaniu postępowania, a utrudnieniem uczciwej konkurencji w trakcie postępowania
wskazał na wyrok KIO z 20 listopada 2008 r. (KIO/UZP 1243/08), wyrok KIO z dnia 30 lipca
2008 r. KIO/UZP 730/08 i wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 30 września 2008 r. sygn.
akt VII Ga 36/08., wyrok z 2 grudnia 2008 r. (KIO/UZP 1303/08), wyrok KIO/UZP 920/09 z 31
lipca 2009 r.oraz na opinięprawnej UZP -"Wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy
wykonywali
czynności
związane
z
przygotowaniem
prowadzonego
postępowania"
zamieszczonej na stronie Urzędu ZamówieńPublicznych (www.uzp.gov.pl, data publikacji
2010-05-17).Wskazał ponadto,że art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy został wyprowadzony z
orzecznictwa ETS i wskazał, na orzeczenie w sprawie C-34/03 z 3 marca 2005 r. i wyrok z dnia
25 kwietnia 1996 r. w sprawie C-87/94 Komisja przeciwko Belgii). Odwołujący twierdzi,że udział
wykonawcy wybranego w pracach przygotowawczych do postępowania miał miejsce. Ponadto,
oczywiste jest równieżto,że wykorzystanie efektu tych prac przez zamawiającego sprawiło,że
wykonawca wybrany uzyskał przewagękonkurencyjnąwzględem pozostałych uczestników
postępowania, w tym wobec odwołującego, oraz,że zaistniał związek przyczynowy pomiędzy
bezpośrednim wykonywaniem przez wykonawcęwybranego czynności związanych z
przygotowaniem postępowania, a utrudnieniem uczciwej konkurencji, którego zaistnienie jest
niezbędne, aby zaktualizowała sięprzesłanka wykluczenia opisana w art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy, a także zamawiająnaruszył równieżart. 7 ust. 1 ustawy, ponieważnie przygotował, a w
szczególności nie przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i powołał
na tęokolicznośćwyroki ETS w sprawie C-434/02 Arnold Andre; ETS w sprawie C-210/03
Swedish Match,). Odwołujący podkreślił,że nie mógł przypuszczać, iżofertęw postępowaniu
złoży wykonawca części dokumentacji projektowej tym samym nie mógł oprotestowaćtego
zapisu tużpo opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący domniemywał, iżwszyscy
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia będązmuszeni ponieśćkoszty
przeprojektowania dokumentacji. Zatem każdy wkalkuluje ten koszt w cenęoferty. I tym samym
oferty te byłyby porównywalne. Co do porównywalności ofert powołał wyrok KIO z 5 września
2008 r. (KIO/UZP 867/08), wyrok KIO z 17 marca 2008 r. (KIO/UZP 192/08).
Wskazał także, iżoferta wykonawcy wybranego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy, gdyżwykonawca wybrany w załączonym do oferty kosztorysie błędnie wpisał
wartośćw poz. 1.3.3 Podana wartości to „zero złotych". Załączona do oferty Tabela Elementów
Scalonych nie zawiera równieżpoz. 1.4.2 dotyczącej Rozdzielnicy Prądu stałego. Pozycja ta
została całkowicie pominięta w Tabeli. Z postanowieńSIWZ wynika,że treśćoferty musi
odpowiadaćtreści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (por. pkt X.3 SIWZ - Opis
sposobu przygotowania oferty). Tabele Elementów Scalonych sądokumentem stanowiącym
podstawęwyceny oferty. Jak wynika z pkt. XII. 4 SIWZ wykonawcy wraz z ofertązobowiązani
zostali do złożenia wypełnionych Tabel Elementów Scalonych sporządzonych wg wzoru
załącznika nr 7 do SIWZ. Ponadto Tabele te stanowiąpodstawędo dalszych rozliczeń
częściowych, co wynika bezpośrednio z Subklauzuli 1.8 Warunków Umowy stanowiących
załącznik 6 do SIWZ. Zgodnie z tąklauzuląWykonawca w terminie 21 dni od podpisania
umowy dostarczy zamawiającemu uproszczony Kosztorys Robót stanowiący rozwinięcie Tabeli
Elementów Scalonych w stopniu umożliwiającym rozliczenia wykonywanych Robót zawierający
co najmniej ceny jednostkowe poszczególnych robót i ich ilości. W związku z powyższym
należy uznać,że brak złożenia pełnej wypełnionej Tabeli Elementów Scalonych wymaganej
przez zamawiającego oznacza nieuwzględnienie w ofercie wykonawcy wybranego wszystkich
elementów składających sięna przedmiot zamówienia. Brak części elementów oznacza
ponadto,że zamawiający nie dysponuje istotnymi danymi, na podstawie których dokonane
zostanie rozliczenie wykonanych prac, co wynika z Subklauzuli 1.8 Warunków Umowy. „Brak"
nie stanowi omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 USTAWY, a tym samym nie może
podlegaćpoprawie w tym trybie (por. KIO z 11 marca 2011 r. KIO/UZP 386/11).Powyższy
zarzut uzasadnia, według odwołującego, równieżteza wyroku KIO z 2 grudnia 2008 r.
(KIO/UZP 1306/08), w którym stwierdza się,że: „Mimo, iżZamawiający wynagrodzenie za
wykonanie zamówienia określił jako wynagrodzenie ryczałtowe, to jednak w postanowieniach
SIWZ zawarł wyraźne postanowienie, iżwykonawcy zobowiązani sądołączyćkosztorys
ofertowy. Skoro więc w złożonym przez Odwołującego kosztorysie, brak jest niektórych pozycji
cenotwórczych uwzględnionych przez Zamawiającego w przedmiarze robót powyższe stanowi
o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ".
Odwołujący wskazał,że jego interes w ubieganiu sięo przedmiotowe zamówienie doznał
uszczerbku w wyniku niezgodnej z prawem czynności zamawiającego w postaci dokonania
oceny złożonych ofert oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego. Uszczerbek
odwołującego polega na tym, iżodwołujący, wskutek rażącego naruszenia powołanych przez
odwołującego przepisów ustawy, pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 1 kwietnia 2011r. udzielonego przez dwóch członków zarządu odwołującego
upoważnionych do łącznej reprezentacji odwołującego, zgodnie z odpisem z KRS, który
załączono do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 8
kwietnia 2011r.
W dniu 8 kwietnia 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 11 kwietnia 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca wybrany. Wskazał, ze ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyżdecyzja zamawiającego jest prawidłowa, a w przypadku jej zmiany w
wyniku uwzględnienia odwołania wykonawca wybrany utraciłby możliwośćwykonania umowy i
poniósł koszty przygotowania oferty. Zgłoszenie przystąpienia zostało wniesione w formie
elektronicznej za pośrednictwem ESP, zostało opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym
przez DanutęL. w okresie ważności certyfikatu. Do przystąpienia załączono kopięprzystąpienia
w pliku PDF, której treśćnie jest tożsama z treściązgłoszenia w formie elektronicznej, a w
szczególności jest szersza o wniosek o oddalenie odwołania w całości i z ostrożności
zgłoszenie sprzeciwu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w
całości. Na kopii widniejąpodpisy Prezesa zarządu i Członka zarządu ujawnionych w KRS, z
którego odpis załączono do przystąpienia. Do zgłoszenia załączono także dowody przesłania
zgłoszenia faksem zamawiającemu i odwołującemu w dniu 11 kwietnia 2011r.
W dniu 11 kwietnia 2011r. faksem do Izby wniosła zgłoszenie przystąpienia po stronie
odwołującego Elektrobudowa. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika, działającego
w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 22 marca 2011r. udzielone przez członka zarządu i
prokurenta, zgodnie z zasadami reprezentacji łącznej, ujawnionymi w KRS, z którego odpis
załączono do faksu. Dołączono także dowody przekazania zgłoszenia przystąpienia faksem
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 11 kwietnia 2011r.
W dniu 19 kwietnia 2011r. na rozprawie zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc
o jego oddalenie w całości.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z ogłoszeniem, wyjaśnieńzamawiającego treści siwz z dnia 8 marca 2011r. i
11 marca 2011r., protokołu ZP-PN wraz z załącznikami, wyceny szacunkowej robót budowlano
– montażowych z dnia 7 października 2010r., informacji o wynikach postępowania, oferty
Elester PKP PPHU sp. z o.o., ofertęz dnia 24 marca 2011r.
Na podstawie powyższych dowodów ustalono, co następuje :
Wartośćszacunkowąustalono według opracowania studiom wykonalności w dniu 7
października 2010r. i wskazano,że może ona ulec zmianie po otrzymaniu kosztorysu
inwestorskiego.
W rozdziale III pkt 2 siwz zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia, wskazując,że
przedmiotem zamówienia jest kompleksowa realizacja robót budowlano montażowych dla
zadań:
1) 4.2 Budowa systemu zdalnego sterowania stacjami prostownikowymi
1. Stacja Bojowców
- ul. Kalinowskiego 9
2. Stacja Towarowa
- ul. Trubadurów 4
3. Stacja Chłopska
- ul. Chłopska 55 a
4. Stacja Zaspa
- Al. Rzeczypospolitej
5. Stacja Stogi
- ul. Wosia Budzysza 1
6. Stacja Grobla
- ul. Długa Grobla
7. Stacja Oliwa
- ul. Grunwaldzka 537
8. Stacja Aleja Wojska
- ul. Wita Stwosza 112
9. Stacja Nowy Port
- ul. Władysława IV 12
10. Stacja Chełm
- ul. Dragana
2) 4.3 Wymiana wyłączników szybkich w stacjach prostownikowych
1. Stacja Grobla
- 4 wyłączniki
2. Stacja Chłopska
- 7 wyłączników
Wskazał także, iżwynagrodzenie za realizacje zamówienia ma charakter ryczałtowy, a
obowiązkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jest wykonanie całości robót
przewidzianych w dokumentacji projektowej w cenie ryczałtowej z uwzględnieniem
wymogów: przepisów prawa, wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, dla uzyskania finalnego
efektu określonego jako przedmiot zamówienia, a więc wykonanie zamówienia bez względu
na występujące trudności i nieprzewidziane okoliczności, jakie mogąwystąpićw trakcie
realizacji. Roboty będąrealizowane w oparciu o dokumentacjęprojektowąopracowaną
przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. w Gdańsku.
Zgodnie z pkt 5 rozdziału III parametry techniczne oraz projektowane rodzaje materiałów
zawiera dokumentacja projektowa. Wykonawca robót jest zobowiązany dościsłego
przestrzegania ustaleńzawartych w szczegółowych wymaganiach dotyczących realizacji
robót branżowych określonych w projektach branżowych oraz Specyfikacjach Technicznych
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB). Wykonawca jest zobowiązany
wykonaćprzedmiot umowy zgodnie z dokumentacjąprojektową, SpecyfikacjąTechniczną
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych i SIWZ z materiałów własnych. Materiały
stosowane przez Wykonawcędo wykonania robot budowlanych powinny spełniaćwszystkie
wymagania określone przez przepisy prawa, w tym w szczególności przez ustawęz dnia
07.07.1994 r. prawo budowlane (Dz. U. nr 89, poz. 414 z 1994 roku z późniejszymi
zmianami) oraz ustawęz dnia 16.04.2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. nr 92, poz. 881
z 2004 roku z późniejszymi zmianami). Materiały te powinny odpowiadaćco do jakości
wymogom wyrobów dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie (certyfikaty
zgodności z polskimi normami lub aprobaty techniczne, deklaracje zgodności atesty itp.). W
przypadku materiałów, dla których w/w dokumenty sąwymagane, każda partia dopuszczona
do wykonania robót będzie posiadaćte dokumenty, określające w sposób jednoznaczny jej
cechy. Produkty przemysłowe musząposiadaćw/w dokumenty wydane przez producenta, a
w razie potrzeby musząbyćpoparte wynikami badańwykonanych przez niego. Jakikolwiek
materiał, który nie będzie spełniał tych wymagańbędzie odrzucony.
W rozdziale XII zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny i postanowił,że kwota
podana w ofercie wykonawcy jest cenąryczałtowąza wykonanie przedmiotu zamówienia
określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Cena powinna byćpodana w
złotych polskich, w kwocie netto oraz z doliczeniem podatku od towarów i usług. Wykonawca
zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie oferty wszelkich kosztów związanych z
kompleksowym wykonaniem Przedmiotu Zamówienia, w tym wszelkich kosztów odbiorów,
uzgodnieńwynikających z przepisów prawa, Umowie, Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, a także koszty wszelkich innych działańwskazanych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia jako zobowiązania wykonawcy. Wraz z ofertąnależy złożyć
wypełnione Tabele Elementów Scalonych sporządzone wg wzoru załącznika nr 7 do SIWZ
(pkt. 4 rozdziału XII siwz).
Zamawiający wskazał w rozdziale XIII, ze jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
W załączniku nr 6 zamawiający zawarł warunki umowne, gdzie w Subklauzuli 1.8 [Opieka
nad dokumentami i ich dostarczenie], wskazał, iżnajpóźniej w terminie 21 dni od podpisania
Umowy Wykonawca dostarczy Zamawiającemu uproszczony Kosztorys Robót (TER),
stanowiący rozwinięcie Tabeli Elementów Scalonych w stopniu umożliwiającym rozliczenia
wykonywanych Robót zawierający co najmniej ceny jednostkowe poszczególnych robót i ich
ilości.
Z dokumentacji projektowej załączonej do siwz wynika,że ELESTER PKP PPHU sp. z o.o.
wykonywało dokumentacjęprojektowąCentrum Sterownia, projekty wykonawcze Centrum
Sterownia, w tym częśćI ogólnobudowlaną– klimatyzacja oraz architektura i konstrukcja,
częśćII elektroenergetyczną– instalacje elektryczne oraz system zdalnego sterowania,
specyfikacjętechnicznąwykonania i odbioru robót Centrum Sterowania –Towarowa.
W tych częściach dokumentacji wskazano konkretne rozwiązania techniczne i urządzenia
np. dla klimatyzacji system Carrier, klimatyzator 42 HQE012N i 42 HQE009N z jednostkami
zewnętrznymi 38 YE012 i 38 YE009, w architekturze na płyty OSB sufity kasetonowe
systemu Amstrong, w projekcie instalacji elektrycznych na oprawy ORO 418W firmy Philips,
oprawy typu Screen 8W, czy wyłącznik nadprądowy S301C16. W dokumentacji – projekcie
wykonawczym Systemu zdalnego sterowania wskazano system Busz/Czat oraz urządzenia i
oprogramowanie ze wskazaniem nazw własnych.
W wyjaśnieniach do siwz z dnia 8 marca 2011r. w odpowiedzi na pytanie 1 zamawiający
poinformował,że przedmiar robót pełni funkcjępomocniczą, a ilości podane w przedmiarze
mogąbyćilościami szacunkowymi i nie będąuważane za faktyczne i poprawne ilości robót,
których realizacji będzie wymagało sięod wykonawcy w ramach ceny kontraktowej.
Odpowiadając zaśna pytanie 6 wskazał,że dopuszcza zastosowanie rozwiązań(urządzeń)
równoważnych o parametrach nie gorszych niżprzytoczone w projekcie.
Zamawiający do pisma z 8 marca 2011r. załączył zmienionątabelęelementów scalonych –
załącznik nr 7 do siwz, gdzie w pozycji 1.3.3. (roboty instalacyjne elektroenergetyczne)
wskazano próby pomontażowe, a pozycji 1.4.2 (stacja prostownikowa „BOJOWCÓW”)
wskazano rozdzielnicęprądu stałego.
W ofercie wykonawcy ELESTER PKP PPHU Sp. z o.o. na stronie 59 w pozycji 1.3.3.
wskazano wartośćnetto zł. – 0, a tabela elementów scalonych, załączona do oferty nie
zawiera pozycji 1.4.2. Suma pozycji 1.4.1 .1 -0 1.4.11.3 nie daje wartości ogółem netto tych
pozycji, a różnica pomiędzy pozycją„razem netto zł., a sumąpozycji 1.4.1.1. do 1.4.11.3
wynosi 304 225,59zł.
Z oferty handlowej z dnia 24 marca 2011r.wynika,że kompletne wyposażenie centrum
zdalnego sterowania „Towarowa” może byćzakupione przez odwołującego od producenta –
Elester – PKP sp. z o.o. za kwotę320 000 zł. netto.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia okoliczności, które mogłyby skutkowaćodrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertę, znaną
przez zamawiającego za niepodlegającąodrzuceniu, spośród dwóch ofert dopuszczonych
przez zamawiającego do oceny ofert i w przypadku uwzględnienia odwołania i
wyeliminowania oferty wykonawcy wybranego, uzyskałby zamówienie publiczne. Odwołujący
może ponieśćszkodęw wyniku działania zamawiającego w postaci kosztów sporządzenia
oferty, oraz utraty zakładanego zysku z zamówienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1
PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Usługowego Elester-PKP Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi (dalej „Elester-PKP") pomimo, iżElester-
PKP jako podwykonawca Elektroprojekt S.A. z siedzibąw Łodzi przygotowywało dokumentację
projektową- „Zadanie nr 4.2 - Budowa systemu zdalnego sterowania stacjami prostownikowymi
w Gdańsku".
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy nakazuje wykluczyć
wykonawcę, który wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania, chyba, ze udział tego wykonawcy w postępowaniu nie utrudni
uczciwej konkurencji. Aby zamawiający zobligowany był do wykluczenia wykonawcy na
podstawie tegożprzepisu muszązająćnastępujące przesłanki :
1. Bezpośrednie wykonywanie czynności związanych z przygotowaniem postępowania – w
ocenie Izby w odniesieniu do wykonawcy Elester – PKP sp. z o.o. przesłanka ta została
ziszczona. Na podstawie załączonej do siwz dokumentacji projektowej wynika
jednoznacznie,że Elester – PKP sp. z o.o. wykonywał częśćtej dokumentacji tj. projekt
budowlany, projekt wykonawczy oraz specyfikacjętechnicznąwykonania i odbioru robót
dotyczącąjednej z lokalizacji inwestycji jakim jest Centrum sterowania „Towarowa”. Dla
oceny czy dana czynnośćbyła wykonywana bezpośrednio w związku z przygotowaniem
prowadzonego postępowania nie ma znaczenia istnienia czy rodzaju stosunku
prawnego pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, a zatem argument zamawiającego,że zamawiający wykonanie dokumentacji projektowej zlecił innemu podmiotowi niż
Elester –PKP sp. z o.o. nie ma dla oceny zaniechania zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawyżadnego znaczenia. Przepis bowiem stanowi o faktycznie wykonywanych
czynnościach niezależnie od podstawy prawnej ich wykonywania. Rozdział 2 ustawy
opisuje czynności jakie wchodząw zakres przygotowania postępowania. Do tych
czynności zgodnie z art. 29 - 31 ustawy zalicza sięopis przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem postępowania sąroboty budowlane, zatem zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy
przedmiot zamówienia na roboty budowlane zamawiający opisuje za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
Oznacza to,że czynnościąbezpośrednio związanąz przygotowanie postępowania na
roboty budowlane jest opracowanie dokumentacji projektowej i STWiORB. Art. 24 ust. 2
pkt 1 ustawy nie odnosi siętakże do zakresu czynności bezpośrednio związanych z
przygotowaniem postępowania. Nie wskazuje,że wykluczeniu podlega tylko ten, kto
wykonał całośćopisu przedmiotu zamówienia, czy całośćwyliczenia wartości
szacunkowej zamówienia. Zatem dla oceny, czy zamawiający zobowiązany był
wykluczyćElester - PKP sp. z o.o. nie ma także znaczenia fakt,że wykonawca wybrany
wykonał jedynie częśćdokumentacji projektowej i STWiORB. W tym zakresie należy
przyznaćracjęodwołującemu,że pierwsza z przesłanek art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
została spełniona, jednakże, aby zamawiający mógł zastosowaćart. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy musi także dokonaćustalenia, czy zachodzi druga z przesłanek
2. Utrudnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu poprzez udział wykonawcy, który
bezpośrednio wykonywał czynności związane z przygotowaniem postępowania. W
ocenie Izby przesłanka ta nie zaistniała. Odwołujący ziszczenia siętej przesłanki
upatruje w fakcie,że Elester – PKP sp. z o.o. sporządzał częśćdokumentacji, oraz,że
zamawiający włączył w opis przedmiotu zamówienia rozwiązanie techniczne oferowane
właśnie przez tego wykonawcę. Tym samym, zdaniem odwołującego, udział takiego
wykonawcy utrudnia uczciwąkonkurencję. Izba uznała,że taka argumentacja
prowadziłaby do uznania,że w każdym przypadku udziału w postępowaniu wykonawcy,
który dokonywał jakiśczynności w przygotowaniu postępowania i uzyskał wiedzęco do
tego postępowania, wykonawca taki podlega wykluczeniu. Izba zauważa jednak, ze
gdyby taka była wola ustawodawcy, to przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy ograniczałby
siętylko do pierwszej omówionej przesłanki. Izba podkreśla,że to nie fakt udziału w
przygotowaniu postępowania ma stanowićo utrudnieniu konkurencji, ale udział takiego
wykonawcy w postępowaniu i złożenie przez niego oferty. Wbrew argumentacji
odwołującego zawartej w odwołaniu Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał
wyraźnie,że przepis prawa krajowego, który zabrania udziału osobie przygotowującej
postępowanie w tym postępowaniu, bez umożliwienia jej wykazania,że uzyskane przez
niądoświadczenie nie jest w stanie zakłócićuczciwej konkurencji, wykracza poza to co
jest konieczne do osiągnięcia celu równego traktowania oferentów i może prowadzićdo
wykluczenia osobę, której udział nie stanowiżadnego niebezpieczeństwa dla uczciwej
konkurencji. ETS wskazał,że taki przepis prawa krajowego nie jest zgodny z przepisami
unijnych dyrektyw – sygn. akt C-31/03 i C-34/03. Ustawodawca krajowy wprowadził do
polskiego sytemu tęinterpretacjędyrektyw w ten sposób,że nałożył na zamawiający
obowiązek badania przed wykluczeniem wykonawcy, czy udział wykonawcy nie utrudni
uczciwej konkurencji. W ocenie Izby zamawiający prawidłowo dokonał tego badania i
wyciągnięte przez niego wnioski sąprawidłowe. Przede wszystkim Izba zauważa,że
Elester-PKP sp. z o.o. nie dysponował wiedząwykraczającąpoza własne opracowanie,
a więc poza Centrum Sterowania „Towarowa”. W odniesieniu do kalkulowania oferty w
zakresie pozostałych stacji znajdował sięw identycznej sytuacji, jak pozostali uczestnicy
postępowania. Jak wynika z dokumentacji projektowej tj. projektu wykonawczego –
system zdalnego sterowania zaproponowane w dokumentacji projektowej rozwiązanie
opiera sięo rozwiązanie jużistniejące, co potwierdził zamawiający na rozprawie i czemu
nie przeczył także odwołujący. Rozwiązanie projektowane ma współpracowaćz
istniejącym systemem BUSZ/CZAT, do którego ma zostaćwłączone tworząc system
komunikacyjny w Gdańsku, zatem okoliczność,że taki system może byćprzez
wykonawców zaoferowany nie mogła budzićwątpliwości odwołującego, czy pozostałych
uczestników postępowania. Izba nie podziela także stanowiska odwołującego
zawartego w odwołaniu,że pozostali wykonawcy poza Elester –PKP sp. z o.o. musieli
przeprojektowaćdokumentację, aby zaoferowaćrozwiązania równoważne. Sam
odwołujący wskazał,że Elester – PKP sp. z o.o. umożliwia zakup swoich rozwiązań
innym wykonawcom bez ograniczeń, czy utrudnień. Oczywiście może w tym zakresie
kształtowaćinne ceny niżw przypadku kalkulacji własnej oferty, ale ponieważsystem
zdalnego sterowania jest tylko jedynym z elementów całego zamówienia obejmującego
także roboty budowlane, klimatyzacjęczy roboty elektryczne, brak jest podstaw do
przyjęcia,że cena tego systemu może w znaczący sposób przekładaćsięna wartość
całego zamówienia. Odwołujący tej okoliczności nie wykazał. Co więcej gdyby przyjąć,że system zdalnego sterowania powinien byćujęty w Tabeli Elementów Scalonych w
pozycjach 1.3.1 – 1.3.3 co podnosił odwołujący na rozprawie, to odwołujący zaoferował
w tych pozycjach rozwiązanie równoważne (jak sam wskazał), które jest tańsze od
zaoferowanego przez Elester – PKP sp. z o.o. Ponadto z faktu,że Elester – PKP sp. z
o.o. mógł zaoferowaćsystem opisany w dokumentacji postępowania, w ocenie Izby nie
wynika jeszcze utrudnienie uczciwej konkurencji, zwłaszcza wobec faktu,że wykonawcy
mogli oferowaćrozwiązania równoważne, a zamawiający wżaden sposób nie miał
możliwości zweryfikowania tej równoważności na etapie składania ofert, bo nieżądałżadnego dokumentu potwierdzającego,że oferowany przedmiot zamówienia spełnia
określone wymagania zamawiającego. Równieżwymagania funkcjonalne czy
technologiczne przyjęte w projektowanym systemie zdalnego sterowania nie były
podstawąoceny ofert w postępowaniu, gdyżzamawiający ustanowił tylko jedno
kryterium oceny ofert – najniższącenę. Wiedza Elester – PKP sp. z o.o. pozyskana na
etapie przygotowania części dokumentacji przetargowej nie przyczyniła siętakże do
zwiększenia przewagi konkurencyjnej u tego wykonawcy z uwagi np. na termin
wykonania zamówienia. Istotne w ocenie Izby jest także to,że oferta Elester-PKP sp. z
o.o. jedynie nieznacznie odbiega pod względem ceny od oferty samego odwołującego tj.
przy ofertach przekraczających w cenach brutto 8 mln złotych, oferta Elester – PKP sp.
z o.o. jest tańsza o 133 674, 45zł. brutto. Izba uznała,że udział Elester-PKP sp. z o.o.
nie utrudni uczciwej konkurencji w tym postępowaniu, a zamawiający nie naruszył art.
24 ust. 2 pkt 1 ustawy, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Elester-PKP w sytuacji, gdy oferta Elester-PKP jest niezgodna z
treściąSIWZ
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie podania ceny 0 zł. w pozycji 1.3.3 tabeli
elementów scalonych, to wskazanie takiej ceny nie stanowi w ocenie Izby o nieodpowiadaniu
treści oferty, treści siwz. Tabela elementów scalonych zawiera pozycje, jak sama nazwa
wskazuje, w pewien sposób zagregowane. Zamawiający w siwz nie zawarł szczegółowych
wytycznych, co do sposobu wypełnienia tabeli, ani związku tabeli z pozycjami przedmiarów
załączonych do siwz. Nie określił także,że tabela elementów scalonych jest graficznym
sposobem obliczenia ceny. Zamawiający w rozdziale XII podał jedynie,że tabela ma być
załączona do oferty i sporządzona według załącznika nr 7 do siwz. O celu załączenia takiego
dokumentu stanowi dopiero subklauzula 1.8 wskazując,że na podstawie tabeli elementów
scalonych wykonawca na etapie wykonania umowy ma sporządzićuproszczony kosztorys
robót, który ma byćpodstawąrozliczania poszczególnych etapów. Jednak nie sporządzenie
takiego kosztorysu nie powoduje,że jego miejsce zastępuje tabela załączona do oferty, ale
wówczas zamawiający będzie sięrozliczał na podstawie KNR. Zatem znaczenie załącznika nr 7
do siwz jest jedynie pomocnicze i nie zmienia charakteru ryczałtowego wynagrodzenia. Ponadto
zaoferowanie wykonania jakiegośelementu zamówienia za wartośćzero złotych nie przesądza
to tym,że wykonawca nie zaoferował wykonania tej części zamówienia, ależe albo nie
przewiduje w tym przypadku powstania kosztów, albo skalkulowaćkoszt demontażu w innej
pozycji. W ocenie Izby podanie wartości zero zł. w jednej z pozycji tabeli nie stanowi o
niezgodności treści oferty z treściąsiwz. Co do braku pozycji. 1.4.2 w tabeli elementów
scalonych, to Izba uznała,że nie jest to niezgodność, której nie można usunąćw trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. Izba zauważa,że suma pozycji 1.4.1 – 1.4.11.3 nie równa sięwartości
razem netto i różnica ta wynosi około 304 tys. złotych. Jak wynika z analizy innych pozycji tabeli
rozdzielnica prądu stałego może kształtowaćsięw tej cenie. Wobec rozbieżności pomiędzy
sumąpozycji, a wartościąrazem, należy stwierdzić,że wykonawca wybrany omyłkowo opuścił
pozycję1.4.2, na co wskazuje także układ tabeli, natomiast koszt rozdzielnicy prądu stałego w
cenie uwzględnił. Zatem poprawienie tej niezgodności z treściąsiwz jest dopuszczalne na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, zwłaszcza,że nie spowoduje to zmian w zaoferowanej
cenie. Zamawiający powinien dokonaćpoprawy tej omyłki i powiadomićo tym wykonawcę
wybranego. Jednak dokonanie tej czynności, wżaden sposób nie zmienia sytuacji wykonawcy
wybranego i pozostaje on związany zaoferowanącenąryczałtowąpodanąw formularzu
ofertowym. Poprawienie tej omyłki prowadzi w swej istocie do ułatwienia stronom wzajemnych
rozliczeńna etapie wykonania zamówienia i nie ma wpływu na wynik postępowania. Izba zatem
nie dopatrzyła sięw działaniu zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 PZP, tj. zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który zapewnia równe
traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz narusza
zasady przejrzystości prowadzenia postępowania
Wobec uznania przez Izbę,że zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy i art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy nie potwierdził się.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty
zamawiającego zastępstwa prawnego doliczając koszty związane z ustanowieniem
pełnomocnika (poniesienie opłaty skarbowej) na podstawie przedłożonego rachunków z
ograniczeniem wynagrodzenia pełnomocnika do maksymalnej kwoty dopuszczonej w
rozporządzeniu (§ 5 ust. 3 pkt 1 cyt. Rozporządzenia). Izba nie uwzględniła natomiast
kosztów związanych z dojazdem na rozprawęz uwagi na to,że uzasadnione koszty stron
Izba uwzględnia na podstawie przedłożonych rachunków, a takim rachunkiem nie jest spis
kosztów.
Przewodniczący :
…………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Trakcja Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Złota 59 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Trakcja Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Trakcja Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59
na rzecz Gminy Miasta Gdańska – Prezydenta Miasta Gdańska Urząd Miasta
Gdańska z siedzibą w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 8/12, reprezentowana przez
Gdańskie Inwestycje Komunalne Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gdańsku, ul. Kartuska 5 kwotę3 651 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 739/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na
kompleksowe wykonanie robót budowlano-montażowych dla: Zadania 4.2 Budowa systemu
zdalnego sterowania stacjami prostownikowymi, Zadania 4.3 Wymiana wyłączników
szybkich w stacjach prostownikowych, w ramach Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej
– etap III A zostało wszczęte przez GminęMiasta Gdańska – Prezydenta Miasta Gdańska
Urząd Miasta Gdańska z siedzibąw Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 8/12, reprezentowana przez
Gdańskie Inwestycje Komunalne Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Gdańsku, ul. Kartuska 5 ogłoszeniem o zamówieniu zamieszczonym w siedzibie
zamawiającego, na jego stronie internetowej oraz opublikowanym w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 15 lutego 2011r. za numerem 2011/S 31-
051055.
W dniu 30 marca 2011r.zamawiajacy poinformował o wynikach postępowania i o wyborze
oferty najkorzystniejszej tj. oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowo-Usługowego
„ELESTER-PKP” spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Łodzi, ul.
Pogonowskiego 81 (wykonawca wybrany) z najniższąceną– 8 411 669, 64zł., oraz o
rankingu pozostałych ofert tj. Trakcji Polska Spółki Akcyjnej z siedzibąw Warszawie, ul.
Złota 59 (odwołujący) z ceną8 545 344, 09zł. i Elektrobudowy Spółki Akcyjnej z siedzibąw
Katowicach, ul. Porcelanowa 12 (Elektrobudowa) z ceną12 236 494,40zł.
W dniu 8 kwietnia 2011r. odwołujący wniósł odwołanie od czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechania zamawiającego wykluczenia wykonawcy wybranego i
odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 20101r. nr 113 poz. 759 ze
zm. – dalej ustawy) tj. zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób, który zapewnia równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia oraz narusza zasady przejrzystości prowadzenia postępowania; art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy wybranego pomimo, iżwykonawca wybrany jako podwykonawca
Elektroprojekt S.A. z siedzibąw Łodzi przygotowywało dokumentacjęprojektową- „Zadanie nr
4.2 - Budowa systemu zdalnego sterowania stacjami prostownikowymi w Gdańsku"; naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ"). Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania czynności
ponownego badania oraz oceny złożonych ofert; nakazanie zamawiającemu dokonania
czynności wykluczenia wykonawcy wybranego z postępowania oraz w konsekwencji
odrzucenia jego oferty, uznanie, iżoferta złożona przez odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą. W uzasadnieniu podniósł,że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który wykonywał bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwał się, w celu
sporządzenia oferty, osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże udział
w tych czynnościach nie utrudnił uczciwej konkurencji. Wskazał,że w orzecznictwie przyjmuje
się,że „Samo uczestniczenie wykonawcy nie stanowi wystarczającej podstawy do wypełnienia
dyspozycji normy wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. Koniecznym warunkiem jest, aby udział
wykonawcy prowadził do zachwiania konkurencji, tj. równowagi szans każdego uczestnika na
uzyskanie zamówienia. Zatem jeżeli udział wykonawcy w czynnościach przygotowawczych nie
utrudni uczciwej konkurencji, zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Ocena musi byćdokonywana w okolicznościach konkretnej sprawy. Jeżeli
wiedza zdobyta w wyniku uczestnictwa w czynnościach związanych z przygotowaniem
postępowania daje przewagęwykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez
co ma możliwośćprzygotowania oferty na lepszych warunkach, udział takiego wykonawcy
będzie mógł byćoceniony jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia dla
ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji pozostaje zakres informacji pozyskanych przez
wykonawcę, jak równieżcharakter przedmiotu zamówienia" (por. KIO/UZP 1858/10 z 9
września 2010). Odwołujący podniósł,że wykonawca wybrany wykonywał częśćdokumentacji
projektowej dla Postępowania w tym m.in. projekt wykonawczy Zadanie Nr 4.2-Budowa
systemu zdalnego sterowania stacjami prostownikowymi w Gdańsku Centrum Sterowania
„Towarowa"
Część
elektroenergetyczna
System
zdalnego sterowania
podstacjami.
Zamawiający użył przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeńwskazujących na konkretnego
producenta oraz konkretne produkty. Znaki towarowe i nazwa producenta pojawiająsię
wielokrotnie w dokumentacji projektowej, opisach urządzeń, wykazach urządzeńi rysunkach
wykonawczych np. Wskazał system BUSZ/CZAT, który jest mikroprocesorowym systemem
zdalnego sterowania obiektowymi urządzeniami zasilania elektroenergetycznego trakcji
tramwajowej (stacjami prostownikowymi trakcyjnymi 660V i łącznikami sieci trakcyjnej 660V)
rozproszonymi terenowo, sterowanymi z Centralnej Dyspozytorni. System zdalnego sterowania
składa sięz urządzeńcentrum sterowania umieszczonych w Dyspozytorni zlokalizowanej na
piętrze w budynku przy podstacji „Towarowa" w Gdańsku przy ul. Trubadurów 4 i urządzeń
zdalnego sterowania (stanowiska sterowane) obejmujących: urządzenia zdalnego sterowania w
stacjach i urządzenia zdalnego sterowania łącznikami sieci trakcyjnej." System BUSZ-CZAT jest
systemem produkowanym przez wykonawcęwybranego. Zamawiający jednocześnie wyraźnie
podkreślił w treści SIWZ,że wykonawca jest obowiązany dościsłego przestrzegania ustaleń
zawartych w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych i postanowieńSIWZ (por. SIWZ, rozdział III Opis przedmiotu zamówienia, pkt 5
Obowiązki Wykonawcy i warunki wykonania robót, ppkt 5 w brzmieniu: „Parametry techniczne
oraz projektowane rodzaje materiałów zawiera dokumentacja projektowa. Wykonawca robót
jest zobowiązany dościsłego przestrzegania ustaleńzawartych w szczegółowych wymaganiach
dotyczących realizacji robót branżowych określonych w projektach branżowych oraz
Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB).
Odwołujący przyznał,że zamawiający dopuścił co prawda zastosowanie rozwiązań
równoważnych o parametrach nie gorszych niżwskazane w dokumentacji projektowej. Jednak
brak określenia szczegółowych parametrów sprzętu i urządzeńa jedynie wskazania znaków
towarowych i nazw producentów skutkujądla wykonawców stosujących „równoważne"
urządzenia koniecznościąprzeprojektowania dokumentacji, co z kolei pociąga za sobą
poniesienie dodatkowych kosztów, które powodujązwiększenie ceny oferty. Oczywistym jest,że oparcie sięprzez zamawiającego na dokumentacji projektowej wykonawcy wybranego
skonstruowanej w taki sposób faworyzuje go w stosunku do innych wykonawców, w tym w
stosunku do odwołującego. Odwołujący wskazał ponadto,że wykonawca wybrany przygotował
m.in. kosztorys inwestorski zamówienia, przy czym wartośćwskazana w kosztorysie została
następnie przez zamawiającego bezpośrednio przyjęta jako wartośćzamówienia na roboty
budowlane oraz jako podstawa do zagwarantowania w budżecie kwoty na realizację
zamówienia. Przewaga konkurencyjna wykonawcy wybranego polegała w tym kontekście na
tym, iżkwota ta nie była znana innym wykonawcom na etapie przygotowywania oferty tym
bardziej,że w postępowaniu cena stanowiła jedyne kryterium wyboru oferty.
W zakresie istnienia związku przyczynowego pomiędzy udziałem wykonawcy wybranego w
przygotowaniu postępowania, a utrudnieniem uczciwej konkurencji w trakcie postępowania
wskazał na wyrok KIO z 20 listopada 2008 r. (KIO/UZP 1243/08), wyrok KIO z dnia 30 lipca
2008 r. KIO/UZP 730/08 i wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 30 września 2008 r. sygn.
akt VII Ga 36/08., wyrok z 2 grudnia 2008 r. (KIO/UZP 1303/08), wyrok KIO/UZP 920/09 z 31
lipca 2009 r.oraz na opinięprawnej UZP -"Wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy
wykonywali
czynności
związane
z
przygotowaniem
prowadzonego
postępowania"
zamieszczonej na stronie Urzędu ZamówieńPublicznych (www.uzp.gov.pl, data publikacji
2010-05-17).Wskazał ponadto,że art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy został wyprowadzony z
orzecznictwa ETS i wskazał, na orzeczenie w sprawie C-34/03 z 3 marca 2005 r. i wyrok z dnia
25 kwietnia 1996 r. w sprawie C-87/94 Komisja przeciwko Belgii). Odwołujący twierdzi,że udział
wykonawcy wybranego w pracach przygotowawczych do postępowania miał miejsce. Ponadto,
oczywiste jest równieżto,że wykorzystanie efektu tych prac przez zamawiającego sprawiło,że
wykonawca wybrany uzyskał przewagękonkurencyjnąwzględem pozostałych uczestników
postępowania, w tym wobec odwołującego, oraz,że zaistniał związek przyczynowy pomiędzy
bezpośrednim wykonywaniem przez wykonawcęwybranego czynności związanych z
przygotowaniem postępowania, a utrudnieniem uczciwej konkurencji, którego zaistnienie jest
niezbędne, aby zaktualizowała sięprzesłanka wykluczenia opisana w art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy, a także zamawiająnaruszył równieżart. 7 ust. 1 ustawy, ponieważnie przygotował, a w
szczególności nie przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i powołał
na tęokolicznośćwyroki ETS w sprawie C-434/02 Arnold Andre; ETS w sprawie C-210/03
Swedish Match,). Odwołujący podkreślił,że nie mógł przypuszczać, iżofertęw postępowaniu
złoży wykonawca części dokumentacji projektowej tym samym nie mógł oprotestowaćtego
zapisu tużpo opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący domniemywał, iżwszyscy
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia będązmuszeni ponieśćkoszty
przeprojektowania dokumentacji. Zatem każdy wkalkuluje ten koszt w cenęoferty. I tym samym
oferty te byłyby porównywalne. Co do porównywalności ofert powołał wyrok KIO z 5 września
2008 r. (KIO/UZP 867/08), wyrok KIO z 17 marca 2008 r. (KIO/UZP 192/08).
Wskazał także, iżoferta wykonawcy wybranego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy, gdyżwykonawca wybrany w załączonym do oferty kosztorysie błędnie wpisał
wartośćw poz. 1.3.3 Podana wartości to „zero złotych". Załączona do oferty Tabela Elementów
Scalonych nie zawiera równieżpoz. 1.4.2 dotyczącej Rozdzielnicy Prądu stałego. Pozycja ta
została całkowicie pominięta w Tabeli. Z postanowieńSIWZ wynika,że treśćoferty musi
odpowiadaćtreści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (por. pkt X.3 SIWZ - Opis
sposobu przygotowania oferty). Tabele Elementów Scalonych sądokumentem stanowiącym
podstawęwyceny oferty. Jak wynika z pkt. XII. 4 SIWZ wykonawcy wraz z ofertązobowiązani
zostali do złożenia wypełnionych Tabel Elementów Scalonych sporządzonych wg wzoru
załącznika nr 7 do SIWZ. Ponadto Tabele te stanowiąpodstawędo dalszych rozliczeń
częściowych, co wynika bezpośrednio z Subklauzuli 1.8 Warunków Umowy stanowiących
załącznik 6 do SIWZ. Zgodnie z tąklauzuląWykonawca w terminie 21 dni od podpisania
umowy dostarczy zamawiającemu uproszczony Kosztorys Robót stanowiący rozwinięcie Tabeli
Elementów Scalonych w stopniu umożliwiającym rozliczenia wykonywanych Robót zawierający
co najmniej ceny jednostkowe poszczególnych robót i ich ilości. W związku z powyższym
należy uznać,że brak złożenia pełnej wypełnionej Tabeli Elementów Scalonych wymaganej
przez zamawiającego oznacza nieuwzględnienie w ofercie wykonawcy wybranego wszystkich
elementów składających sięna przedmiot zamówienia. Brak części elementów oznacza
ponadto,że zamawiający nie dysponuje istotnymi danymi, na podstawie których dokonane
zostanie rozliczenie wykonanych prac, co wynika z Subklauzuli 1.8 Warunków Umowy. „Brak"
nie stanowi omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 USTAWY, a tym samym nie może
podlegaćpoprawie w tym trybie (por. KIO z 11 marca 2011 r. KIO/UZP 386/11).Powyższy
zarzut uzasadnia, według odwołującego, równieżteza wyroku KIO z 2 grudnia 2008 r.
(KIO/UZP 1306/08), w którym stwierdza się,że: „Mimo, iżZamawiający wynagrodzenie za
wykonanie zamówienia określił jako wynagrodzenie ryczałtowe, to jednak w postanowieniach
SIWZ zawarł wyraźne postanowienie, iżwykonawcy zobowiązani sądołączyćkosztorys
ofertowy. Skoro więc w złożonym przez Odwołującego kosztorysie, brak jest niektórych pozycji
cenotwórczych uwzględnionych przez Zamawiającego w przedmiarze robót powyższe stanowi
o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ".
Odwołujący wskazał,że jego interes w ubieganiu sięo przedmiotowe zamówienie doznał
uszczerbku w wyniku niezgodnej z prawem czynności zamawiającego w postaci dokonania
oceny złożonych ofert oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego. Uszczerbek
odwołującego polega na tym, iżodwołujący, wskutek rażącego naruszenia powołanych przez
odwołującego przepisów ustawy, pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 1 kwietnia 2011r. udzielonego przez dwóch członków zarządu odwołującego
upoważnionych do łącznej reprezentacji odwołującego, zgodnie z odpisem z KRS, który
załączono do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 8
kwietnia 2011r.
W dniu 8 kwietnia 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 11 kwietnia 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca wybrany. Wskazał, ze ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyżdecyzja zamawiającego jest prawidłowa, a w przypadku jej zmiany w
wyniku uwzględnienia odwołania wykonawca wybrany utraciłby możliwośćwykonania umowy i
poniósł koszty przygotowania oferty. Zgłoszenie przystąpienia zostało wniesione w formie
elektronicznej za pośrednictwem ESP, zostało opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym
przez DanutęL. w okresie ważności certyfikatu. Do przystąpienia załączono kopięprzystąpienia
w pliku PDF, której treśćnie jest tożsama z treściązgłoszenia w formie elektronicznej, a w
szczególności jest szersza o wniosek o oddalenie odwołania w całości i z ostrożności
zgłoszenie sprzeciwu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w
całości. Na kopii widniejąpodpisy Prezesa zarządu i Członka zarządu ujawnionych w KRS, z
którego odpis załączono do przystąpienia. Do zgłoszenia załączono także dowody przesłania
zgłoszenia faksem zamawiającemu i odwołującemu w dniu 11 kwietnia 2011r.
W dniu 11 kwietnia 2011r. faksem do Izby wniosła zgłoszenie przystąpienia po stronie
odwołującego Elektrobudowa. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika, działającego
w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 22 marca 2011r. udzielone przez członka zarządu i
prokurenta, zgodnie z zasadami reprezentacji łącznej, ujawnionymi w KRS, z którego odpis
załączono do faksu. Dołączono także dowody przekazania zgłoszenia przystąpienia faksem
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 11 kwietnia 2011r.
W dniu 19 kwietnia 2011r. na rozprawie zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc
o jego oddalenie w całości.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z ogłoszeniem, wyjaśnieńzamawiającego treści siwz z dnia 8 marca 2011r. i
11 marca 2011r., protokołu ZP-PN wraz z załącznikami, wyceny szacunkowej robót budowlano
– montażowych z dnia 7 października 2010r., informacji o wynikach postępowania, oferty
Elester PKP PPHU sp. z o.o., ofertęz dnia 24 marca 2011r.
Na podstawie powyższych dowodów ustalono, co następuje :
Wartośćszacunkowąustalono według opracowania studiom wykonalności w dniu 7
października 2010r. i wskazano,że może ona ulec zmianie po otrzymaniu kosztorysu
inwestorskiego.
W rozdziale III pkt 2 siwz zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia, wskazując,że
przedmiotem zamówienia jest kompleksowa realizacja robót budowlano montażowych dla
zadań:
1) 4.2 Budowa systemu zdalnego sterowania stacjami prostownikowymi
1. Stacja Bojowców
- ul. Kalinowskiego 9
2. Stacja Towarowa
- ul. Trubadurów 4
3. Stacja Chłopska
- ul. Chłopska 55 a
4. Stacja Zaspa
- Al. Rzeczypospolitej
5. Stacja Stogi
- ul. Wosia Budzysza 1
6. Stacja Grobla
- ul. Długa Grobla
7. Stacja Oliwa
- ul. Grunwaldzka 537
8. Stacja Aleja Wojska
- ul. Wita Stwosza 112
9. Stacja Nowy Port
- ul. Władysława IV 12
10. Stacja Chełm
- ul. Dragana
2) 4.3 Wymiana wyłączników szybkich w stacjach prostownikowych
1. Stacja Grobla
- 4 wyłączniki
2. Stacja Chłopska
- 7 wyłączników
Wskazał także, iżwynagrodzenie za realizacje zamówienia ma charakter ryczałtowy, a
obowiązkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jest wykonanie całości robót
przewidzianych w dokumentacji projektowej w cenie ryczałtowej z uwzględnieniem
wymogów: przepisów prawa, wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, dla uzyskania finalnego
efektu określonego jako przedmiot zamówienia, a więc wykonanie zamówienia bez względu
na występujące trudności i nieprzewidziane okoliczności, jakie mogąwystąpićw trakcie
realizacji. Roboty będąrealizowane w oparciu o dokumentacjęprojektowąopracowaną
przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. w Gdańsku.
Zgodnie z pkt 5 rozdziału III parametry techniczne oraz projektowane rodzaje materiałów
zawiera dokumentacja projektowa. Wykonawca robót jest zobowiązany dościsłego
przestrzegania ustaleńzawartych w szczegółowych wymaganiach dotyczących realizacji
robót branżowych określonych w projektach branżowych oraz Specyfikacjach Technicznych
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB). Wykonawca jest zobowiązany
wykonaćprzedmiot umowy zgodnie z dokumentacjąprojektową, SpecyfikacjąTechniczną
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych i SIWZ z materiałów własnych. Materiały
stosowane przez Wykonawcędo wykonania robot budowlanych powinny spełniaćwszystkie
wymagania określone przez przepisy prawa, w tym w szczególności przez ustawęz dnia
07.07.1994 r. prawo budowlane (Dz. U. nr 89, poz. 414 z 1994 roku z późniejszymi
zmianami) oraz ustawęz dnia 16.04.2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. nr 92, poz. 881
z 2004 roku z późniejszymi zmianami). Materiały te powinny odpowiadaćco do jakości
wymogom wyrobów dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie (certyfikaty
zgodności z polskimi normami lub aprobaty techniczne, deklaracje zgodności atesty itp.). W
przypadku materiałów, dla których w/w dokumenty sąwymagane, każda partia dopuszczona
do wykonania robót będzie posiadaćte dokumenty, określające w sposób jednoznaczny jej
cechy. Produkty przemysłowe musząposiadaćw/w dokumenty wydane przez producenta, a
w razie potrzeby musząbyćpoparte wynikami badańwykonanych przez niego. Jakikolwiek
materiał, który nie będzie spełniał tych wymagańbędzie odrzucony.
W rozdziale XII zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny i postanowił,że kwota
podana w ofercie wykonawcy jest cenąryczałtowąza wykonanie przedmiotu zamówienia
określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Cena powinna byćpodana w
złotych polskich, w kwocie netto oraz z doliczeniem podatku od towarów i usług. Wykonawca
zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie oferty wszelkich kosztów związanych z
kompleksowym wykonaniem Przedmiotu Zamówienia, w tym wszelkich kosztów odbiorów,
uzgodnieńwynikających z przepisów prawa, Umowie, Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, a także koszty wszelkich innych działańwskazanych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia jako zobowiązania wykonawcy. Wraz z ofertąnależy złożyć
wypełnione Tabele Elementów Scalonych sporządzone wg wzoru załącznika nr 7 do SIWZ
(pkt. 4 rozdziału XII siwz).
Zamawiający wskazał w rozdziale XIII, ze jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
W załączniku nr 6 zamawiający zawarł warunki umowne, gdzie w Subklauzuli 1.8 [Opieka
nad dokumentami i ich dostarczenie], wskazał, iżnajpóźniej w terminie 21 dni od podpisania
Umowy Wykonawca dostarczy Zamawiającemu uproszczony Kosztorys Robót (TER),
stanowiący rozwinięcie Tabeli Elementów Scalonych w stopniu umożliwiającym rozliczenia
wykonywanych Robót zawierający co najmniej ceny jednostkowe poszczególnych robót i ich
ilości.
Z dokumentacji projektowej załączonej do siwz wynika,że ELESTER PKP PPHU sp. z o.o.
wykonywało dokumentacjęprojektowąCentrum Sterownia, projekty wykonawcze Centrum
Sterownia, w tym częśćI ogólnobudowlaną– klimatyzacja oraz architektura i konstrukcja,
częśćII elektroenergetyczną– instalacje elektryczne oraz system zdalnego sterowania,
specyfikacjętechnicznąwykonania i odbioru robót Centrum Sterowania –Towarowa.
W tych częściach dokumentacji wskazano konkretne rozwiązania techniczne i urządzenia
np. dla klimatyzacji system Carrier, klimatyzator 42 HQE012N i 42 HQE009N z jednostkami
zewnętrznymi 38 YE012 i 38 YE009, w architekturze na płyty OSB sufity kasetonowe
systemu Amstrong, w projekcie instalacji elektrycznych na oprawy ORO 418W firmy Philips,
oprawy typu Screen 8W, czy wyłącznik nadprądowy S301C16. W dokumentacji – projekcie
wykonawczym Systemu zdalnego sterowania wskazano system Busz/Czat oraz urządzenia i
oprogramowanie ze wskazaniem nazw własnych.
W wyjaśnieniach do siwz z dnia 8 marca 2011r. w odpowiedzi na pytanie 1 zamawiający
poinformował,że przedmiar robót pełni funkcjępomocniczą, a ilości podane w przedmiarze
mogąbyćilościami szacunkowymi i nie będąuważane za faktyczne i poprawne ilości robót,
których realizacji będzie wymagało sięod wykonawcy w ramach ceny kontraktowej.
Odpowiadając zaśna pytanie 6 wskazał,że dopuszcza zastosowanie rozwiązań(urządzeń)
równoważnych o parametrach nie gorszych niżprzytoczone w projekcie.
Zamawiający do pisma z 8 marca 2011r. załączył zmienionątabelęelementów scalonych –
załącznik nr 7 do siwz, gdzie w pozycji 1.3.3. (roboty instalacyjne elektroenergetyczne)
wskazano próby pomontażowe, a pozycji 1.4.2 (stacja prostownikowa „BOJOWCÓW”)
wskazano rozdzielnicęprądu stałego.
W ofercie wykonawcy ELESTER PKP PPHU Sp. z o.o. na stronie 59 w pozycji 1.3.3.
wskazano wartośćnetto zł. – 0, a tabela elementów scalonych, załączona do oferty nie
zawiera pozycji 1.4.2. Suma pozycji 1.4.1 .1 -0 1.4.11.3 nie daje wartości ogółem netto tych
pozycji, a różnica pomiędzy pozycją„razem netto zł., a sumąpozycji 1.4.1.1. do 1.4.11.3
wynosi 304 225,59zł.
Z oferty handlowej z dnia 24 marca 2011r.wynika,że kompletne wyposażenie centrum
zdalnego sterowania „Towarowa” może byćzakupione przez odwołującego od producenta –
Elester – PKP sp. z o.o. za kwotę320 000 zł. netto.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia okoliczności, które mogłyby skutkowaćodrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertę, znaną
przez zamawiającego za niepodlegającąodrzuceniu, spośród dwóch ofert dopuszczonych
przez zamawiającego do oceny ofert i w przypadku uwzględnienia odwołania i
wyeliminowania oferty wykonawcy wybranego, uzyskałby zamówienie publiczne. Odwołujący
może ponieśćszkodęw wyniku działania zamawiającego w postaci kosztów sporządzenia
oferty, oraz utraty zakładanego zysku z zamówienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1
PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Usługowego Elester-PKP Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi (dalej „Elester-PKP") pomimo, iżElester-
PKP jako podwykonawca Elektroprojekt S.A. z siedzibąw Łodzi przygotowywało dokumentację
projektową- „Zadanie nr 4.2 - Budowa systemu zdalnego sterowania stacjami prostownikowymi
w Gdańsku".
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy nakazuje wykluczyć
wykonawcę, który wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania, chyba, ze udział tego wykonawcy w postępowaniu nie utrudni
uczciwej konkurencji. Aby zamawiający zobligowany był do wykluczenia wykonawcy na
podstawie tegożprzepisu muszązająćnastępujące przesłanki :
1. Bezpośrednie wykonywanie czynności związanych z przygotowaniem postępowania – w
ocenie Izby w odniesieniu do wykonawcy Elester – PKP sp. z o.o. przesłanka ta została
ziszczona. Na podstawie załączonej do siwz dokumentacji projektowej wynika
jednoznacznie,że Elester – PKP sp. z o.o. wykonywał częśćtej dokumentacji tj. projekt
budowlany, projekt wykonawczy oraz specyfikacjętechnicznąwykonania i odbioru robót
dotyczącąjednej z lokalizacji inwestycji jakim jest Centrum sterowania „Towarowa”. Dla
oceny czy dana czynnośćbyła wykonywana bezpośrednio w związku z przygotowaniem
prowadzonego postępowania nie ma znaczenia istnienia czy rodzaju stosunku
prawnego pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, a zatem argument zamawiającego,że zamawiający wykonanie dokumentacji projektowej zlecił innemu podmiotowi niż
Elester –PKP sp. z o.o. nie ma dla oceny zaniechania zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawyżadnego znaczenia. Przepis bowiem stanowi o faktycznie wykonywanych
czynnościach niezależnie od podstawy prawnej ich wykonywania. Rozdział 2 ustawy
opisuje czynności jakie wchodząw zakres przygotowania postępowania. Do tych
czynności zgodnie z art. 29 - 31 ustawy zalicza sięopis przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem postępowania sąroboty budowlane, zatem zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy
przedmiot zamówienia na roboty budowlane zamawiający opisuje za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
Oznacza to,że czynnościąbezpośrednio związanąz przygotowanie postępowania na
roboty budowlane jest opracowanie dokumentacji projektowej i STWiORB. Art. 24 ust. 2
pkt 1 ustawy nie odnosi siętakże do zakresu czynności bezpośrednio związanych z
przygotowaniem postępowania. Nie wskazuje,że wykluczeniu podlega tylko ten, kto
wykonał całośćopisu przedmiotu zamówienia, czy całośćwyliczenia wartości
szacunkowej zamówienia. Zatem dla oceny, czy zamawiający zobowiązany był
wykluczyćElester - PKP sp. z o.o. nie ma także znaczenia fakt,że wykonawca wybrany
wykonał jedynie częśćdokumentacji projektowej i STWiORB. W tym zakresie należy
przyznaćracjęodwołującemu,że pierwsza z przesłanek art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
została spełniona, jednakże, aby zamawiający mógł zastosowaćart. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy musi także dokonaćustalenia, czy zachodzi druga z przesłanek
2. Utrudnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu poprzez udział wykonawcy, który
bezpośrednio wykonywał czynności związane z przygotowaniem postępowania. W
ocenie Izby przesłanka ta nie zaistniała. Odwołujący ziszczenia siętej przesłanki
upatruje w fakcie,że Elester – PKP sp. z o.o. sporządzał częśćdokumentacji, oraz,że
zamawiający włączył w opis przedmiotu zamówienia rozwiązanie techniczne oferowane
właśnie przez tego wykonawcę. Tym samym, zdaniem odwołującego, udział takiego
wykonawcy utrudnia uczciwąkonkurencję. Izba uznała,że taka argumentacja
prowadziłaby do uznania,że w każdym przypadku udziału w postępowaniu wykonawcy,
który dokonywał jakiśczynności w przygotowaniu postępowania i uzyskał wiedzęco do
tego postępowania, wykonawca taki podlega wykluczeniu. Izba zauważa jednak, ze
gdyby taka była wola ustawodawcy, to przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy ograniczałby
siętylko do pierwszej omówionej przesłanki. Izba podkreśla,że to nie fakt udziału w
przygotowaniu postępowania ma stanowićo utrudnieniu konkurencji, ale udział takiego
wykonawcy w postępowaniu i złożenie przez niego oferty. Wbrew argumentacji
odwołującego zawartej w odwołaniu Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał
wyraźnie,że przepis prawa krajowego, który zabrania udziału osobie przygotowującej
postępowanie w tym postępowaniu, bez umożliwienia jej wykazania,że uzyskane przez
niądoświadczenie nie jest w stanie zakłócićuczciwej konkurencji, wykracza poza to co
jest konieczne do osiągnięcia celu równego traktowania oferentów i może prowadzićdo
wykluczenia osobę, której udział nie stanowiżadnego niebezpieczeństwa dla uczciwej
konkurencji. ETS wskazał,że taki przepis prawa krajowego nie jest zgodny z przepisami
unijnych dyrektyw – sygn. akt C-31/03 i C-34/03. Ustawodawca krajowy wprowadził do
polskiego sytemu tęinterpretacjędyrektyw w ten sposób,że nałożył na zamawiający
obowiązek badania przed wykluczeniem wykonawcy, czy udział wykonawcy nie utrudni
uczciwej konkurencji. W ocenie Izby zamawiający prawidłowo dokonał tego badania i
wyciągnięte przez niego wnioski sąprawidłowe. Przede wszystkim Izba zauważa,że
Elester-PKP sp. z o.o. nie dysponował wiedząwykraczającąpoza własne opracowanie,
a więc poza Centrum Sterowania „Towarowa”. W odniesieniu do kalkulowania oferty w
zakresie pozostałych stacji znajdował sięw identycznej sytuacji, jak pozostali uczestnicy
postępowania. Jak wynika z dokumentacji projektowej tj. projektu wykonawczego –
system zdalnego sterowania zaproponowane w dokumentacji projektowej rozwiązanie
opiera sięo rozwiązanie jużistniejące, co potwierdził zamawiający na rozprawie i czemu
nie przeczył także odwołujący. Rozwiązanie projektowane ma współpracowaćz
istniejącym systemem BUSZ/CZAT, do którego ma zostaćwłączone tworząc system
komunikacyjny w Gdańsku, zatem okoliczność,że taki system może byćprzez
wykonawców zaoferowany nie mogła budzićwątpliwości odwołującego, czy pozostałych
uczestników postępowania. Izba nie podziela także stanowiska odwołującego
zawartego w odwołaniu,że pozostali wykonawcy poza Elester –PKP sp. z o.o. musieli
przeprojektowaćdokumentację, aby zaoferowaćrozwiązania równoważne. Sam
odwołujący wskazał,że Elester – PKP sp. z o.o. umożliwia zakup swoich rozwiązań
innym wykonawcom bez ograniczeń, czy utrudnień. Oczywiście może w tym zakresie
kształtowaćinne ceny niżw przypadku kalkulacji własnej oferty, ale ponieważsystem
zdalnego sterowania jest tylko jedynym z elementów całego zamówienia obejmującego
także roboty budowlane, klimatyzacjęczy roboty elektryczne, brak jest podstaw do
przyjęcia,że cena tego systemu może w znaczący sposób przekładaćsięna wartość
całego zamówienia. Odwołujący tej okoliczności nie wykazał. Co więcej gdyby przyjąć,że system zdalnego sterowania powinien byćujęty w Tabeli Elementów Scalonych w
pozycjach 1.3.1 – 1.3.3 co podnosił odwołujący na rozprawie, to odwołujący zaoferował
w tych pozycjach rozwiązanie równoważne (jak sam wskazał), które jest tańsze od
zaoferowanego przez Elester – PKP sp. z o.o. Ponadto z faktu,że Elester – PKP sp. z
o.o. mógł zaoferowaćsystem opisany w dokumentacji postępowania, w ocenie Izby nie
wynika jeszcze utrudnienie uczciwej konkurencji, zwłaszcza wobec faktu,że wykonawcy
mogli oferowaćrozwiązania równoważne, a zamawiający wżaden sposób nie miał
możliwości zweryfikowania tej równoważności na etapie składania ofert, bo nieżądałżadnego dokumentu potwierdzającego,że oferowany przedmiot zamówienia spełnia
określone wymagania zamawiającego. Równieżwymagania funkcjonalne czy
technologiczne przyjęte w projektowanym systemie zdalnego sterowania nie były
podstawąoceny ofert w postępowaniu, gdyżzamawiający ustanowił tylko jedno
kryterium oceny ofert – najniższącenę. Wiedza Elester – PKP sp. z o.o. pozyskana na
etapie przygotowania części dokumentacji przetargowej nie przyczyniła siętakże do
zwiększenia przewagi konkurencyjnej u tego wykonawcy z uwagi np. na termin
wykonania zamówienia. Istotne w ocenie Izby jest także to,że oferta Elester-PKP sp. z
o.o. jedynie nieznacznie odbiega pod względem ceny od oferty samego odwołującego tj.
przy ofertach przekraczających w cenach brutto 8 mln złotych, oferta Elester – PKP sp.
z o.o. jest tańsza o 133 674, 45zł. brutto. Izba uznała,że udział Elester-PKP sp. z o.o.
nie utrudni uczciwej konkurencji w tym postępowaniu, a zamawiający nie naruszył art.
24 ust. 2 pkt 1 ustawy, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Elester-PKP w sytuacji, gdy oferta Elester-PKP jest niezgodna z
treściąSIWZ
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie podania ceny 0 zł. w pozycji 1.3.3 tabeli
elementów scalonych, to wskazanie takiej ceny nie stanowi w ocenie Izby o nieodpowiadaniu
treści oferty, treści siwz. Tabela elementów scalonych zawiera pozycje, jak sama nazwa
wskazuje, w pewien sposób zagregowane. Zamawiający w siwz nie zawarł szczegółowych
wytycznych, co do sposobu wypełnienia tabeli, ani związku tabeli z pozycjami przedmiarów
załączonych do siwz. Nie określił także,że tabela elementów scalonych jest graficznym
sposobem obliczenia ceny. Zamawiający w rozdziale XII podał jedynie,że tabela ma być
załączona do oferty i sporządzona według załącznika nr 7 do siwz. O celu załączenia takiego
dokumentu stanowi dopiero subklauzula 1.8 wskazując,że na podstawie tabeli elementów
scalonych wykonawca na etapie wykonania umowy ma sporządzićuproszczony kosztorys
robót, który ma byćpodstawąrozliczania poszczególnych etapów. Jednak nie sporządzenie
takiego kosztorysu nie powoduje,że jego miejsce zastępuje tabela załączona do oferty, ale
wówczas zamawiający będzie sięrozliczał na podstawie KNR. Zatem znaczenie załącznika nr 7
do siwz jest jedynie pomocnicze i nie zmienia charakteru ryczałtowego wynagrodzenia. Ponadto
zaoferowanie wykonania jakiegośelementu zamówienia za wartośćzero złotych nie przesądza
to tym,że wykonawca nie zaoferował wykonania tej części zamówienia, ależe albo nie
przewiduje w tym przypadku powstania kosztów, albo skalkulowaćkoszt demontażu w innej
pozycji. W ocenie Izby podanie wartości zero zł. w jednej z pozycji tabeli nie stanowi o
niezgodności treści oferty z treściąsiwz. Co do braku pozycji. 1.4.2 w tabeli elementów
scalonych, to Izba uznała,że nie jest to niezgodność, której nie można usunąćw trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. Izba zauważa,że suma pozycji 1.4.1 – 1.4.11.3 nie równa sięwartości
razem netto i różnica ta wynosi około 304 tys. złotych. Jak wynika z analizy innych pozycji tabeli
rozdzielnica prądu stałego może kształtowaćsięw tej cenie. Wobec rozbieżności pomiędzy
sumąpozycji, a wartościąrazem, należy stwierdzić,że wykonawca wybrany omyłkowo opuścił
pozycję1.4.2, na co wskazuje także układ tabeli, natomiast koszt rozdzielnicy prądu stałego w
cenie uwzględnił. Zatem poprawienie tej niezgodności z treściąsiwz jest dopuszczalne na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, zwłaszcza,że nie spowoduje to zmian w zaoferowanej
cenie. Zamawiający powinien dokonaćpoprawy tej omyłki i powiadomićo tym wykonawcę
wybranego. Jednak dokonanie tej czynności, wżaden sposób nie zmienia sytuacji wykonawcy
wybranego i pozostaje on związany zaoferowanącenąryczałtowąpodanąw formularzu
ofertowym. Poprawienie tej omyłki prowadzi w swej istocie do ułatwienia stronom wzajemnych
rozliczeńna etapie wykonania zamówienia i nie ma wpływu na wynik postępowania. Izba zatem
nie dopatrzyła sięw działaniu zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 PZP, tj. zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który zapewnia równe
traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz narusza
zasady przejrzystości prowadzenia postępowania
Wobec uznania przez Izbę,że zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy i art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy nie potwierdził się.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty
zamawiającego zastępstwa prawnego doliczając koszty związane z ustanowieniem
pełnomocnika (poniesienie opłaty skarbowej) na podstawie przedłożonego rachunków z
ograniczeniem wynagrodzenia pełnomocnika do maksymalnej kwoty dopuszczonej w
rozporządzeniu (§ 5 ust. 3 pkt 1 cyt. Rozporządzenia). Izba nie uwzględniła natomiast
kosztów związanych z dojazdem na rozprawęz uwagi na to,że uzasadnione koszty stron
Izba uwzględnia na podstawie przedłożonych rachunków, a takim rachunkiem nie jest spis
kosztów.
Przewodniczący :
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
