KIO 500/11

Komisja w składzie:
0: Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 10 marca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. POLDIM S.A. (pełnomocnik), 2. AB Kauno Tiltai, adres dla
pełnomocnika: ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego, którym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, ul. F.D. Roosevelta 9, 90-056 Łódź

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
POLDIM S.A. (pełnomocnik), 2. AB Kauno Tiltai i dokonanie ponownej oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego,

2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, ul. F.D. Roosevelta 9, 90-056 Łódźi postanawia:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20 000

zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. POLDIM S.A. (pełnomocnik), 2. AB Kauno Tiltai, adres dla

pełnomocnika: ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów stanowiący
koszty postępowania odwoławczego,

2)
zasądzićkwotę20 000

zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Łodzi, ul. F.D. Roosevelta 9, 90-056 Łódźna rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
1.
POLDIM
S.A.
(pełnomocnik), 2. AB Kauno Tiltai, adres dla pełnomocnika: ul.
Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

………………………………

Sygn. akt KIO 500/11

UZASADNIENIE

Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
działający przy pomocy Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Łodzi,
ul. Roosevelta 9, 90-056 Łódźwszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na „Budowędrogi ekspresowej S8 na
odcinku węzeł Walichnowy - Łódź(A1), odcinek 9 (węzeł Wrocław) od km 202+700,00 do km
204+000,00".

Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 6.08.2010r. pod numerem 2010/S 151-232827.

Pismem z dnia 8.11.2010r.skierowanym do Odwołującego - Konsorcjum firm: Poldim
S.A. z siedzibąw Tarnowie, ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów (Lider Konsorcjum -
Pełnomocnik) oraz AB Kauno Tiltai z siedzibąw Kownie (Litwa), Ateities pi. 46, 52-105
Kowno (Partner Konsorcjum) Zamawiający wezwał w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp
do złożenia pełnomocnictwa od AB Kauno Titai dla Vitalijusa P. Wskazał,że na stronie 85
wniosku załączono kopiępełnomocnictwa AB Kauno Tiltai dla Vitalijusa P poświadczonąza
zgodnośćz oryginałem przez osoby upoważnione do reprezentacji konsorcjum w
postępowaniu, a zgodnie z ogłoszeniem pełnomocnictwo winno byćzałączone w formie
oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii.

Pismem z dnia 9.11.2010r.Odwołujący poinformował Zamawiającego,że oryginał
pełnomocnictwa udzielonego dla Vitaliusa P z dnia 18.08.2010r.wraz z tłumaczeniem z
języka litewskiego zostanie przesłany oddzielnąpoczta kurierskąprzez Partnera, spółkęAB
Kauno Tiltai.

Pismem z dnia 17.11.2010r.Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia
wyjaśnieńw trybie art.26 ust.4 ustawy Pzp prosząc o konkretne wskazanie, w ramach
którego z trzech postępowańo udzielenie zamówienia publicznego złożony został jeden
egzemplarz pełnomocnictwa(oryginał).

W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołujący w dniu 18.11.2010r.wyjaśnił, iż
uprzednio został przesłany oryginał pełnomocnictwa udzielonego dla Vitalijusa P z dnia

18.08.2010r.wraz z tłumaczeniem z języka litewskiego w jednym egzemplarzu albowiem
pełnomocnictwo to jest pełnomocnictwem ogólnym, które upoważnia do działania we
wszystkich trzech postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W piśmie tym
zauważył również, iżskoro Zamawiający ma jużw posiadaniu oryginał pełnomocnictwa
upoważniający do działania we wszystkich trzech postępowaniach, to Zamawiający może już
we własnym zakresie dwie kopie pełnomocnictw załączonych w złożonych wnioskach o
dopuszczenie do udziału w postępowaniach uzupełnićo adnotację, iżoryginał
pełnomocnictwa jest złożony do pierwszego postępowania, zważywszy,że wszystkie trzy
postępowania pomimo tego,że sąprowadzone oddzielnie to jednak sąw pewien sposób
powiązane o czymświadczy wystosowanie jednego wspólnego pisma do wszystkich
postępowań.

Dodatkowo wskazał, iżdo każdego z trzech postępowańo udzielenie zamówienia
publicznego jużw oryginale zostało załączone pełnomocnictwo szczególne udzielone Poldim
S.A. w imieniu partnera konsorcjum.

Ostatecznie w piśmie tym zadeklarował, iżjeżeli Zamawiający będzieżądał
załączenia do wszystkich trzech postępowańoryginałów pełnomocnictw bądźich
uwierzytelnienia, to wnioskuje o zwrot oryginału pełnomocnictwa w celu okazania go
notariuszowi przy poświadczaniu za zgodność.

Pismem z dnia 01.03.2011 r., - znak: GDDKiA 0/Ł.R2.ap.418/9/07/2010 Zamawiający
- Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi zawiadomił o wstępnej
kwalifikacji Wykonawców informując, iżwniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożony przez Odwołujące sięKonsorcjum został złożony przez osobęnieumocowanądo
działania w imieniu wykonawcy w związku z czym Konsorcjum Poldim S.A., AB Kauno Tiltat
zostało wykluczone z udziału w przedmiotowym postępowaniu.

Uzasadniając swojądecyzjęZamawiający powołał sięna przepisy wskazując art. 14
ustawy Pzp zgodnie z którym, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowiąinaczej oraz art. 104 oraz z art. 99 k.c.

Z powyższączynnościąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący i w dniu
10.03.2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu dokonanie czynności wykluczenia Konsorcjum z naruszeniem przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych tj. z naruszeniem art. 14 ustawy Prawo zamówień

publicznych w zw. z art. 99 i 104 Kodeksu Cywilnego, art. 24 i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.

Wskazując na powyższe uchybienia Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia konsorcjum firm: POLDIM S.A. i AB
Kauno Tiltai,
2)
powtórzenie czynności wstępnej kwalifikacji ofert,
3)
uznanie, iżOdwołujące sięKonsorcjum spełnia warunki udziału w
przedmiotowym postępowaniu,
4)
zaproszenie przez Zamawiającego Odwołującego sięKonsorcjum do złożenia
oferty w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący twierdził,że posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego
odwołania, ponieważw wyniku naruszenia przepisów Ustawy Pzp, Zamawiający pozbawił go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, bowiem z przesłanej przez
Zamawiającego informacji, na 20 miejscu zostało zakwalifikowane konsorcjum firm któremu
przyznano 80 punktów. Tymczasem Odwołujące sięKonsorcjum w złożonym wniosku o
dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu przedstawiło dokumenty w formie
referencji w tym 2 podstawowych oraz 5 dodatkowych, przy czym referencje dodatkowe są
premiowane w wysokości 20 pkt., co zgodnie z procedurąprzyjętąprzez Zamawiającego
daje 100 punktów, a więc Konsorcjum firm: POLDIM S.A. oraz AB Kauno Tiltai powinno
zostaćzakwalifikowane do grupy wykonawców, którzy zostanązaproszeni do składania ofert
lub do udziału.

Odwołujący zwrócił uwagęna fakt, iżw ustawie Pzp nie mażadnego przepisu
odnoszącego sięco do formy w jakiej ma zostaćzłożone pełnomocnictwo w przetargu, a co
za tym idzie w tej ustawie nie ma takżeżadnej sankcji wynikającej z niedochowania formy
przez Wykonawcę. Przyznał,że kwestie te Zamawiający unormował w pkt. VI3) ust. 1.2.3)
Ogłoszenia w ten sposób,że „Pełnomocnictwo do podpisania Wniosku (oryginał lub
notarialnie potwierdzona kopia) względnie do podpisania innych dokumentów składanych
wraz z wnioskiem.", jednakże bez rygoru sankcji za niedochowanie tego warunku.

Odwołujący zauważył,że Zamawiający nie znajdującżadnej podstawy prawnej w
ustawie Pzp czy w warunkach zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu, do wykluczenia z
przedmiotowego postępowania przetargowego Odwołującego sięKonsorcjum, Zamawiający
powołał sięna przepisy art. 14 ustawy Pzp i na przepisy Kodeksu cywilnego.

Za wadliwe Odwołujący uznał zakwestionowanie przez Zamawiającego formy w jakiej
zostało złożone pełnomocnictwo (w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem
przez Wykonawcę), poprzez odwołanie siędo przepisów art. 99 i 104 Kodeksu cywilnego.

Wywodził, iżz przepisu art.99 k.c. pełnomocnictwo powinno byćw formie pisemnej, ażadna inna szczególna forma w niniejszej sprawie nie ma zastosowania) i takiej teżformie
pełnomocnictwo zostało złożone Zamawiającemu.

Zaznaczył,że art. 104 Kodeksu cywilnego odnosi siędo jednostronnej czynności
dokonanej bez umocowania, podczas gdy Zamawiający zakwestionował poprawnośćformy
przekazanego pełnomocnictwa, a nie jego przekroczenie bądźcałkowity jego brak.

Zwrócił równieżuwagę,że Zamawiający organizując trzy postępowania przetargowe
powiązane ze sobązarówno lokalizacyjnie (wciągu drogi S8) jak i podmiotowo (ten sam
Zamawiający) posiadał jużoryginał pełnomocnictwa ogólnego udzielonego dla Pana
Vitalijusa Popovasa z dnia 18.08.2010 r., upoważniającego go do działania we wszystkich
trzech postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Na okoliczność, iżwszystkie trzy postępowania przetargowe także Zamawiający w
jakiśsposób łączył ze sobąświadczy chociażby fakt, wystosowania przez Zamawiającego
jednego wspólnego pisma w sprawie wszystkich trzech postępowań(pismo Zamawiającego
z dnia 17.11.2010 r.).

Według Odwołującego Zamawiający nie mógł miećżadnych wątpliwości co do
prawidłowości umocowania do działania Vitalijusa P, a jedynie mógł kwestionować
niedochowanie warunku określonego w pkt. VI.3) ust. 1.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu,
jednakże niedochowanie wskazanej formy nie było obarczoneżadnąsankcją, a w
szczególności sankcjąwykluczenia z postępowania przetargowego.

Podkreślił, iżw związku z zaistniałąsytuacjąinteres Zamawiającego wżaden
sposób nie był zagrożony, gdyżZamawiający był jużw posiadaniu oryginału stosownego
pełnomocnictwa.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wezwania
Zamawiającego z dnia 8.11.2010r., odpowiedzi Odwołującego z dnia 9.11.2010r., wezwania
Zamawiającego z dnia 17.11.2010r., odpowiedzi Odwołującego z dnia 18.11.2010r., pisma
Zamawiającego z dnia 1.03.2011r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia
18.03.2011r., jak równieżna podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnieńIzba
postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała sięw działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art. 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.759 z poź. zm.) w zw. z art. 99 i 104
kodeksu cywilnego, art. 24 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.

W przedmiotowej sprawie o zakwalifikowanie siędo kolejnego etapu w przetargu
ograniczonym ubiega siękonsorcjum składające sięz dwóch podmiotów prawa tj. Poldim
S.A. działającego jako lider i pełnomocnik tegożkonsorcjum oraz AB Kauno Tiltai (podmiot
zarejestrowany na Litwie) będący partnerem tego pierwszego. Podmioty te występująw
ramach konstrukcji przepisu art.23 cyt. ustawy Pzp, co jest między stronami bezsporne.

Poza
sporem
jest
również
fakt,
iż
treść
pełnomocnictwa
z
dnia
18.08.2010r.udzielonego Vitalijusowi P ma charakter ogólny.

Istota sporu na tle rozpoznawanej sprawy sprowadza siędo udzielenia odpowiedzi na
pytanie czy złożenie oryginału pełnomocnictwa do trzech różnych postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego w formie pisemnej temu samemu Zamawiającemu, w następstwie
wezwania w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp, bez skonkretyzowania później przez
Odwołującego do którego z postępowańzostało to pełnomocnictwo załączone w ramach
udzielanych wyjaśnieńzgodnie z art.26 ust.4 ustawy Pzp, stanowi spełnienie warunku pkt
VI.3) 1.2.2) i 1.2.3) ogłoszenia.

Na tak postawione pytanie Izba udzieliła odpowiedzi twierdzącej.

Wymóg powołanych wyżej postanowieńogłoszenia dotyczy wskazania przez
Zamawiającego obowiązku załączenia przez Wykonawców pełnomocnictwa w formie
oryginału lub notarialnie potwierdzonej kopii.

Zdaniem Izby złożone oryginalne pełnomocnictwo zostało załączone między innymi w
celu wykonania komentowanych wyżej regulacji ogłoszenia. Okoliczność, iżoryginalne
pełnomocnictwo dla Vitalijusa P z dnia 18.08.2010r.będące w formie pisemnej zostało
złożone jest poza sporem i zostało przez Zamawiającego przyznane.

Zamawiający miał jedynie wątpliwośćczy to pełnomocnictwo odnosi skutek prawny
równieżw niniejszym postępowaniu.

Dla oceny prawnej tej sytuacji konieczne jest odwołanie siędo przepisów kodeksu
cywilnego, bowiem ustawa Prawo zamówieńpublicznych tak szczegółowych regulacji w
zakresie rozpoznawanego zagadnienia prawnego nie zawiera.

Zgodnie z art.61 § 1 k.c. oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej osobie, jest
złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego treścią.
Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym
oświadczeniem lub wcześniej.

Izba stwierdza, iżtakie oświadczenie do Zamawiającego doszło w sposób
umożliwiający jego przyjęcie w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego.
Jako
depozytariusz
tego
oświadczenia
zawartego
w
pełnomocnictwie Zamawiający nie miałżadnych podstaw prawnych do uznania braku
skuteczności tegożoświadczenia.

Jednocześnie Izba zauważa, iżw myśl przepisu art.65 § 1 k.c. oświadczenie woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.

W ocenie Izby Odwołujący udowodnił,że złożone oryginalne pełnomocnictwo ogólne,
sporządzone w formie pisemnej wystawione dla Vitalijusa P i potwierdzające jego
uprawnienia do udzielenia pełnomocnictwa Poldim S.A. do działania w imieniu konsorcjum

zostało skierowane równieżdo badanego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.

Wynika to z pisma Odwołującego z dnia 9.11.2010r., w którym Poldim S.A., działając
jako pełnomocnik konsorcjum przedkłada oryginał pełnomocnictwa udzielonego dla Vitalijusa
P z dnia 18.08.2010r.wraz z tłumaczeniem z języka litewskiego i zostanie przesłany
oddzielnąpocztąkurierskąprzez Partnera spółkęAB Kauno Tiltai. Okolicznośćprzesłania w
terminie przedmiotowego pełnomocnictwa została przyznana na rozprawie przez
pełnomocnika Zamawiającego.

Jeżeli więc pełnomocnictwo to było złożone równieżdo tego postępowania, to jako
mające formępisemnączyniło zadośćpostanowieniom pkt VI.3) 1.2.2) i 1.2.3) ogłoszenia.

Z powyższych powodów nie można uznać, iżOdwołujący nie zachował wymaganej
pisemnej formy dla spornego pełnomocnictwa, a więc w takim przypadku nie zachodzi kolizja
z art.99 § 2 k.c., jak twierdzi Zamawiający.

Nie sposób równieżpodzielićargumentacji Zamawiającego, iżVitalijus P działał bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu, to jest w sposób sprzeczny z dyspozycją
przepisu art.104 zd.1 k.c., a konsekwencji nie posiadał pełnomocnictwa ani do ustanawiania
dalszego pełnomocnictwa dla Poldim S.A., ani do podpisywania wniosku oraz pozostałych
dokumentów dotyczących niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia.

Według Izby twierdzenia te nie mająpoparcia w treści pełnomocnictwa z tego
względu, iżosoba Vitalijusa P została między innymi umocowana do ustanawiania dalszych
pełnomocników do dokonywania czynności określonych w pełnomocnictwie oraz
upoważniona w imieniu mocodawcy do przedkładania wszystkich koniecznych dokumentów,
w tym wniosków oraz oświadczeń. Wobec tego Izba uznała, iżDyrektor Generalny Kauno
Tiltai S.A. prawidłowo umocował w dniu 18.08.2010r.Vitalijusa P do ustanowienia Poldim
S.A. pełnomocnikiem konsorcjum.

Nie można zatem uznać, iżOdwołujący nie wykazał sięspełnianiem warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu z powodu braku pełnomocnictwa bądźtakiego,
które jest dotknięte wadą.

W ocenie Izby zatem czynnośćOdwołującego polegająca na dołączeniu oryginału
pełnomocnictwa z dnia 18.08.2010r.w formie pisemnej dla potrzeb wszystkich trzech

toczących siępostępowańo udzielenie zamówienia, dokonana w następstwie wezwania z
dnia 8.11.2010r., stanowiła zgodne z prawem wykonanie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp.

Zamawiający zatem nie miałżadnych podstaw prawnych do uznania braku uprawnień
Vitalijusa P za osobęnieumocowanądo działania w imieniu wykonawcy, a w konsekwencji
do wykluczenia Odwołującego w powołanych wyżej okolicznościach faktyczno-prawnych z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W tym stanie rzeczy, uznając, iżpowyższe naruszenia przepisów ustawy mogąmieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2
ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: