rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-09-17
rok: 2008
data dokumentu: 2008-09-17
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 915/08
KIO/UZP 915/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Andrzeja Jedliczko prowadzącego działalność gospodarczą pn.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Budowlane SAN-BUD, 21-040 Świdnik, Kalinówka 15 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Lublin, 20-950 Lublin, Pl. Łokietka 1
protestu z dnia 11 sierpnia 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Andrzeja Jedliczko prowadzącego działalność gospodarczą pn.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Budowlane SAN-BUD, 21-040 Świdnik, Kalinówka 15 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Lublin, 20-950 Lublin, Pl. Łokietka 1
protestu z dnia 11 sierpnia 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność unieważnienia postępowania,
unieważnia czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania i nakazuje
Zamawiającemu dokonanie czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
Odwołującego do uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego
badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Lublin, 20-950 Lublin, Pl. Łokietka 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Andrzeja Jedliczko prowadzącego
działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Budowlane
SAN-BUD, 21-040 Świdnik, Kalinówka 15,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Lublin, 20-950
Lublin, Pl. Łokietka 1 na rzecz Andrzeja Jedliczko prowadzącego
działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Budowlane
SAN-BUD, 21-040 Świdnik, Kalinówka 15, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Andrzeja Jedliczko prowadzącego
działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Budowlane
SAN-BUD, 21-040 Świdnik, Kalinówka 15.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
12.06.2008r., numer ogłoszenia 128197 – 2008.
Przedmiotem zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest Budowa
parku w dzielnicy mieszkaniowej Czuby w Lublinie – częśćcentralna.
Zamawiającym jest Gmina Miasto Lublin Plac Łokietka 1, 20-950 Lublin, adres do
korespondencji Plac Litewski 1, 20 -950 Lublin zwany dalej “Zamawiającym”.
Protest został złożony pismem z dnia 11.08.2008r. przez wykonawcęAndrzej Jedliczko
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Budowlane “SAN -BUD” ul. Reja 23, 20 – 458 Lublin
zwanego dalej “Odwołującym”.
W proteście zarzucono Zamawiającemu naruszenie :
1. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (j.t.
Dz. U. 2007r. Nr 223 poz.1655 ) zwanej dalej ustawąPzp poprzez bezpodstawne
unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający po wykonaniu czynności
zaniechanej, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp będzie dysponował nie
podlegającąodrzuceniu ofertąOdwołującego,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
w postępowaniu,
3. art. 24 ust.2 pkt 4 w związku z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
wykluczenie Odwołującego z postępowania i uznanie,że nie wniósł wadium.
Odwołujący zarzucając powyższe wniósł o :
1. uwzględnienie protestu,
2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
3. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
4. wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
5. dokonanie ponownego badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podniósł posiadanie interesu prawnego w złożeniu protestu, ponieważdoznał on
uszczerbku w wyniku bezpodstawnego wykluczenia go z postępowania i unieważnienia
postępowania z uwagi na to, jego oferta spełnia warunki Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej “SIWZ” i jego oferta jest najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący podniósł następujące okoliczności faktyczne
i prawne.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący w złożonym proteście wskazał na okolicznośćzłożenia oryginału dokumentu
wadium w Biurze ZamówieńPublicznych Zamawiającego Plac Litewski 1, pokój nr 4, w dniu
4 lipca 2008r. o godz. 10.57 to jest w dniu składania ofert i przed terminem otwarcia ofert.
Odwołujący przywołał pkt 8.1. SIWZ zgodnie z którym “Składający ofertęwinien wnieść
wadium, przed upływem terminu składania ofert” oraz pkt 8.4. SIWZ, zgodnie z którym
“W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia oryginał dokumentu
należy złożyćw Biurze ZamówieńPublicznych Zamawiającego Plac Litewski 1, pokój nr 4”.
Według Odwołującego termin wniesienia wadium powinien poprzedzaćtermin składania
ofert, ale w rozumieniu art. 111 kodeksu cywilnego (k.c.) w związku z art.14 ustawy Pzp
oznacza to dzień, a nie godzinęskładania ofert. Ponadto przepis art. 45 ust. 3 ustawy Pzp
stanowi o materialno – prawnym skutku wniesienia wadium, a nie o terminie złożenia
dokumentu wadium – fizycznego, papierowego dowodu dokonania określonej czynności
prawnej. Z punktu widzenia prawa Odwołujący wniósł wadium przed terminem składania
ofert, ponieważgwarancja “bankowa” zapłaty wadium została wystawiona przez TU InterRisk
O/Lublin w dniu 30 czerwca 2008r. Do oferty bowiem została załączona kserokopia
gwarancji ubezpieczeniowej poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę.
Ponadto obawy Zamawiającego wynikające z treści pkt 6 gwarancji cytuję“Gwarancja
wygasa z chwiląjej zwrotu do Gwaranta przed upływem okresu jej ważności” w ocenie
odwołującego
są
bezprzedmiotowe,
gdyż
oryginał
gwarancji
został
doręczony
Zamawiającemu w dniu 4 lipca 2008r. o godz.10.57 i Zamawiający posiadał jąfizycznie
i prawnie w chwili otwarcia ofert i oceny oferty Odwołującego. Skoro wadium zostało
wniesione to nie istniejąpodstawy do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
Co do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Bezpodstawne było wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu nie przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie budowy linii kablowej oświetlenia ulicznego,
skoro uprzednio nie wezwano Go do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie tego
warunku.
Co do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Według Odwołującego nie może byćwykluczony z postępowania z powodu nie wniesienia
wadium. Ma teżprawo uzupełnićbrakujące dokumenty w swojej ofercie. Tym samym
postępowanie nie podlega unieważnieniu, ponieważnie wszystkie oferty z punktu widzenia
ustawy Pzp podlegająodrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu.
W dniu 22.08.2008r. Zamawiający oddalił protest Odwołującego wywodząc jak poniżej
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu potwierdził stan faktyczny sprawy przedstawiony
w proteście, a sprowadzający siędo tego,że oferta została złożona przed upływem terminu
składania ofert to jest przed godz.10.30 dnia 04.07.2008r.,że do oferty była załączona
kserokopia gwarancji ubezpieczeniowej potwierdzona za zgodnośćz oryginałem przez
Odwołującego oraz,że oryginał gwarancji został złożony 27 minut po upływie terminu
składania ofert to jest o godz.10.57 dnia 04.07.2008r.
W ocenie Zamawiającego sformułowany w art. 45 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek wniesienia
wadium przed upływem terminu składania ofert oznacza obowiązek doręczenia dokumentu
wadialnego do Zamawiającego najpóźniej przed upływem tegożterminu składania ofert to
jest w przedmiotowej sprawie przed godziną10.30 dnia 4 lipca 2008r.
Dodatkowo powołując sięna treśćpkt 6.1) gwarancji ubezpieczeniowej, której tylko kopia
została złożona przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający stwierdza,że nie był
dysponentem oryginału dokumentu gwarancji z upływem terminu składania ofert czyli
z rozpoczęciem terminu związania ofert, a zwrot dokumentu gwarancji przed upływem
okresu jej ważności powoduje wygaśnięcie gwarancji. Tylko dysponowanie oryginałem
dokumentu gwarancji zapewnia efektywne korzystanie z wadium.
O słuszności decyzji wykluczenia Odwołującego z postępowania z powodu nie dostarczenia
oryginału dokumentu gwarancji według Zamawiającego przemawia także treśćpkt 6.1.
gwarancji zgodnie z którym “gwarancja wygasa po upływie okresu jej ważności, a także
w następujących przypadkach: 1) z chwilązwrotu gwarancji przed upływem okresu jej
ważności,”.
Zamawiający przywołując treśćpunktów 8.1. i 8.4. SIWZ zaznacza, ze w obydwu punktach
użyto zwrotu “wniesienie wadium” i oznacza ono to samo, ponieważdotyczy czynności
opisanej w art. 45 ust.3 ustawy Pzp. Nieuprawnione w ocenie Zamawiającego jest
twierdzenie Odwołującego,że terminem granicznym dostarczenia dokumentu wadium jest
otwarcie ofert, ponieważoferta powinna byćzabezpieczona przez cały okres związania
ofertą. Zamawiający odmawia także słuszności twierdzeniu Odwołującego,że art. 111 k.c.
mówi o terminie jako dniu z pominięciem godziny wobec brzmienia art. 45 ust. 3 ustawy.
Zamawiający stwierdza, ze pogląd reprezentowany przez Odwołującego prowadzi do
absurdu to jest uznania,że dokument gwarancyjny wykonawcy mogliby składaćw dowolnym
czasie do wyboru oferty. Zamawiający podkreśla,że ustawa Pzp nie zna instytucji
donoszenia wadium po upływie terminu składania ofert. Jedynie dopuszcza uzupełnianie
brakujących dokumentów regulacja zawarta w art. 26 ust.3 ustawy, a odnosząca siędo
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a ona nie
przewiduje uzupełniania wadium.
Tym samym warunek ważności wadium wymagany zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy Pzp przez
cały okres związania ofertąnie został spełniony.
Co do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Zamawiającego nie ma on obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów,
ponieważoferta wykonawcy Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a postępowanie zostało unieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący nie złożył dokumentu
zawierającego błędy. Z referencji przedłożonej przez Odwołującego wynika,że referencje
dotycząinnego podmiotu, a nie Odwołującego. W ocenie Zamawiającego nie jest to błąd
tylkoświadomy wybór Odwołującego powoływania sięna cudze referencje. Zamawiający
nie zgadza sięz poglądem zawartym w proteście, ze ma obowiązek wezwania do
uzupełnienia dokumentów równieżgdy nie potwierdzająone spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Niemniej przedmiotowa sytuacja dotycząca zarzutu niewezwania do
uzupełnienia dokumentów ma charakter teoretyczny, ponieważoferta Odwołującego podlega
odrzuceniu wskutek wykluczenia Odwołującego.
Co do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Skoro w postępowaniu nie złożonożadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu to
postępowanie musi byćunieważnione.
W zaistniałej sytuacji w ocenie Zamawiającego jedynąsłusznądecyzjąbyło unieważnienie
postępowania. Zawarcie umowy z Odwołującym, który nie wniósł wadium oraz złożył
dokumenty nie potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu stanowi rżące
naruszenie przepisów ustawy w szczególności co do obowiązku równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. co
w konsekwencji powoduje zawarcie nieważnej umowy zgodnie z art. 146 ust.1 pkt 5 i 6
ustawy Pzp.
Pismem z dnia 25.08.2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak
w proteście.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na podstawie doręczonej do akt sprawy dokumentacji przetargowej i wyjaśnieństron
przedstawionych na rozprawie ustalono następujący stan faktyczno – prawny sprawy.
Odwołujący złożył ofertęwraz z kserokopiądokumentu gwarancji ubezpieczeniowej w dniu
04.07.2008r. o godz.10.15., który to dokument był potwierdzony za zgodnośćz oryginałem
przez Odwołującego.
Zgodnie z warunkami SIWZ termin składania ofert upływał w dniu 04.07.2008r. o godzinie
10. 30.
Tak więc oferta Odwołującego wraz z kserokopiądokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
zostały złożone w terminie przewidzianym w SIWZ.
Natomiast oryginał dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej został złożony w dniu
04.07.2008r. o godz. 10.57.
Pismem z dnia 05.08.2008r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważobydwie oferty
złożone w postępowaniu zostały odrzucone.
Co do oferty Odwołującego to Zamawiający uznał,że nie zostało wniesione wadium przed
upływem terminu składania ofert oraz,że Odwołujący nie potwierdził warunków udziału
w postępowaniu co do doświadczenia zawodowego.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 45 ust. 3
ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z nie wezwaniem jego do uzupełnienia
dokumentu referencji wykazanych robót.
Skład orzekający Izby rozpoznając przedmiotowąsprawęprzychylił siędo stanowiska
Odwołującego w zakresie znaczenia używanego w ustawie Pzp pojęcia „wniesienia wadium”
jako instytucji prawa materialnego, a nie instytucji proceduralnej - to jest w przedmiotowej
sprawie - sprowadzającej siędo doręczenia Zamawiającemu oryginalnego dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej.
Definicja wadium znajduje sięw art. 70 ze zn. 4 §1 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp
zgodnie z którym „W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec,że przystępujący do
aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić
organizatorowi określonąsumęalbo ustanowićodpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty
(wadium)”. Przedmiotowa definicja wskazującąna „ustanowienie wadium”świadczy o jej
charakterze materialno – prawnym.
Stąd użyte w ustawie Pzp pojęcie „wniesienie wadium’ oznacza w ocenie Izby nie doręczenie
dokumentu wadialnego, ale zabezpieczenie oferty w formach przewidzianych w ustawie Pzp
między innymi poprzez gwarancjęubezpieczeniową.
Kwestiądo rozstrzygnięcia w zaistniałym sporze było udzielenie odpowiedzi czy w dacie
upływu terminu składania ofert, a tym samym rozpoczęcia terminu związania ofertą, oferta
Odwołującego posiadała zabezpieczenie w postaci wadium.
Z brzmienia przepisów ustawy zarówno art. 45 ust. 3 ustawy jak i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp nie wynika,że przez wniesienie wadium należy rozumiećdoręczenie dokumentu
wadialnego do Zamawiającego.
Odpowiedzi na powstały spór czy wystarczy kserokopia potwierdzona za zgodność
z oryginałem przez Odwołującego załączona do oferty czy warunkiem bezwzględnym do
wniesienia wadium jest doręczenie oryginału dokumentu przed upływem terminu składania
ofert należy poszukiwaćw warunkach SIWZ, które doprecyzowująoczekiwane zachowania
oferentów.
Zgodnie z pkt 8.1. SIWZ „Składający ofertęwinien wnieśćwadium, przed upływem terminu
składania ofert, w wysokości 1000.000 złotych”.
Zapis ten odpowiada literalnie brzmieniu art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą„wadium
wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert”.
Z kolei zgodnie z pkt 8.4. SIWZ „W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub
poręczenia oryginał dokumentu należy złożyćw Biurze ZamówieńPublicznych Plac Litewski
1 pokój nr 4”.
Rozstrzygając zasadnośćwniesionego odwołania skład orzekający Izby wziął pod uwagę
następujące okoliczności:
1. gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona w dniu 30.06.2008r. to jest przed
upływem terminu składania ofert, który przypadał na dzień04.07.2008r., a z treści
dokumentu gwarancyjnego wynika,że gwarancja jest ważna od 04.07.2008r. do dnia
03.08.2008r., a na dzieńdzisiejszy do dnia 01.10.2008r.,
2. do oferty złożonej Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert (ofertę
złożono o godz. 10.15, a termin składania ofert upływał o godz. 10.30) został
załączony dokument gwarancji ubezpieczeniowej w postaci kserokopii potwierdzonej
za zgodnośćz oryginałem przez Odwołującego,
3. zapis pkt 8.4. SIWZ dotyczący oryginału gwarancji i poręczenia wskazuje
szczegółowo miejsce złożenia dokumentu (Biuro ZamówieńPublicznych Plac
Litewski 1 pokój nr 4), ale nie wskazuje w jakikolwiek sposób terminu złożenia
oryginału dokumentu. Przeciwnie z kolei w pkt 8.3. SIWZ Zamawiający określił,
„Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacićprzelewem na konto Zamawiającego
(…). Za termin wniesienia wadium przyjmuje sięuznanie rachunku Zamawiającego”,
4. w dacie decyzji o wykluczeniu z postępowania i unieważnieniu postępowania to jest
w dniu 05.08.2008r. Zamawiający dysponował oryginałem dokumentu gwarancji
wadialnej.
W związku z powyższym Izba w przedmiotowej sprawie uznała,że przed upływem
terminu składania ofert wadium zostało wniesione, ponieważpo pierwsze gwarancja została
wystawiona w dniu 30.06.2008r. to jest przed upływem terminu składania ofert, który upływał
w dniu 04.07.2008r. ze skutkiem jej obowiązywania od dnia 04.07.2008r., czyli od dnia
rozpoczęcia biegu terminu związania ofertą, a po drugie do oferty została załączona
kserokopia dokumentu wadium potwierdzona za zgodnośćz oryginałem przez
Odwołującego, która to została złożona przed upływem terminu składania ofert.
Bowiem istotązabezpieczenia wadialnego jest jego istnienie na dzieńskładania ofert czy to
w postaci pieniężnej, przekazanej na konto Zamawiającego czy to w postaci gwarancji lub
poręczenia wystawionego na rzecz Zamawiającego. Sprawądrugorzędnąw przedmiotowej
sprawie jest doręczenie oryginału dokumentu wadialnego przed upływem terminu składania
ofert wobec wystawienia gwarancji przed upływem terminu składania ofert i załączeniem
potwierdzonej kserokopii dokumentu przez Odwołującego do oferty złożonej równieżprzed
upływem terminu składania ofert.
Skład orzekający Izby nie podzielił poglądu Zamawiającego,że wobec brzmienia pkt 6.1.
Gwarancji do korzystania z gwarancji wymagane jest dysponowanie jego oryginałem. Zapis
o możliwości wygaśnięcia gwarancji przed upływem okresu, na jaki została wystawiona,
dotyczy zwrotu gwarancji. Pojęcie „zwrot gwarancji” nie należy rozumiećw szerokim tego
słowa znaczeniu. Użyte w gwarancji pojęcie „Zwrot’ należy odnosićdo sytuacji taksatywnie
wymienionych w art. 46 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w których Zamawiający ma obowiązek
niezwłocznie zwrócićwadium z urzędu (art. 46 ust. 1 ustawy Pzp) lub na wniosek
wykonawcy (art. 46 ust. 2 ustawy Pzp ).
Ponadto zgodnie z ustawąz dnia 22.05.2003r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U.
2003r. nr 124, poz. 1151 , zm. 2007r. nr 112 poz. 769) gwarancja ubezpieczeniowa jest
przewidziana w załączniku do ustawy pod tytułem: Podział ryzyk według działów, grup
i rodzajów ubezpieczeńw dziale II Pozostałe ubezpieczenia osobowe oraz ubezpieczenia
majątkowe w pkt 15 wymieniono gwarancje ubezpieczeniowe.
Wobec braku jakichkolwiek szczegółowych regulacji co do charakteru prawnego gwarancji
ubezpieczeniowych należy tęinstytucjęprawnązaliczyćdo umowy ubezpieczenia na rzecz
osoby trzeciej. Zgodnie z art. 808 § 1 k.c. „ubezpieczający może zawrzećumowę
ubezpieczenia na cudzy rachunek”.
Z kolei zgodnie z art. 809 § 1 k.c. „ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzićzawarcie
umowy dokumentem ubezpieczenia”. Z powyższej regulacji wynika,że dokument
ubezpieczenia stanowi tylko potwierdzenie zawarcia umowy, a jego brak nie może
decydowaćo nie istnieniu zabezpieczenia oferty jakim jest wadium.
Zresztąz treści przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika,że tylko i wyłącznie
w przypadku dysponowania oryginałem dokumentu gwarancyjnego możnażądać
zaspokojenia należności wadialnej w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. Bowiem
zgodnie z pkt 4 Gwarancji „Zaplata przez InterRisk kwoty, (…) nastąpi w terminie 30 dni od
dnia złożenia przez Beneficjenta gwarancji pisemnegożądania wypłaty wraz z pisemnym
oświadczeniem,że Zobowiązany jest zobowiązany do zapłaty powyższej kwoty w związku
z zaistnieniem którejkolwiek okoliczności określonych w pkt 1”.
W tym stanie rzeczy twierdzenia Zamawiającego,że warunkiem bezwzględnym do
skorzystania z gwarancji jest jej oryginał, Izba uznała za bezpodstawne.
Izba uznała za usprawiedliwione równieżżądanie nakazania Zamawiającemu wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Bowiem przedstawione referencje, które wskazująna wykonanie prac ujętych w wykazie
przez innego WykonawcęniżOdwołującyświadcząo błędzie w dokumentach
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zawodowego.
Nie można zgodzićsięz poglądem Zamawiającego przedstawionym w rozstrzygnięciu
protestu,że skoro Odwołujący na wykazane prace przedstawił referencje dla innego
Wykonawcy to uczynił toświadomie i nie ma podstaw do wezwania do uzupełnienia
dokumentów. Tak interpretując pogląd Zamawiającego należałoby uznać,że Odwołujący
godzi sięna wykluczenie jego z postępowania, co nie zachodzi wobec złożonego odwołania
i domagania sięw nim wezwania do uzupełnienia dokumentów. Równieżnie zachodzi
zwolnienie Zamawiającego z wezwania z uwagi na odrzucenie oferty z powodu braku
wadium oraz unieważnienia postępowania wobec uznania zarzutów Odwołującego, w wyniku
których oferta Odwołującego może okazaćsięza ważnie złożonąi nie wystąpi okoliczność
przewidziana w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp do unieważnienia postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uznała za słuszne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy w proteście i w odwołaniu to jest art. 93 ust. 1 pkt 1, 24 ust. 2
pkt 4 w związku z art. 45 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i uwzględniła odwołanie
w całości.
O kosztach orzeczono zgodnie z wynikiem sprawy w myśl art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp,
w tym zasądzając koszty pełnomocnika Odwołującego do kwoty 3.600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność unieważnienia postępowania,
unieważnia czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania i nakazuje
Zamawiającemu dokonanie czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
Odwołującego do uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego
badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Lublin, 20-950 Lublin, Pl. Łokietka 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Andrzeja Jedliczko prowadzącego
działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Budowlane
SAN-BUD, 21-040 Świdnik, Kalinówka 15,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Lublin, 20-950
Lublin, Pl. Łokietka 1 na rzecz Andrzeja Jedliczko prowadzącego
działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Budowlane
SAN-BUD, 21-040 Świdnik, Kalinówka 15, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Andrzeja Jedliczko prowadzącego
działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Budowlane
SAN-BUD, 21-040 Świdnik, Kalinówka 15.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
12.06.2008r., numer ogłoszenia 128197 – 2008.
Przedmiotem zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest Budowa
parku w dzielnicy mieszkaniowej Czuby w Lublinie – częśćcentralna.
Zamawiającym jest Gmina Miasto Lublin Plac Łokietka 1, 20-950 Lublin, adres do
korespondencji Plac Litewski 1, 20 -950 Lublin zwany dalej “Zamawiającym”.
Protest został złożony pismem z dnia 11.08.2008r. przez wykonawcęAndrzej Jedliczko
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Budowlane “SAN -BUD” ul. Reja 23, 20 – 458 Lublin
zwanego dalej “Odwołującym”.
W proteście zarzucono Zamawiającemu naruszenie :
1. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (j.t.
Dz. U. 2007r. Nr 223 poz.1655 ) zwanej dalej ustawąPzp poprzez bezpodstawne
unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający po wykonaniu czynności
zaniechanej, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp będzie dysponował nie
podlegającąodrzuceniu ofertąOdwołującego,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
w postępowaniu,
3. art. 24 ust.2 pkt 4 w związku z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
wykluczenie Odwołującego z postępowania i uznanie,że nie wniósł wadium.
Odwołujący zarzucając powyższe wniósł o :
1. uwzględnienie protestu,
2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
3. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
4. wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
5. dokonanie ponownego badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podniósł posiadanie interesu prawnego w złożeniu protestu, ponieważdoznał on
uszczerbku w wyniku bezpodstawnego wykluczenia go z postępowania i unieważnienia
postępowania z uwagi na to, jego oferta spełnia warunki Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej “SIWZ” i jego oferta jest najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący podniósł następujące okoliczności faktyczne
i prawne.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący w złożonym proteście wskazał na okolicznośćzłożenia oryginału dokumentu
wadium w Biurze ZamówieńPublicznych Zamawiającego Plac Litewski 1, pokój nr 4, w dniu
4 lipca 2008r. o godz. 10.57 to jest w dniu składania ofert i przed terminem otwarcia ofert.
Odwołujący przywołał pkt 8.1. SIWZ zgodnie z którym “Składający ofertęwinien wnieść
wadium, przed upływem terminu składania ofert” oraz pkt 8.4. SIWZ, zgodnie z którym
“W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia oryginał dokumentu
należy złożyćw Biurze ZamówieńPublicznych Zamawiającego Plac Litewski 1, pokój nr 4”.
Według Odwołującego termin wniesienia wadium powinien poprzedzaćtermin składania
ofert, ale w rozumieniu art. 111 kodeksu cywilnego (k.c.) w związku z art.14 ustawy Pzp
oznacza to dzień, a nie godzinęskładania ofert. Ponadto przepis art. 45 ust. 3 ustawy Pzp
stanowi o materialno – prawnym skutku wniesienia wadium, a nie o terminie złożenia
dokumentu wadium – fizycznego, papierowego dowodu dokonania określonej czynności
prawnej. Z punktu widzenia prawa Odwołujący wniósł wadium przed terminem składania
ofert, ponieważgwarancja “bankowa” zapłaty wadium została wystawiona przez TU InterRisk
O/Lublin w dniu 30 czerwca 2008r. Do oferty bowiem została załączona kserokopia
gwarancji ubezpieczeniowej poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę.
Ponadto obawy Zamawiającego wynikające z treści pkt 6 gwarancji cytuję“Gwarancja
wygasa z chwiląjej zwrotu do Gwaranta przed upływem okresu jej ważności” w ocenie
odwołującego
są
bezprzedmiotowe,
gdyż
oryginał
gwarancji
został
doręczony
Zamawiającemu w dniu 4 lipca 2008r. o godz.10.57 i Zamawiający posiadał jąfizycznie
i prawnie w chwili otwarcia ofert i oceny oferty Odwołującego. Skoro wadium zostało
wniesione to nie istniejąpodstawy do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
Co do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Bezpodstawne było wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu nie przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie budowy linii kablowej oświetlenia ulicznego,
skoro uprzednio nie wezwano Go do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie tego
warunku.
Co do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Według Odwołującego nie może byćwykluczony z postępowania z powodu nie wniesienia
wadium. Ma teżprawo uzupełnićbrakujące dokumenty w swojej ofercie. Tym samym
postępowanie nie podlega unieważnieniu, ponieważnie wszystkie oferty z punktu widzenia
ustawy Pzp podlegająodrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu.
W dniu 22.08.2008r. Zamawiający oddalił protest Odwołującego wywodząc jak poniżej
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu potwierdził stan faktyczny sprawy przedstawiony
w proteście, a sprowadzający siędo tego,że oferta została złożona przed upływem terminu
składania ofert to jest przed godz.10.30 dnia 04.07.2008r.,że do oferty była załączona
kserokopia gwarancji ubezpieczeniowej potwierdzona za zgodnośćz oryginałem przez
Odwołującego oraz,że oryginał gwarancji został złożony 27 minut po upływie terminu
składania ofert to jest o godz.10.57 dnia 04.07.2008r.
W ocenie Zamawiającego sformułowany w art. 45 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek wniesienia
wadium przed upływem terminu składania ofert oznacza obowiązek doręczenia dokumentu
wadialnego do Zamawiającego najpóźniej przed upływem tegożterminu składania ofert to
jest w przedmiotowej sprawie przed godziną10.30 dnia 4 lipca 2008r.
Dodatkowo powołując sięna treśćpkt 6.1) gwarancji ubezpieczeniowej, której tylko kopia
została złożona przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający stwierdza,że nie był
dysponentem oryginału dokumentu gwarancji z upływem terminu składania ofert czyli
z rozpoczęciem terminu związania ofert, a zwrot dokumentu gwarancji przed upływem
okresu jej ważności powoduje wygaśnięcie gwarancji. Tylko dysponowanie oryginałem
dokumentu gwarancji zapewnia efektywne korzystanie z wadium.
O słuszności decyzji wykluczenia Odwołującego z postępowania z powodu nie dostarczenia
oryginału dokumentu gwarancji według Zamawiającego przemawia także treśćpkt 6.1.
gwarancji zgodnie z którym “gwarancja wygasa po upływie okresu jej ważności, a także
w następujących przypadkach: 1) z chwilązwrotu gwarancji przed upływem okresu jej
ważności,”.
Zamawiający przywołując treśćpunktów 8.1. i 8.4. SIWZ zaznacza, ze w obydwu punktach
użyto zwrotu “wniesienie wadium” i oznacza ono to samo, ponieważdotyczy czynności
opisanej w art. 45 ust.3 ustawy Pzp. Nieuprawnione w ocenie Zamawiającego jest
twierdzenie Odwołującego,że terminem granicznym dostarczenia dokumentu wadium jest
otwarcie ofert, ponieważoferta powinna byćzabezpieczona przez cały okres związania
ofertą. Zamawiający odmawia także słuszności twierdzeniu Odwołującego,że art. 111 k.c.
mówi o terminie jako dniu z pominięciem godziny wobec brzmienia art. 45 ust. 3 ustawy.
Zamawiający stwierdza, ze pogląd reprezentowany przez Odwołującego prowadzi do
absurdu to jest uznania,że dokument gwarancyjny wykonawcy mogliby składaćw dowolnym
czasie do wyboru oferty. Zamawiający podkreśla,że ustawa Pzp nie zna instytucji
donoszenia wadium po upływie terminu składania ofert. Jedynie dopuszcza uzupełnianie
brakujących dokumentów regulacja zawarta w art. 26 ust.3 ustawy, a odnosząca siędo
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a ona nie
przewiduje uzupełniania wadium.
Tym samym warunek ważności wadium wymagany zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy Pzp przez
cały okres związania ofertąnie został spełniony.
Co do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Zamawiającego nie ma on obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów,
ponieważoferta wykonawcy Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a postępowanie zostało unieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący nie złożył dokumentu
zawierającego błędy. Z referencji przedłożonej przez Odwołującego wynika,że referencje
dotycząinnego podmiotu, a nie Odwołującego. W ocenie Zamawiającego nie jest to błąd
tylkoświadomy wybór Odwołującego powoływania sięna cudze referencje. Zamawiający
nie zgadza sięz poglądem zawartym w proteście, ze ma obowiązek wezwania do
uzupełnienia dokumentów równieżgdy nie potwierdzająone spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Niemniej przedmiotowa sytuacja dotycząca zarzutu niewezwania do
uzupełnienia dokumentów ma charakter teoretyczny, ponieważoferta Odwołującego podlega
odrzuceniu wskutek wykluczenia Odwołującego.
Co do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Skoro w postępowaniu nie złożonożadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu to
postępowanie musi byćunieważnione.
W zaistniałej sytuacji w ocenie Zamawiającego jedynąsłusznądecyzjąbyło unieważnienie
postępowania. Zawarcie umowy z Odwołującym, który nie wniósł wadium oraz złożył
dokumenty nie potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu stanowi rżące
naruszenie przepisów ustawy w szczególności co do obowiązku równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. co
w konsekwencji powoduje zawarcie nieważnej umowy zgodnie z art. 146 ust.1 pkt 5 i 6
ustawy Pzp.
Pismem z dnia 25.08.2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak
w proteście.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na podstawie doręczonej do akt sprawy dokumentacji przetargowej i wyjaśnieństron
przedstawionych na rozprawie ustalono następujący stan faktyczno – prawny sprawy.
Odwołujący złożył ofertęwraz z kserokopiądokumentu gwarancji ubezpieczeniowej w dniu
04.07.2008r. o godz.10.15., który to dokument był potwierdzony za zgodnośćz oryginałem
przez Odwołującego.
Zgodnie z warunkami SIWZ termin składania ofert upływał w dniu 04.07.2008r. o godzinie
10. 30.
Tak więc oferta Odwołującego wraz z kserokopiądokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
zostały złożone w terminie przewidzianym w SIWZ.
Natomiast oryginał dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej został złożony w dniu
04.07.2008r. o godz. 10.57.
Pismem z dnia 05.08.2008r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważobydwie oferty
złożone w postępowaniu zostały odrzucone.
Co do oferty Odwołującego to Zamawiający uznał,że nie zostało wniesione wadium przed
upływem terminu składania ofert oraz,że Odwołujący nie potwierdził warunków udziału
w postępowaniu co do doświadczenia zawodowego.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 45 ust. 3
ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z nie wezwaniem jego do uzupełnienia
dokumentu referencji wykazanych robót.
Skład orzekający Izby rozpoznając przedmiotowąsprawęprzychylił siędo stanowiska
Odwołującego w zakresie znaczenia używanego w ustawie Pzp pojęcia „wniesienia wadium”
jako instytucji prawa materialnego, a nie instytucji proceduralnej - to jest w przedmiotowej
sprawie - sprowadzającej siędo doręczenia Zamawiającemu oryginalnego dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej.
Definicja wadium znajduje sięw art. 70 ze zn. 4 §1 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp
zgodnie z którym „W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec,że przystępujący do
aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić
organizatorowi określonąsumęalbo ustanowićodpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty
(wadium)”. Przedmiotowa definicja wskazującąna „ustanowienie wadium”świadczy o jej
charakterze materialno – prawnym.
Stąd użyte w ustawie Pzp pojęcie „wniesienie wadium’ oznacza w ocenie Izby nie doręczenie
dokumentu wadialnego, ale zabezpieczenie oferty w formach przewidzianych w ustawie Pzp
między innymi poprzez gwarancjęubezpieczeniową.
Kwestiądo rozstrzygnięcia w zaistniałym sporze było udzielenie odpowiedzi czy w dacie
upływu terminu składania ofert, a tym samym rozpoczęcia terminu związania ofertą, oferta
Odwołującego posiadała zabezpieczenie w postaci wadium.
Z brzmienia przepisów ustawy zarówno art. 45 ust. 3 ustawy jak i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp nie wynika,że przez wniesienie wadium należy rozumiećdoręczenie dokumentu
wadialnego do Zamawiającego.
Odpowiedzi na powstały spór czy wystarczy kserokopia potwierdzona za zgodność
z oryginałem przez Odwołującego załączona do oferty czy warunkiem bezwzględnym do
wniesienia wadium jest doręczenie oryginału dokumentu przed upływem terminu składania
ofert należy poszukiwaćw warunkach SIWZ, które doprecyzowująoczekiwane zachowania
oferentów.
Zgodnie z pkt 8.1. SIWZ „Składający ofertęwinien wnieśćwadium, przed upływem terminu
składania ofert, w wysokości 1000.000 złotych”.
Zapis ten odpowiada literalnie brzmieniu art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą„wadium
wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert”.
Z kolei zgodnie z pkt 8.4. SIWZ „W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub
poręczenia oryginał dokumentu należy złożyćw Biurze ZamówieńPublicznych Plac Litewski
1 pokój nr 4”.
Rozstrzygając zasadnośćwniesionego odwołania skład orzekający Izby wziął pod uwagę
następujące okoliczności:
1. gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona w dniu 30.06.2008r. to jest przed
upływem terminu składania ofert, który przypadał na dzień04.07.2008r., a z treści
dokumentu gwarancyjnego wynika,że gwarancja jest ważna od 04.07.2008r. do dnia
03.08.2008r., a na dzieńdzisiejszy do dnia 01.10.2008r.,
2. do oferty złożonej Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert (ofertę
złożono o godz. 10.15, a termin składania ofert upływał o godz. 10.30) został
załączony dokument gwarancji ubezpieczeniowej w postaci kserokopii potwierdzonej
za zgodnośćz oryginałem przez Odwołującego,
3. zapis pkt 8.4. SIWZ dotyczący oryginału gwarancji i poręczenia wskazuje
szczegółowo miejsce złożenia dokumentu (Biuro ZamówieńPublicznych Plac
Litewski 1 pokój nr 4), ale nie wskazuje w jakikolwiek sposób terminu złożenia
oryginału dokumentu. Przeciwnie z kolei w pkt 8.3. SIWZ Zamawiający określił,
„Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacićprzelewem na konto Zamawiającego
(…). Za termin wniesienia wadium przyjmuje sięuznanie rachunku Zamawiającego”,
4. w dacie decyzji o wykluczeniu z postępowania i unieważnieniu postępowania to jest
w dniu 05.08.2008r. Zamawiający dysponował oryginałem dokumentu gwarancji
wadialnej.
W związku z powyższym Izba w przedmiotowej sprawie uznała,że przed upływem
terminu składania ofert wadium zostało wniesione, ponieważpo pierwsze gwarancja została
wystawiona w dniu 30.06.2008r. to jest przed upływem terminu składania ofert, który upływał
w dniu 04.07.2008r. ze skutkiem jej obowiązywania od dnia 04.07.2008r., czyli od dnia
rozpoczęcia biegu terminu związania ofertą, a po drugie do oferty została załączona
kserokopia dokumentu wadium potwierdzona za zgodnośćz oryginałem przez
Odwołującego, która to została złożona przed upływem terminu składania ofert.
Bowiem istotązabezpieczenia wadialnego jest jego istnienie na dzieńskładania ofert czy to
w postaci pieniężnej, przekazanej na konto Zamawiającego czy to w postaci gwarancji lub
poręczenia wystawionego na rzecz Zamawiającego. Sprawądrugorzędnąw przedmiotowej
sprawie jest doręczenie oryginału dokumentu wadialnego przed upływem terminu składania
ofert wobec wystawienia gwarancji przed upływem terminu składania ofert i załączeniem
potwierdzonej kserokopii dokumentu przez Odwołującego do oferty złożonej równieżprzed
upływem terminu składania ofert.
Skład orzekający Izby nie podzielił poglądu Zamawiającego,że wobec brzmienia pkt 6.1.
Gwarancji do korzystania z gwarancji wymagane jest dysponowanie jego oryginałem. Zapis
o możliwości wygaśnięcia gwarancji przed upływem okresu, na jaki została wystawiona,
dotyczy zwrotu gwarancji. Pojęcie „zwrot gwarancji” nie należy rozumiećw szerokim tego
słowa znaczeniu. Użyte w gwarancji pojęcie „Zwrot’ należy odnosićdo sytuacji taksatywnie
wymienionych w art. 46 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w których Zamawiający ma obowiązek
niezwłocznie zwrócićwadium z urzędu (art. 46 ust. 1 ustawy Pzp) lub na wniosek
wykonawcy (art. 46 ust. 2 ustawy Pzp ).
Ponadto zgodnie z ustawąz dnia 22.05.2003r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U.
2003r. nr 124, poz. 1151 , zm. 2007r. nr 112 poz. 769) gwarancja ubezpieczeniowa jest
przewidziana w załączniku do ustawy pod tytułem: Podział ryzyk według działów, grup
i rodzajów ubezpieczeńw dziale II Pozostałe ubezpieczenia osobowe oraz ubezpieczenia
majątkowe w pkt 15 wymieniono gwarancje ubezpieczeniowe.
Wobec braku jakichkolwiek szczegółowych regulacji co do charakteru prawnego gwarancji
ubezpieczeniowych należy tęinstytucjęprawnązaliczyćdo umowy ubezpieczenia na rzecz
osoby trzeciej. Zgodnie z art. 808 § 1 k.c. „ubezpieczający może zawrzećumowę
ubezpieczenia na cudzy rachunek”.
Z kolei zgodnie z art. 809 § 1 k.c. „ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzićzawarcie
umowy dokumentem ubezpieczenia”. Z powyższej regulacji wynika,że dokument
ubezpieczenia stanowi tylko potwierdzenie zawarcia umowy, a jego brak nie może
decydowaćo nie istnieniu zabezpieczenia oferty jakim jest wadium.
Zresztąz treści przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika,że tylko i wyłącznie
w przypadku dysponowania oryginałem dokumentu gwarancyjnego możnażądać
zaspokojenia należności wadialnej w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. Bowiem
zgodnie z pkt 4 Gwarancji „Zaplata przez InterRisk kwoty, (…) nastąpi w terminie 30 dni od
dnia złożenia przez Beneficjenta gwarancji pisemnegożądania wypłaty wraz z pisemnym
oświadczeniem,że Zobowiązany jest zobowiązany do zapłaty powyższej kwoty w związku
z zaistnieniem którejkolwiek okoliczności określonych w pkt 1”.
W tym stanie rzeczy twierdzenia Zamawiającego,że warunkiem bezwzględnym do
skorzystania z gwarancji jest jej oryginał, Izba uznała za bezpodstawne.
Izba uznała za usprawiedliwione równieżżądanie nakazania Zamawiającemu wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Bowiem przedstawione referencje, które wskazująna wykonanie prac ujętych w wykazie
przez innego WykonawcęniżOdwołującyświadcząo błędzie w dokumentach
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zawodowego.
Nie można zgodzićsięz poglądem Zamawiającego przedstawionym w rozstrzygnięciu
protestu,że skoro Odwołujący na wykazane prace przedstawił referencje dla innego
Wykonawcy to uczynił toświadomie i nie ma podstaw do wezwania do uzupełnienia
dokumentów. Tak interpretując pogląd Zamawiającego należałoby uznać,że Odwołujący
godzi sięna wykluczenie jego z postępowania, co nie zachodzi wobec złożonego odwołania
i domagania sięw nim wezwania do uzupełnienia dokumentów. Równieżnie zachodzi
zwolnienie Zamawiającego z wezwania z uwagi na odrzucenie oferty z powodu braku
wadium oraz unieważnienia postępowania wobec uznania zarzutów Odwołującego, w wyniku
których oferta Odwołującego może okazaćsięza ważnie złożonąi nie wystąpi okoliczność
przewidziana w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp do unieważnienia postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uznała za słuszne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy w proteście i w odwołaniu to jest art. 93 ust. 1 pkt 1, 24 ust. 2
pkt 4 w związku z art. 45 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i uwzględniła odwołanie
w całości.
O kosztach orzeczono zgodnie z wynikiem sprawy w myśl art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp,
w tym zasądzając koszty pełnomocnika Odwołującego do kwoty 3.600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
