rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-09-25
rok: 2023
data dokumentu: 2023-09-25
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 2754/23
KIO 2754/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Michał Pawłowski
Przewodniczący: Michał Pawłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym be
z udziału stron w dniu 25 września 2023 r.
w Warszawie od
wołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 wrze
śnia 2023 r. przez odwołującego – wykonawcę ARRIVA RP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez
z
amawiającego Województwo Śląskie
z udziału stron w dniu 25 września 2023 r.
w Warszawie od
wołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 wrze
śnia 2023 r. przez odwołującego – wykonawcę ARRIVA RP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez
z
amawiającego Województwo Śląskie
postanawia:
1. Odrzuca
odwołanie.
2. K
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę ARRIVA
RP Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .....................................................
Sygn. akt KIO 2754/23
Uzasadnienie
Województwo Śląskie, zwane dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest „świadczenie usług publicznych w zakresie
wykonywania kolejow
ych przewozów pasażerskich w okresie od 10 grudnia 2023 r. do 14
grudnia 2030 r.
”. Numer referencyjny tego zamówienia to ZP-ZN.272.3.23.2023.EK.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 8 września 2023 r., pod numerem 2023/S 173-539529.
W dniu 18
września 2023 r. Odwołujący – wykonawca ARRIVA RP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, zwany dalej także „wykonawcą ARRIVA”, wniósł
odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej
„ustawą PZP”, treści Specyfikacji
W
arunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) sporządzonej i opublikowanej w ramach
post
ępowania przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 220 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP i art. 16 pkt 1-3
ustawy PZP
poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową
na dzień 10 grudnia 2023 r., który to termin jest jego zdaniem nierealny i niemożliwy do
dotrzymania dla wszystkich wykonawc
ów oprócz spółki Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Spółka Koleje Śląskie”) – biorąc
pod uwagę zakres obowiązków i wymagań nakładanych na wykonawców i czas potrzebny
do przygot
owania się do świadczenia usług oraz możliwą długość postępowania
przetargowego, ponadto przypada o
n w czasie biegu terminu związania ofertą, a dodatkowo
określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością
po stronie wykonawcy co
do długości okresu mobilizacji (czasu potrzebnego na
przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy, a rozpoczęciem
świadczenia usług) – zarzut nr 1,
2) art. 99 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, art. 95 ustawy PZP
i art. 16 pkt 1-3 ustawy
PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z uprzywilejowaniem
S
półki Koleje Śląskie, na skutek czego jest ona jedynym wykonawcą zdolnym przystąpić do
realizacji zamówienia w terminie rozpoczęcia świadczenia usług – zarzut nr 2,
3) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, art. 17 ust. 1-2
ustawy PZP oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1, 10, 15, 20 i 23 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r.
o publicznym transporcie zbiorowym i art. 4 ust. 1 lit. a) Rozporz
ądzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady nr 1370/2007 poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia (dalej jako „OPZ”) oraz warunków zamówienia dotyczących realizacji umowy
w sposób przejrzysty, jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozum
iałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, w zakresie – zarzut nr 3:
a)
niezbędnych do założenia potoków pasażerów,
b) braku danych o przychodach oraz zasadach ustalania taryf biletowych w toku realizacji
umowy,
c)
niejasnego określenia planowanej pracy eksploatacyjnej, w tym w podziale na
poszcze
gólne lata realizacji umowy, linie oraz zasad jej zmiany,
d)
niejasnego i nierealnego określenia zasad waloryzacji,
4) art. 431 ustawy PZP, art. 433 pkt 3 i 4 ustawy PZP, art. 436 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art.
16 pkt 1-3 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1, 10, 15, 20
i 23 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym oraz art. 5 ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (dalej jako „k.c.”) i art. 353
1
k.c. w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie do u
mowy postanowień w sposób rażąco
naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do
oszacowa
nia ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od
wykonawcy i /
lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco
niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze
stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert
w p
ostępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie – zarzut nr 4:
a) ryzyka
związanego z bardzo bliskim terminem rozpoczęcia świadczenia usług
(niemożliwym do spełnienia przez żaden podmiot na rynku, a jedynie Spółkę Koleje Śląskie
realizującą przewozy kolejowe na terenie Województwa Śląskiego),
b)
ryzyk odnoszących się do wielkości potoków pasażerów i przychodów,
c) narzucenia wykonawcy r
ozkładu jazdy do końca roku 2024, podczas gdy rozkład jazdy
w systemie planowania obecnie jest t
ak naprawdę opracowany i przedłożony przez Spółkę
Ko
leje Śląskie, co uniemożliwia innemu operatorowi dotrzymania takiego Rozkładu jazdy,
d)
brak możliwości pokrycia po stronie wykonawcy strat wynikających z niedoszacowania
przychodów w niektórych latach świadczenia usług przez nadwyżki przychodów w innych
latach,
5) art. 83 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5a
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1370/2007 przez brak sporządzenia
analizy potrzeb i wy
magań uwzględniającej rodzaj i wartość zamówienia, poprzedzonej
ewentualn
ymi wstępnymi konsultacjami rynkowymi, w tym braku dokonania wymaganej
przepisami tego
rozporządzenia oceny skutecznego i niedyskryminacyjnego dostępu do
odpowiedniego taboru
– zarzut nr 5,
6) art. 138 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 138 ust. 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 133 ust. 1
ustawy PZP po
przez obejście przepisów o minimalnym terminie składania ofert, z uwagi na
nieopublikowanie z SWZ precyzyjnych informacji kluczowych dla należytego przygotowania
oferty lub publikowanie ich w
czasie późniejszym od dnia publikacji ogłoszenia
o zamówieniu – zarzut nr 6.
W
związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania
oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 ustawy
PZP w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy
PZP z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących,
że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności
dokonania daleko idących zmian w treści SWZ, w tym projektowanych postanowień umowy,
w celu
umożliwiania wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert, a
nas
tępnie wykonanie zamówienia, a także umożliwienia Zamawiającemu poprzedzenia
kolejnego postępowania stosowną analizą potrzeb i wymagań oraz oceną dostępności
taboru.
Natomiast na wypadek nie
uwzględnienia powyższego żądania Odwołujący wniósł o
nakazan
ie Zamawiającemu dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SWZ, w tym treści
projektowanych postanowień umowy, w następujący sposób:
a) w zakresie
zarzutów nr 1, 2, 4a i 4c – przez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia
usług z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego przynajmniej
24 miesięcy od podpisania umowy,
b) w zakresie
zarzutów nr 3a, 3b, 3c i 4b – przez przekazanie niezbędnych informacji
o potokach pasażerów, przychodach oraz innych danych niezbędnych do skalkulowania
wynagrodzenia,
c) w zakresie zarzutu nr 3b
– przez precyzyjne określenie zasad ustalania taryf biletowych
w toku realizacji umowy,
d) w zakresie zarzutu nr 3d
– przez precyzyjne określenie planowanej pracy eksploatacyjnej
w podziale na poszczególne lata realizacji umowy, linie oraz zasad jej zmiany,
e) w zakresie zarzut
ów nr 3e i 4d – przez precyzyjne określenie zasad zmiany rozkładu jazdy
w toku realizac
ji umowy, w tym nałożenie wymogu uzyskania zgody wykonawcy na
zaproponowany r
ozkład jazdy na kolejny rok,
f) w zakresie zarzutu nr 5
– przez nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia
i udostępnienia wykonawcom analizy potrzeb i wymagań oraz oceny dostępności taboru
kolejowego,
g) w zakresie zarzutu nr 6
– poprzez wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 30 dni
od daty udostępnienia wymaganych informacji i dokumentów oraz wyjaśnienia okoliczności
wskazanych w odwołaniu względnie w inny sposób zapewniający zgodność z przepisami
ustawy PZP powo
łanymi w odwołaniu oraz eliminujący naruszenia w nim opisane.
Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym
dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także przywołanych
i przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego – na okoliczności
przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego.
Uzasadniając zastosowanie przepisów ustawy PZP do postępowania prowadzonego przez
Województwo Śląskie Odwołujący wskazał, że to sam Zamawiający zlecając opublikowanie
O
głoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ewidentnie przewidział
pro
wadzenie postępowania przetargowego na podstawie przepisów ustawy PZP.
Wykonawca ARRIVA RP
podał, że w pkt VI.4.1 Ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym
organu odpowiedzialnego za środki ochrony prawnej wskazano „Prezes Krajowej Izby
Odwoławczej”. Natomiast w pkt VI.4.3 Ogłoszenia dotyczącym składania odwołań
zastrzeżono, iż „W niniejszym postępowaniu, Wykonawcom nie przysługują środki ochrony
prawnej, określone w Dziale IX ustawy Pzp”. Jednocześnie w rozdziale II pkt 1 SWZ
odnośnie trybu udzielenia zamówienia, Zamawiający wskazał, że: „Zgodnie z art. 11 ust. 1
pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.
U
. z 2023 r. poz. 1605) zwaną dalej ustawą Pzp, do udzielenia zamówień w zakresie
pasażerskiego transportu kolejowego nie stosuje się ustawy Pzp, jednakże w celu
zachowania wymaganej konkurencyjności przy wyłonieniu operatora, postępowanie zostanie
przeprowadzone w oparciu o przepisy ustawy Pzp zawa
rte w Dziale II Postępowanie
o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne,
natomiast z wyłączeniem przepisów ustawy Pzp zawartych w Dziale IX Środki ochrony
prawnej
”. Zdaniem Odwołującego powyższe wyłączenie przepisów dotyczących środków
ochrony prawnej
nie ma żadnych podstaw prawnych, a w konsekwencji nie wywiera skutków
prawnych, ponie
waż to nie w mocy Zamawiającego leży wyłączenie stosowania
powsz
echnie i bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Według Odwołującego
regula
cja Działu IX ustawy PZP ma powszechnie obowiązujący charakter, natomiast środki
ochrony prawnej
przysługują wykonawcom zawsze i w ramach każdego postępowania
o udzielen
ie zamówienia publicznego – zgodnie z art. 505 w zw. z art. 1 i art. 513 ustawy
PZP.
Odwołujący uważa, że przepisy ustawy PZP, w tym przepisy dotyczące środków
ochrony prawnej, wymuszają swoje zastosowanie do każdego zamówienia, które podlega
regulacji tej ustawy i dlatego nie je
st możliwe ich wyłączanie, ani wybiórcze stosowanie,
we
dług woli i decyzji instytucji zamawiających.
Odw
ołujący podał również, że podstawy wyłączenia stosowania przepisów ustawy nie może
stanowić art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, według którego przepisów ustawy nie stosuje się
do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem. Po pierwsze, zdaniem Odwołującego, tego typu
wyłączenie stanowiłoby o konieczności wyłączenia stosowania wszystkich przepisów ustawy
PZP
a nie tylko przepisów o środkach ochrony prawnej, a po drugie konieczność stosowania
przepisów ustawy PZP w pełnej rozciągłości – w tym przepisów gwarantujących ochronę
prawną wykonawców – w odniesieniu do przetargów na usługi przewozów kolejowych
wynika z przepisu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym
transporcie zbiorowym
, który wprost stanowi o wyborze operatora publicznego transportu
zbiorowego w trybie ustawy PZP
i jako taki winien być kwalifikowany jako przepis szczególny
w stosunku do ogólnych przepisów ustawy PZP. Przepis ten ma również zastosowanie do
wyboru operatora, któremu organizator publicznego transportu zbiorowego udzieli
zamówienia na świadczenie usług w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych
wojewódzkich przewozach pasażerskich, a więc usług objętych przedmiotowym
p
ostępowaniem. Odwołujący podniósł również, że postulat stosowania przepisów ustawy
PZP
do zamówień tego rodzaju, zwłaszcza przepisów dotyczących środków ochrony
prawnej, znajduje oparcie w przepisach europejskich, m. in. w art. 5 ust. 7 R
ozporządzenia
nr 2007/1370 i art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej
, wymagających
ustanowienia sprawn
ego, efektywnego i spójnego systemu środków ochrony prawnej
w zakr
esie kontroli poprawności udzielania zamówień na usługi publiczne. Art. 19 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym
według opinii
Odwołującego ma charakter regulacji szczególnej (lex specialis) wobec art. 11 ust. 1 pkt 10
ustawy PZP
, a spójna wykładnia obu tych przepisów polega na tym, że ustawa PZP nie ma
zastosowania do wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w kolejach, chyb
a że
obowiązek jego stosowania w konkretnym przypadku wynika z przepisów szczególnych –
w tym przypadku z ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym.
Odwołujący zauważył, że gdyby brak było przepisu art. 11. ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, to
wybór operatora publicznego transportu zbiorowego w pasażerskich przewozach kolejowych,
z
e względu na definicję zamówienia publicznego, praktycznie zawsze (tj. przy wartości
zamówień powyżej progów stosowania przepisów o zamówieniach) musiałby być
dokonywany z zastosowaniem procedury konkurencyjnej, co nie byłoby zgodne
z R
ozporządzeniem nr 2007/1370, które w określonych sytuacjach dopuszcza powierzenie
bezpośrednie, bezkonkurencyjne, np. w przypadku umów, których średnia wartość roczna
szacowana jest na mniej niż 7 500 000 euro, czyli kwotę znacznie przekraczającą próg
zastosowania ustawy PZP. Przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP stanowi zatem
ogólnie
o tym, że o trybie powierzenia usług pasażerskiego transportu zbiorowego w kolejach
decydują przepisy ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym,
a te z kolei do
puszczają wybór pomiędzy bezpośrednim powierzeniem zamówienia (bez
konkurencji) a zastosowaniem
przepisów ustawy PZP albo koncesji, w zależności od
wystąpienia i spełnienia konkretnych przesłanek. Wobec tego zdaniem Odwołującego art. 19
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym w zw.
z art. 11. ust. 1 pkt 10 ustawy PZP
należy rozumieć w ten sposób, że do wyboru operatora
pasażerskich przewozów kolejowych znajdują zastosowanie przepisy ustawy PZP, jeśli
wybór operatora ma miejsce w ramach procedury konkurencyjnej, o której mowa w art. 5 ust.
3 Rozporządzenia nr 2007/1370, a powierzenie spełnia definicję zamówienia publicznego,
natomiast w pozostałych przypadkach przepisy ustawy PZP nie mają zastosowania
(bezpośrednie powierzenie lub powierzenie mające charakter umowy koncesji na usługi).
W konkluzji wykonawcy ARRIVA RP
zwrócił jeszcze uwagę na dokonaną przepisami ustawy
z dnia 16 czerwca 2023 r.
nowelizację ustawy PZP, która wejdzie w życie w dniu 28 września
2023 r., tj. uchylenie art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP na mocy art.
13 ustawy nowelizującej,
gdzie wed
ług uzasadnienia rządowego projektu nowelizacji ustawy zmiana ta ma jedynie
charakter
porządkujący i służy usunięciu nieuzasadnionych wątpliwości, co do tego, czy
„możliwe jest stosowanie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych do procedowania przez organizatora publicznego transportu zbiorowego
konkursowego wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w transporcie
kolejowym i metrze
”. W uzasadnieniu wskazano, że: „Ustawa z dnia 11 września 2019 r. –
Pr
awo zamówień publicznych stanowi bowiem "ogólne przepisy dotyczące zamówień
publicznych", o których mowa w motywie 27 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) […] Zmiana ta
wyeli
minuje z polskiego porządku prawnego pozorną niespójność ustawy z dnia 16 grudnia
2010 r. o publicznym transporcie zbior
owym i ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych”. Według cytowanego uzasadnienia rządowego projektu ustawy,
w opinii Odwołującego, rzeczona niespójność przepisów nie istniała, a stosowanie przepisów
ustawy PZP do organizacji kolejoweg
o transportu zbiorowego nie było i nie jest wcale
wykluczone również w świetle aktualnie obowiązującego stanu prawnego. Wobec tego
Od
wołujący wniósł o zastosowanie przepisów ustawy PZP do przedmiotowego
p
ostępowania i uznanie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie.
Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W rozdziale II pkt 1 SWZ
Zamawiający podał, że zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r., poz.
1605)
do udzielenia zamówień w zakresie pasażerskiego transportu kolejowego nie stosuje
się ustawy PZP, jednakże w celu zachowania wymaganej konkurencyjności przy wyłonieniu
operatora, postępowanie zostanie przeprowadzone w oparciu o przepisy ustawy PZP
zawarte w Dziale II
„Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej
lub przekraczającej progi unijne”, natomiast z wyłączeniem przepisów ustawy PZP zawartych
w Dziale IX
„Środki ochrony prawnej”.
Zgodnie z
regulacją art. 528 pkt 1 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Art. 529 ust. 1 ustawy PZP stanowi zaś,
że Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Odwołanie może zostać zatem
odrzucone na posiedzeniu niejawnym na podstawie regulacji art. 528 pkt 1 ustawy PZP, gdy
konkretna procedura
udzielania zamówienia nie jest normowana przez przepisy ustawy PZP
albo wtedy, gdy dotyczy ono przetargu prowadzonego według przepisów Kodeksu cywilnego
lub innego podobnego
postępowania zmierzającego do wyboru oferty, które uregulowano w
innych aktach prawnych.
W świetle art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP przepisów tej ustawy nie
stosuje
się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie
transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Zgodnie natomiast z rozdziałem III ust. 1 SWZ
przedmiotem tego
zamówienia jest świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie
zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na obszarze Województwa Śląskiego
przez wyłonionego operatora w okresie od dnia 10 grudnia 2023 r. do dnia 14 grudnia 2030
r. Nie budzi zatem
wątpliwości, że chodzi o usługę publiczną, o której mowa w art. 11 ust. 1
pkt 10 ustawy PZP.
W ocenie Izby wywodzenie przez
Odwołującego konieczności stosowania przepisów ustawy
PZP do
przetargów na usługi przewozów kolejowych z przepisu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym i traktowanie tego przepisu
jako normy szczególnej względem art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest nieuzasadnione.
Należy zauważyć, że ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym
stanowi akt prawa o charakterze ogólnym. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawa ta określa zasady
organizacji i fun
kcjonowania regularnego przewozu osób w publicznym transporcie
zbiorowym realizowanego na terytorium Polski oraz w strefie transgranicznej, w transporcie
drogowym, kolejowym, innym szynowym, linowym, linowo-terenowym, morskim oraz
w żegludze śródlądowej. Operatora w publicznym transporcie zbiorowym można więc co do
zasady
wybrać przy zastosowaniu przepisów ustawy PZP zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym,
ale ze względu na
wyłączenie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nie dotyczy to usług publicznych w zakresie
transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Skoro zatem art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP
zawiera
wyłączenie w stosunku tylko do jednej z kategorii usług transportowych objętych
ustawą z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, to nie powinno budzić
wątpliwości, że to przepis z ustawy PZP w tym zakresie trzeba uznać za uregulowanie
szczególne. Nie można też tracić z pola widzenia tego, że ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r.
o publicznym transporcie zbiorowym
weszła do polskiego porządku prawnego wcześniej
a
niżeli ustawa PZP z 2019 r., tj. w dniu 1 marca 2011 r. Natomiast ustawa PZP z 2019 r.
obowiązuje od dnia 1 stycznia 2021 r. Co warte podkreślenia, norma z art. 11 ust. 1 pkt 10
ustawy PZP nie m
iała swojego odpowiednika w uprzednio obowiązującej ustawie PZP
z 2004 r. i przy takim samym brzmieniu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r.
o publicznym transporcie zbiorowym brak było analogicznego wyłączenia stosowania
prz
episów ustawy PZP. Izba podziela pogląd wyrażony w postanowieniu Izby z dnia 21
stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 51/22,
że taki zabieg ustawodawcy krajowego,
który wprowadził w 2021 r. omawiane wyłączenie, był zamierzony a jego celem było
wyłączenie obowiązku stosowania ustawy PZP w odniesieniu do usług publicznych w
zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem i że polski ustawodawca nie skorzystał
z możliwości ustanowienia w prawie krajowym obowiązku udzielania tych zamówień w trybie
og
ólnych przepisów o zamówieniach publicznych, do jakich zalicza się ustawa PZP.
Jednocześnie, jak trafnie zauważa Odwołujący w swoim piśmie zatytułowanym
„odwołaniem”, przepis wyłączający stosowanie przepisów ustawy PZP do postępowań
w sprawie
usług publicznych z zakresu transportu pasażerskiego koleją zniknie z ustawy
PZP
dopiero w dniu wejścia w życie ustawy z dnia 16 czerwca 2023 r. o zmianie ustawy
o publicznym transporcie zbiorowym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz.
1720), zwanej dalej
„ustawą nowelizującą”, tj. w dniu 28 września 2023 r., gdzie właśnie art.
13 tej
że ustawy przewiduje uchylenie art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Jednakże wykonawca
ARRIVA RP pomija w swoim
„odwołaniu”, że równocześnie art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy
noweli
zującej wyraźnie stwierdza, że do postępowań w sprawie konkursów i zamówień,
których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub
metrem
– wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej
stosu
je się przepisy dotychczasowe. Skoro zatem Zamawiający wszczął procedurę
przetargową w dniu 8 września 2023 r., czyli na 20 dni przed wejściem w życie ustawy
nowelizującej, to do takich postępowań należy stosować przepisy dotychczasowe, w tym
przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP
zawierający normę prawną wyłączającą stosowanie
przepisów ustawy PZP w stosunku do zamówień, których przedmiotem są usługi publiczne
w zakresie transportu pasażerskiego koleją. Gdyby zatem miało być tak, jak wywodzi
w
„odwołaniu” wykonawca ARRIVA RP, że już na bazie obecnie obowiązujących przepisów
prawa
należy stosować przepisy Prawa zamówień publicznych do postępowań
przetargowych na
usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją, w tym
prz
episy o środkach ochrony prawnej, a w konsekwencji dopuszczać możliwość rozpoznania
p
rzez Krajową Izbę Odwoławczą odwołań od decyzji instytucji zamawiających w takich
postępowaniach, to przecież racjonalny ustawodawca nie nakazywałby stosowania
przepisów dotychczas obowiązujących do postępowań wszczętych i niezakończonych przed
dniem wej
ścia w życie ustawy nowelizującej z dnia 16 czerwca 2023 r. W takiej sytuacji
norma intertemporalna z art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy noweli
zującej byłaby zupełnie zbędna,
skoro
– jak wywodzi w swoim piśmie Odwołujący – niezależnie od samego uchylenia art. 11
ust. 1 pkt 10 ustawy PZP
i tak należałoby stosować przepisy ustawy PZP, niezależnie od
tego, kiedy tak n
aprawdę postępowanie przetargowe zostało wszczęte. Taka wykładnia
prz
episów prawa byłaby nie tylko sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 11 ust. 1 pkt 10
ustawy PZP,
który wprost zabrania stosowania przepisów ustawy PZP do postępowań
w sprawie
zamówień, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu
pasażerskiego koleją, ale też nie można byłoby jej pogodzić z intencjami ustawodawcy
dekodo
wanymi z uzasadnienia rządowego projektu ustawy nowelizującej (Druk sejmowy nr
3277 z dnia 19 maja 2023 r.), gdzie autor projektu ustawy zmien
iającej nie wspomina w jego
uzasadnieniu ani o sprzeczno
ści, ani o niespójności art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP z art.
19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, lecz
wspomina tylko o
„pozornej niespójności” tych dwóch przepisów.
Co więcej, Izba postanawiając o odrzuceniu odwołania w niniejszej sprawie z uwagi na brak
zas
tosowania przepisów ustawy PZP miała również na względzie opinię wyrażoną przez
Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 1 czerwca 2023 r. na temat wyeliminowania
z polskiego po
rządku prawnego przepisu art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP na mocy art. 13
rządowego projektu ustawy (Druk sejmowy nr 3277 z dnia 19 maja 2023 r.). Prezes Urzędu
wyrażając swoje stanowisko w sprawie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o
transporcie zbiorowym oraz
niektórych innych ustaw zaopiniował, że: „Projekt w art. 13
dokonuje zmiany przepisów z zakresu zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem „W ustawie z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, 1812,
1933 i 2185 oraz z 202
3 r. poz. 412 i 825) wart. 11 w ust. 1 uchyla się pkt 10”. Powyższa
zmiana w ustawie z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych ma na celu zapewnienie
stosowania przepisów tej ustawy do zamówień, których przedmiotem są usługi publicznego transportu
pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wynika z uzasadnienia do powyższego projektu ustawy „(...)
zmiana ta
przesądzi również o kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach odwołań od
decyzji co do wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym
– o co wnosiła Komisja Europejska w związku ze sprawozdaniem Polski z realizacji w 2021 r.
decyzji Komisji (UE) 2021/1885 z dnia 20 kwietnia 2021 r. w sprawie pomocy państwa
SA.43127
– 2018/C (ex 2015/NN) (ex 2015/N) wdrożonej przez Polskę na rzecz Przewozów
Regionalnych Sp. z o.o. (notyfikowanej jako dokument nr C(2021) 855) (Dz. Urz. UE L 386 z
29.10.2021, str. 1) oraz w sprawie EU-Pilot-
EUP(2022)10363. (...)”. Zaproponowane przez
projek
todawcę rozwiązanie mieści się w zakresie dozwolonym przepisami: dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) oraz
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243, z późn. zm.).
Jak bowiem wskazano w motywie 27 dyrektywy 2014/24/UE oraz odpowiednio w motywie 35
dyrektywy 2014/25/UE:
„(...) W zakresie, w jakim w jakim rozporządzenie (WE) nr 1370/2007
pozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu,
państwa członkowskie powinny mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie
krajow
ym przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego
transportu pasażerskiego koleją lub metrem będą udzielane w trybie postępowania
o udz
ielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień
publicznych".
Z
powyższej opinii Prezesa Urzędu, która podziela zapatrywania projektodawcy zawarte
w uzasadnieniu Druku sejmowego nr 3277 z dnia 19 maja 2023 r.
i która znajduje również
aprobatę Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie, jednoznacznie wynika, że
Kraj
owa Izba Odwoławcza stanie się właściwa do rozpoznawania odwołań w sprawach
dotyczących przetargów na zamówienia publiczne z zakresu usług publicznego transportu
pasażerskiego koleją dopiero z chwilą wejścia w życie nowelizacji ustawy PZP, mocą której
art. 11 ust. 1
pkt 10 ustawy PZP zostanie usunięty z ustawy, oraz dopiero w odniesieniu do
czynności i zaniechań instytucji zamawiających w postępowaniach przetargowych
wszczętych po dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej. Dlatego choć Zamawiający bez
jednoznacznego i
wyraźnego obowiązku prawnego wszczął procedurę przetargową w
sprawie
udzielenia zamówienia na „świadczenie usług publicznych w zakresie wykonywania
kolejow
ych przewozów pasażerskich w okresie od 10 grudnia 2023 r. do 14 grudnia 2030 r.”
i stosuje do niej przepisy ustawy PZP
(za wyjątkiem przepisów o środkach ochrony prawnej),
to w świetle regulacji ustawy PZP zarówno według stanu prawnego na dzień 8 września
2023 r. (
data publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej), jak i na dzień
18 września 2023 r. (data wniesienia „odwołania” do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej),
jak
również na dzień 25 września 2023 r. (data wydania postanowienia przez Krajową Izbę
Od
woławczą) wyłączone jest stosowanie przepisów ustawy PZP w sprawach zamówień
publicznych na
usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją.
Dlatego w
obec ustalenia, że w niniejszej sprawie nie znajdują zastosowania przepisy ustawy
PZP, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że zachodzi wynikająca z art. 528 pkt 1 ustawy
PZP
przesłanka formalna uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznania odwołania.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 574-576 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o prze
pisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: .......................................................
1. Odrzuca
odwołanie.
2. K
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę ARRIVA
RP Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .....................................................
Sygn. akt KIO 2754/23
Uzasadnienie
Województwo Śląskie, zwane dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest „świadczenie usług publicznych w zakresie
wykonywania kolejow
ych przewozów pasażerskich w okresie od 10 grudnia 2023 r. do 14
grudnia 2030 r.
”. Numer referencyjny tego zamówienia to ZP-ZN.272.3.23.2023.EK.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 8 września 2023 r., pod numerem 2023/S 173-539529.
W dniu 18
września 2023 r. Odwołujący – wykonawca ARRIVA RP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, zwany dalej także „wykonawcą ARRIVA”, wniósł
odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej
„ustawą PZP”, treści Specyfikacji
W
arunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) sporządzonej i opublikowanej w ramach
post
ępowania przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 220 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP i art. 16 pkt 1-3
ustawy PZP
poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową
na dzień 10 grudnia 2023 r., który to termin jest jego zdaniem nierealny i niemożliwy do
dotrzymania dla wszystkich wykonawc
ów oprócz spółki Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Spółka Koleje Śląskie”) – biorąc
pod uwagę zakres obowiązków i wymagań nakładanych na wykonawców i czas potrzebny
do przygot
owania się do świadczenia usług oraz możliwą długość postępowania
przetargowego, ponadto przypada o
n w czasie biegu terminu związania ofertą, a dodatkowo
określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością
po stronie wykonawcy co
do długości okresu mobilizacji (czasu potrzebnego na
przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy, a rozpoczęciem
świadczenia usług) – zarzut nr 1,
2) art. 99 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, art. 95 ustawy PZP
i art. 16 pkt 1-3 ustawy
PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z uprzywilejowaniem
S
półki Koleje Śląskie, na skutek czego jest ona jedynym wykonawcą zdolnym przystąpić do
realizacji zamówienia w terminie rozpoczęcia świadczenia usług – zarzut nr 2,
3) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, art. 17 ust. 1-2
ustawy PZP oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1, 10, 15, 20 i 23 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r.
o publicznym transporcie zbiorowym i art. 4 ust. 1 lit. a) Rozporz
ądzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady nr 1370/2007 poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia (dalej jako „OPZ”) oraz warunków zamówienia dotyczących realizacji umowy
w sposób przejrzysty, jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozum
iałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, w zakresie – zarzut nr 3:
a)
niezbędnych do założenia potoków pasażerów,
b) braku danych o przychodach oraz zasadach ustalania taryf biletowych w toku realizacji
umowy,
c)
niejasnego określenia planowanej pracy eksploatacyjnej, w tym w podziale na
poszcze
gólne lata realizacji umowy, linie oraz zasad jej zmiany,
d)
niejasnego i nierealnego określenia zasad waloryzacji,
4) art. 431 ustawy PZP, art. 433 pkt 3 i 4 ustawy PZP, art. 436 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art.
16 pkt 1-3 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1, 10, 15, 20
i 23 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym oraz art. 5 ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (dalej jako „k.c.”) i art. 353
1
k.c. w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie do u
mowy postanowień w sposób rażąco
naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do
oszacowa
nia ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od
wykonawcy i /
lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco
niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze
stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert
w p
ostępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie – zarzut nr 4:
a) ryzyka
związanego z bardzo bliskim terminem rozpoczęcia świadczenia usług
(niemożliwym do spełnienia przez żaden podmiot na rynku, a jedynie Spółkę Koleje Śląskie
realizującą przewozy kolejowe na terenie Województwa Śląskiego),
b)
ryzyk odnoszących się do wielkości potoków pasażerów i przychodów,
c) narzucenia wykonawcy r
ozkładu jazdy do końca roku 2024, podczas gdy rozkład jazdy
w systemie planowania obecnie jest t
ak naprawdę opracowany i przedłożony przez Spółkę
Ko
leje Śląskie, co uniemożliwia innemu operatorowi dotrzymania takiego Rozkładu jazdy,
d)
brak możliwości pokrycia po stronie wykonawcy strat wynikających z niedoszacowania
przychodów w niektórych latach świadczenia usług przez nadwyżki przychodów w innych
latach,
5) art. 83 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5a
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1370/2007 przez brak sporządzenia
analizy potrzeb i wy
magań uwzględniającej rodzaj i wartość zamówienia, poprzedzonej
ewentualn
ymi wstępnymi konsultacjami rynkowymi, w tym braku dokonania wymaganej
przepisami tego
rozporządzenia oceny skutecznego i niedyskryminacyjnego dostępu do
odpowiedniego taboru
– zarzut nr 5,
6) art. 138 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 138 ust. 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 133 ust. 1
ustawy PZP po
przez obejście przepisów o minimalnym terminie składania ofert, z uwagi na
nieopublikowanie z SWZ precyzyjnych informacji kluczowych dla należytego przygotowania
oferty lub publikowanie ich w
czasie późniejszym od dnia publikacji ogłoszenia
o zamówieniu – zarzut nr 6.
W
związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania
oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 ustawy
PZP w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy
PZP z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących,
że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności
dokonania daleko idących zmian w treści SWZ, w tym projektowanych postanowień umowy,
w celu
umożliwiania wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert, a
nas
tępnie wykonanie zamówienia, a także umożliwienia Zamawiającemu poprzedzenia
kolejnego postępowania stosowną analizą potrzeb i wymagań oraz oceną dostępności
taboru.
Natomiast na wypadek nie
uwzględnienia powyższego żądania Odwołujący wniósł o
nakazan
ie Zamawiającemu dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SWZ, w tym treści
projektowanych postanowień umowy, w następujący sposób:
a) w zakresie
zarzutów nr 1, 2, 4a i 4c – przez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia
usług z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego przynajmniej
24 miesięcy od podpisania umowy,
b) w zakresie
zarzutów nr 3a, 3b, 3c i 4b – przez przekazanie niezbędnych informacji
o potokach pasażerów, przychodach oraz innych danych niezbędnych do skalkulowania
wynagrodzenia,
c) w zakresie zarzutu nr 3b
– przez precyzyjne określenie zasad ustalania taryf biletowych
w toku realizacji umowy,
d) w zakresie zarzutu nr 3d
– przez precyzyjne określenie planowanej pracy eksploatacyjnej
w podziale na poszczególne lata realizacji umowy, linie oraz zasad jej zmiany,
e) w zakresie zarzut
ów nr 3e i 4d – przez precyzyjne określenie zasad zmiany rozkładu jazdy
w toku realizac
ji umowy, w tym nałożenie wymogu uzyskania zgody wykonawcy na
zaproponowany r
ozkład jazdy na kolejny rok,
f) w zakresie zarzutu nr 5
– przez nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia
i udostępnienia wykonawcom analizy potrzeb i wymagań oraz oceny dostępności taboru
kolejowego,
g) w zakresie zarzutu nr 6
– poprzez wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 30 dni
od daty udostępnienia wymaganych informacji i dokumentów oraz wyjaśnienia okoliczności
wskazanych w odwołaniu względnie w inny sposób zapewniający zgodność z przepisami
ustawy PZP powo
łanymi w odwołaniu oraz eliminujący naruszenia w nim opisane.
Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym
dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także przywołanych
i przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego – na okoliczności
przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego.
Uzasadniając zastosowanie przepisów ustawy PZP do postępowania prowadzonego przez
Województwo Śląskie Odwołujący wskazał, że to sam Zamawiający zlecając opublikowanie
O
głoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ewidentnie przewidział
pro
wadzenie postępowania przetargowego na podstawie przepisów ustawy PZP.
Wykonawca ARRIVA RP
podał, że w pkt VI.4.1 Ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym
organu odpowiedzialnego za środki ochrony prawnej wskazano „Prezes Krajowej Izby
Odwoławczej”. Natomiast w pkt VI.4.3 Ogłoszenia dotyczącym składania odwołań
zastrzeżono, iż „W niniejszym postępowaniu, Wykonawcom nie przysługują środki ochrony
prawnej, określone w Dziale IX ustawy Pzp”. Jednocześnie w rozdziale II pkt 1 SWZ
odnośnie trybu udzielenia zamówienia, Zamawiający wskazał, że: „Zgodnie z art. 11 ust. 1
pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.
U
. z 2023 r. poz. 1605) zwaną dalej ustawą Pzp, do udzielenia zamówień w zakresie
pasażerskiego transportu kolejowego nie stosuje się ustawy Pzp, jednakże w celu
zachowania wymaganej konkurencyjności przy wyłonieniu operatora, postępowanie zostanie
przeprowadzone w oparciu o przepisy ustawy Pzp zawa
rte w Dziale II Postępowanie
o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne,
natomiast z wyłączeniem przepisów ustawy Pzp zawartych w Dziale IX Środki ochrony
prawnej
”. Zdaniem Odwołującego powyższe wyłączenie przepisów dotyczących środków
ochrony prawnej
nie ma żadnych podstaw prawnych, a w konsekwencji nie wywiera skutków
prawnych, ponie
waż to nie w mocy Zamawiającego leży wyłączenie stosowania
powsz
echnie i bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Według Odwołującego
regula
cja Działu IX ustawy PZP ma powszechnie obowiązujący charakter, natomiast środki
ochrony prawnej
przysługują wykonawcom zawsze i w ramach każdego postępowania
o udzielen
ie zamówienia publicznego – zgodnie z art. 505 w zw. z art. 1 i art. 513 ustawy
PZP.
Odwołujący uważa, że przepisy ustawy PZP, w tym przepisy dotyczące środków
ochrony prawnej, wymuszają swoje zastosowanie do każdego zamówienia, które podlega
regulacji tej ustawy i dlatego nie je
st możliwe ich wyłączanie, ani wybiórcze stosowanie,
we
dług woli i decyzji instytucji zamawiających.
Odw
ołujący podał również, że podstawy wyłączenia stosowania przepisów ustawy nie może
stanowić art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, według którego przepisów ustawy nie stosuje się
do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem. Po pierwsze, zdaniem Odwołującego, tego typu
wyłączenie stanowiłoby o konieczności wyłączenia stosowania wszystkich przepisów ustawy
PZP
a nie tylko przepisów o środkach ochrony prawnej, a po drugie konieczność stosowania
przepisów ustawy PZP w pełnej rozciągłości – w tym przepisów gwarantujących ochronę
prawną wykonawców – w odniesieniu do przetargów na usługi przewozów kolejowych
wynika z przepisu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym
transporcie zbiorowym
, który wprost stanowi o wyborze operatora publicznego transportu
zbiorowego w trybie ustawy PZP
i jako taki winien być kwalifikowany jako przepis szczególny
w stosunku do ogólnych przepisów ustawy PZP. Przepis ten ma również zastosowanie do
wyboru operatora, któremu organizator publicznego transportu zbiorowego udzieli
zamówienia na świadczenie usług w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych
wojewódzkich przewozach pasażerskich, a więc usług objętych przedmiotowym
p
ostępowaniem. Odwołujący podniósł również, że postulat stosowania przepisów ustawy
PZP
do zamówień tego rodzaju, zwłaszcza przepisów dotyczących środków ochrony
prawnej, znajduje oparcie w przepisach europejskich, m. in. w art. 5 ust. 7 R
ozporządzenia
nr 2007/1370 i art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej
, wymagających
ustanowienia sprawn
ego, efektywnego i spójnego systemu środków ochrony prawnej
w zakr
esie kontroli poprawności udzielania zamówień na usługi publiczne. Art. 19 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym
według opinii
Odwołującego ma charakter regulacji szczególnej (lex specialis) wobec art. 11 ust. 1 pkt 10
ustawy PZP
, a spójna wykładnia obu tych przepisów polega na tym, że ustawa PZP nie ma
zastosowania do wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w kolejach, chyb
a że
obowiązek jego stosowania w konkretnym przypadku wynika z przepisów szczególnych –
w tym przypadku z ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym.
Odwołujący zauważył, że gdyby brak było przepisu art. 11. ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, to
wybór operatora publicznego transportu zbiorowego w pasażerskich przewozach kolejowych,
z
e względu na definicję zamówienia publicznego, praktycznie zawsze (tj. przy wartości
zamówień powyżej progów stosowania przepisów o zamówieniach) musiałby być
dokonywany z zastosowaniem procedury konkurencyjnej, co nie byłoby zgodne
z R
ozporządzeniem nr 2007/1370, które w określonych sytuacjach dopuszcza powierzenie
bezpośrednie, bezkonkurencyjne, np. w przypadku umów, których średnia wartość roczna
szacowana jest na mniej niż 7 500 000 euro, czyli kwotę znacznie przekraczającą próg
zastosowania ustawy PZP. Przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP stanowi zatem
ogólnie
o tym, że o trybie powierzenia usług pasażerskiego transportu zbiorowego w kolejach
decydują przepisy ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym,
a te z kolei do
puszczają wybór pomiędzy bezpośrednim powierzeniem zamówienia (bez
konkurencji) a zastosowaniem
przepisów ustawy PZP albo koncesji, w zależności od
wystąpienia i spełnienia konkretnych przesłanek. Wobec tego zdaniem Odwołującego art. 19
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym w zw.
z art. 11. ust. 1 pkt 10 ustawy PZP
należy rozumieć w ten sposób, że do wyboru operatora
pasażerskich przewozów kolejowych znajdują zastosowanie przepisy ustawy PZP, jeśli
wybór operatora ma miejsce w ramach procedury konkurencyjnej, o której mowa w art. 5 ust.
3 Rozporządzenia nr 2007/1370, a powierzenie spełnia definicję zamówienia publicznego,
natomiast w pozostałych przypadkach przepisy ustawy PZP nie mają zastosowania
(bezpośrednie powierzenie lub powierzenie mające charakter umowy koncesji na usługi).
W konkluzji wykonawcy ARRIVA RP
zwrócił jeszcze uwagę na dokonaną przepisami ustawy
z dnia 16 czerwca 2023 r.
nowelizację ustawy PZP, która wejdzie w życie w dniu 28 września
2023 r., tj. uchylenie art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP na mocy art.
13 ustawy nowelizującej,
gdzie wed
ług uzasadnienia rządowego projektu nowelizacji ustawy zmiana ta ma jedynie
charakter
porządkujący i służy usunięciu nieuzasadnionych wątpliwości, co do tego, czy
„możliwe jest stosowanie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych do procedowania przez organizatora publicznego transportu zbiorowego
konkursowego wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w transporcie
kolejowym i metrze
”. W uzasadnieniu wskazano, że: „Ustawa z dnia 11 września 2019 r. –
Pr
awo zamówień publicznych stanowi bowiem "ogólne przepisy dotyczące zamówień
publicznych", o których mowa w motywie 27 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) […] Zmiana ta
wyeli
minuje z polskiego porządku prawnego pozorną niespójność ustawy z dnia 16 grudnia
2010 r. o publicznym transporcie zbior
owym i ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych”. Według cytowanego uzasadnienia rządowego projektu ustawy,
w opinii Odwołującego, rzeczona niespójność przepisów nie istniała, a stosowanie przepisów
ustawy PZP do organizacji kolejoweg
o transportu zbiorowego nie było i nie jest wcale
wykluczone również w świetle aktualnie obowiązującego stanu prawnego. Wobec tego
Od
wołujący wniósł o zastosowanie przepisów ustawy PZP do przedmiotowego
p
ostępowania i uznanie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie.
Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W rozdziale II pkt 1 SWZ
Zamawiający podał, że zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r., poz.
1605)
do udzielenia zamówień w zakresie pasażerskiego transportu kolejowego nie stosuje
się ustawy PZP, jednakże w celu zachowania wymaganej konkurencyjności przy wyłonieniu
operatora, postępowanie zostanie przeprowadzone w oparciu o przepisy ustawy PZP
zawarte w Dziale II
„Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej
lub przekraczającej progi unijne”, natomiast z wyłączeniem przepisów ustawy PZP zawartych
w Dziale IX
„Środki ochrony prawnej”.
Zgodnie z
regulacją art. 528 pkt 1 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Art. 529 ust. 1 ustawy PZP stanowi zaś,
że Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Odwołanie może zostać zatem
odrzucone na posiedzeniu niejawnym na podstawie regulacji art. 528 pkt 1 ustawy PZP, gdy
konkretna procedura
udzielania zamówienia nie jest normowana przez przepisy ustawy PZP
albo wtedy, gdy dotyczy ono przetargu prowadzonego według przepisów Kodeksu cywilnego
lub innego podobnego
postępowania zmierzającego do wyboru oferty, które uregulowano w
innych aktach prawnych.
W świetle art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP przepisów tej ustawy nie
stosuje
się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie
transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Zgodnie natomiast z rozdziałem III ust. 1 SWZ
przedmiotem tego
zamówienia jest świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie
zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na obszarze Województwa Śląskiego
przez wyłonionego operatora w okresie od dnia 10 grudnia 2023 r. do dnia 14 grudnia 2030
r. Nie budzi zatem
wątpliwości, że chodzi o usługę publiczną, o której mowa w art. 11 ust. 1
pkt 10 ustawy PZP.
W ocenie Izby wywodzenie przez
Odwołującego konieczności stosowania przepisów ustawy
PZP do
przetargów na usługi przewozów kolejowych z przepisu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym i traktowanie tego przepisu
jako normy szczególnej względem art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest nieuzasadnione.
Należy zauważyć, że ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym
stanowi akt prawa o charakterze ogólnym. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawa ta określa zasady
organizacji i fun
kcjonowania regularnego przewozu osób w publicznym transporcie
zbiorowym realizowanego na terytorium Polski oraz w strefie transgranicznej, w transporcie
drogowym, kolejowym, innym szynowym, linowym, linowo-terenowym, morskim oraz
w żegludze śródlądowej. Operatora w publicznym transporcie zbiorowym można więc co do
zasady
wybrać przy zastosowaniu przepisów ustawy PZP zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym,
ale ze względu na
wyłączenie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nie dotyczy to usług publicznych w zakresie
transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Skoro zatem art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP
zawiera
wyłączenie w stosunku tylko do jednej z kategorii usług transportowych objętych
ustawą z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, to nie powinno budzić
wątpliwości, że to przepis z ustawy PZP w tym zakresie trzeba uznać za uregulowanie
szczególne. Nie można też tracić z pola widzenia tego, że ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r.
o publicznym transporcie zbiorowym
weszła do polskiego porządku prawnego wcześniej
a
niżeli ustawa PZP z 2019 r., tj. w dniu 1 marca 2011 r. Natomiast ustawa PZP z 2019 r.
obowiązuje od dnia 1 stycznia 2021 r. Co warte podkreślenia, norma z art. 11 ust. 1 pkt 10
ustawy PZP nie m
iała swojego odpowiednika w uprzednio obowiązującej ustawie PZP
z 2004 r. i przy takim samym brzmieniu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r.
o publicznym transporcie zbiorowym brak było analogicznego wyłączenia stosowania
prz
episów ustawy PZP. Izba podziela pogląd wyrażony w postanowieniu Izby z dnia 21
stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 51/22,
że taki zabieg ustawodawcy krajowego,
który wprowadził w 2021 r. omawiane wyłączenie, był zamierzony a jego celem było
wyłączenie obowiązku stosowania ustawy PZP w odniesieniu do usług publicznych w
zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem i że polski ustawodawca nie skorzystał
z możliwości ustanowienia w prawie krajowym obowiązku udzielania tych zamówień w trybie
og
ólnych przepisów o zamówieniach publicznych, do jakich zalicza się ustawa PZP.
Jednocześnie, jak trafnie zauważa Odwołujący w swoim piśmie zatytułowanym
„odwołaniem”, przepis wyłączający stosowanie przepisów ustawy PZP do postępowań
w sprawie
usług publicznych z zakresu transportu pasażerskiego koleją zniknie z ustawy
PZP
dopiero w dniu wejścia w życie ustawy z dnia 16 czerwca 2023 r. o zmianie ustawy
o publicznym transporcie zbiorowym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz.
1720), zwanej dalej
„ustawą nowelizującą”, tj. w dniu 28 września 2023 r., gdzie właśnie art.
13 tej
że ustawy przewiduje uchylenie art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Jednakże wykonawca
ARRIVA RP pomija w swoim
„odwołaniu”, że równocześnie art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy
noweli
zującej wyraźnie stwierdza, że do postępowań w sprawie konkursów i zamówień,
których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub
metrem
– wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej
stosu
je się przepisy dotychczasowe. Skoro zatem Zamawiający wszczął procedurę
przetargową w dniu 8 września 2023 r., czyli na 20 dni przed wejściem w życie ustawy
nowelizującej, to do takich postępowań należy stosować przepisy dotychczasowe, w tym
przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP
zawierający normę prawną wyłączającą stosowanie
przepisów ustawy PZP w stosunku do zamówień, których przedmiotem są usługi publiczne
w zakresie transportu pasażerskiego koleją. Gdyby zatem miało być tak, jak wywodzi
w
„odwołaniu” wykonawca ARRIVA RP, że już na bazie obecnie obowiązujących przepisów
prawa
należy stosować przepisy Prawa zamówień publicznych do postępowań
przetargowych na
usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją, w tym
prz
episy o środkach ochrony prawnej, a w konsekwencji dopuszczać możliwość rozpoznania
p
rzez Krajową Izbę Odwoławczą odwołań od decyzji instytucji zamawiających w takich
postępowaniach, to przecież racjonalny ustawodawca nie nakazywałby stosowania
przepisów dotychczas obowiązujących do postępowań wszczętych i niezakończonych przed
dniem wej
ścia w życie ustawy nowelizującej z dnia 16 czerwca 2023 r. W takiej sytuacji
norma intertemporalna z art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy noweli
zującej byłaby zupełnie zbędna,
skoro
– jak wywodzi w swoim piśmie Odwołujący – niezależnie od samego uchylenia art. 11
ust. 1 pkt 10 ustawy PZP
i tak należałoby stosować przepisy ustawy PZP, niezależnie od
tego, kiedy tak n
aprawdę postępowanie przetargowe zostało wszczęte. Taka wykładnia
prz
episów prawa byłaby nie tylko sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 11 ust. 1 pkt 10
ustawy PZP,
który wprost zabrania stosowania przepisów ustawy PZP do postępowań
w sprawie
zamówień, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu
pasażerskiego koleją, ale też nie można byłoby jej pogodzić z intencjami ustawodawcy
dekodo
wanymi z uzasadnienia rządowego projektu ustawy nowelizującej (Druk sejmowy nr
3277 z dnia 19 maja 2023 r.), gdzie autor projektu ustawy zmien
iającej nie wspomina w jego
uzasadnieniu ani o sprzeczno
ści, ani o niespójności art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP z art.
19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, lecz
wspomina tylko o
„pozornej niespójności” tych dwóch przepisów.
Co więcej, Izba postanawiając o odrzuceniu odwołania w niniejszej sprawie z uwagi na brak
zas
tosowania przepisów ustawy PZP miała również na względzie opinię wyrażoną przez
Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 1 czerwca 2023 r. na temat wyeliminowania
z polskiego po
rządku prawnego przepisu art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP na mocy art. 13
rządowego projektu ustawy (Druk sejmowy nr 3277 z dnia 19 maja 2023 r.). Prezes Urzędu
wyrażając swoje stanowisko w sprawie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o
transporcie zbiorowym oraz
niektórych innych ustaw zaopiniował, że: „Projekt w art. 13
dokonuje zmiany przepisów z zakresu zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem „W ustawie z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, 1812,
1933 i 2185 oraz z 202
3 r. poz. 412 i 825) wart. 11 w ust. 1 uchyla się pkt 10”. Powyższa
zmiana w ustawie z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych ma na celu zapewnienie
stosowania przepisów tej ustawy do zamówień, których przedmiotem są usługi publicznego transportu
pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wynika z uzasadnienia do powyższego projektu ustawy „(...)
zmiana ta
przesądzi również o kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach odwołań od
decyzji co do wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym
– o co wnosiła Komisja Europejska w związku ze sprawozdaniem Polski z realizacji w 2021 r.
decyzji Komisji (UE) 2021/1885 z dnia 20 kwietnia 2021 r. w sprawie pomocy państwa
SA.43127
– 2018/C (ex 2015/NN) (ex 2015/N) wdrożonej przez Polskę na rzecz Przewozów
Regionalnych Sp. z o.o. (notyfikowanej jako dokument nr C(2021) 855) (Dz. Urz. UE L 386 z
29.10.2021, str. 1) oraz w sprawie EU-Pilot-
EUP(2022)10363. (...)”. Zaproponowane przez
projek
todawcę rozwiązanie mieści się w zakresie dozwolonym przepisami: dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) oraz
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243, z późn. zm.).
Jak bowiem wskazano w motywie 27 dyrektywy 2014/24/UE oraz odpowiednio w motywie 35
dyrektywy 2014/25/UE:
„(...) W zakresie, w jakim w jakim rozporządzenie (WE) nr 1370/2007
pozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu,
państwa członkowskie powinny mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie
krajow
ym przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego
transportu pasażerskiego koleją lub metrem będą udzielane w trybie postępowania
o udz
ielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień
publicznych".
Z
powyższej opinii Prezesa Urzędu, która podziela zapatrywania projektodawcy zawarte
w uzasadnieniu Druku sejmowego nr 3277 z dnia 19 maja 2023 r.
i która znajduje również
aprobatę Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie, jednoznacznie wynika, że
Kraj
owa Izba Odwoławcza stanie się właściwa do rozpoznawania odwołań w sprawach
dotyczących przetargów na zamówienia publiczne z zakresu usług publicznego transportu
pasażerskiego koleją dopiero z chwilą wejścia w życie nowelizacji ustawy PZP, mocą której
art. 11 ust. 1
pkt 10 ustawy PZP zostanie usunięty z ustawy, oraz dopiero w odniesieniu do
czynności i zaniechań instytucji zamawiających w postępowaniach przetargowych
wszczętych po dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej. Dlatego choć Zamawiający bez
jednoznacznego i
wyraźnego obowiązku prawnego wszczął procedurę przetargową w
sprawie
udzielenia zamówienia na „świadczenie usług publicznych w zakresie wykonywania
kolejow
ych przewozów pasażerskich w okresie od 10 grudnia 2023 r. do 14 grudnia 2030 r.”
i stosuje do niej przepisy ustawy PZP
(za wyjątkiem przepisów o środkach ochrony prawnej),
to w świetle regulacji ustawy PZP zarówno według stanu prawnego na dzień 8 września
2023 r. (
data publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej), jak i na dzień
18 września 2023 r. (data wniesienia „odwołania” do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej),
jak
również na dzień 25 września 2023 r. (data wydania postanowienia przez Krajową Izbę
Od
woławczą) wyłączone jest stosowanie przepisów ustawy PZP w sprawach zamówień
publicznych na
usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją.
Dlatego w
obec ustalenia, że w niniejszej sprawie nie znajdują zastosowania przepisy ustawy
PZP, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że zachodzi wynikająca z art. 528 pkt 1 ustawy
PZP
przesłanka formalna uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznania odwołania.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 574-576 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o prze
pisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: .......................................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2728/23, KIO 2729/23 z dnia 2023-10-02
- Sygn. akt KIO 2572/23, KIO 2574/23 z dnia 2023-09-26
- Sygn. akt KIO 2597/23, KIO 2608/23 z dnia 2023-09-25
- Sygn. akt KIO 2591/23 z dnia 2023-09-18
