rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-10-02
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 2728/23
KIO 2729/23

Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Beata Pakulska - Banach Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28
września 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2023 r. przez:
A.
wykonawcę Bioanalytic Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – sygn. akt: KIO 2728/23,
B.
wykonawcę Altium International Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt:
KIO 2729/23
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzką Stację Sanitarno-
Epidemiologiczną w Łodzi
przy udziale:
A. wykonawcy
„SHIM-POL A.M.B.” E.B.-R., A.R. Spółka jawna z siedzibą w
Izabelinie
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 2728/23 i KIO 2729/23;
B. wykonawcy
Altium International Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie
o sygn. akt: KIO 2728/23;
C. wykonawcy
Bioanalytic Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie
o sygn. akt: KIO 2729/23

orzeka:
I. W sprawie o sygn. akt: KIO 2728/23:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę

Bioanalytic Sp. z o.o.

z
siedzibą w Gdańsku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną
przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

II. W sprawie o sygn. akt: KIO 2729/23:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę Altium International
Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do
art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………



Sygn. akt: KIO 2728/23
Sygn. akt: KIO 2729/23

UZASADNIENIE

Zamawiający – Wojewódzka Stacja Sanitarno-Epidemiologiczna w Łodzi prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację
zadania pn.: Dostawa
dwóch chromatografów cieczowych sprzężonych z tandemową
spektrometrią mas LC-MS/MS, numer referencyjny: WSSE DEA OZPA 272.17.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Zamówień
Publicznych w dniu 5 lipca 2023 roku, numer: 2023/S 127-403104.
Wartość zamówienia
przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

Sygn. akt: KIO 2728/23

W dniu 15
września 2023 roku wykonawca Bioanalytic Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy "SHIM-POL
” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka
Jawna,
2) odrzucenia oferty o
dwołującego Bioanalytic Sp. z o.o.,
3) zaniechaniu wezwania o
dwołującego Bioanalytic Sp. z o.o. do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych,
4) zaniechaniu i pominięciu wyjaśnień odwołującego, co skutkowało odrzuceniem jego oferty,
5) zaniechaniu wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
6) zaniechaniu odrzucenia oferty firmy "SHIM-POL
” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka Jawna, gdyż
zawiera rażąco niską cenę oraz jest niezgodna z warunkami zamówienia,
7) utajnieniu wyjaśnień firmy "SHIM-POL” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka Jawna w zakresie
rażąco niskiej ceny pomimo braku przesłanek do zastosowania art. 18 Pzp,
8)
zaniechaniu
przekazania
o
dwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny firmy "SHIM-POL” A.M. B” E.B-R,
A.R.
Spółka Jawna pomimo posiadania takiego obowiązku przez zamawiającego,

9) prowadzeniu postępowania przez zamawiającego z rażącym naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie wadliwej
czynności i przeświadczenia zamawiającego o niezgodności treści oferty
o
dwołującego z warunkami zamówienia, która narusza zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji, tj. stwierdzenia
przez z
amawiającego, że ofertowane przez odwołującego urządzenie nie spełnia
parametru „stabilność mas<0,1 Da w ciągu 24 godzin” (załącznik 2 do SWZ), a
złożone przez odwołującego wyjaśnienia i dokumenty stanowią w ocenie
z
amawiającego zmianę treści przedmiotowego środka dowodowego, podczas gdy z
przedstawionych w wyjaśnieniach odwołującego dokumentów wynika, iż oferowane
urządzenie spełnia powyższy parament, tj. „stabilność mas <0,1 Da w ciągu 24
godzin”, a dodany w oświadczeniu od producent zapis „Instrument QTRAP 4500 ma
stabilność poniżej 0,1 amu (stabilność masy <0,1 Da) przy m/z 906,7 w normalnej
temperaturze roboczej i po osiągnieciu próżni i równowagi elektroniki” nie stanowi
zmiany treści przedmiotowego środka dowodowego a jedynie precyzyjne wskazanie
na normalne, standardowe warunki pracy spektrometrów, zatem w tym zakresie
oferta o
dwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia oraz spełnia powyższy
parametr;
2)
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi
na bezpodstawne dokonanie wyboru oferty "SHIM-POL
” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka
Jawna
, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne
traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji i
przejrzystości;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie
odrzucenia oferty "SHIM-POL
” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka Jawna pomimo wezwania
na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp
do uzupełnienia przedmiotowych wniosków
dowodowych, SHIM-
POL przedłożyła dokumenty, które nie potwierdzają warunków
opisanych w SWZ pkt 36 załącznika 2 w zakresie detektora mas z uwagi na brak
zaworu wielodrożnego wbudowanego w spektrometr mas, gdyż zawór wielodrożny
musi być wbudowany, a nie dodany, jak zaoferował zamawiającemu "SHIM-POL”
A.M. B
” E.B-R, A.R. Spółka Jawna wobec powyższego oferta "SHIM-POL” A.M. B”
E.B-R, A.R.
Spółka Jawna powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna w
warunkami zamówienia SWZ pkt 36 załącznika 2;

4)
art. 107 ust. 2 oraz 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania o
dwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych lub
dalszych wyjaśnień odwołującego, jeżeli zamawiający miał dalsze
wątpliwości w zakresie minimalnego parametru „stabilność mas<0,1 Da w ciągu
24
godzin” (załącznik 2 do SWZ), a w szczególności z uwagi na złożone technicznie
urządzenie i szereg szczegółowych parametrów zawartych w SWZ;
5)
art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 224 oraz 74 ust. 2 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp w zw. z w zw. z art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia
16
kwietnia 1993 r. (dalej: „ZNKU”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych "SHIM-POL” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka
Jawna w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp
(pisma zamawiającego
z dnia 11.08.2023), pomimo, że zastrzeżone przez tego wykonawcę informacje nie
spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca nie
wykazał zasadności dokonanego utajnienia;
6)
art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 224 oraz 74 ust. 2 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp w zw. z w zw. z art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia
16
kwietnia 1993 r. (dalej: „ZNKU”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa "SHIM-POL” A.M. B” E.B-R,
A.R.
Spółka Jawna w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp (pisma
zamawiającego z dnia 11.08.2023), pomimo że nie jest dopuszczalny brak ujawnienia
przez z
amawiającego wykonawcom zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień wykonawcy w tym zakresie, a zastrzeżone przez "SHIM-POL” A.M. B” E.B-
R, A.R.
Spółka Jawna informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego
utajnienia;
7)
art. 224 ust. 5-6 ustawy Pzp w zw. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na
zaniechanie odrzucenia oferty "SHIM-POL
” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka Jawna, mimo
iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez "SHIM-POL” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka Jawna, mimo iż wykonawca
ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 ust. 1-3 Pzp.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego;
3) odtajnienia wyjaśnień firmy "SHIM-POL” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka Jawna dotyczących

rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z
załącznikami;
4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
5) odrzucenia oferty firmy "SHIM-POL
” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka Jawna, gdyż zawiera
rażąco niską cenę oraz jest niezgodna z warunkami zamówienia,
6) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto o
dwołujący wnosił o:
1) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty
szczegółowo opisane w uzasadnieniu,
2) obciążenie zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów wpisu od odwołania w
wysokości 15.000 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym kosztami dojazdu
na rozprawę i wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej na podstawie wykazu
i rachunków przedłożonych do akt sprawy na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje.
1) Uzasadnienie zarzutu 1) tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
oraz zarzutu 2) tj. naruszenie art. 239 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący w zakresie ww. zarzutów zarzucał dokonanie czynności odrzucenia jego
oferty na podstawie
wadliwej czynności i przeświadczenia zamawiającego o niezgodności
treści oferty odwołującego z warunkami zamówienia, która narusza zasadę równego
traktowania
wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji, tj. stwierdzenia
przez z
amawiającego, że ofertowane przez odwołującego urządzenie nie spełnia parametru
„stabilność mas <0,1 Da w ciągu 24 godzin” (załącznik 2 do SWZ) a złożone
przez o
dwołującego wyjaśnienia i dokumenty stanowią w ocenie zamawiającego zmianę
treści
przedmiotowego środka dowodowego, podczas gdy z przedstawionych w wyjaśnieniach
o
dwołującego dokumentów wynika, iż oferowane urządzenie spełnia powyższy parament
tj.
„stabilność mas <0,1 Da w ciągu 24 godzin” a dodany w oświadczeniu od producenta
zapis
„Instrument QTRAP 4500 ma stabilność poniżej 0,1 amu (stabilność masy <0,1 Da)
przy m/z
906,7 w normalnej temperaturze roboczej i po osiągnieciu próżni i równowagi
elektroniki” nie stanowi zmiany treści przedmiotowego środka dowodowego, a jedynie
wskazanie z bardzo dużą precyzją na normalne, standardowe warunki pracy spektrometrów
(konieczne także dla innych producentów w zakresie próżni, temperatury roboczej
oraz
równowagi elektroniki) oraz dokładny sposób kalibracji oferowanego urządzenia

dla
osiągniecia wymaganego przez zamawiającego w SWZ minimalnego parametru
stabilności mas i w tym zakresie oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia
oraz spełnia powyższy parametr.

W konsekwencji, zamawiający bezpodstawne dokonał wyboru oferty "SHIM-POL”
A.M. B
” E.B-R, A.R. Spółka Jawna, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to
nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji i
przejrzystości przez zamawiającego.

Odwołujący wyjaśnił, że w złożonej w postępowaniu ofercie oświadczył, iż oferowane
urządzenie spełnia parametr określony w pkt 24 załącznika 2 SWZ, tj. stabilność mas < 0,1
Da w ciągu 24 godz. Do oferty załączył specyfikację techniczną oferowanego spektrometru
mas.

Wezwaniem do wyjaśnień treści oferty z dnia 01.08.2023 r. zamawiający wezwał
go do
wyjaśnienia „sprzecznych zapisów, gdyż w jego ocenie, załączony dokument
przedmiotowy nie potwierdza, że oferowane urządzenie osiąga wymagany parametr”.
W odpowiedzi na ww. wezwanie o
dwołujący przesłał oświadczenie producenta wraz z jego
tłumaczeniem, tj.: „Re: Potwierdzenie Specyfikacji QTRAP 4500 SCIEX potwierdza
specyfikację spektrometru mas QTRAP 4500 Instrument QTRAP 4500 ma stabilność masy
poniżej 0,1 amu (stabilność masy <0,1 Da) przez 24 godziny przy m/z 906,7 w normalnej
temperaturze roboczej i po osiągnięciu próżni i równowagi elektroniki.”.
Zamawiający pomimo jednoznacznego ww. wyjaśnienia i przedłożenia oświadczenia
producenta odrzucił ofertę odwołującego.
Odwołujący podnosił, że spektrometr mas każdego producenta wymaga osiągniecia
próżni i stabilności układów elektronicznych w określonych warunkach otoczenia, podobnie
jak inne
urządzenia laboratoryjne. Czas, po którym spektrometr osiągnie stabilność masy
będzie różny, np. w przypadku zbyt wysokiej temperatury w laboratorium. Podkreślił, że
żaden spektrometr nie działa bez próżni (spektrometr zaoferowany przez SHIM-POL lub
Altium
International Sp. z o.o. także zawiera pompę, która generuje próżnię). Wszelkiego
typu instrumenty LC-
MS instaluje się w oparciu o „wymagania instalacyjne producenta” w
zakresie
np. wilgotności, temperatury roboczej, braku wibracji i kurzu, promieniowania
magnetycznego itp.
– bez spełnienia tych warunków system nie osiągnie stabilnej pracy.
Zgodnie z instrukcj
ą załączoną do oferty SHIM-POL lub Altium International Sp. z o.o. (dalej
także zwaną: „Altium”) także wskazano warunki otoczenia jako jeden z warunków
instalacyjnych
(warunki pracy urządzenia). Odwołujący stwierdził, że gdyby stosować logikę
zaproponowaną przez zamawiającego jako uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego
należałoby przyjąć, że oferta SHIM-POL także powinna podlegać odrzuceniu np. z uwagi na

zawarte w specyfikacji
sformułowanie stabilność masy 0,05 u/24 h oraz szereg warunków
instalacyjnych, podobnym do tych podanych przez o
dwołującego w oświadczeniu.
Odwołujący wyjaśnił także, iż informacja „przy m/z 906,7” oznacza jeden z jonów,
który jest w zestawie kalibratorów do urządzenia dla wszystkich spektrometrów firmy SCIEX.
Jest to jeden z wielu jonów stosowanych do kalibracji, aby ustawić urządzenia dla
wymaganej dla użytkowania dokładności wyznaczenia masy. To nie jest jedyny związek
chemiczny,
ponieważ przy codziennej kalibracji jest dostępny cały zestaw związków w
zakresie mas od 0
do 2000 Da. Podany w oświadczeniu producenta jon jest tylko jednym z
jonów monitorowanych przy ustawieniu urządzenia (kalibracji). Podane w oświadczeniu dane
dotyczą konkretnego jonu, aby była możliwość weryfikacji uzyskanej wartości. Zazwyczaj
producenci wyznaczają tę wartość dla jonu będącego w pośrodku zakresu pomiarowego
spektrometru. Podanie wartości <0.1 Da bez określenia wielkości jonu jest informacją
o
wątpliwej wartości i nie pozwalającą na weryfikację stanu faktycznego. Podanie wartości
tego parametru
– według odwołującego - wskazuje na wysoką rzetelność producenta.
Odwołujący dodał też, że urządzenie dla innych wartości jonów zachowuje się identycznie,
w
przeciwnym razie spektrometr byłby bezużyteczny. Urządzenia te muszą zostać
skalibrowane dla osiągniecia oczekiwanego parametru poprzez wskazanie jonu o
konkretnym stosunku masy do ładunku. Kalibracja następuje w trakcie instalacji, okresowo
jest weryfikowana
poprzez
serwis,
a także wg zapotrzebowania użytkownika.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że urządzenie zaoferowane przez niego spełnia ten
parametr, a
dodatkowo w oświadczeniu kwestionowanym przez zamawiającego, producent
zacytował jon wymagany dla jego kalibracji, który jest zawarty w instrukcji. Stąd też
wyjaśnienia w tym zakresie są bardzo precyzyjne. Odwołujący zwrócił również uwagę na
tożsamość wskaźnika amu z Da (1 Da = 1,000043 amu czyli 0.1 Da = 0,1000043).
Odwołujący wskazał ponadto, że w przypadku rozpatrywanych spektrometrów mas typu
potrójny kwadrupol wszystkich startujących w przetargu producentów ich rozdzielczość
analityczna pozwala na wyznaczenie stosunku masy do ładunku [m/z] z dokładnością
0.1
Da. Taka rozdzielczość wyklucza oznaczenia m/z z dokładnością do drugiego miejsca po
przecinku lub więcej. Dokładność poniżej <0,1 Da jest tożsama dla całego zakresu mas.
Odwołujący podkreślił przy tym, że każdy producent zastrzega sobie prawo do zmian
w specyfikacji
produktu bez podania ich do wiadomości, a jako dowód załączył ostatnią
dostępną specyfikację urządzenia. Stwierdził, że aktualnie faktyczna stabilność masy jest
poniżej 0.1 Da (<0.1 Da), co zostało potwierdzone stosownym oświadczeniem producenta.
Z tych też przyczyn odwołujący uważa, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty jest wadliwa i
wymaga unieważnienia, gdyż jego oferta spełnia warunki zamówienia,
co
zostało udowodnione w ramach wyjaśnień oraz potwierdzone podpisanym dokumentem

przez
przedstawiciela producenta będącego renomowaną firmą międzynarodową SCIEX
i liderem w
zakresie produkcji spektrometrów mas.

W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że z przepisu art. 16 ust. 1 Pzp wynika kilka
zasad m.in.:
− równe traktowanie podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne (zasada
równości);
− przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób gwarantujący
zachowanie uczciwej konkurencji (zasada uczciwej konkurencji).
W ocenie odwołującego, szczególnie druga zasada odnosi się do przygotowania
i
przeprowadzenia
postępowania
oraz
wiąże
się
z
obowiązkiem
dokonania
przez
zamawiającego rzetelnej oceny ofert. Przy ocenie ofert zamawiający powinien
zapewnić uczciwą konkurencję, m.in. poprzez sprawdzenie, czy składana oferta nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
albo czy
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu spoczywa na zamawiającym,
a nie na wykonawcach
. Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 2734/14 oraz na Komentarz
do
ustawy wydawnictwa Urzędu Zamówień Publicznych.
2) Uzasadnienie zarzutu nr 3), tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2
ustawy Pzp.

Odwołujący podnosił także, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty "SHIM-POL”
A.M. B
” E.B-R, A.R. Spółka Jawna pomimo, że wezwana na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp do
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, SHIM-POL przedłożyła dokumenty,
które nie potwierdzają warunków opisanych w SWZ pkt 36 załącznika 2 w zakresie detektora
mas z uwagi na brak zaworu wielodrożnego wbudowanego w spektrometr mas, gdyż zawór
wielodrożny musi być wbudowany, a nie dodany jak zaoferował zamawiającemu "SHIM-
POL
” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka Jawna. Zdaniem odwołującego - wobec powyższego -
oferta "SHIM-POL
” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka Jawna (dalej: „SHIM-POL”) powinna
podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia SWZ pkt 36 załącznika 2,
zgodnie z którym: „zawór kierujący wyciek z LC do MS lub do ścieków, z możliwością
programowania”. Odwołujący podkreślił, że przytoczony wymóg znajduje się w części SWZ
opisującej spektrometr mas, co jednoznacznie wskazuje, że ten zawór musi być częścią
spektrometru mas a nie zestawu HPLC.
Odwołujący zauważył, iż zamawiający nie definiuje
konieczności tego zaworu po stronie zestawu HPLC. Odwołujący wskazał, że zawór
fizycznie nie jest zamontowany w spektrometrze oferowanym przez SHIM-POL, co wynika z
broszury informacyjnej oferowanego spektrometru mas Shimadzu model 8045 oraz instrukcji

obsługi. Odwołujący wyjaśnił także, że pismem z dnia 14.08.2023 r. poinformował
z
amawiającego o tej niezgodności z warunkami zamówienia, jednakże zamawiający wybrał
ofertę firmy SHIM-POL, gdy tymczasem oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i
podlega odrzuceniu.
3) Uzasadnienie zarzutu nr 4), tj. naruszenia art. 107 ust. 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16
pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do uzupełnienia
przedmiotowych
środków dowodowych lub dalszych wyjaśnień odwołującego, jeżeli
z
amawiający miał dalsze wątpliwości w zakresie minimalnego parametru „stabilność mas
<0,1 Da w ciągu 24 godzin” (załącznik 2 do SWZ), a w szczególności z uwagi na złożone
technicznie urządzenie i szereg szczegółowych parametrów zawartych w SWZ.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem XV ust. 2 SWZ: Jeżeli
Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe
środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie go do złożenia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie za wyjątkiem dokumentów służących potwierdzeniu zgodności z
cechami lub
kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert.

Odwołujący powołał się przy tym na oficjalny Komentarz Urzędu Zamówień
Publicznych (wydanie II) do ustawy P
rawo zamówień publicznych, zgodnie z którym:
„Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp może jednak zamieścić w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia (np. w SWZ) informacje, że przedmiotowe
środki dowodowe będą podlegały uzupełnieniu. W takim przypadku uzupełnianie
przedmiotowych środków dowodowych będzie obligatoryjne dla zamawiającego.”.

Odwołujący podkreślił, że wobec zamieszczenia w SWZ informacji o uzupełnieniu
z
amawiający miał obowiązek wezwania odwołującego do uzupełnienia przed odrzuceniem,
czego nie uczynił.

Dalej, odwołujący powołał się na Komentarz Marzeny Jaworskiej (Legalis 2022)
do art. 107 ustawy P
zp, iż: „Tutaj można rozważać czy zasadnym byłoby, w niektórych
bardzo specyficznych stanach faktycznych, skorzystanie z tego trybu do ostatecznego
rozstrzygnięcia zgodności oferty z OPZ, jeżeli w treści dokumentu brak jest wymaganej
informacji (np. złożono kartę katalogową ze standardowym urządzeniem, którego model
spełnia wymagania SWZ, gdzie nie ma oznaczenia wymiaru danego elementu, ponieważ
zamawiający żądał dodatkowych informacji, których nie ma w standardowej/uproszczonej
karcie katalogowej)
”. I w tym też kontekście wskazał, że spektrometr mas jest jednym
z bardziej skomplikowanych i zaawansowanych
urządzeń, stąd zasadnym powinno być
wezwanie do
uzupełnienia specyfikacji technicznych o dane od producenta lub inne
instrukcje użytkownika, gdyż możliwości i zakres pracy spektrometrów jest bardzo szeroki.

Zdaniem odwołującego, decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego
była wadliwa, a co najmniej przedwczesna i powinna zostać uchylona.
4) Uzasadnienie zarzutu nr 5), tj. naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 224
oraz art. 74 ust. 2 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: „ZNKU”) oraz uzasadnienie zarzutu
nr 7), tj. naruszenia art. 224 ust. 5-6 w zw. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Odwołujący, uzasadniając ww. zarzuty, powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt: KIO 623/23, w którym stwierdzono, iż:
„zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania
wykonawców, wymagają, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli
pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków
ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji
zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. na podstawie jakich
informacji dokonał oceny, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego w trybie art.
224 ust. 1 lub 2 Prawa zamówień publicznych wykazują, iż cena oferty nie jest rażąco niska”.

Odwołujący wskazał, że zamawiający w swoim piśmie stwierdził że cena wykonawcy
"SHIM-POL
” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka Jawna jest niższa o ponad 30% od wartości
zamówienia ustalonej przez zamawiającego powiększonej o podatek i wezwał do wyjaśnień
w trybie 224.
Stwierdził też, że nie znając wyjaśnień SHIM-POL wskazuje, iż zaoferowana cena
jest
rażąco niska wobec spełnienia przesłanek ustawowych art. 224 Pzp. Wyjaśnił, że
czynniki
cenotwórcze nie mogą powodować, że będzie taka rozbieżność pomiędzy
szacunkową wartością zamówienia i budżetem zamawiającego. W ocenie odwołującego
r
ażąco niska cena będzie miała przełożenie na jakość urządzenia SHIM-POL, o ile
urządzenie w ogóle spełnia warunki SWZ. Odwołujący podkreślił, że odtajnienie wyjaśnień
jest uzasadnione, a w innym przypadku, ich analiza przez
Krajową Izbę Odwoławczą przez
pryzmat podniesionego zarzutu oraz przesłanek ustawowych. Zdaniem odwołującego, oferta
SHIM-
POL powinna zostać odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską cenę.
5) Uzasadnienie zarzutu nr 6), tj. naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 224
oraz 74 ust. 2 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z w zw. z art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: „ZNKU”).

Odwołujący przywołał w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
2
września 2022 r., sygn. akt: KIO 2194/22, w którym stwierdzono, iż: „Tym samym
brak
ujawnienia przez zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
jest niedopuszczalny”.


Odwołujący podkreślił, że utajnienie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
jest niedopuszczalnym
działaniem zamawiającego, który wskazał, że całe wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny są utajnione, a odwołującemu jedynie przekazał pismo z dnia 11.08.2023
r., w
którym zamawiający stwierdził, że cena wykonawcy "SHIM-POL” A.M. B” E.B-R, A.R.
Spółka Jawna jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia ustalonej przez
z
amawiającego powiększonej o podatek i wezwał do wyjaśnień w trybie 224. Zamawiający w
wiadomości na platformie zakupowej skierowanej do odwołującego dnia 06.09.2023 r.
wskazał: „wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”,
jednocześnie nie przekazał uzasadnienia tej tajemnicy.
W ocenie odwołującego, działanie zamawiającego było niedopuszczalne i wymaga
unieważnienia a dokumenty odtajnienia.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak na wstępie.

Sygn. akt: KIO 2729/23

W dniu 15 września 2023 roku wykonawca Altium International Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (
zwany dalej: „odwołującym”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
I. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez
stwierdzenie, że treść oferty złożonej przez odwołującego jest niezgodna
z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim zaoferowana pompa gradientowa
ma nie spełniać parametru „Precyzja przepływu” i w konsekwencji — odrzucenie
oferty
o
dwołującego, mimo iż potwierdził on w formularzu ofertowym
oraz w
wyjaśnieniach treści oferty, że zaoferowane urządzenie spełnia parametr
„Precyzja przepływu” oraz, mimo że urządzenie to jest w pełni zgodne z
wymogami ustanowionymi przez z
amawiającego;
II. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. art. 106 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez dokonanie badania i oceny oferty o
dwołującego w zakresie jej zgodności
z warunkami zamówienia w ramach parametru dotyczącego pompy gradientowej
„Precyzja przepływu <0,07%” i w konsekwencji odrzucenie tej oferty — w oparciu
o informacje z karty technicznej, podczas gdy do potwierdzenia rzeczonego
parametru z
amawiający nie wymagał przedmiotowego środka dowodowego,
a
jedynie oświadczenia własnego wykonawcy zawartego w „Formularzu
przedmiotowym”;
III. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 i art. 16 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez
stwierdzenie, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia treści oferty

nie
potwierdziły, że oferowana pompa gradientowa spełnia parametr „Precyzja
przepływu” — bez uzasadnienia przyczyn przyjęcia takiego stanowiska;
IV.
art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy "SHIM-POL” A.M. B” E.B-R, A.R.
Spółka Jawna oraz zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 5.09.2023 r.;
2.
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty odwołującego;
3. wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto
, odwołujący wnosił o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania,
w tym
kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje.
Odwołujący w pierwszej kolejności wyjaśnił, że zamawiający ustanowił w SWZ
dwa
sposoby potwierdzenia spełnienia przez oferowane urządzenia wymaganych
parametrów technicznych, tj.:
1) z
amawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych
-
wyłącznie w zakresie wymagań technicznych, co do których zamawiający
w
załączniku nr 2 do SWZ wskazał konieczność potwierdzenia przedmiotowym
środkiem dowodowym;
2)
w przypadku pozostałych parametrów — zamawiający nie wymagał ich potwierdzenia
przedmiotowym środkiem dowodowym, natomiast wykonawca składając Formularz
przedmiotowy
— samodzielnie potwierdzał, że oferowane przez niego urządzenia
spełniają parametry wskazane w treści tego formularza.
Odwołujący wskazał, że w zakresie pompy gradientowej czteroskładnikowej
z
formatowaniem gradientu niskiego ciśnienia — zamawiający ustanowił następujący
wymóg:
„11. Precyzja przepływu <0,07 %.”.

Odwołujący podkreślił przy tym, że zamawiający nie wymagał złożenia
przedmiotowego środka dowodowego w celu potwierdzenia ww. parametru technicznego
pompy gradientowej.

Odwołujący wyjaśnił, że zadeklarował w swojej ofercie, że oferuje pompę
gradientową czteroskładnikową z formatowaniem gradientu po stronie niskiego ciśnienia

producenta Agilent Technologies o numerze katalogowym G7111B,
spełniającą parametr
„Precyzja przepływu < 0,07%”. Ponadto, załączył do oferty kartę techniczną pompy, w której
oznaczono parametr precyzji przepływu w następujący sposób:
„Precyzja przepływu: ≤ 0,07% RSD lub ≤ 0,02 min SD
(
w zależności od tego, która z wartości
jest większa) w oparciu o czas retencji w stałej temperaturze pokojowej.”.

Odwołujący podkreślił przy tym, że karta techniczna pompy nie była wymagana
jako
przedmiotowy środek dowodowy w niniejszym postępowaniu. Zamawiający nie wymagał
również dodatkowego — poza oświadczeniem wykonawcy — potwierdzenia parametru
„Precyzja przepływu < 0,07%”.
Odwołujący wskazał, że wezwany do wyjaśnień treści oferty w tym zakresie,
potwierdził, iż zaoferowana pompa gradientowa spełnia wymagania SWZ, a w tym parametr:
„Precyzja przepływu < 0,07 %”. Ponadto, załączył do wyjaśnień oświadczenie producenta
Agilent Technologies, z którego wynika, że informację o wartości przepływu zawartej w
karcie katalogowej można odczytać jako <0,07% RSD lub min SD, w zależności od tego,
która wartość jest większa. Zdaniem odwołującego, powyższe w sposób dostateczny
potwierdziło, że zaoferowane urządzenie jest zgodne z wymogiem ustanowionym w OPZ, a
mimo to jego oferta została odrzucona. Według odwołującego, zamawiający, w ramach
uzasadnienia faktycznego do odrzucenia jego oferty,
nie uzasadnił dlaczego uznał, iż
złożone wyjaśnienia treści oferty oraz załączone do nich oświadczenie producenta Agilent
Technologies
– nie potwierdziły, że zaoferowana pompa gradientowa spełnia parametr
„Precyzja przepływu < 0,07%”.
Odnosząc się szczegółowo do uzasadnienia poszczególnych zarzutów odwołujący
wskazywał co następuje.
I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności odwołujący odniósł się do tego co należy rozumieć
pod
pojęciem parametr „Precyzja przepływu” stwierdzając, że jest to zbieżność zachodząca
pomiędzy wskazaniami lub wartościami wielkości zmierzonymi otrzymanymi przy
powtarzaniu pomiarów na tym samym lub podobnych obiektach w określonych warunkach. I
dodał, że o wysokiej precyzji jest mowa, gdy otrzymane wyniki są względem siebie blisko,
a nie wtedy,
gdy wyniki są zbliżone do jakieś z góry określonej wartości. Wyjaśnił też,
że producenci pomp gradientowych podają wartość precyzji przepływu w postaci wskaźnika
„RSD”, tj. względnego odchylenia standardowego, który to wskaźnik mierzy precyzję średniej
danych wyników. Odwołujący wskazał, że parametr „precyzja przepływu” należy rozumieć
w
ten sposób, że im mniejsze jest obliczone względne odchylenie standardowe (tj. im
mniejszy jest wskaźnik RSD), tym dokładniejszy jest pomiar. Pożądana jest zatem jak

najmniejsza wartość wskaźnika RSD.

Odnosząc się do przedmiotowego postępowania odwołujący zauważył,
że zamawiający niezasadnie uznał, iż przedmiot oferty nie spełnia wymogu: „Precyzja
przepływu <0,07%”. Odwołujący wskazał, że zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu jego
oferty wyłącznie w oparciu o informacje z niewymaganej do złożenia — karty katalogowej
i
dokumentu ze strony internetowej, który ma charakter roboczy i podlega zmianom,
przy
jednoczesnym pominięciu oświadczenia odwołującego zawartego w ofercie co do
zgodności zaoferowanej pompy z warunkami zamówienia oraz oświadczenia producenta
Agilent Technologies,
złożonego razem z wyjaśnieniami treści oferty.

Odwołujący podniósł, że zamawiający nie uwzględnił charakterystyki dokumentu
występującego w Internecie, a w szczególności ciągłego jego rozwijania, wprowadzania
zmian oraz okoliczności, iż dotyczy on wielu wersji urządzeń oraz, że nie ma charakteru
wiążącej deklaracji ofertowej, ale ma charakter roboczy i marketingowy. Zwrócił też uwagę,
że sam parametr „precyzja przepływu” (ang. flow precision) w różnych wersjach karty
katalogowej oznaczany jest różnie — niekiedy przy użyciu znaku „≤”, innym razem ten sam
parametr oznacza się jako „<”. Odwołujący, na potwierdzenie powyższego, przedstawił
zapisy
kart katalogowych, odnoszące się do tego samego urządzenia (tj. pompy
gradientowej G7110B)
, gdzie posłużono się zamienne symbolami „≤” oraz „<”. I podkreślił, że
symbole stosowane przez producenta w zakresie precyzji przepływu — tj. znaki „≤” oraz „<” -
zmieniają się.

Jednocześnie odwołujący zapewnił, iż w przypadku pompy gradientowej
zaoferowanej przez niego w tym
postępowaniu - parametr „Precyzja przepływu” wynosi <
0,07%. Podkreślił też, że jest autoryzowanym przedstawicielem producenta Agilent
Technologies i
jednoznacznie potwierdził w ofercie (tj. w sposób wymagany w tym
postępowaniu w odniesieniu do parametru dotyczącego precyzji przepływu) oraz w
późniejszych wyjaśnieniach, że zaoferowana pompa gradientowa spełnia parametr „Precyzja
przepływu <0,07%”. Stwierdził, że jako autoryzowany przedstawiciel producenta Agilent
Technologies zna realną specyfikację zaoferowanego urządzenia oraz to samo urządzenie -
dostarczył w przeszłości na rzecz Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie ustanowiono identyczny wymóg
„precyzji przepływu <0,07%”. Odwołujący wskazał przy tym, że Uniwersytet Przyrodniczy w
Poznaniu wykonuje badania o podobnym charakterze jak z
amawiający (na przykład analizy
żywności czy analizy wody pitnej pod kątem zanieczyszczeń). Odwołujący zaoferował i
dostarczył wówczas ten sam model urządzenia co w niniejszym postępowaniu. Odwołujący
powołał się również na inne postępowanie prowadzone przez Uniwersytet Przyrodniczy w
Poznaniu, gdzie przy analogicznym wymogu P
recyzji przepływu RSD — zaoferował

urządzenie wyposażone w pompę Agilent 1260 Infinity Il Quaternary Pump VL (G7111A) —
dla kt
órej karta katalogowa również posługuje się oznaczeniem „≤ 0,07% RSD".

Odwołujący stwierdził, że przytoczone przez niego przykłady potwierdzają,
że informacje zawarte w karcie katalogowej nie przesądzają o realnych parametrach
oferowanego urządzenia oraz, że zaoferowana pompa gradientowa G7111B w istocie
spełnia parametr „Precyzja przepływu < 0,07%”.

Odwołujący dodał, że wyjaśnienia złożone przez niego potwierdziły, że producent
urządzenia w przypadku parametru precyzji przepływu - traktuje oznaczenia „≤” oraz „<”
jako
tożsame. Podkreślił przy tym, że kary katalogowe wydawane dla urządzeń
produkowanych przez Agilent Technologies mają pomocniczy charakter w zakresie
potwierdzania parametrów urządzeń. Podstawowym celem tych dokumentów jest instrukcja
użytkowania, natomiast wykaz parametrów ma charakter poboczny, dodatkowy. Odwołujący
stwierdził, iż karty katalogowe podlegają wielokrotnym modyfikacjom i może zdarzyć się
sytuacja w której niektóre z informacji w nich zawartych wymagają doprecyzowania,
uszczegółowienia czy należytego zinterpretowania. Zauważył, że nie bez znaczenia
pozostaje okoliczność, że karty katalogowe mają charakter ogólny i nie są przygotowywane
dla każdego egzemplarza urządzenia, producent posługuje się w ich treści określeniami i
oznacze
niami, które nie muszą być interpretowane w taki sam sposób przez podmioty
trzecie.
Odwołujący wyjaśnił, że określenie w języku angielskim, którego użył producent
Agilent Technologies w
piśmie z dnia 9.08.2023 r. „This can also be read as <0.07 % RSD,
or <0.02 min SD, whichever is greater” oznacza, że parametr zawarty w karcie katalogowej
„można również odczytywać jako...” — co oznacza, że według producenta są to pojęcia
tożsame.
Odwołujący podkreślił również, iż powyższe rozumienie parametru dotyczącego
precyzji
przepływu
-
potwierdza
korespondencja
o
dwołującego
prowadzona
z
przedstawicielem producenta Agilent Technologies w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak i po odrzuceniu jego oferty (odwołujący na potwierdzenie
przywołał w odwołaniu kluczową korespondencję z przedstawicielem producenta Agilent
Technologies wraz z tłumaczeniem na język polski). W szczególności, w jego opinii,
korespondencja ta miała wskazywać, że już oświadczenie producenta złożone
przez o
dwołującego wraz z wyjaśnieniami treści oferty potwierdzało, że w przypadku
zaoferowanej pompy g
radientowej G7111B parametr „precyzja przepływu” wynosi <0,07%
RSD lub min SD, w zależności od tego, która wartość jest większa.
Odwołujący
stwierdził,
że
problemem
jest
niewłaściwa
interpretacja
przez z
amawiającego oświadczenia producenta Agilent Technologies, stojąca w

sprzeczności z oświadczeniem odwołującego, który w ofercie zapewnił spełnienie
kwestionowanego wymogu przez oferowane urządzenie.

Odwołujący zauważył, że
wyjaśnienia treści oferty usunęły niejasność związaną ze złożeniem fragmentu dokumentu
ze strony internetowej wraz
z ofertą. Wyjaśnienia te oraz oświadczenie producenta
jednoznacznie potwierdziły, że producent urządzenia w przypadku parametru precyzji
przepływu traktuje oznaczenia „≤” oraz „<” jako tożsame. Tym samym, w ocenie
odwołującego, zamawiający niezasadnie odrzucił jego ofertę.
Odwołujący przywołał też orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z których wynika,
że odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia może nastąpić tylko wtedy,
gdy z
amawiający ma pewność co do owej niezgodności (wyrok z dnia 7 lipca 2022 r.,
sygn. akt: KIO 1603/22
, a także wyrok z dnia 13 stycznia 2023 r. sygn. akt: KIO 3466/22).
Reasumując, odwołujący stwierdził, iż w niniejszej sprawie nie można mówić
o
pewności zamawiającego co do niespełnienia wymogu precyzji przepływu, skoro otrzymał
on od od
wołującego potwierdzenie, że parametr ten został spełniony, a ponadto otrzymał
stosowne potwierdzenie od producenta urządzenia Agilent Technologies, które wskazywało
na nieścisłości karty katalogowej w tym zakresie oraz, że parametr ten można odczytać
również jako „< 0,07%”.
II. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. art. 106 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt
2 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu ww. zarzutu odwołujący wskazywał, że zamawiający dokonał
badania i oceny oferty o
dwołującego — w oparciu o treść „dodatkowego”, niewymaganego
w
postępowaniu dokumentu, który został złożony przez odwołującego niejako nadmiarowo.
Na jego podstawie
— zamawiający niezasadnie uznał, że oferta jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Odwołujący stwierdził, że niezależnie od faktu, iż w wyjaśnieniach treści oferty
potwierdził on spełnienie wymogu „precyzji przepływu <0,07%”, zamawiający nie powinien
był badać zgodności treści oferty z warunkami zamówienia w oparciu o dokument (kartę
katalogową), którego złożenia nie wymagał. Jego zdaniem, zamawiający nie był również
uprawniony do interpretowania treści karty katalogowej w sprzeczności z oświadczeniem
o
dwołującego wyrażonym w Formularzu oferty, który stanowił jedyny wymagany
przez z
amawiającego środek służący potwierdzeniu spełnienia parametru precyzji
przepływu. Odwołujący podniósł również, że zamawiający dokonując badania i oceny jego
oferty, pominął okoliczność, iż odwołujący jako autoryzowany przedstawiciel producenta jest
podmiotem uprawnionym do samodzielnego potwierdzania parametrów urządzeń
produkowanych przez Agilent Technologies, Inc.
Odwołujący podkreślił, że potwierdził
spełnienie parametru w sposób ustanowiony w SWZ, tj. poprzez złożenie oświadczenia w

ramach Formularza przedmiotowego. Następnie — dwukrotnie w pismach kierowanych do
z
amawiającego potwierdzał, że oferowane urządzenie spełnia parametr „Precyzji przepływu
<0,07%” Tymczasem zamawiający pominął te okoliczności — niejako rezygnując z
przyjętego w SWZ sposobu potwierdzenia spełnienia wymogu precyzji przepływu i swoją
decyzję oparł wyłącznie na „wątpliwości” wywołanej przez nieprecyzyjne zapisy w karcie
katalogowej.

W dalszej kolejności odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, z którego miało wynikać, że zamawiający jest związany wymaganiami
zawartymi w SWZ i nie powinien oceniać oferty na podstawie dokumentów nie wymaganych
obligatoryjnie treścią SWZ (wyrok z dnia 22 października 2010 r., sygn. akt KIO 2196/10;
wyrok z dnia 14 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 268/23, KIO 270/23; wyrok z dnia 6 kwietnia
2022 r. sygn. akt KIO 788/22; wyrok z dnia 27 marca 2023 r., sygn. akt KIO 672/23).

Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu za niedopuszczalne należy
uznać stwierdzenie niezgodności oferty odwołującego wyłącznie na podstawie dokumentu —
karty katalogowej, która nie była wymagana w SWZ i została złożona przez wykonawcę
dodatkowo.
Podkreślił, że zapisy karty katalogowej odnoszące się do parametru precyzji
przepływu zostały przez niego wyjaśnione, a ponadto odwołujący jako autoryzowany
przedstawiciel producenta pompy
— zagwarantował, że dostarczy urządzenie spełniające
wymogi ustanowione w OPZ.
Reasumując stwierdził, że mając na względzie całokształt oświadczeń i dokumentów
złożonych przez niego w przedmiotowym postępowaniu należało uznać, że potwierdził on
spełnienie parametru precyzji przepływu w sposób przewidziany w SWZ, a ponadto,
że wyjaśnił kwestię oznaczenia tego parametru w złożonej dodatkowo karcie katalogowej,
czym jednoznacznie potwierdził spełnienie kwestionowanego wymogu.
III. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 i art. 16 pkt 2
Pzp.

W uzasadnieniu ww. zarzutu odwołujący wskazywał, że stosownie do przepisu
art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp,
odrzucając ofertę, zamawiający ma obowiązek podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Odwołujący podał, że odrzucenie jego oferty nastąpiło
po złożeniu wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, jednak zamawiający uzasadniając
czynność — nie odniósł się do treści tych wyjaśnień, w szczególności nie poinformował z
jakich powodów uznał, że wyjaśnienia nie potwierdziły spełnienia parametru precyzji
przepływu.

Odwołujący przytoczył uzasadnienie odrzucenia jego oferty, iż: „Zamawiający mając
na
uwadze, iż jego obowiązkiem jest wybranie oferty zgodnej z warunkami zamówienia

opisanymi w SWZ wobec rozbieżności pomiędzy treścią oferty a kartami technicznymi
oferowanej pompy podjął decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy” i stwierdził, że sposób
w jaki z
amawiający uzasadnił odrzucenie oferty potwierdza, że nie wziął on pod uwagę
wyjaśnień i oświadczenia producenta — złożonych przez odwołującego. Zamawiający
nie
poinformował dlaczego uznał złożone wyjaśnienia za niewystarczające. Według
odwołującego, w sytuacji, gdy odrzucenie oferty poprzedzone jest wyjaśnieniami treści oferty
— zamawiający powinien uzasadnić przyczyny negatywnej oceny tych wyjaśnień.

Odwołujący wskazał przy tym, że w orzecznictwie KIO wyrażane jest jednolicie
stanowisko, iż czynność odrzucenia oferty — z uwagi na swoją doniosłość i dolegliwość
dla wykonawcy
— powinna być uzasadniona w sposób wyczerpujący, a zamawiający
ma
obowiązek poinformować o wszystkich powodach stojących u podstaw decyzji
o odrzuceniu oferty (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2023 r., sygn. akt:
KIO 593/23 oraz z dnia 27 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 672/23).

Reasumując odwołujący stwierdził, że zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp
należy uznać za zasadny, bowiem na zamawiającym spoczywał ciężar wskazania przyczyn,
dla których uznał złożone przez odwołującego wyjaśnienia treści oferty za niedostateczne.
IV. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący stwierdził, że powyższy zarzut ma charakter wynikowy w stosunku
do
wcześniejszych zarzutów. Zdaniem odwołującego, gdyby zamawiający prawidłowo zbadał
i ocenił jego ofertę, to stwierdziłby, że jest ona w pełni zgodna z warunkami zamówienia.
W
konsekwencji nie doszłoby do odrzucenia oferty odwołującego i w takim przypadku
zamówienie uzyskałby odwołujący, bowiem jego oferta nie podlega odrzuceniu i powinna
zostać uznana za najkorzystniejszą, jako że zaoferował on najkorzystniejsze warunki
realizacji zamówienia. W związku z tym uzasadniony jest zarzutu naruszenia przez
z
amawiającego art. 239 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.

Sygn. akt: KIO 2728/23
Pismem z dnia
18 września 2023 r. wykonawca "SHIM-POL” A.M. B” E.B-R, A.R.
Spółka Jawna z siedzibą w Izabelinie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2728/23.
Pismem z dnia
18 września 2023 roku wykonawca Altium International Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2728/23.
Izba stwierdziła, że przystąpienia ww. wykonawców zostały dokonane zgodnie
z
wymogami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym stali się oni
uczestnikami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2728/23.
W dniu
27 września 2023 roku zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania.
Także w dniu 27 września 2023 roku obaj przystępujący złożyli Prezesowi Krajowej
Izby Odwoławczej stanowiska pisemne w sprawie.

Sygn. akt: KIO 2729/23
Pismem z dnia 18 września 2023 r. wykonawca "SHIM-POL” A.M. B” E.B-R, A.R.
Spółka Jawna z siedzibą w Izabelinie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2729/23.
Pismem z dnia 18 września 2023 roku wykonawca Bioanalytic Sp. z o.o. z siedzibą
w
Gdańsku, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w sprawie o sygn. akt: KIO 2729/23.
Izba stwierdziła, że przystąpienia ww. wykonawców zostały dokonane zgodnie
z
wymogami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym stali się oni
uczestnikami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2729/23.
W dniu 27 września 2023 roku zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania.
Także w dniu 27 września 2023 roku obaj przystępujący złożyli Prezesowi Krajowej
Izby Odwoławczej stanowiska pisemne w sprawie.
W toku posiedzenia i rozprawy w dniu 28 września 2023 roku strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego w sprawach połączonych KIO 2728/23 i KIO 2729/23
podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest

dostawa dwóch chromatografów cieczowych sprzężonych

z
tandemową spektrometrią mas LC-MS/MS w ramach projektu pn.: „Wzmocnienie
infrastruktury WSSE w Łodzi w celu zwiększenia efektywności działania” Nr POIS.11.03.00-
00-
0177/22. W ramach działania 11.3 Wspieranie naprawy i odporności systemu ochrony
zdrowia Oś priorytetowa XI REACT-EU Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko
na lata 2014-2020.
W załączniku nr 2 do SWZ Formularz Przedmiotowy zamawiający opisał wymagane
parametry i wskazał, że: „Parametry mają charakter obligatoryjny. Nie spełnienie chociażby
jednego parametru będzie skutkować odrzuceniem oferty.”.
I tak w tabeli zawartej w załączniku nr 2 do SWZ zamawiający wskazał:
POMPA GRADIENTOWA CZTEROSKŁADNIKOWA Z FORMATOWANIEM GRADIENTU
NISKIEGO CIŚNIENIA
Lp. 11.
Precyzja przepływu <0,07 %
SPEKTROMETR MAS TYPU QQQ
Lp. 24
Stabilność mas < 0,1 Da w ciągu 24 godz.
Zamawiający wymaga potwierdzenia przedmiotowego parametru przedmiotowym środkiem
dowodowym
Lp. 25
Zakres mas nie mniej niż 5 – 2000 m/z
Zamawiający wymaga potwierdzenia przedmiotowego parametru przedmiotowym środkiem
dowodowym
Lp. 36
Zawór kierujący wyciek z LC do MS lub do ścieków, z możliwością programowania.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2023 roku zamawiający wezwał wykonawcę Bioanalytic
Sp. z o.o.
– na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty, wskazując, że:
„Zamawiający wymagał, aby oferowany sprzęt spełniał parametr „stabilność mas < 0,1 Da
w
ciągu 24 godzin”. Na tę okoliczność Wykonawca powinien potwierdzić spełnienie
ww.
parametru dokumentem przedmiotowym. W Państwa ofercie, w Załączniku nr 1 „Oferta
Wykonawcy” zaoferowali Państwo urządzenie QTRAP 4500, a w Załączniku nr 2
potwierdzają Państwo spełnienie parametru określonego w pkt 24 „stabilność mas < 0,1 Da
w ciągu 24 godzin”, natomiast w załączonym do oferty dokumencie

przedmiotowym znajduje
się informacja, że system QTRAP 4500 parametr określony w pkt 24 Formularza
Przedmiotowego, osiąga na poziomie 0,1 Da w ciągu 24 godzin.
Wobec powyższego Zamawiający wzywa do wyjaśnienia sprzecznych zapisów, gdyż w jego

ocenie, załączony dokument przedmiotowy nie potwierdza, że oferowane urządzenie osiąga
wymagany parametr.”.

W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Bioanalytic Sp. z o.o. wskazał, że:
„W załączeniu przesyłamy oświadczenie producenta wraz z jego dosłownym tłumaczeniem
będące odpowiedzią na wezwanie do złożenia wyjaśnień w kwestii potwierdzenia
wymaganego parametru.”.
W załączonym do wyjaśnień oświadczeniu producenta SCIEX wskazano:
„Re: Potwierdzenie Specyfikacji QTRAP 4500
SCIEX potwierdza specyfikację spektrometru mas QTRAP 4500 Instrument QTRAP 4500
ma
stabilność masy poniżej 0,1 amu (stabilność masy <0,1 Da) przez 24 godziny przy
m/z
906,7 w normalnej temperaturze roboczej i po osiągnięciu próżni i równowagi
elektroniki.”.

Ponadto, pismem z 8 sierpnia 2023 roku zamawiający wezwał wykonawcę Altium
International Sp. z o.o. do wyjaśnień treści oferty – na podstawie art. 223 ustawy Pzp –
wskazując, że: „Zamawiający w 11 załącznika nr 2 do SWZ wymagał spełnienia
następującego parametru: „Precyzja przepływu <0,07 %” Wykonawca zadeklarował jego
spełnianie poprzez złożenie oferty oraz podpisanie załącznika nr 2 do SWZ.
Natomiast w załączonych do oferty plikach pod nazwą „Karta katalogowa chromatograf
cieczowy z tandemowa spektrometria mas LC-
MSMS” oraz „Karta katalogowa pompa
poczwórna G7111B” znajduje się zapis dotyczący precyzji przepływu o następującej treści:
„Precyzja przepływu ≤ 0,07 % RSD”. Powyższy zapis jest sprzeczny z minimalnymi
wymaganiami Zamawiającego który wymagał, aby precyzja przepływu była mniejsza od
0,07% RSD.
Wobec powyższego Zamawiający wzywa do wyjaśnienia powodów sprzecznych zapisów
w
przedłożonej ofercie.”.


W odpowiedzi wykonawca wskazał, że: „pragniemy potwierdzić, iż zaoferowany
system spełnia wymagania SWZ w tym parametr: „Precyzja przepływu <0,07 %” Jako dowód
przesyłamy dokument, podpisany podpisem elektronicznym przez osobę reprezentującą
producenta firmę Agilent Technologies: (…) potwierdzający, że wartość precyzji przepływu
dla pomy o numerze katalogowym G7111B wynosi <0,07% RSD lub <0,02 min SD”.
W załączonym oświadczeniu producenta wskazano, że: „Celem tego listu jest
dostarczenie dodatkowych informacji dotyczących precyzji przepływu Agilent 1260 Infinity II
Quaternary Pump (G7111) oprócz tego, co jest udokumentowane w instrukcji obsługi (SD-
29000225 wersja F).

Opublikowana specyfikacja dokładności przepływu wynosi ≤0,07% RSD lub <0,02 min SD,
w
zależności od tego, która wartość jest większa.
Można to również odczytać jako <0,07% RSD lub <0,02 min SD, w zależności od tego,
która wartość jest większa.
W celu uzyskania dalszych informacji prosimy o kontakt z lokalnym przedstawicielem firmy
Agilent”.

Z kolei pismem z dnia 14 sierpnia 2023 roku zamawiający wezwał wykonawcę
"SHIM-POL
” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka Jawna do wyjaśnień treści oferty – na podstawie
art. 223 ustawy Pzp
– wskazując, że: „Zamawiający, wobec faktu, iż na stronach
internetowych producenta pod podanym numerem katalogowym nie ma informacji o
wyposażeniu spektrometru w zawór kierujący wyciek z LC do MS lub do ścieków wzywa do
potwierdzenia wymaganego rozwiązania”.

W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca
oświadczył, że: „w całości nasza oferta
spełnia Państwa wymagania, na potwierdzenie czego przesyłamy oświadczenie producenta,
że zawór Diverter valve jest standardowym elementem dowolnego z modeli LCMS
producenta Shimadzu, w tym również LCMS-8045.”.

Ponadto, pismem z dnia
11 sierpnia 2023 roku zamawiający wezwał wykonawcę
"SHIM-POL
” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka Jawna do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenie ceny w złożonej ofercie wskazując, że: „W złożonej
ofercie Wykonawca podał cenę brutto 2.435 400,00 zł. Podana cena jest niższa o ponad
30% od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego powiększonej o należny
podatek od towarów i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 224 Pzp wzywa Wykonawcę do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w złożonej
ofercie, w szczególności w zakresie kosztów jakie Wykonawca będzie musiał ponieść by
zrealizować zamówienie poprzez zakup wszystkich urządzeń wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia, pokrycia kosztów szkoleń, instalacji oraz zapewnienia wymaganych
przeglądów w okresie gwarancji”.

W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia,
jednocześnie zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa składanych wyjaśnień.

Pismem z dnia 5 września 2023 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę "SHIM-POL” A.M. B” E.B-R, A.R.

Spółka Jawna oraz o odrzuceniu ofert wykonawców:
1. Bioanalytic Sp. z o. o.
wskazując, że:
„Uzasadnienie prawne:
Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust.1 pkt. 5 Pzp Treść oferty jest
niezgodna z warunkami zamówienia
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający w załączniku nr 2 do SWZ opisał minimalne parametry techniczne jakie muszą
spełniać oferowane aparaty zastrzegając że „Parametry mają charakter obligatoryjny. Nie
spełnienie chociażby jednego parametru będzie skutkować odrzuceniem oferty” W punkcie
24 załącznika nr 2 do SWZ wymagał „stabilności mas <0,1 Da w ciągu 24 godzin”,
jednocześnie Zamawiający wymagał dokumentu przedmiotowego potwierdzającego
spełnianie ww. parametru technicznego.
Wykonawca w swojej ofercie zadeklarował że oferowane urządzenie spełnia parametr
„stabilności mas <0,1 Da w ciągu 24 godzin” i na potwierdzenie tego parametru załączył
dokument przedmiotowy z którego wynika że system QTRAP 4500 parametr określony
w
punkcie 24 osiąga na poziomie „0,1 Da w ciągu 24 godzin”
Wobec powyższego Zamawiający wezwał do wyjaśnienia sprzecznych zapisów, gdyż w jego
ocenie, załączony dokument przedmiotowy nie potwierdzał, że oferowane urządzenie osiąga
wymagany
parametr.
W odpowiedzi Wykonawca przesłał oświadczenie producenta zawierające informację:
„Instrument QTRAP 4500 ma stabilność masy poniżej 0,1 amu (stabilność masy <0,1 Da)
przez 24 godziny przy m/z 906,7 w normalnej temperaturze roboczej i po osiągnięciu próżni
i
równowagi elektroniki.”, co w ocenie Zamawiającego stanowi zmianę treści
przedmiotowego środka dowodowego.
Zgodnie z art. 107 Pzp dokumenty przedmiotowe mogą podlegać uzupełnieniu
ale
uzupełnianie dokumentów przedmiotowych nie może prowadzić do zmiany ich treści
wobec czego Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy.”.
2. Altium International Sp. z o. o.
wskazując, że:
„Uzasadnienie prawne:
Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust.1 pkt. 5 Pzp Treść oferty jest
niezgodna z warunkami zamówienia
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający w załączniku nr 2 do SWZ opisał minimalne parametry techniczne jakie muszą

spełniać oferowane aparaty zastrzegając że „Parametry mają charakter obligatoryjny. Nie
spełnienie chociażby jednego parametru będzie skutkować odrzuceniem oferty” W punkcie
11 załącznika nr 2 do SWZ wymagał „precyzja przepływu <0,07%”, jednocześnie
Zamawiający nie wymagał dokumentu przedmiotowego potwierdzającego spełnianie ww.
parametru technicznego.
Wykonawca zadeklarował w swojej ofercie, że zaoferuje pompę gradientową
czteroskładnikową z formatowaniem gradientu po stronie niskiego ciśnienia producenta
Agilent Technologies o numerzekatalogowym G7111B spełniającą wymagania
Zamawiającego w zakresie parametru technicznego „precyzja przepływu < 0,07%” a do
swojej oferty załączył oprócz wymaganych dokumentów przedmiotowych także kartę
techniczną pompy G7111B z której wynika, iż jej precyzja przepływu wynosi ≤ 0,07% RSD.
Analogiczny zapis znajduje się na stronie internetowej producenta firmy Agilent
Technologies.
Wobec powyższego Zamawiający powziął wątpliwość czy zaoferowana pompa spełnia
wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia i wezwał Wykonawcę
do
wyjaśnienia przyczyny rozbieżności pomiędzy treścią oferty a treścią kart technicznych.
W Odpowiedzi Wykonawca oświadczył iż zaoferowany system spełnia wymagania SWZ
w tym
parametr: „Precyzja przepływu <0,07 %”, natomiast nie wyjaśnił rozbieżności
pomiędzy swoim oświadczeniem a kartą techniczną oferowanej pompy. Załączył natomiast
pismo przedstawiciela producenta zawierające zapis: „Opublikowana specyfikacja
dokładności przepływu wynosi ≤0,07% RSD lub <0,02 min SD, w zależności od tego, która
wartość jest większa. Można to również odczytać jako <0,07% RSD lub <0,02 min SD, w
zależności od tego, która wartość jest większa.”
Wobec powyższego Zamawiający mając na uwadze, iż jego obowiązkiem jest wybranie
oferty zgodnej z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ wobec rozbieżności pomiędzy
treścią oferty a kartami technicznymi oferowanej pompy podjął decyzję o odrzuceniu oferty
Wykonawcy.”.


Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a także uwzględniając dowody oraz stanowiska stron i uczestników
postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie obu
odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz
możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności
zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, że oba odwołania należało oddalić z następujących względów.

Sygn. akt: KIO 2728/23
I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 i art. 16 pkt 1 i 2
ustawy Pzp
poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie
wadliwej czynności i przeświadczenia zamawiającego o niezgodności treści oferty
odwołującego z warunkami zamówienia, która narusza zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp

w
toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów
lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty.

W załączniku nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej zwanej: „SWZ”),
stanowiącym Formularz Przedmiotowy, zamawiający wskazał:
„Tabela 1. Parametry wymagane przez Zamawiającego (Parametry mają charakter
obligatoryjny. Nie spełnienie chociażby jednego parametru będzie skutkować odrzuceniem
oferty.).

W pozycji 24 tabeli, o której mowa powyżej, zamawiający opisał następujący wymóg:
„Stabilność mas < 0,1 Da w ciągu 24 godz.

Zamawiający wymaga potwierdzenia przedmiotowego parametru przedmiotowym środkiem
dowodowym.”.

Odwołujący – wykonawca Bioanalytic Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – w złożonej
ofercie potwierdził, że oferowane urządzenie spełnia parametr „stabilności mas < 0,1 Da
w
ciągu 24 godzin”. Ponadto, do oferty załączył wymagany przedmiotowy środek dowodowy,
tj. kartę techniczną dotyczącą oferowanego sprzętu QTRAP 4500 (producent SCIEX), z
której to wynikało, że parametr stabilności mas to: „0.1 Da over 24 hours”.

Zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień treści oferty, tj. do wyjaśnienia
sprzecznych zapisów, gdyż w jego ocenie, załączony dokument przedmiotowy nie
potwierdza, że oferowane urządzenie osiąga wymagany parametr.

W odpowiedzi wykonawca przesłał oświadczenie producenta SCIEX, które w jego
ocenie, stanowiło odpowiedź na ww. wezwanie w kwestii potwierdzenia wymaganego
parametru. W
oświadczeniu tym producent wskazał, że:
„Potwierdzenie Specyfikacji QTRAP 4500
SCIEX potwierdza specyfikację spektrometru mas QTRAP 4500
Instrument QTRAP 4500 ma stabilność masy poniżej 0,1 amu (stabilność masy <0,1 Da)
przez
24 godziny przy m/z 906,7 w normalnej temperaturze roboczej i po osiągnięciu próżni
i
równowagi elektroniki.”.

Izba podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego, iż złożone oświadczenie producenta, stanowi w istocie zmianę treści
przedmiotowego środka dowodowego, z którego bezpośrednio wynikało, że QTRAP 4500
osiąga parametr stabilności mas na poziomie: „0.1 Da over 24 hours”. Natomiast
z
oświadczenia producenta wynika, że instrument QTRAP 4500 osiąga stabilność masy
poniżej 0,1 Da przez 24 godziny (tj. tak jak wymagał zamawiający), ale przy „m/z 906,7
w
normalnej temperaturze roboczej i po osiągnięciu próżni i równowagi elektroniki”.
Zatem, po pierwsze
– już z samego dokumentu przedmiotowego, załączonego
do oferty i
wymaganego przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania opisanego
parametru „stabilności mas” wynika, że parametr ten nie został spełniony. Zgodnie bowiem
z
załączoną do oferty kartą techniczną urządzenie QTRAP 4500 ma stabilność masy
na poziomie 0.1 Da
w ciągu 24 godzin, a nie poniżej (<) 0,1 Da.
Po drugie, w ramach wyjaśnień treści oferty odwołujący przedstawił oświadczenie
producenta, z którego wynika, że instrument QTRAP 4500 ma stabilność masy poniżej 0,1
Da przez 24 godziny przy m/z 906,7 w normalnej temperaturze roboczej i po osiągnięciu
próżni i równowagi elektroniki. Powyższe, jak słusznie zauważył zamawiający, stanowi
zmianę środka dowodowego i jako takie jest niedopuszczalne na gruncie ustawy Pzp.

W dalszej kolejności należy wskazać, że w złożonym w ramach wyjaśnień treści
oferty oświadczeniu, producent SCIEX potwierdził, że oferowany instrument QTRAP 4500
ma
stabilność masy poniżej 0,1 Da przez 24 godziny przy m/z 906,7. Oznacza to,
że wymagany parametr stabilności masy osiągany jest jedynie przy m/z 906,7, a nie w całym
zakresie pracy detektora.
Odwołujący wyjaśnił, że

i
nformacja „przy m/z 906,7” oznacza jeden
z jonów, który jest w zestawie kalibratorów do urządzenia dla wszystkich spektrometrów
firmy SCIEX
, a także wskazał, że „podane w oświadczeniu dane dotyczą konkretnego jonu
aby była możliwość weryfikacji uzyskanej wartości. Zazwyczaj producenci wyznaczają tę
wartość dla jonu będącego w pośrodku zakresu pomiarowego spektrometru”.
Z kolei w toku rozprawy o
dwołujący podnosił, że zamawiający nie wymagał,
aby
przedmiotowy parametr osiągał wartość poniżej 0,1 Da w całym zakresie. Nie można się
z tym zgodzić. W kolejnej pozycji tabeli zawartej w załączniku nr 2 do SWZ (pozycja 25),
zamawiający opisał wymóg: „zakres mas nie mniej niż 5 – 2000 m/z”. Skoro, spektrometr
mas typu QQQ
winien posiadać zakres mas nie mniej niż 5 – 2000 m/z, to nie sposób uznać,
że wymagany parametr stabilności mas (poniżej 0,1 da) nie powinien być osiągany dla
całego zakresu. Jeśli wykonawca miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości, to powinien
był zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie.
Zamawiający wyjaśnił, że stabilność masy jest niezwykle ważna podczas rutynowych
badań z dużą ilością próbek w jednej sekwencji analitycznej, gdyż wpływa na prawidłową
interpretację oznaczanych i wykrytych pestycydów. Potwierdza to zasadność oczekiwania,
aby
wymagana wartość parametru stabilności mas była osiągana w całym zakresie pracy
spektrometru.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut.
II. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
z uwagi na bezpodstawne dokonanie wyboru oferty "SHIM-POL
” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka
Jawna
, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie
wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości.

Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Powyższy zarzut, to zarzut wynikowy, podnoszony w konsekwencji zarzutu nr 1.
Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji (naruszenia przepisów opisanego w zarzucie nr 1)
zamawiający bezpodstawne dokonał wyboru oferty "SHIM-POL” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka
Jawna
, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie
wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości przez
zamawiającego.

Skoro zarzut nr 1 został oddalony jako bezpodstawny, to w konsekwencji
nie
potwierdził się również zarzut bezpodstawnego dokonania wyboru oferty wykonawcy
"SHIM-POL
” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka Jawna.

Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut.
III. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi
na zaniechanie odrzucenia oferty "SHIM-POL
” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka Jawna pomimo
wezwania na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp do
uzupełnienia przedmiotowych wniosków
dowodowych, SHIM-
POL przedłożyła dokumenty, które nie potwierdzają warunków
opisanych w SWZ pkt 36 załącznika 2 w zakresie detektora mas z uwagi na brak zaworu
wielodrożnego wbudowanego w spektrometr mas.

Jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

W załączniku nr 2 do SWZ, stanowiącym Formularz Przedmiotowy, zamawiający
w
tabeli parametrów wymaganych w części dotyczącej spektrometru mas typu QQQ w
pozycji 36
wskazał: „Zawór kierujący wyciek z LC do MS lub do ścieków, z możliwością
programowania”.

Odwołujący z powyższego zapisu wywodził, że zawór wielodrożny musi być
wbudowany w spektrometr mas
. Odwołujący swoje twierdzenia opierał na umiejscowieniu
przedmiotowego wymagania, tj. w części dotyczącej spektrometru mas. W jego ocenie
prowadzi to do jednoznacznego wniosku, że zawór ten musi być częścią spektrometru mas,
a nie zestawu HPLC.
Odwołujący zauważył, że zawór nie jest fizycznie zamontowany
w spektrometrze oferowanym
przez przystępującego SHIM-POL, opierając się przy tym
na
informacjach pochodzących z broszury informacyjnej oferowanego spektrometru i
instrukcji obsługi.

W pierwszej kolejności należy podnieść, co słusznie zauważył zamawiający, że
wbrew twierdzeniom odwołującego, przystępujący SHIM-POL nie był wzywany na podstawie
art. 107 ust. 2 Pzp
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających
spełnienie warunków opisanych w SWZ pkt 36 Załącznika 2 w zakresie detektora mas.
Zamawiający wzywał jedynie na podstawie art. 223 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty wskazując, że: „wobec faktu, iż na stronach internetowych
producenta p
od podanym numerem katalogowym nie ma informacji o wyposażeniu
spektrometru w zawór kierujący wyciek z LC do MS lub do ścieków wzywa do potwierdzenia
wymaganego rozwiązania.” (wezwanie z dnia 14.08.2023 r.). Pismem z dnia 17.08.2023 r.
przystępujący SHIM-POL oświadczył, że: „w całości nasza oferta spełnia Państwa
wymagania, na potwierdzenie czego przesyłamy oświadczenie producenta, że zawór

Diverter valve jest standardowym elementem dowolnego z modeli LCMS producenta
Shimadzu, w tym również LCMS-8045.”.

Odwołujący zresztą nie kwestionował, że zawór został zaoferowany, a jedynie
podnosił, że zawór powinien być wbudowany w oferowany spektrometr mas.

Izba podziela w tym zakresie stanowisko zamawiającego, iż z zapisów SWZ, nie
wynika wymóg, iż zawór ma być wbudowany. Zamawiający podkreślił, że wymagał, aby ten
zawór był i, aby można go było obsługiwać za pomocą oprogramowania sterującego
spektrometrem. W
ocenie Izby tak też należy rozumieć wymóg opisany w pozycji 36 tabeli
w z
ałączniku nr 2 do SWZ: „zawór kierujący wyciek z LC do MS lub do ścieków, z
możliwością programowania”. Racjonalne wydaje się być uzasadnienie przedstawione przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie dlaczego umieścił ten wymóg w części
dotyczącej właśnie spektrometru mas, a mianowicie wynika to z faktu, iż: „Zamawiający
zdaje sobie sprawę z wielości rozwiązań dostępnych na rynku. Jedni Wykonawcy oferują
gotowe zestawy (w przedmiotowym postępowaniu firma SHIM -POL zaoferowała zestaw
LCMS-
8045 produkcji firmy Shimadzu) inni oferują urządzenia będące połączeniem
chromatografu cieczowego i spektrometru, nierzadko różnych firm (Odwołujący oferował
chromatograf firmy Shimadzu połączony ze spektrometrem firmy SCIEX). Intencją
Zamawiającego jest, by bez względu na zaoferowane rozwiązanie, istniała możliwość
programowania sterowania zaworem z poziomu oprogramowania.
”.
Reasumując, Izba podziela stanowisko zamawiającego, że wymóg opisany
w
załączniku nr 2 do SWZ, dotyczący spektrometru mas i wyposażenia go w „zawór
kierujący wyciek z LC do MS lub do ścieków, z możliwością programowania”, nie oznacza,
że zawór musi być wbudowany w spektrometr mas, a potwierdzenie przez producenta,
że: „zawór przełączający do potrójnego kwadrupola jest częścią systemu LCMS co oznacza,
że jest wyposażaniem standardowym spektrometru mas i jest do niego podłączony
i
bezpośrednio sterowany przez oprogramowanie”, oznacza, że przedmiotowy parametr
jest
spełniony, a tym samym zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
przystępującego SHIM-POL w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2
Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut.
IV. Zarzut naruszenia art. 107 ust. 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych lub
dalszych wyjaśnień odwołującego, jeżeli zamawiający miał dalsze
wątpliwości w zakresie minimalnego parametru „stabilność mas<0,1 Da w ciągu 24 godzin”
(załącznik 2 do SWZ).

Zgodnie z art. 107 ust. 2 i 4 ustawy Pzp:
2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia.
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych
środków dowodowych.

Jak wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp
zamawiający
wzywa do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków
dowodowych
, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia,
tylko w sytuacji, gdy
wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub
złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne.

Taka sytuacja nie występuje w omawianej sprawie, albowiem wykonawca – w tym
przypadku odwołujący Bioanalytic - złożył przedmiotowy środek dowodowy, ten środek
dowodowy był kompletny, tylko, że nie potwierdzał spełniania wymaganego parametru.
Ze
złożonego przedmiotowego środka dowodowego wynikało, że urządzenie oferowane
przez
odwołującego QTRAP 4500 ma stabilność masy na poziomie 0.1 Da w ciągu 24
godzin
. Tymczasem wymóg był jednoznaczny – parametr: „Stabilność mas” poniżej (<) 0,1
Da. Tym samym
– w ocenie Izby - brak jest podstaw do zastosowania przepisu art. 107 ust.
2 ustawy Pzp i wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego.

Nie było też konieczności do zastosowania przepisu art. 107 ust. 4 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
przedmiotowych środków dowodowych, skoro treść złożonego środka dowodowego była
jasna.
Niemniej jednak, z
amawiający zastosował przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wezwał
odwołującego do wyjaśnień treści oferty, aby wyjaśnić rozbieżności pomiędzy
oświadczeniem złożonym w ofercie a treścią przedmiotowego środka dowodowego. W
ocenie Izby rozbieżności te w żaden sposób nie zostały wyjaśnione. Przedstawione
oświadczenie producenta, jak słusznie zauważył zamawiający, i co już powyżej zostało
wskazane,
stanowi zmianę przedmiotowego środka dowodowego, a nie jak twierdzi
odwołujący, jego doprecyzowanie. Ponadto, wskazuje na osiągnięcie parametru stabilności
mas poniżej 0,1 Da przy m/z 906,7, a nie przy całym zakresie pracy spektrometru.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut.
V. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 224 oraz 74 ust. 2 i art. 16 pkt 1
i 2 ustawy Pzp w zw. z w zw. z art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

z
dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: „ZNKU”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych "SHIM-POL” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka Jawna w
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp (pismo
zamawiającego z dnia
11.08.2023), pomimo że zastrzeżone przez tego wykonawcę informacje nie spełniają
przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca nie wykazał
zasadności dokonanego utajnienia.

Zgodnie z art. 18 ust. 1
– 3 ustawy Pzp:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z
2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 222 ust. 5.

Stosownie do art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: j
eżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień,
w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.

Przepis art. 74 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż: 2. Załączniki do protokołu postępowania
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu
postępowania, z tym że:
1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art.
291 ust. 2 zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się
od
dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków
-
przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym
przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.

Ponadto, zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 poz. 1233, ze zm.): p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa

rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony
do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Odwołujący uzasadniając podniesiony zarzut w zasadzie powołał się jedynie na
wyrok Izby wydany w sprawie o sygn. akt KIO 623/23. Ponadto, wskazywał, że niewątpliwie
wystąpiła cena rażąco niska w ofercie wykonawcy SHIM-POL, co będzie miało przełożenie
na jakość oferowanego urządzenia. Jedynie w zdaniu końcowym odwołujący wskazywał, że:
„Niewątpliwie odtajnienie wyjaśnień jest uzasadnione a w innym przypadku ich analiza przez
Krajową Izbę Odwoławczą przez pryzmat podniesionego zarzutu oraz przesłanek
ustawowych. Oferta SHIM-
POL powinna zostać odrzucona gdyż zawiera rażąco niską ceną”.
Nie jest to wystarczające uzasadnienie zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Oczywistym jest, że odtajnienie treści wyjaśnień jest istotną
okolicznością faktyczną w procesie oceny prawidłowości wyboru wykonawcy, która to teza
została przywołana w powołanym przez odwołującego wyroku w sprawie o sygn. akt
KIO 623/23
. Niemniej należy też zauważyć, że każda sprawa może mieć i zazwyczaj ma
odmienny stan faktyczny. Zatem, uzasadnienie zarzutu nie może sprowadzać się wyłącznie
do przytoczenia uzasadnienia wyroku wydanego w innej sprawie. Uzasadnienie to powinno
wskazywać na okoliczności właściwe dla danej sprawy.

Mając jednak na względzie, że z zarzutu można wywieźć, iż odwołujący w sposób
generalny kwestionuje zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, złożonych przez wykonawcę SHIM-POL, podnieść należy,
co
następuje.

W ocenie Izby ww. zarzut nie potwierdził się.

Niewątpliwie ciężar wykazania, iż określone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, jako na podmiocie, który z tej okoliczności
wywodzi skutki prawne.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa określonych informacji
przedstawianych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, stanowi wyjątek
od
obowiązującej na gruncie zamówień publicznych zasady jawności postępowania.
Jest to
jedna z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zasada ta jednak doznaje pewnego ograniczenia w przypadku, gdy mamy do czynienia z
informacjami podlegającymi szczególnej ochronie prawnej, jak np. z informacjami
stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca przewidział wyjątek od zasady

jawności postępowania, właśnie przez uprawnienie wykonawcy do zastrzeżenia, że
informacje stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa nie mogą być udostępniane. Z
uprawnieniem tym skorelowany jest jednoczesny obowiązek po stronie wykonawcy –
obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Izba uznała, że wykonawca SHIM-POL wykazał przesłanki dla skutecznego
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty. Wykonawca ten wyjaśnił
m.in., że zastrzegane informacje posiadają znaczną wartość gospodarczą, gdyż dotyczą
szczegółów prowadzonej działalności, a przy tym stanowią o przewadze konkurencyjnej
w
ykonawcy, w związku z czym mogą rzutować na warunki rynkowe, a także dotyczą
organizacyjnych aspektów działania przedsiębiorstwa. Wykonawca wyjaśnił, że informacje
te
nie zostały podane do wiadomości publicznej, oferta jest znana jedynie ograniczonej
liczbie osób, a z kolei w firmie jest wprowadzona polityka ochrony informacji. Wykonawca
wskazywał przy tym na zobowiązanie osób do zachowania informacji w poufności.
Ponadto, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia ceny oferty zawierają dane i informacje,
które spełniają przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, o których mowa
w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut.
VI. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 224 oraz 74 ust. 2 i art. 16 pkt
1 i 2 ustawy Pzp w zw. z w zw. z art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
z
dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: „ZNKU”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa "SHIM-POL” A.M. B” E.B-R, A.R.
Spółka Jawna w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp.
Przywołane
przez
odwołującego
przepisy,
których
naruszenie
zarzuca
zamawiającemu, zostały przytoczone w ramach omówienia zarzutu nr 5 powyżej.
Odwołujący wskazywał, że utajnienie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
jest
niedopuszczalnym działaniem zamawiającego, który wskazał, że całe wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny są utajnione, a odwołującemu przekazał jedynie pismo z dnia 11.08.2023
r., w
którym zamawiający stwierdził, że cena wykonawcy "SHIM-POL” A.M. B” E.B-R, A.R.
Spółka Jawna jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia ustalonej przez
zamawiającego powiększonej o podatek i wezwał do wyjaśnień w trybie 224 Pzp.
Zamawiający w wiadomości na platformie zakupowej skierowanej do odwołującego dnia
06.09.2023 r. wskazał: „wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa” i jednocześnie nie przekazał uzasadnienia tej tajemnicy.
Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.

Zamawiający w toku rozprawy wyjaśnił, że samo uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa było jawne. Brak przekazania uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
odwołującemu zamawiający uzasadniał tym, że odwołujący nie wnosił o udostępnienie
mu
uzasadnienia
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Skoro,
uzasadnienie
tajemnicy
przedsiębiorstwa było jawne, to znaczy, że zarzut jest bezprzedmiotowy. Odwołujący
wskazywał, że zwracał się do zamawiającego o przekazanie całej korespondencji
prowadzonej przez niego z wykonawcą SHIM-POL. Z samego już uzasadnienia zarzutów,
przytoczonego powyżej, wynika, że zamawiający informował odwołującego o tym,
że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wskazał,
że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi również tajemnicę.
Zatem,
odwołujący powinien wnioskować o udostępnienie mu także uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, jeśli chciał się z nim zapoznać.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut.
VII. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 5-6 w zw. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi
na zaniechanie odrzucenia oferty "SHIM-POL
” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka Jawna, mimo iż
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez wadliwą
ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez "SHIM-
POL
” A.M. B” E.B-R, A.R. Spółka Jawna, mimo iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień
spełniających wymagania określone w art. 224 ust. 1-3 Pzp.

Zgodnie z art. 224 ust. 5-6 ustawy Pzp:
5.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia
wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Izba uznała, że ww. zarzut jest bezzasadny.

Odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił ewentualnego naruszenia
przywołanych przez siebie przepisów. Faktem jest, że całe wyjaśnienia ceny oferty zostały
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Niemniej jednak, odwołujący nie przedstawił
jakichkolwiek twierdzeń czy dowodów, które uzasadniałyby podnoszony zarzut. Odwołujący
swój zarzut opierał jedynie na okoliczności, że zamawiający, stwierdził, iż cena oferty
wykonawcy SHIM-POL jest
niższa o ponad 30% od wartości zamówienia ustalonej przez
z
amawiającego i powiększonej o podatek i wezwał go do wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy

Pzp. Odwołujący wywodził, iż zaoferowana cena jest rażąco niska z faktu spełnienia
przesłanek ustawowych, wynikających z art. 224 ustawy Pzp i jednocześnie podkreślał fakt,
że nie zna wyjaśnień wykonawcy SHIM-POL.

Trudno nie zgodzić się z przystępującym SHIM-POL, że podnoszony zarzut
ma charakter niejako blankietowy.
Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia
dla potwierdzenia podnoszonego przez siebie
zarzutu, a próba przedstawienia dodatkowych
okoliczności na rozprawie czy w przystąpieniu odwołującego w sprawie połączonej o sygn.
akt: KIO 2729/23
należy uznać za próbę niedopuszczanego rozszerzenia podstaw
faktycznych zarzutu.
Z drugiej
zaś strony wyjaśnienia ceny oferty, złożone przez wykonawcę SHIM-POL
wskazują na okoliczności i elementy, które miały istotny wpływ na zaoferowaną cenę,
wskazują na istotne czynniki kosztotwórcze i zawierają dowód dotyczący zasadniczego
elementu cenotwórczego.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut.

Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2728/23.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557
i art.
575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku
oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o
których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.
Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron.
W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego Bioanalytic Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt: KIO 2729/23
I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp
poprzez
stwierdzenie, że treść oferty złożonej przez odwołującego jest niezgodna z
warunkami zamówienia w zakresie, w jakim zaoferowana pompa gradientowa ma nie
spełniać parametru „Precyzja przepływu” i w konsekwencji — odrzucenie oferty

odwołującego, mimo iż potwierdził on w formularzu ofertowym oraz w wyjaśnieniach treści
oferty, że zaoferowane urządzenie spełnia parametr „Precyzja przepływu” oraz, mimo że
urządzenie to jest w pełni zgodne z wymogami ustanowionymi przez zamawiającego.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów
lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

W ocenie Izby zarzut jest bezzasadny.

Izba uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił, że treść oferty odwołującego Altium
International Sp. z o.o.
jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie oferowanej
pompy gradientowej, która nie spełnia parametru „Precyzja przepływu < 0,07%”, opisanego
w pozycji 11 tabeli załącznika nr 2 do SWZ.

Niesporne było, co podnosił odwołujący, że zamawiający nie wymagał
przedmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie ww. parametru. Sporna była
natomiast ocena, co w
sytuacji, gdy taki środek został złożony, lecz nie potwierdzał
spełniania wymaganego parametru.
Odwołujący podnosił, że jest autoryzowanym przedstawicielem producenta Agilent
Technologies i jednoznacznie potwierdził w ofercie (czyli w sposób wymagany
przez
zamawiającego) oraz w późniejszych wyjaśnieniach, że zaoferowana pompa
gradientowa spełnia parametr „Precyzja przepływu < 0,07%”. Podkreślał też, że zamawiający
dokonał odrzucenia jego oferty w oparciu o dokument – kartę katalogową, niewymagany
do
złożenia i mający charakter roboczy, który podlega ciągłym zmianom, a nadto dotyczy
wielu urządzeń, przy jednoczesnym pominięciu oświadczenia samego wykonawcy i
oświadczenia producenta załączonego do wyjaśnień.
Po pierwsze, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że fakt, iż zamawiający
nie
wymagał w celu potwierdzenia spełniania ww. parametru złożenia przedmiotowego
środka dowodowego, a wymagał jedynie oświadczenia wykonawcy w tym zakresie, nie
oznacza, że mógł pozostać obojętny na informacje wynikające z załączonej do oferty karty
technicznej
w sytuacji, gdy treść tego dokumentu wskazywała na nie spełnianie
wymaganego parametru
. Ponadto, treść tego dokumentu pozostawała w sprzeczności z
oświadczeniem wykonawcy zawartym w ofercie. Karta techniczna wskazywała bowiem, że

precyzja przepływu oferowanej pompy gradientowej G7111B wynosi ≤ 0,07 % RSD.
Zamawiający powołał się również na to, że analogiczny zapis znajduje się na stronie
internetowej producenta firmy Agilent Technologies
. Słusznie zatem zamawiający powziął
wątpliwości czy treść oferty wykonawcy Altium International spełnia wymóg opisany w SWZ.
W odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego wykonawca ponownie zapewnił, że zaoferowany
system spełnia wymagania SWZ w tym parametr: „Precyzja przepływu <0,07 %”, do
wyjaśnień załączając pismo przedstawiciela producenta Agilent Technologies. Za
zamawiającym należy wskazać, że wykonawca w tych wyjaśnieniach nie wyjaśnił skąd
wzięły się rozbieżności pomiędzy oświadczeniem wykonawcy a kartą techniczną oferowanej
pompy w zakresie wymaganego parametru. Również rozbieżności tych nie wyjaśnia
załączone pismo przedstawiciela producenta, które wprost potwierdza, że precyzja
przepływu wynosi „ ≤0,07% RSD lub <0,02 min SD, w zależności od tego, która wartość jest
większa”, co – według przedstawiciela producenta – można również odczytać jako „<0,07%
RSD lub <0,02 min SD, w zależności od tego, która wartość jest większa.”.
Również przywołana w odwołaniu korespondencja mailowa prowadzona
z przedstawicielem producenta
nie wyjaśnia w sposób ostateczny zaistniałych rozbieżności,
co m.in. wynika z fragmentu tej korespondencji, w którym wskazano, że aby firma Agilent
potwierdziła wnioski wynikające z tej korespondencji należy sporządzić stosowne pismo,
które musi przejść „proces przeglądu i konsultacji prawnych”. Nadmienić należy, że w
prowadzonej korespondencji są odniesienia do specyfikacji technicznych innych pomp, gdzie
precyzja przepływu została wskazana jako <0,07% RSD lub <0,02 min SD.
Należy podkreślić, że odwołujący wezwany do wyjaśnień nie przedstawił
jednoznacznego oświadczenia producenta, które potwierdzałoby ten parametr. Wykonawca
nie wyjaśnił też skąd w istocie wynika ta rozbieżność. Stosowanie wymiennie oznaczeń „<”
i
„≤” nie wyjaśnia tych rozbieżności i jak zauważył zamawiający nie dotyczy parametru RSD,
do którego odnosi się wartość < 0,07% , lecz SD, będącym odchyleniem standardowym.
Fakt akceptowania oferowanej pompy gradientowej przez
innych zamawiających, w innych
postępowaniach, lecz przy tożsamym wymogu precyzji przepływu, nie potwierdza, że w
istocie ten parametr został spełniony i, że ocena oferty odwołującego dokonana w tamtych
postępowaniach jest prawidłowa.
Wobec powyższego nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego,
że w szczególności wyjaśnienia treści oferty usunęły niejasność związaną z treścią
złożonego dokumentu i, że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia.
W oparciu o powyższe Izba oddaliła ww. zarzut.
II. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. art. 106 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp

poprzez
dokonanie badania i oceny oferty odwołującego w zakresie jej zgodności z
warunkami zamówienia w ramach parametru dotyczącego pompy gradientowej „Precyzja
przepływu <0,07%” i w konsekwencji odrzucenie tej oferty — w oparciu o informacje z karty
technicznej, podczas gdy do potwierdzenia rzeczonego parametru zamawiający nie wymagał
przedmiotowego środka dowodowego, a jedynie oświadczenia własnego wykonawcy
zawartego w
„Formularzu przedmiotowym”.

Także ww. zarzut w ocenie Izby nie potwierdził się. Jak już wcześniej wskazano
(przy omawianiu zarzutu nr 1)
– wbrew twierdzeniom odwołującego – zamawiający w swojej
ocenie treści oferty odwołującego nie mógł pominąć treści dokumentu, który został załączony
do tej oferty. Zatem, nieuprawnione jest stanowisko
odwołującego, że zamawiający
nie
powinien był badać zgodności treści oferty z warunkami zamówienia w oparciu o
dokument (kartę katalogową), którego złożenia nie wymagał. Jak również nie sposób się
zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, że zamawiający nie był uprawniony do
interpretowania treści karty katalogowej w sprzeczności z oświadczeniem odwołującego
wyrażonym w Formularzu przedmiotowym, który to Formularz na gruncie tego postępowania
stanowił jedyny wymagany przez zamawiającego środek służący potwierdzeniu spełnienia
parametru.

Skoro bowiem w złożonych dokumentach istnieją rozbieżności co do kwestii
potwierdzenia
obligatoryjnego
parametru,
to
zamawiający
jest
zobowiązany
do
przeprowadzenia postepowania wyjaśniającego w tej kwestii, co zresztą uczynił. Z kolei
wyjaśnienia wykonawcy, w tym załączone oświadczenie przedstawiciela producenta, w
którym ogólnikowo jedynie stwierdzono, że zapis „można odczytać również jako” w żaden
sposób nie wyjaśnia istniejących rozbieżności. Odwołujący podnosił, że jako autoryzowany
przedstawiciel producenta jest podmiotem uprawnionym do samodzielnego potwierdzania
parametrów urządzeń Agilent Technologies. Jednak nie sposób nie zauważyć, że
odwołujący próbuje opierać się jedynie na oświadczeniach własnych, które pozostają w
sprzeczności z kartami katalogowymi.

Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut.
III. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 i art. 16 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez
stwierdzenie, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia treści oferty
nie
potwierdziły, że oferowana pompa gradientowa spełnia parametr „Precyzja przepływu” —
bez uzasadnienia przyczyn przyjęcia takiego stanowiska.

Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne

jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp n
iezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne
i prawne.

W ocenie Izby ww. zarzut nie potwierdził się. Zamawiający szczegółowo wskazał
na uzasadnienie faktyczne i
prawne odrzucenia oferty odwołującego. Przedstawił wszystkie
okoliczności, w tym także wskazał dlaczego nie uznał wyjaśnień treści oferty, tj. „W
odpowiedzi Wykonawca oświadczył iż zaoferowany system spełnia wymagania SWZ w tym
parametr: „Precyzja przepływu <0,07 %”, natomiast nie wyjaśnił rozbieżności pomiędzy
swoim oświadczeniem a kartą techniczną oferowanej pompy. (…).

Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut.

IV.
art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy "SHIM-POL” A.M. B” E.B-R, A.R.
Spółka Jawna Sp. j. oraz zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu.

Izba oddaliła ww. zarzut, jako zarzut podnoszony w konsekwencji uprzednio
podnoszonych zarzutów. Skoro wcześniejsze zarzuty nie potwierdziły się, to nie ma podstaw
również do uwzględnienia ww. zarzutu.
Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2729/23.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557
i art.
575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku
oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o
których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.
Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron.
W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego Altium International Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie,
tytułem wpisu od odwołania.

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodnicząca: ……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 2572/23, KIO 2574/23 z dnia 2023-09-26
• Sygn. akt KIO 2597/23, KIO 2608/23 z dnia 2023-09-25
• Sygn. akt KIO 2591/23 z dnia 2023-09-18
• Sygn. akt 2527/23 z dnia 2023-09-12