rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-10-05
rok: 2023
data dokumentu: 2023-10-05
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 2746/23
KIO 2746/23
Komisja w składzie:
0: Aleksandra Kot, Piotr Kozłowski, Przewodnicząca: Beata Konik Protokolant: Piotr Cegłowski
0: Aleksandra Kot, Piotr Kozłowski, Przewodnicząca: Beata Konik Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie
2 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby
18 września 2023 r. przez odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones
Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Aldesa
Construcciones
spółka akcyjna z siedzibą w Madrycie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, przy udziale:
1)
Mostostal Warszawa spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
2)
Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
3) w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fabe Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, „Sp „Sine
Midas Storny” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Aktobe
oraz
Yörϋk Yapi İnşaat A.Ş. z siedzibą w Ankarze, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
2 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby
18 września 2023 r. przez odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones
Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Aldesa
Construcciones
spółka akcyjna z siedzibą w Madrycie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, przy udziale:
1)
Mostostal Warszawa spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
2)
Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
3) w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fabe Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, „Sp „Sine
Midas Storny” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Aktobe
oraz
Yörϋk Yapi İnşaat A.Ş. z siedzibą w Ankarze, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez
Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą,
2.2.
z
asądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony
przez
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 2746/23
UZASADNIENIE
Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie,
w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane pn.:
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku od węzła „Czosnów” (z
węzłem) do miejscowości Kiełpin”, nr postępowania: O/WA.D-3.2410.1.2023.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022
r. poz. 1710 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 3 lutego 2023 r., nr 2023/S 025-069833.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
(dalej:
„Odwołujący”)
Aldesa
Construcciones
Polska
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones spółka akcyjna z
siedzibą w Madrycie złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
czynności Zamawiającego i zaniechań podjętych w postępowaniu o zamówienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez brak
odrzucenia oferty Konsorcjum FABE, podczas gdy jej treść (treść składanych przez
Konsorcjum FABE Wyjaśnień) jest niezgodna z warunkami zamówienia
sprecyzowanymi przez Zamawiającego (treścią odpowiedzi na pytania do SWZ) w
zakresie sposobu w jaki Konsorcjum FABE zaplanowało realizację odwodnienia przy
realizacji zamówienia,
2) art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: (Dz.U. z 2022 r.
poz. 1233 ze zm.) przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonych przez Konsorcjum FABE jako niejawnych części
Wyjaśnień, podczas gdy Konsorcjum FABE nie wykazało, że w stosunku do
jakiejkolwiek części Wyjaśnień zachodzą przesłanki uzasadniające skuteczne
zastrzeżenie ich jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
3) art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 16 pkt 1)
ustawy Pzp
przez dalsze prowadzenie procesu wyjaśnień rażąco niskiej ceny w
stosunku do oferty Konsorcjum FABE, podczas gdy już po otrzymaniu Wyjaśnień 1
przedłożonych przez Konsorcjum FABE Zamawiający powinien był dojść do wniosku,
że Konsorcjum FABE nie sprostało obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska, a w dodatku prowadzony następnie przez Zamawiającego
proces był niezgodny z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji,
4) art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FABE jako zawierającą rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy całość Wyjaśnień Konsorcjum
FABE prowadzi do wniosku, że zaoferowana przez nie w Postępowaniu cena jest
rażąco niska.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 września 2023
roku,
2)
ponowne badanie i ocenę ofert i odrzucenie oferty Konsorcjum FABE,
3)
odtajnienie informacji składanych przez Konsorcjum FABE w toku wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania
i
może ponieść szkodę. Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia
publicznego objętego Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej
wskazanych przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego jako zainteresowanego
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku.
Ad
zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum Fabe z SWZ
W ocenie Odwołującego niezgodność dotyczy sposobu w jaki wykonawca ten
zaplanował realizację odwodnienia. Zdaniem Odwołującego, kluczowe znaczenie ma w tym
kontekście pytanie 3 w Wezwaniu 3, które Zamawiający skierował do Konsorcjum Fabe
wskutek posiadanych wątpliwości. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na nie, Konsorcjum
Fabe
oświadczyło między innymi, że „woda z przelewów awaryjnych zostanie odprowadzona
do odbiornika Skarbu Państwa” (s. 7 Wyjaśnień 3). Odwołujący wskazał, że wykonawcy nie
mogą zakładać, że woda z przelewów awaryjnych zostanie odprowadzona do odbiornika
Skarbu Państwa, gdyż na obszarze sąsiadującym z inwestycją takich odbiorników nie ma.
Powyższe Odwołujący wywodzi bezpośrednio z pisma Państwowego Gospodarstwa
Wodnego Wody Polskie z 11 września 2019 roku, które było załączone do dokumentacji
przetargowej postępowania dotyczącego rozbudowy drogi krajowej nr 7 na odcinku
Czosnów-Kiełpin do parametrów drogi ekspresowej. Z tego względu, zdaniem
Odwołującego, założony przez Konsorcjum Fabe sposób odwodnienia stoi wprost w
sprzeczności z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia obowiązującej w
Postępowaniu. Konkretnie, w odpowiedzi na pytanie nr 34 w zestawie 2, Zamawiający
oświadczył, że „oczekuje, aby eksploatowanie wód było na danym odcinku realizacyjnym” i
nie dopuścił odprowadzania wód do rowów drogowych sąsiadujących odcinków drogi
ekspresowej.
Ponadto,
Odwołujący zwrócił uwagę, że w żadnym miejscu Wyjaśnień Konsorcjum
Fabe
nie wskazuje na uwzględnienie w cenie ofertowej osadnika/separatora. Tymczasem,
jak wynika z odpowiedzi na pytanie 71 do SWZ z zestawu 34, elementy te powinny zostać
uwzględnione w ofertach wykonawców.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Konsorcjum Fabe zaplanowało realizację
zamówienia w zakresie odwodnienia w sposób wprost sprzeczny z wymaganiami
Zamawiającego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, Zamawiający jest zobligowany
odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada warunkom zamówienia. W tej sprawie, zdaniem
Odwołującego oferta Konsorcjum Fabe jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z treścią
odpowiedzi na pytania do SWZ.
Odwołujący powołał się na stanowisko wyrażone
w orzecznictwie Izby, tj. w wyroku z dnia 2 listopada 2022 r., o sygn. akt 2721/22.
Ad
zarzutu zaniechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Fabe
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum FABE ani nie „wykazało”, że zastrzegane
w
Wyjaśnieniach informacje posiadają wartość gospodarczą, ani nie „wykazało”, że podjęło
działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. Odwołujący argumentował, że
Konsorcjum FABE w Wyjaśnieniach zastrzegało dwa typy informacji: dane dotyczące
kalkulacji ceny ofertowej oraz informacje pozyskane w tym zakresie od podwykonawców.
Zdaniem Odwołującego, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej aktualnie panuje
pogląd o braku możliwości zastrzegania kalkulacji ceny oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący w tym zakresie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3762/21 oraz na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 8 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 197/22.
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Fabe w Wyjaśnieniach w żaden sposób nie
wykazało wartości gospodarczej zastrzeganych informacji w zakresie kalkulacji ceny,
ograniczając się do lakonicznych i gołosłownych twierdzeń, że są one wyrazem ich przewagi
konkurencyjnej. Jednocześnie, Konsorcjum Fabe wskazało, że „wartość ta może być
jednocześnie skwantyfikowana, jako różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez
Wykonawcę, a drugą w kolejności ceną w niniejszym postępowaniu” (s. 3 Wyjaśnień 1), co
jest
, zdaniem Odwołującego, wnioskiem zupełnie nielogicznym – wartość gospodarcza
zastrzeganych przez Konsorcjum Fabe
informacji zależałaby bowiem w istocie od wyceny
konkurentów. Podążając tą logiką, gdyby oferta Konsorcjum FABE nie była najtańsza, to
wartość gospodarcza zastrzeganych informacji musiałaby być ujemna. W ocenie
Odwołującego, Konsorcjum Fabe nie przedstawiło w tym zakresie jakichkolwiek
argumentów, które miałyby świadczyć o tym, że podane przez nie dane uwzględnione przy
kalkulacji ceny ofertowej miałyby być takie same w innych postępowaniach. W wyjaśnieniach
Konsorcjum Fabe
brakuje konkretów obrazujących, w jaki negatywny sposób na jego
działalność może wpłynąć ujawnienie zastrzeżonych informacji. Wykonawca nie wyjaśnił
jaka jest jego pozycja na rynku, a przede wszystkim -
jak ewentualnie mogłaby ta pozycja
ucierpieć wskutek odtajnienia zastrzeżonych informacji. Konsorcjum Fabe nie wskazało
ponadto jakichkolwiek negatywnych konsekwencji ujawnienia zastrzeżonych informacji, a
także jakiegokolwiek związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy tym ujawnianiem a
negatywnymi konsekwencjami.
W
zakresie informacji pochodzących od podwykonawców, Odwołujący przywołał
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zajęte w wyroku z dnia 25 września 2020 r. (sygn.
akt KIO 2123/20).
Zdaniem Odwołującego niezrozumiałe jest zatem postępowanie
Konsorcjum FABE, które zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa zaledwie część ofert
podwykonawców. Skoro w ofertach oznaczonych jako Załączniki nr 5.1-5.10 do Wyjaśnień 1
brak było informacji wskazujących na to, że rzeczywiście mogą być one uznane za poufne,
to analogicznie trudno przyjąć, żeby w ofertach oznaczonych jako Załączniki nr 5.11-5.17 do
Wyjaśnień 1, a także w ofertach załączanych do Wyjaśnień 2 i 3 takie zastrzeżenia się
znalazły.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, informacje zastrzeżone przez
Konsorcjum FABE jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zasługują na ochronę wobec braku
wykazania, że w istocie posiadają one określoną wartość gospodarczą.
Zdaniem Odwołującego, niespełniona została również kolejna przesłanka, dotycząca
podjęcia przez wykonawcę działań mających na celu utrzymanie tych informacji w poufności.
Jak wskazał Odwołujący, w Wyjaśnieniach znalazły się gołosłowne stwierdzenia niepoparte
dowodami, takie jak np. „Dane zawarte w Wyjaśnieniach przechowywane są na serwerach
Wykonawcy, które zabezpieczone są przed nieupoważnionym dostępem z zewnątrz Spółki
oraz przed atakami cybernetycznymi” (s. 4 Wyjaśnień 1). Konsorcjum Fabe nie przedstawiło
jednocześnie jakichkolwiek dowodów, że środki o charakterze informatycznym i fizycznym
rzeczywiście są podejmowane przez poszczególne spółki.
Odwołujący argumentował, że choć do Wyjaśnień 1 załączono dokumenty mające
świadczyć o podjętych przez Konsorcjum Fabe środkach, to również je trudno uznać za
przekonujące dowody:
• w zakresie regulaminu poufności (załącznik nr 1), należy wskazać, że przedstawiono
go tylko dla spółki Fabe – brak jest analogicznych dokumentów dla pozostałych
członków Konsorcjum Fabe,
• w zakresie zobowiązania zespołu (załącznik nr 2), należy wskazać, że nie zawiera
ono żadnych sankcji za jego złamanie, co poddaje w wątpliwość jego
egzekwowalność w praktyce,
• w zakresie porozumienia pomiędzy członkami Konsorcjum Fabe (załącznik nr 3),
należy wskazać, że Wyjaśnienia składane w Postępowaniu świadczą o tym, że
w
praktyce jego postanowienia nie są przestrzegane – skoro bowiem zgodnie z pkt 1
porozumienia jako informacje mogące być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa są
traktowane w szczególności informacje o „ofertowanych przez podwykonawców,
robotach, usługach, dostawach, itp.”, to niejasne jest dlaczego oferty
podwykonawców stanowiące Załączniki nr 5.1-5.10 do Wyjaśnień 1 nie zostały
zastrzeżone przez Konsorcjum FABE. W każdym wypadku, strona, która jest za to
odpowiedzialna, winna była już zapłacić karę umowną w wysokości 200 tysięcy
złotych (pkt 7 porozumienia).
Ad
zarzutu rażąco niskiej ceny
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Fabe w istocie czterokrotnie składało deklaracje
co do zaoferowanej w Postępowaniu ceny. Oprócz Wyjaśnień 1, Wyjaśnień 2 oraz
Wyjaśnień 3 nie można bowiem zapominać o samej ofercie (formularzu ofertowym), której
rzecz jasna składane następnie Wyjaśnienia nie mogą modyfikować, a wręcz przeciwnie – to
właśnie oferta determinuje ich zakres i treść. Odwołujący podniósł, że w pkt 5 formularza
ofertowego Konsorcjum Fabe
wskazało, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie
nas
tępujących części zamówienia: „wszystkie prace i Roboty za wyjątkiem zastrzeżonych
przez Zamawiającego kluczowych części zamówienia przeznaczonych do wykonania przez
Wykonawcę z wyłączeniem podwykonawców zgodnie z SWZ- firmy podwykonawców nie są
znane na tym etapie”. Odwołujący stoi na stanowisku, że w celu prawidłowego odczytania
tego
oświadczenia, należy pamiętać, że zgodnie z pkt. 6.5 SWZ obowiązującej w
Postępowaniu, Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania przez wykonawcę
wyłącznie prace w zakresie „nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i
wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu
rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług”.
Tylko zatem w tym zakresie Konsorcjum Fabe
ma zamiar zrealizować zamówienie
samodzielnie, we wszelkich pozostałych elementach posiłkując się podwykonawcami.
Zdaniem Odwołującego powyższe w istotny sposób winno wpłynąć na interpretację
Wyjaśnień składanych przez Konsorcjum Fabe, zarówno w odniesieniu do ich zakresu, jak i
samej treści. Należy bowiem wskazać, że prace zastrzeżone według SWZ do osobistego
wykonania przez wykonawcę odpowiadają jedynie około 15% zakresu zamówienia. Zdaniem
Odwołującego powyższe powoduje, że wszelkie stwierdzenia Konsorcjum Fabe zawarte w
Wyjaśnieniach 1, a odnoszące się do rzekomej przewagi konkurencyjnej wynikającej z
sytuacji samego wykonawcy, siłą rzeczy mogą dotyczyć tylko wspomnianych 15% zakresu
zamówienia. W szczególności dotyczy to deklaracji o:
• dysponowaniu przez Konsorcjum FABE „potencjałem ponad 300 własnych maszyn
budowlanych oraz pojazdów transportowych” i jednoczesnego braku konieczności
korzystania „z zewnętrznych źródeł wynajmu maszyn lub z podwykonawców, co
w
oczywisty sposób obniża koszty wykonywania prac o marże tychże podmiotów”; jak
zaś wskazuje samo Konsorcjum FABE, „czynnik ten wpłynął na obniżenie ceny
w
znacznym stopniu, sięgając nawet kilku milionów złotych”– s. 12 Wyjaśnień 1,
• dysponowaniu przez Konsorcjum FABE „zasobami ludzkimi, które znacznie
przekraczają potrzeby realizacji niniejszej umowy (np. ok. 1500 pracowników)” – s. 12
Wyjaśnień 1.
Zdaniem Odwołującego te elementy nie mają znaczenia dla oceny przeważającej części
oferty Konsorcjum Fabe.
Odwołujący wskazał, że mamy zatem do czynienia z sytuacją, w
której Konsorcjum Fabe z jednej strony podkreśla swoją rzekomo unikalną sytuację na rynku,
a z
drugiej w formularzu ofertowym twierdzi wprost, że samodzielnie wykona wyłącznie
minimalny zakres prac wymagany przez Zamawiającego. Skoro zaś ok. 85% zamówienia
mają w istocie wykonać podwykonawcy, to Konsorcjum FABE winno w szczegółowy sposób
udowodnić, że to właśnie wybrany sposób realizacji zamówienia zapewni, że zaoferowana
w
Postępowaniu cena nie jest rażąco niska, tj. wykazać realność cen oferowanych przez
podwykonawców.
Odwołujący wskazał, że do Wyjaśnień 1 zostało bowiem załączonych wyłącznie 17
ofert od podwykonawców Konsorcjum FABE. Co więcej, oferty te niekiedy dotyczą
tożsamego samego zakresu zamówienia, co w konsekwencji powoduje, że obejmują one
zaledwie około 38% ceny ofertowej.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że w Wyjaśnieniach 1 Konsorcjum Fabe w
istocie próbowało wykazać zasadność ceny ofertowej wyłącznie w odniesieniu do jej 53%:
• wszelkie twierdzenia o przewadze konkurencyjnej samego Konsorcjum FABE
(posiadanym przez nią sprzęcie i personelu) siłą rzeczy mogą dotyczyć bowiem
wyłącznie 15% zakresu zamówienia, które Konsorcjum FABE zadeklarowało
wykonać osobiście.
• w odniesieniu zaś do realizacji zamówienia przez podwykonawców, Konsorcjum
FABE w Wyjaśnieniach 1 przedłożyło jakiekolwiek dowody odpowiadające wyłącznie
38% zakresu zamówienia – i jest to interpretacja już nadzwyczaj korzystna dla
Konsorcjum FABE, bowiem chociażby w odpowiedzi na pytanie 7 w Wyjaśnieniach 1,
wskazało ono, że „zamierza wykonać obiekty własnymi siłami”, a załączone oferty
podwykonawców 5.1-5.3 są składane wyłącznie „na potwierdzenie rynkowego
charakteru przyjętej wyceny”.
Odwołujący wskazał, że w Wyjaśnieniach 1 Konsorcjum Fabe w istocie nie wskazało w jaki
konkretnie sposób ma zamiar wykonać (co najmniej) pozostałe 47% zakresu zamówienia.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Fabe nie przedstawiło w Wyjaśnieniach 1
dowodów na realizację istotnych części zamówienia, takich jak chociażby projektowanie
(w
odniesieniu do którego Konsorcjum Fabe samo przyznało, że zaledwie „nawiązało kontakt
z podmiotem posiadającym wieloletnie doświadczenie w realizacji podobnych zadań” – s. 24
Wyjaśnień 1), czy asfalt (lepiszcza), grysy i kruszywa, bariery ochronne, ogrodzenia,
prefabrykaty, oznakowania pionowe i poziome stałe, wycinka drzew i nasadzenia, obwód
drogowy, stabilizacje, rozbiórki, roboty ziemne, geosyntetyki. Dopiero w Wyjaśnieniach 2
oraz Wyjaśnieniach 3 Konsorcjum Fabe odnosiło się bardziej szczegółowo do tych kwestii.
Porównując zakres i szczegółowość Wyjaśnień 1 złożonych przez Konsorcjum FABE
oraz analogicznych wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, nie można zdaniem
Odwołującego twierdzić, że Konsorcjum FABE przedłożyło „szczegółową i wyczerpującą
informację”, jak oczekiwał tego Zamawiający w Wezwaniu 1. Ponadto, Zamawiający
wskazywał wprost, że „przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być
merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania
przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar
wykonać przedmiot zamówienia”. Nie sposób uznać, że Konsorcjum FABE sprostało temu
wymogowi.
Przykładem powyższej gołosłowności i lapidarności wyjaśnień Konsorcjum Fabe
pozostają zdaniem Odwołującego także deklaracje w zakresie terminu realizacji zamówienia.
W tym kontekście Konsorcjum Fabe przyznało wprost, że założyło „w ofercie zrealizowanie
Zamówienia jeszcze przed terminami umownymi na jego ukończenie” (s. 14 Wyjaśnień 1).
Samo Konsorcjum Fabe
podkreśla przy tym, że jest to istotny element cenotwórczy, bowiem
„pozwoli Wykonawcy na obniżenie części kosztów budowy, występujących w każdym
miesiącu, a co za tym idzie zakończenie Zadania z jeszcze lepszym rezultatem finansowym”
(s. 14 Wyjaśnień 1). Odwołujący podniósł też, że Konsorcjum Fabe nie wskazało nawet o ile
konkretnie zamierza skrócić termin realizacji zamówienia ani tym bardziej – jak zamierza to
osiągnąć. Z niewiadomych przyczyn, Zamawiający nie dopytał o tę okoliczność w Wezwaniu
2 (ani Wezwaniu 3). Nawet jednak na podstawie gołosłownej deklaracji w Wyjaśnieniach 1,
można stwierdzić, że stanowi ona wyraz niezrozumienia realiów rynkowych przez
Konsorcjum Fabe
i braku doświadczenia tego podmiotu w realizacji zamówień o podobnej
skali na rynku polskim.
Odwołujący podkreślił, że już termin domyślnie przewidziany przez
Zamawiającego jest nad wyraz wymagający wystarczy zauważyć, że przedmiotowe
Postępowanie obejmuje realizację zamówienia tylko na jeden odcinek trasy S7. Dla
Odwołującego jest niezrozumiałe, w jaki konkretnie sposób Konsorcjum FABE zamierza
skrócić i tak już wymagający termin realizacji zamówienia. Jeszcze bardziej niezrozumiałe
jest czemu Zamawiający, dotychczas dbający przecież o istnienie terminów minimalnych, w
ogóle nie spytał następnie o tę kwestię.
Zdaniem Odwołującego, w Wyjaśnieniach 1 Konsorcjum FABE poczyniło szereg nad
wyraz wątpliwych założeń. Przede wszystkim, pytany w Wezwaniu 1 o ryzyko zmian cen
(pytanie 22), wykonawca odparł, że „na podstawie powszechnie dostępnych analiz, także
państwowych instytucji (np. NBP i inne agendy rządowe), zakładana jest systematyczna
obniżka inflacji w Polsce (ale także na świecie) i generalna stabilizacja sytuacji na rynku, co
wskazuje, że brak jest zasadniczo podstaw do czynienia negatywnych założeń (scenariuszy)
w tym zakresie (przyjmowania np. drastycznych wzrostów cen). Przyjmuje się raczej, że ceny
te osiągnęły już swój szczyt. Wykonawca zobowiązany jest przy tym do rzetelnego, a nie
noszącego znamiona „spekulacji” kalkulowania ceny ofertowej. Uwzględniając powyższe, nie
jest wykluczone, iż w kolejnych latach nastąpić może nie tylko stabilizacja, ale nawet pewna
obniżka cen i kosztów”. (s. 21 Wyjaśnień 1). Zdaniem Odwołującego, założenie Konsorcjum
FABE co do braku dalszego wzrostu cen, a nawet możliwości ich spadku wydaje się zupełnie
nierealne. Nawet prognozy Narodowego Banku Polskiego, które w ostatnich latach były
znacząco niedoszacowane, co stanowi wiedzę notoryjną, przewidują bowiem występowanie
w Polsce inflacji w latach realizacji zamówienia.
Równie niejasne, zdaniem Odwołującego, pozostają założenia Konsorcjum FABE co
do „zorganizowania relokacji zasobów [personalnych] do celów wykonania niniejszego
zamówienia” z terenów Azji Centralnej, biorąc pod uwagę przepisy związane z pracą na
terytorium Polski, w tym wymagania związane z minimalnym wynagrodzeniem za pracę
obowiązujące rzecz jasna niezależnie od kraju pochodzenia pracowników.
Zdaniem Odwołującego, Wyjaśnienia 1 złożone przez Konsorcjum FABE były
lapidarne i w wielu kluczowych elementach gołosłowne, a jednocześnie – uwzględniając
treść formularza ofertowego - odnosiły się zaledwie do nieco ponad połowy zakresu
zamówienia. W ocenie Odwołującego oznacza to, że zamiast kierować do Konsorcjum FABE
Wezwanie 2 (a następnie Wezwanie 3), Zamawiający powinien odrzucić ofertę Konsorcjum
FABE już po otrzymaniu Wyjaśnień 1 – wykonawca ten nie sprostał bowiem wymaganiom
PZP oraz samego Wezwania 1 w odniesieniu do spoczywającego na nim ciężarowi dowodu.
Koszty utrzymania zimowego
Odwołujący zwrócił uwagę na koszty zimowego utrzymania dróg. Poświęcone temu
zagadnieniu zostały pytanie 8 („Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w Ofercie koszty
bieżącego i zimowego utrzymania dróg?”) oraz pytanie 10 („Jakie Koszty utrzymania
zimowego Wykonawca przyjął do Oferty? Czy Wykonawca wykona prace utrzymaniowe
samodzielnie czy za pomocą podwykonawców?”) Wezwania 1. W odpowiedzi, Konsorcjum
Fabe
oświadczyło, że „zasadniczo nie posiada własnych zasobów sprzętowych
przeznaczonych do tego typu usług utrzymaniowych (utrzymanie zimowe) i w tym zakresie
w
części zakłada zawarcie umowy z Podwykonawcą (np. bezpośrednim wykonawcą robót
utrzymaniowych dla GDDKiA), wykorzystując ich zasoby”. Ponadto, wykonawca wskazał, że
oszacował te koszty „na podstawie informacji z rynku i własnego doświadczenia” (s. 17
Wyjaśnień 1). Wreszcie, Konsorcjum Fabe załączyło do Wyjaśnień 1 ofertę podwykonawcy
oznaczoną jako załącznik 5.12 i podpisaną jako „oferta Eko Agrotech”. W ocenie
Odwołującego kwestia zimowego utrzymania nie zależy wyłącznie od koncepcji wykonawcy,
który musi spełnić w tym zakresie także wymagania stawiane przez Zamawiającego.
Konkretnie, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad 5 września 2017 roku wydał
Zarządzenie nr 31 w sprawie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg”, co
spowodowało standaryzację tych prac. Odwołujący wskazał ponadto, że ma już
doświadczenie w realizacji analogicznych prac na rzecz GDDKiA, gdyż Odwołujący jest
stroną porozumienia nr 80/S/2023 z 9 lutego 2023 roku, dotyczącego utrzymania zimowego
analogicznego odcinka trasy S7, który aktualnie projektuje i buduje. Odwołujący wyjaśnił, że
do zimowego utrzymania potrzebny jest sprzęt w postaci pługów oraz pługosolarek. Kierując
się własnym doświadczeniem i przywołanymi powyżej wytycznymi, Odwołujący jednocześnie
wskazuje, że w przypadku standardowego zapobiegania śliskości do realizacji przedmiotu
zamówienia wystarczający powinien być 1 pług oraz 2 pługosolarki, zaś przy intensywnych
opadach śniegu konieczne będą 3 pługi oraz 2 pługosolarki. Na tej podstawie, Odwołujący
wskazał, że szacuje, że koszty utrzymania drogi w ramach jednego okresu zimowego
powinny wynieść ok. 771 tysięcy złotych, co przy dwóch okresach zimowych, podczas
których prowadzone będą prace, daje kwotę 1.542 miliona złotych.
Ponadto Odwołujący poniósł, że choć nie zna ceny zaoferowanej przez Konsorcjum
Fabe
w tym zakresie, to jedyną podstawą jej ustalenia ma być „informacja z rynku”,
a konkretnie od firmy Eko Agrotech.
Odwołujący wskazał, że według jego najlepszej wiedzy
nie istnieje firma Eko Agrotech, która specjalizowałaby się w usłudze utrzymania dróg.
Koszty wykopów
Odwołujący podniósł, że Zamawiający spytał Konsorcjum Fabe: „Jaki koszt
wykonania wykopów w rozbiciu na trasę główną, węzły i łącznice, drogi poprzeczne oraz
dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren założył Wykonawca w Ofercie?”. Odwołujący
wskazał, że choć szczegółowy podział został objęty przez Konsorcjum Fabe tajemnicą
przedsiębiorstwa, to zgodnie z ogólną deklaracją, „Wykonawca na potrzeby wykonania
wykopów założył łączny zasadniczy koszt na poziomie około 2.5 mln zł netto” (s. 22
Wyjaśnień 1). Jednocześnie, informację tę należy czytać łącznie z odpowiedzią na pytanie
37 Wezwania 1, w której Konsorcjum Fabe wskazało, że maksymalna głębokość wykopu
będzie wynosić 2.4 metra (s. 27 Wyjaśnień 1). Według Odwołującego zaoferowana przez
Konsorcjum Fabe
cena jest niewystarczająca do pokrycia kosztu wykopów. Choć nie jest
jasne, jaką konkretnie ilość materiału do wykopania przewidziało Konsorcjum Fabe, to
pewne jest, że jest to ilość większa od tej zaoferowanej przez Odwołującego, który w
odpowiedzi na analogiczne pytanie wskazał, że maksymalna głębokość wykopu będzie
wynosić 1.7 metra. Zdaniem Odwołującego, skoro Konsorcjum Fabe zamierza kopać głębiej,
to powinno wycenić większą ilość wykopanego materiału. Odwołujący argumentował, że
przyjął, że obaj wykonawcy mają zamiar wykopać taką samą ilość materiału, tj. 368.654,00
m
3
.
W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana przez Konsorcjum FABE wynosi zatem
najwyżej 6,78 zł/m
3
wykopu, podczas gdy cena zaoferowana przez Odwołującego wynosi
10,57 zł/m
3
wykopu.
Zdaniem Odwołującego, cena zaoferowana przez Konsorcjum Fabe w
tym zakresie nie pokrywa nawet kosztów świadczenia tej usługi przy użyciu sprzętu
własnego. Biorąc pod uwagę niezbędne do poniesienia przez każdego wykonawcę koszty
(utrzymanie sprzętu, jego ubezpieczenie, transport na budowę, koszty pracy robotników)
oraz specyfikę kontraktu, podczas którego na jednej jezdni stale prowadzony będzie ruch
pojazdów, cena jednostkowa musi wynosić najmniej 8,79 zł/m
3
wykopu.
Odwołujący wskazał,
że minimalna cena jednostkowa wykonania wykopu (bez żadnego transportu tego materiału)
wg Sekocenbudu w III kwartale 2023 roku wyniosła 12,66 zł/m
3
. O ile zatem jest możliwe
uzyskanie nieznacznie korzystniejszych warunków, jak zrobił to Odwołujący, to już cena
niższa niemal o połowę, niepokrywająca kosztów świadczenia usługi, musi być nierealna.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego albo koszt wykonania 1m
3
wykopów
został przez Konsorcjum Fabe istotnie zaniżony albo też Konsorcjum Fabe nieprawidłowo
obliczyło ilość materiału do wykopania. W każdym wypadku, oznacza to niedoszacowanie
przez Konsorcjum Fabe
tego istotnego składnika ceny ofertowej.
Koszty czasowej organizacji ruchu
Odwołujący wskazał, że Zamawiający spytał zarówno Odwołującego, jak i
Konsorcjum Fabe
„W jaki sposób Wykonawca zamierza zapewnić przez cały okres trwania
Kontraktu prowadzenie ruchu w ciągu drogi krajowej co najmniej czterema pasami ruchu o
szerokości co najmniej 3,0m (na odgięciach i łukach poziomych jezdni z dostosowaniem
szerokość pasów ruchu do przejezdności)?” (pytanie 35 Wezwania 1).
Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum Fabe lakonicznie odparło, że uczyni to „w
sposób zgodny z dokumentacją Postepowania (w szczególności pkt 2.1.22.2 PFU), w tym
przy uwzględnieniu pytań i odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego” (s. 26 Wyjaśnień
1).
Odwołujący wskazał, że w Wezwaniu 2 Zamawiający ponowił pytanie, wskazując, że
załączona przez Konsorcjum FABE do wyjaśnień oferta „nie obejmuje niektórych elementów
czasowej organizacji ruchu (np. barier oraz separatorów ruchu)” (pytanie 5 Wezwania 2).
Odwołujący następnie podał, że W odpowiedzi, Konsorcjum FABE wskazało, że
„oferta firmy TM-VIA Sp. z o.o. dotyczy wyłącznie elementów czasowej organizacji ruchu,
których ten podwykonawca dostarcza, natomiast w pozostałym (wyłączonym) zakresie (np.
bariery sztywne, separatory ruchu), będą one zapewnione przez Wykonawcę lub innego
podwykonawcę. Wartość ww. elementów dodatkowych Wykonawca wycenił na podstawie
rozeznania rynku i własnego doświadczenia w realizacji tego typu prac i uwzględnił w swojej
ofercie” (s. 9 Wyjaśnień 2).
Odwołujący wskazał, że w Wezwaniu 3 Zamawiający ponownie poruszył tę kwestię,
prosząc Konsorcjum Fabe o odpowiedź na kolejne pytania (pytanie 8 Wezwania 3).
Odwołujący wskazał też, że Konsorcjum FABE udzieliło odpowiedzi na pytania
Zamawiającego, nie załączając jednak jakichkolwiek dowodów do Wyjaśnień 3, w tym
w
szczególności nie wykazując kosztu barier tymczasowych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił się nierównego traktowania
wykonawców w trakcie tego procesu, gdyż wezwanie skierowane do Konsorcjum Fabe nie
zawierało w tym zakresie analogicznych pytań jak to skierowane do Odwołującego, które
zawierało już wprost nakaz „przekazania posiadanych ofert podmiotów [zewnętrznych] oraz
obowiązek przedłożenia „posiadanych dowodów uzasadniających założony koszt”. Niemniej
jednak, zdaniem Odwołującego nawet taka postawa Zamawiającego nie zwalniała
Konsorcjum Fabe
z obowiązku przedłożenia stosownych dowodów w tym zakresie. Zdaniem
O
dwołującego, obowiązek ten wynika bezpośrednio z Prawa zamówień publicznych,
a
Zamawiający informował o tym we wszystkich kolejnych Wezwaniach. Konsorcjum FABE
nie przedłożyło jednak jakichkolwiek dowodów w zakresie barier tymczasowych
(separatorów ruchu), mimo że aż trzykrotnie było pytane o ten element cenotwórczy. Dla
Odwołującego jest to o tyle istotne, że w Wyjaśnieniach 3 Konsorcjum Fabe wskazało, że w
ofercie założyło „zastosowanie separatorów ruchu o parametrach bariery tymczasowej, w
tym w
szczególności: poziom powstrzymywania T3 i szerokości pracującej W1”. Są to zaś
elementy o wyższych parametrach niż te wymagane przez Zamawiającego i zaoferowane
chociażby przez Odwołującego (poziom powstrzymywania T3 i szerokość pracująca W2).
W złożonej pismem z 28 września 2023 odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Zamawiający wskazał m.in., że:
Ad zarzutu niezgodności oferty z warunkami zamówienia
W ocenie Zamawiającego Konsorcjum FABE w sposób wystarczający opisało
realizację odwodnienia na Kontrakcie. Zamawiający wskazał, że Odwołujący pominął istotną
część zapisów PFU, przede wszystkim zapisu stanowiącego o tym, że wystąpienie
Wykonawcy jedynie do Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie nie jest
wystarczające do tego, by Wykonawca ustalił stan własnościowy nieruchomości zajętych pod
wszystkie cieki wodne i urządzenia melioracji wodnych, które znajdują się na trasie lub
w
sąsiedztwie planowanej inwestycji drogowej. Zamawiający podkreślił, że obowiązkiem
Wykonawcy jest opracowanie dokumentacji projektowej oraz przyjęcie rozwiązań zgodnych
z przepisami prawa, wydanymi decyzjami, uzyskanymi uzgodnieniami i warunkami
technicznymi oraz wymaganiami zawartymi w SWZ. Wobec powyższego nie było podstaw
do kierowania dalszych pytań odnośnie tej kwestii do Konsorcjum FABE.
Zamawiający zwrócił uwagę, że przy piśmie z dnia 13.04.2023 r. sprostował
odpowiedź na pytanie nr 34 z zestawu 2 na treść: „Zamawiający nie dopuszcza
odprowadzenia wód do rowów drogowych zlokalizowanych poza obszarem objętym
Kontraktem”. Odnosząc się do kwestii poruszonej w odwołaniu Zamawiający przypomina, że
w odpowiedzi na pytanie nr 125 z zestawu 34 wskazał, że „wymaga aby odprowadzanie wód
było wyłącznie do odbiorników zlokalizowanych na działkach Skarbu Państwa”. Stąd
odpowiedź udzielona przez Konsorcjum FABE nie jest niezgodna z wymaganiami
Zamawiającego.
Ponadto
odnosząc
się
do
twierdzenia
o
konieczności
uwzględnienia
os
adnika/separatora, Zamawiający wskazał, że powyższe Odwołujący niezasadnie wywodzi
z odpowiedzi na pytanie 71 do SWZ z zestawu 34.
Zamawiający wskazał na treść pytania
71: „Czy Zamawiający dopuszcza lokalizację osadnika/separatora z zbiornikiem retencyjnym,
a
przed odbiornikiem końcowym?”. Odpowiedź Zamawiającego: „Zamawiający informuje, że
inwestycja jest prowadzona w systemie "Projektuj i Buduj". Zatem do
obowiązków
Wykonawcy należy opracowanie dokumentacji projektowej i uzyskanie wszelkich
wymaganych warunków, opinii, uzgodnień i decyzji oraz przyjęcie rozwiązań zapewniających
funkcjonalność i bezpieczeństwo użytkowania zgodnie z SWZ, przepisami prawa,
obowiązującymi normami technicznymi w tym zakresie oraz wiedzą ekspercką.
Zaprojektowane przez Wykonawcę rozwiązania powinny zostać przedstawione w raporcie do
ponownej oceny oddziaływania na środowisko i zatwierdzone Postanowieniem RDOŚ na
etapie postępowania w sprawie ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Na etapie
postępowania przetargowego Zamawiający nie uzgadnia szczegółowych rozwiązań”.
Z
daniem Zamawiającego z przedstawionej odpowiedzi w żaden sposób nie wynika,
by Konsorcjum Fabe
miało obowiązek uwzględnić w cenie ofertowej osadnik bądź separator.
Zamawiający podkreślił, że z odpowiedzi udzielonych przez Odwołującego również nie
wynika, by w cenie ofertowej taki osadnik/separator
uwzględnił.
W ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie nie zachodzą okoliczności
uzasadniające odrzucenie oferty Konsorcjum Fabe, kwestionowanie oferty Konsorcjum Fabe
przez
Odwołującego w zakresie odwodnienia ma na celu wykazanie rażąco niskiej ceny,
gdyż w tym aspekcie Odwołujący jedynie domniemywa, że skoro cena niektórych składników
oferty nie odpowiada przedstawionej przez Odwołującego metodologii wyliczenia kosztu tego
składnika, to oferta Konsorcjum Fabe nie odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego
określonym w SWZ bowiem w odczuciu Odwołującego nie zawiera całkowitego wyliczenia
kosztu tej pozycji.
Zamawiający wskazał, że koszt realizacji odwodnienia wskazany przez
Konsorcjum Fabe
w toku 3 tury wyjaśnień przewyższa koszt oszacowany przez
Zamawiającego, dlatego Zamawiający nie zdecydował się na dalsze pytania w tym zakresie.
Ad
zarzutu tajemnicy przedsiębiorstwa
Zamawiający podkreślił, że Konsorcjum Fabe nie utajniło całych wyjaśnień, ale
jedynie pojedyncze,
ściśle określone dane m.in. dot. przyjętych strategii i podejścia do marży
oraz sposobu organizacji pracy.
Zamawiający wskazał, że w toku badania ofert Zamawiający
zapoznając się z wyjaśnieniami przedkładanymi przez Wykonawców, nie miał wątpliwości,
że wskazane przez Konsorcjum Fabe informacje mogły zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślił, że w przypadku zastrzeżonych przez Konsorcjum
Fabe ofert
w oparciu o udzielone wyjaśnienia, Zamawiający uznał, że nie powinny zostać
ujawnione.
W związku z tym, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, niespotykane byłoby
działanie oferenta, który zastrzegłby wszystkie oferty podwykonawców.
Ad
zarzutu rażąco niskiej ceny
Odn
osząc się do kwestii poruszanych w pkt 4.9-4.18, Zamawiający wskazał, że
Konsorcjum FABE przedstawiło uzasadnienie w zakresie 53% ceny złożonej Oferty, gdyż o
ten zakres zostało zapytane w wezwaniach do przedłożenia wyjaśnień. Zresztą na tej samej
zasadzie postępował przy udzielaniu odpowiedzi Odwołujący. Zdaniem Zamawiającego jest
to istotne wobec
twierdzeń Odwołującego, iż Konsorcjum FABE nie przedstawiło dowodów
na realizację „istotnych części zamówienia” – projektowanie, asfalt, grysy i kruszywa, bariery
ochronne, ogrodzenie, prefabrykaty, oznakowanie pionowe i poziome st
ałe, wycinka drzew i
nasadzenia, obwód drogowy, stabilizacja, rozbiórki, roboty ziemne, geosyntetyki. Odnosząc
się do twierdzenia Odwołującego, że przedstawił on wykaz 75 ofert. Zamawiający zwrócił
uwagę, że Odwołujący przedstawił jedynie wykaz ofert – nie załączył natomiast tych ofert, za
wyjątkiem wskazanych w kolejnym wezwaniu Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że
z
arzucając Konsorcjum FABE brak szczegółowej i wyczerpującej informacji sam Odwołujący
zachował się w ten sposób przy udzieleniu odpowiedzi. Nie bez znaczenia, w ocenie
Zamawiającego, pozostaje jednak fakt, że Konsorcjum FABE w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie Zamawiającego nie ograniczyło się jedynie do wykazu ofert, jak zrobił to
Odwołujący, ale przedstawiło te oferty w celu wykazania prawidłowości kalkulacji swojej
wyceny.
Zamawiający wskazał również, iż nietrafiony jest zarzut dotyczący braku
przedstawie
nia dowodu na realizację projektowania (pkt 4.17 Odwołania). Zamawiający
wskaz
ał, że w 3 turze odpowiedzi Konsorcjum FABE przedstawiło oferty dwóch podmiotów w
zakresie świadczenia usługi projektowej, które zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Nietrafny jest również zarzut dotyczący braku przedstawienia dowodu na
potwierdzenie kosztów asfaltu (lepiszcza) (pkt 4.17 Odwołania). Zamawiający wskazał, że w
2 turze odpowiedzi Konsorcjum FABE przedstawiło ofertę podmiotu w tym zakresie –
załącznik nr 22 zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nietrafiony jest również,
zdaniem Zamawiającego, zarzut dotyczący braku przedstawienia dowodu na potwierdzenie
kosztów kruszyw (pkt 4.17 Odwołania). Zamawiający wskazał, że w 2 turze odpowiedzi
Konsorcjum FABE przedstawiło ofertę Lafarge kruszywa na dostawy kruszyw dolomitowych
do produkcji mma
– załącznik nr 12 zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz ofertę
podmiotu na kruszywo 0/31,5 -
załącznik nr 13 zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Konsorcjum FABE przedstawiło także dowód na potwierdzenie kosztów prefabrykatów (pkt
4.17 Odwołania). Zamawiający wskazał, że w 2 turze odpowiedzi Konsorcjum FABE
przedstawiło oferty podmiotów w tym zakresie – załączniki nr 16, 17 oraz 18 (na belki typu T)
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał również, że w 2 turze
odpowiedzi Konsorcjum FABE przedstawiło ofertę podmiotu na koszt barier ochronnych (pkt
4.17 Odwołania) – załącznik nr 19 zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący wskazał także, że w wyjaśnieniach Konsorcjum
FABE
brak jest dowodów na realizację „istotnych części zamówienia” (pkt 4.17), sam jednak
również nie przedstawił dowodów w zakresie realizacji m.in. ogrodzenia, oznakowania
pionowego i poziomego
stałego, obwodu drogowego (za wyjątkiem instalacji PV i
magazynów energii). Zamawiający podkreślił, że te elementy nie były przedmiotem pytań ze
strony
Zamawiającego. W odniesieniu do pkt 4.19-4.25 w zakresie wyjaśnień Konsorcjum
FABE
w odniesieniu do możliwości skrócenia terminu realizacji Konsorcjum FABE było
dopytywane o ten aspekt w 2 turze (pytanie nr 4) oraz 3 turze (pytanie nr 5). Konsorcjum
FABE potwierdziło, że przyjęło terminy realizacji zamówienia są zgodne z terminami
wskazanymi w dokumentacji postępowania. W odniesieniu do pkt 4.33 – 4.42 (koszty
utrzymania zimowego) Odwołujący wskazał, że na podstawie własnego doświadczenia na
analogicznym odcinku trasy S7,
koszt utrzymania zimowego powinien dla dwóch okresów
zimowych wynosić 1,542 mln złotych. Zamawiający wyjaśnił, że w wyjaśnieniach Konsorcjum
FABE oraz na podstawie przedstawionej oferty
i doświadczenia Zamawiającego w tym
zakresie, Zamawiający uznał, że zakładany przez Konsorcjum FABE szacowany koszt nie
odbiega od cen rynkowych. Nie bez znaczenia
, zdaniem Zamawiającego, pozostaje fakt, że
z kolei Odwołujący udzielając wyjaśnień na etapie badania RNC wskazał, że przyjął koszt
zimowego utrzymania ponad dwukrotnie mniejszy niż wskazany w Odwołaniu jako realny
koszt do poniesienia w toku realizacji Robót. Wobec twierdzeń, iż wskazany przez
Konsorcjum FABE podmiot Eko Agrotech, który miałby zajmować się zimowym utrzymaniem
dróg, nie istnieje, a Zamawiający wyjaśnił, że nie drążył tej kwestii po otrzymaniu Wyjaśnień
1 złożonych przez Konsorcjum FABE. Zamawiający wskazał, że całorocznym, nie tylko
zimowym, utrzymaniem dróg, jako podwykonawca na terenie Oddziału GDDKiA w
Warszawie, zajmuje się np. podmiot, który w przeważającej działalności gospodarczej
wykazuje -
49.41.Z Transport drogowy towarów, co w żaden sposób nie wpływa na jakość
usług, które świadczy. Odnosząc się do zarzutów dotyczących kosztów wykopów,
Zamawiający wskazał, że to, iż maksymalna głębokość wykopu będzie wynosiła 2,4 m jak
podało Konsorcjum FABE nie determinuje jeszcze ilości całkowitej wykopu. To, że
Konsorcjum
Aldesa kalkulowało ok. 370 000 m3 wykopu nie dowodzi, zdaniem
Zamawiającego, w żaden sposób, że Konsorcjum FABE musiało kalkulować taką samą ilość.
Zamawiający wyjaśnił, że w kosztorysie inwestorskim ilość wykopów dla robót drogowych
wynosi ok. 280 000 m3, co przy cenie podanej przez Konsorcjum FABE ok. 2,5 mln daje
cenę jednostkową 2 500 000/280 000 = 8,93 zł/m3. Zamawiający wskazał, że Odwołujący
zarzuca
Zamawiającemu, że w kontekście wyjaśnień dotyczących kosztów czasowej
organizacji ruchu, zaszło nierówne traktowanie wykonawców, z uwagi na to, że w 3
wezwaniu Zamawiający skierował do Odwołującego i Konsorcjum FABE inne zapytania w
szczególności zapytał Konsorcjum Aldesa o to, jakie koszty czasowej organizacji ruchu
założył Wykonawca w Ofercie wraz z przekazaniem posiadanych dowodów uzasadniających
założony koszt, przy czym, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący zapomina, że Konsorcjum
FABE już we wcześniejszych pierwszych wyjaśnieniach wskazało ofertę firmy TM-VIA Sp. z
o.o. jako podwykonawcy elementów czasowej organizacji ruchu, zatem przedmiotowy zarzut
jest chybiony. Zamawiający podkreślił, że w 1 wezwaniu do złożenia wyjaśnień Konsorcjum
FABE, Konsorcjum Aldesa oraz Konsorcjum NDI otrzymali te same pytania, natomiast
dalsze zapytania w kolejnych wezwaniach wynikają z odpowiedzi udzielonych przez
oferentów. Trudno oczekiwać, że pytania będą te same skoro odpowiedzi oferentów były
różne, a Zamawiający dopytywał o kwestie, które wzbudziły jego wątpliwości i wymagały
dalszych wyjaśnień.
W ustawowym terminie skutecznie zgorszenie przystąpienia w charakterze
uczestników postępowania złożyli następujący wykonawcy:
1)
Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, po stronie
Odwołującego,
2)
Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, po stronie Odwołującego,
3) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Fabe Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, „Sp „Sine Midas Stroy”
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Aktobe oraz Yörϋk Yapi İnşaat
A.Ş. z siedzibą w Ankarze, po stronie Zamawiającego (dalej: „Przystępujący Fabe”).
Pismem z 2 października 2023 r., Przystępujący Fabe wniósł o oddalenie odwołania,
prezentując obszerną argumentację.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co
następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowiska Stron i
Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych,
w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Zamawiający wskazał w treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), że
będzie stosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp (tj. tzw. procedurę
odwróconą).
Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych oraz robót
budowlanych
(tzw. formuła „zaprojektuj i wybuduj”).
Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie I-V SWZ.
Zamawiający wskazał, że zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez
Wykonawcę kluczowych zadań, tj.
a) nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie
pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub
nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług.
W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez
Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego
zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania
odnośnych warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że wymaga, aby prace projektowe i Roboty wraz z uzyskaniem
decyzji
o pozwoleniu na użytkowanie zostały ukończone w terminie nie dłuższym niż 36
miesięcy od Daty Rozpoczęcia. Do czasu realizacji Robót nie wlicza się okresów zimowych
(tj. od 16 grudnia do
15 marca). Do czasu objętego projektowaniem wlicza się okresy
zimowe (tj. od 16 grudnia do 15 marca).
Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji, Izba ustaliła również,
że w toku postępowania wykonawcy kierowali szereg pytań do treści SWZ, a odpowiedzi na
te pytania Zamawiający udzielił w podziale na 13 tur.
W treści PFU Zamawiający wskazał m.in.:
• Użyte w PFU sformułowania „należy”, „powinien”, „wymaga się” lub „będzie”, są
tożsame i mogą być używane zamiennie, a zwroty, w których zostały użyte, uznaje
się za stanowiące zobowiązanie Wykonawcy.
• System odwodnienia powinien wynikać z przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań,
zgodnych z ustaleniami decyzji środowiskowej, Raportu wykonanego w ramach
ponownej oceny oddziaływania na środowisko, obowiązujących przepisów
techniczno-
budowlanych, uzyskanych zgód wodnoprawnych, warunków technicznych
wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków oraz opracowanej dokumentacji
hydrologicznej. (vide str. 27 PFU)
• Przed zaprojektowaniem systemu odwodnienia drogi krajowej Wykonawca uzyska od
właściwych zarządców cieków informacje umożliwiające prawidłową ocenę
możliwości odprowadzenia wód opadowych do odbiorników, a następnie
przeanalizuje i uwzględni w dokumentacji projektowej możliwości techniczne
odbiorników oraz uzgodni warunki odbioru wód z właścicielem odbiornika. Wody
opadowe mogą być odprowadzane wyłącznie do cieków należących do Skarbu
Państwa. Jakiekolwiek inne rozwiązania wymagają uprzedniej akceptacji
Zamawiającego. (vide str. 74 PFU)
• Wykonawca zobowiązany jest do:
-
ustalenia stanu własnościowego nieruchomości zajętych pod wszystkie cieki wodne
i
urządzenia melioracji wodnych, które znajdują się na trasie lub w sąsiedztwie planowanej
inwestycji drogowej. Wystąpienie Wykonawcy jedynie do Państwowego Gospodarstwa
Wodnego Wody Polskie nie jest wystarczające, gdyż Wody Polskie nie udzielą odpowiedzi
w
zakresie cieków wodnych Skarbu Państwa, którymi nie zarządzają,
-
pozyskania wypisów z ewidencji gruntów i budynków prowadzonej przez właściwe
Starostwa Powiatów/Urzędy Miasta, dla nieruchomości zajętych pod ww. cieki wodne i
urządzenia melioracji wodnych w przypadku, gdy są one zlokalizowane na wyodrębnionych
działkach ewidencyjnych. W przypadku gdy ww. cieki wodne i urządzenia melioracji wodnych
nie znajdują się na działkach o wyodrębnionych granicach ewidencyjnych, Wykonawca
pozyska wypisy z ewidencji gruntów i budynków dla działek przez które przepływają, aż do
odbiornika będącego własnością Skarbu Państwa,
-
pozyskania wypisów z ewidencji gruntów i budynków dla nieruchomości powinno nastąpić
przed zaprojektowaniem odwodnienia drogi. Kserokopie ww. wypisów wraz z wykazem
numerów działek zawierającym wskazanie ich właścicieli i zarządców, Wykonawca przekaże
niezwłocznie Zamawiającemu i Inżynierowi Kontraktu w celu umożliwienia weryfikacji
poprawności zaprojektowanego odwodnienia.
Wykonawca wykona analizę możliwości odprowadzenia wód opadowych i roztopowych
z
projektowanego układu drogowego na grunty Lasów Państwowych bezpośrednio przyległe
do pasa drogowego. Wykonawca będzie działał w oparciu o wcześniejsze uzgodnienia
(notatki, listy intencyjne, porozumienia) Zamawiającego. Odprowadzenie wód opadowych
i
roztopowych m.in. z terenów bezodpływowych na tereny Lasów Państwowych wymaga
uzgodnienia z Zamawiającym Projektu odwodnienia uwzględniającego warunki
Porozumienia z Nadleśniczym. Wykonawca może zaproponować zastosowanie
analogicznych rozwiązań w zakresie odprowadzenia wód na teren innych właścicieli lub
zarządców. W takim przypadku zastosowanie mają Warunki Kontraktu. (str. 75-76 PFU)
Izba ustaliła następnie, że 22 lutego 2023 r. odbyło się zebranie z wykonawcami w
celu wyjaśnienia treści SWZ. Na podstawie plików znajdujących się w folderze o nazwie
„2023.03.08 Informacja z zebrania Wykonawców”, Izba ustaliła, że w odpowiedzi na pytanie
nr 34 z zestawu nr 2 o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza odprowadzenie wód do rowów
drogowych sąsiadujących odcinków drogi ekspresowej? Jeśli tak, to w jakiej ilości?”,
Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający oczekuje, aby eksploatowanie wód było na danym
odcinku realizacyjnym.”.
Następnie ustalono, że powyższa odpowiedź na powyższe pytanie została przez
Zamawiającego sprostowana. Zgodnie z treścią sprostowania z 13 kwietnia 2023 r. do
„Informacja z zebrania Wykonawców" tury wyjaśnień treści SWZ (dotyczy zestawu 2, pyt. 34)
w odpowiedzi na pytanie
„Czy Zamawiający dopuszcza odprowadzenie wód do rowów
drogowych sąsiadujących odcinków drogi ekspresowej? Jeśli tak, to w jakiej ilości?”,
Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający nie dopuszcza odprowadzenia wód do rowów
drogowych zlokalizowanych poza obszarem objętym Kontraktem.”
Podczas V tury odpowiedzi na pytania do treści SWZ z 17 marca 2023 r., w
odpowiedzi na pytanie nr 2 z zestawu nr 14 o treści: „Czy w świetle zapisów PFU pkt. 2.1.9
cyt. „…Wody opadowe mogą być odprowadzane wyłącznie do cieków należących do Skarbu
Państwa. ...”, wody z pasa drogowego mogą być odprowadzane tylko do cieków, z
wykluczeniem rowów, w tym melioracyjnych, oraz wykluczeniem odprowadzaniem wód do
ziemi poprzez infiltrację ?”, Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający wyjaśnia, że przed
zaprojektowaniem
systemu odwodnienia należy przeanalizować i uwzględnić w dokumentacji
projektowej możliwości techniczne odbiorników oraz uzgodnić warunki odbioru wód z
właścicielem odbiornika. System odwodnienia powinien spełniać wymagania wynikające z
wydanych decyzji administracyjnych i przepisów prawa, w tym warunków wynikających z
ponownej oceny oddziaływania inwestycji na środowisko oraz zapewniać skuteczne
odprowadzenie wody na etapie realizacji oraz eksploatacji. Inwestycja jest prowadzona w
systemie Projektuj i Buduj, dlatego do obowiązków Wykonawcy należy opracowanie
dokumentacji projektowej, przyjęcie rozwiązań zgodnych z wymaganiami PFU (w tym w
zakresie systemu odwodnienia), oraz obowiązującymi przepisami prawa i zasadami wiedzy
technicznej. Wykonawca zgodnie z Kontraktem wykona przedmiot zamówienia obejmujący
rezultaty rzeczowe określone w PFU wraz z załącznikami. Na etapie postępowania
przetargowego Zamawiający nie uzgadnia szczegółowych rozwiązań.”
Odpowiadając na pytania wykonawców w IX turze, Zamawiający w odpowiedzi na
pytanie 71 z zestawu 34 o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza lokalizację
osadnika\separatora za zbiornikiem retencyjnym, a przed
odbiornikiem końcowym?”
wskazał: „Zamawiający informuje, że inwestycja jest prowadzona w systemie "Projektuj i
Buduj". Zatem do obowiązków Wykonawcy należy opracowanie dokumentacji projektowej i
uzyskanie wszelkich wymaganych warunków, opinii, uzgodnień i decyzji oraz przyjęcie
rozwiązań zapewniających funkcjonalność i bezpieczeństwo użytkowania zgodnie z SWZ,
przepisami prawa, obowiązującymi normami technicznymi w tym zakresie oraz wiedzą
ekspercką. Zaprojektowane przez Wykonawcę rozwiązania powinny zostać przedstawione w
raporcie do ponownej oceny oddziaływania na środowisko i zatwierdzone Postanowieniem
RDOŚ na etapie postępowania w sprawie ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Na
etapie postępowania przetargowego Zamawiający nie uzgadnia szczegółowych rozwiązań.”
Dodatkowo I
zba ustaliła, że podczas X tury odpowiedzi na pytania do treści SWZ z 5
kwietnia 2023 r., Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 125 z zestawu 34 o treści: „Czy
Zamawiający dopuszcza rezygnację z przelewów awaryjnych, w przypadku zbiorników, które
mają zapewniony odpływ do istniejących odbiorników (np. cieki naturalne, rowy
melioracyjne)? Odprowadzenie wód, będzie w takiej sytuacji występowało w sposób ciągły,
stąd wyeliminowane jest ryzyko ich przepełnienia, czy przelania.” odpowiedział:
„Zamawiający w przypadku zbiorników, które mają zapewniony odpływ do istniejących
odbiorników nie dopuszcza rezygnacji z przelewów awaryjnych. Jednocześnie Zamawiający
wymaga aby odprowadzanie wód było wyłącznie do odbiorników zlokalizowanych na
działkach Skarbu Państwa.”
Decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Warszawie z 20 listopada
2017 r., o środowiskowych uwarunkowaniach określa m.in. warunki wykorzystania terenu
w
fazie realizacji i eksploatacji przedsięwzięcia, w tym w pkt 1.2.20 stanowi: „Utrzymanie
i
konserwację systemu odwadniającego drogę, w tym oczyszczenie zbiorników i osadników
wpustowych, prowadzić z uwzględnieniem możliwości przebywania w nich zwierząt, pod
nadzorem przyrodniczym. W ramach konserwacji systemu odwadniającego drogę
kontrolować zbiorniki nie przeznaczone do przebywania w nich zwierząt, osadniki oraz
separatory jako końcowe punkty, do których docierają zwierzęta, a w razie zdiagnozowania
w nich osobników wprowadzić dodatkowe zabezpieczenia przed dostawaniem się zwierząt”.
Zgodnie z pismem Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z 11
września 2019 r., na obszarze Zarządu Zlewni w Warszawie nie występują urządzenia
melioracji wodnych wymienione w art. 197 ust. 1 Prawa wodnego.
Art. 197 ust. 1 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r., Prawo wodne (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz.
1478 ze zm.)
stanowi, że urządzeniami melioracji wodnych są:
1) rowy wraz z budowlami związanymi z nimi funkcjonalnie,
2) drenowania,
3) rurociągi,
4) stacje pomp służące wyłącznie do celów rolniczych,
5) ziemne stawy rybne,
6) groble na obszarach nawadnianych,
7) systemy nawodnień grawitacyjnych,
8) systemy nawodnień ciśnieniowych
-
jeżeli służą celom, o których mowa w art. 195.
Do upływu terminu składania ofert, złożonych zostało 9 ofert, w tym przez
Odwołującego i Przystępującego Fabe. Zamawiający ogłosił, że na realizację zamówienia
przeznaczył kwotę w wysokości 831 265 363,12 PLN brutto. Przystępujący Fabe zaoferował
cenę 536 313 784,41 zł brutto, a Odwołujący zaoferował cenę 565 736 230,91 zł. Jak wynika
z notatki komisji
przetargowej w zakresie badania rcn z 7 sierpnia 2013 r., Zamawiający
ustalił, że podejrzenie co do rażąco niskiej ceny zachodzi wobec 3 złożonych ofert, w tym
wobec oferty Odwołującego i Przystępującego Fabe. Na podstawie skierowanych do
Przystępującego wezwań Izba ustaliła, że Przystępujący Fabe został wezwany trzykrotnie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, następującymi pismami:
1) 1 wezwanie z 24 maja 2023 r.
– odpowiedź udzielona 6 czerwca 2023 r., (informacje
zastrzeżono tajemnicą przedsiębiorstwa),
2) 2 wezwanie z 23 czerwca 2023 r.
– odpowiedź udzielona 4 lipca 2023 r. (informacje
zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa),
3) 3 wezwanie z 17 lipca 2023 r.
– odpowiedź udzielona 24 lipca 2023 r. (informacje
zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa).
Zamawiający ocenił, że Przystępujący Fabe udzielił odpowiedzi na wszystkie zdane
pytania, a także załączył dowody pozwalające określić sposób wyliczenia ceny
poszczególnych elementów, o które pytał Zamawiający. Ponadto Przystępujący Fabe
przedstawił w wyjaśnieniach wszystkie założenia projektowe i realizacyjne o jakie pytał
Zamawiający. Zamawiający uznał, że nie ma podstaw do dalszego badania ani do
odrzucenia oferty Przystępującego Fabe. Analogiczna ocena została dokonana wobec oferty
Odwołującego i złożonych przez niego wyjaśnień.
8 września 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Przystępującego Fabe.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.
art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
art. 18 ust. 1
– 3 ustawy Pzp
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.
z
2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.
2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
1)
oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art.
291 ust. 2 zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się
od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków
-
przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym
przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.
art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp
1.
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
art. 11 ust. 2 uznk
2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.
Ad
zarzutu niezgodności oferty Konsorcjum Fabe z warunkami zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba przypomina, że na zarzut składa się nie tylko wskazanie
podstawy prawnej ale przede wszys
tkim okoliczności faktycznych, będących podstawą
zarzutu.
Okoliczności te powinny zostać przez odwołującego wskazane w pełnym zakresie.
Budowanie zarzutu w oparciu o niepełny zakres okoliczności faktycznych skutkuje tym, że
przywołane na późniejszym etapie postępowania odwoławczego fakty muszą zostać uznane
za spóźnione jako niewskazane w terminie i tym samym wykraczające poza zakres
odwołania. Ponadto, w sytuacji gdy odwołujący decyduje się na zbudowanie zarzutu w
oparciu o wybrane tylko okoliczności faktyczne, zarzut taki skazany jest na oddalenie, jak to
ma miejsce w
przedmiotowej sprawie odwoławczej. Nie może być bowiem uznany za
zasadny zarzut,
na potwierdzenie którego odwołujący przytacza w sposób wybiórczy
niektóre okoliczności faktyczne, pomijając pozostałe z nich, które mają znaczenie dla
rozpoznania takiego zarzutu.
Innymi słowy, Odwołujący powinien w celu skutecznego
zbudowania zarzutu przytoczyć wszystkie istotne dla jego rozpoznania okoliczności i podjąć
z nimi polemikę, bądź uzasadnić dlaczego potwierdzają one podniesiony zarzut. Słusznie
bowiem podniósł Przystępujący Fabe, że zarzut odwołania co do zaplanowania przez
Konsorcjum Fabe odwodnienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia został
sformułowany o wybiórczo przywołany stan faktyczny. Odwołujący bowiem oprócz
wskazania na pismo PGW Wody Polskie z 11 września 2019 r. powołał się na odpowiedź na
pytanie 34 w zestawie 2 (bez wskazania daty jej udzielenia) o treści „oczekuje aby
eksploatowanie wód było na danym odcinku realizacyjnym”. Odwołujący przy tym nie
przywołał treści pytania. Tymczasem jak wskazali zgodnie Zamawiający i Przystępujący
Fabe, a co wynika przede wszystkim z akt sprawy, 22 lutego 2023 r., podczas zebrania z
wykonawcami, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 34 z zestawu nr 2 o treści: „Czy
Zamawiający dopuszcza odprowadzenie wód do rowów drogowych sąsiadujących odcinków
drogi ekspresowej? Jeśli tak, to w jakiej ilości?”, Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający
oczekuje, aby eksploatowanie wód było na danym odcinku realizacyjnym.”. Jednak
Odwołujący pominął, że odpowiedź na powyższe pytanie została następnie przez
Zamawiającego sprostowana, co miało miejsce w sprostowaniu z 13 kwietnia 2023 r. do
„Informacja z zebrania Wykonawców" tury wyjaśnień treści SWZ (dotyczy zestawu 2, pyt.
34), gdzie w odpowiedzi na pytanie
„Czy Zamawiający dopuszcza odprowadzenie wód do
rowów drogowych sąsiadujących odcinków drogi ekspresowej? Jeśli tak, to w jakiej ilości?”,
Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający nie dopuszcza odprowadzenia wód do rowów
drogowych zlokalizowanych poza obszarem objętym Kontraktem.”
Zatem
, po pierwsze odpowiedź na pytanie wskazane jako podstawa zarzutu została
następnie sprostowana, a po drugie, pytanie dotyczyło możliwości odprowadzenia wód do
rowów drogowych, na co Zamawiający nie wyraził zgody. Natomiast pismo z 11 września
2019 r. dotyczy urządzeń melioracji wodnych wskazanych w art.197 ust. 1 prawa wodnego.
Z kolei
w wezwaniu z 17 lipca 2023 r. Zamawiający w pytaniu 3 d) zwrócił się do
Przystępującego Fabe: „d) W jaki sposób Wykonawca przewidział realizację przelewów
awaryjnych w
zbiornikach? Gdzie zostanie odprowadzona woda z przelewów awaryjnych?”.
Przystępujący Fabe odpowiedział: „Wykonawca na etapie oferty przewidział realizację
przelewów awaryjnych zgodnie z dokumentacją postępowania, a w szczególności (zgodnie
m.in. z punktem 2.1.14 PFU) przewidziano przelewy awaryjne poprzez pompowanie wody za
pomocą przepompowni wód opadowych. Wykonawca zakładał m.in. że woda z przelewów
awaryjnych zostanie odprowadzona do odbiornika Skarbu Państwa.”
Ponadto Odwołujący pominął zupełnie postanowienia zawarte w pkt 2.1.9 PFU
dotyczące odwodnienia, na które wskazali Zamawiający i Przystępujący Fabe, a także
odpowiedź na pytanie nr 125 zestaw 34.
W tym stanie rzeczy zarzut zasługiwał na oddalenie z powodów formalnych. Ponadto
Izba uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego za wiarygodne i znajdujące
oparcie w treści dokumentacji zamówienia.
Zarzut w zakresie niezgodności treści oferty Przystępującego Fabe z uwagi na nie
wskazanie w treści wyjaśnień, że w cenie oferty został uwzględniony osadnik/separator
również podlegał oddaleniu. Zarzut jest bardzo lakoniczny i opiera się tylko na twierdzeniu
o zaniechaniu wskazania
przez Przystępującego w udzielonych wyjaśnieniach, że uwzględnił
on w cenie oferty osadnik/separator mimo takiego obowiązku wynikającego z odpowiedzi na
pytanie 71 zestaw 34.
Jednocześnie Odwołujący zaniechał wykazania, że takie pytanie
zostało Przystępującemu Fabe przez Zamawiającego zadane i w którym wezwaniu.
Tymczasem Przystępujący Fabe podniósł, że w tym zakresie wezwanie do Przystępującego
nie było skierowane. Natomiast Zamawiający zwrócił uwagę, że z przywołanej przez
Odwołującego odpowiedzi na pytanie 71 nie wynika obowiązek uwzględnienia w cenie
osadnika/separatora. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że sam Odwołujący w swoich
wyjaśnieniach również tak szczegółowo nie opisywał odwodnienia aby można było
wnioskować, że sam wycenił sporne elementy.
Reasumując, zarzut niezgodności treści oferty Przystępującego Fabe z warunkami
zamówienia podlegał oddaleniu już z powodów formalnych. Odwołujący nie przywołał w
treści zarzutu wszystkich okoliczności faktycznych, tym samym nie podjął polemiki w pełnym
zakresie dążąc do wykazania zasadności zarzutu. Zarzut zarówno w zakresie twierdzenia
o
błędnym założeniu odprowadzenia wody z przelewów awaryjnych jak i w zakresie
zaniechania wykazania wyceny osadników/separatorów jest bardzo lakoniczny i został
skonstruowany w oparciu
o wybiórcze twierdzenia udzielone przez Przystępującego Fabe
w
toku wyjaśnienia ceny, a także o wybiórcze i nie zawsze aktualne postanowienia
dokumentacji zamówienia, w tym udzielone wyjaśnienia.
Ad
zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zarzut podlegał oddaleniu. Odwołujący w zakresie tego zarzutu kwestionował
spełnienie przez uzasadnienie przedstawione przez Przystępującego Fabe w zakresie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanek w zakresie wykazania wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji oraz w zakresie wykazania, że podejmuje
odpowiednie działania w celu ochrony tych informacji. Ponadto Odwołujący wskazał, że
Przystępujący Fabe zastrzegł dwa typy informacji: dane dotyczące kalkulacji ceny ofertowej
oraz informacje pozyskane w tym zakresie od podwykonawców.
W ocenie Izby zarzut również został sformułowany w sposób lakoniczny w zakresie,
w
jakim Odwołujący neguje sposób wykazania przez Przystępującego Fabe wartości
gospodarczej. Odnotowania wymaga, że Odwołujący buduje zarzut zaniechania wykazania
przez Przystępującego Fabe wartości gospodarczej na podstawie tylko jednego twierdzenia
„wartość ta może być jednocześnie skwantyfikowana, jako różnica pomiędzy ceną
zaoferowaną przez Wykonawcę, a drugą w kolejności ceną w niniejszym postępowaniu”
wskazanym na s. 3 wyjaśnień 1 (analogicznie w wyjaśnieniach 2 i 3). Jednocześnie jednak
w
tym samym miejscu Przystępujący Fabe wskazał szereg innych twierdzeń, z którymi
Odwołujący polemiki nie podjął. Przystępujący Fabe wskazał m.in., że „Informacje zawarte
w
wyjaśnieniach Wykonawcy pozwoliły mu bowiem na zaoferowanie ceny niższej od
konkurentów, a więc informacje te mają co najmniej taką wartość gospodarczą”. W ocenie
Izby w zakresie wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji uzasadnienie
Przystępującego Fabe wskazane w wyjaśnieniach 1 (i analogicznie w wyjaśnieniach 2 i 3)
jest wystarczające. Skład orzekający podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, że wartość
ta nie zawsze musi być wyrażana przez wskazanie konkretnej kwoty pieniężnej. W tym
postępowaniu Przystępujący Fabe uzasadnił wartość gospodarczą w sposób opisowy, który
Izba uznała za wystarczający. Dodatkowo odnotować należy powołane przez
Przystępującego Fabe podczas rozprawy stwierdzenie wskazane na stronie 4 wyjaśnień 1
dru
gi akapit, gdzie Przystępujący Fabe argumentował, że wartość gospodarcza
poszczególnych informacji wskazana jest i nierzadko wynika z ich opisu, który wskazuje jakie
korzyści płyną dla Przystępującego Fabe z poszczególnych rozwiązań, co Odwołujący w
treści uzasadnienia zarzutu zupełnie pominął. Wreszcie odnotować należy, na co słusznie
zwrócił uwagę Przystępujący Fabe, że w zarzucie Odwołujący nie sprecyzował informacji,
których odtajnienia się domaga. Odwołujący wskazał bowiem jedynie bardzo ogólnie, że
wnosi o nakazanie odtajnienia informacji składanych przez Konsorcjum Fabe w toku
wyjaśnień rażąco niskiej ceny lecz nie sprecyzował, o które informacje mu chodzi.
Tymczasem Przystępujący składał wyjaśnienia trzykrotnie i w każdych z nich zastrzegał
jakieś informacje. Istotne przy tym jest, że informacje te były możliwe do zidentyfikowania,
ponieważ pisma były datowane a ich graficzna konstrukcja ukazywała, w którym miejscu
doszło do utajnienia informacji. Ewentualne stwierdzenie naruszenia przepisów przez
Zamawiającego i w konsekwencji uwzględnienie odwołania (gdyby zaszły ku temu
przesłanki, co jednak nie ma miejsca w tej sprawie) byłoby więc problematyczne w tej
sytuacji, z uwagi na unie
możliwienie Izbie precyzyjnego określenia zakresu informacji, które
miałyby podlegać odtajnieniu zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Przechodząc do części zarzutu odnoszącej się do zaniechania przez
Przystępującego Fabe podjęcia stosownych kroków zmierzających do ochrony informacji,
Izba również i w tym zakresie uznała, że zarzut zasługuje na oddalenie. Odwołujący w treści
zarzutu podjął polemikę z regulaminem poufności – załącznik nr 1 zarzucając, że został taki
regulamin przedstawiony tylko dla spółki Fabe przy jednoczesnym braku analogicznych
dokumentów dla pozostałych członków Konsorcjum Fabe, jednak analiza treści
przedstawionych przez Przystępującego wraz z zastrzeżeniem wszystkich dowodów
pozwala ustalić, że okoliczność ta nie może stanowić podstawy dla negatywnej oceny
podjętych przez Przystępującego działań na gruncie ochrony spornych informacji. Po
pierwsze, choć rzeczywiście jak wskazał Odwołujący analogiczne regulaminy jak
obowiązujące w spółce Fabe nie zostały załączone dla pozostałych członków konsorcjum, to
z treści pkt 6 porozumienia w sprawie zachowania poufności z 20 marca 2023 r., które
zawarto w związku z ubieganiem się o to zamówienie publiczne, wynika wprost, że strony
wdrożyły odpowiednie procedury wewnętrzne i posiadają regulaminy ochrony informacji
poufnych i stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnotować też należy, że
porozumienie to zostało podpisane przez samych członków zarządu wszystkich trzech
podmiotów. W ocenie Izby nie ma podstaw do tego aby twierdzić, że takie oświadczenie nie
polega na prawdzie (nie jest to również twierdzenie składające się na zarzut), a wobec
przedstawienia porozumienia zawierającego zobowiązanie wszystkich trzech podmiotów do
zachowania
w poufności tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym odpowiedniego zobowiązania
swoich pracowników oraz wobec przedstawienia zobowiązania zespołu z 23 marca 2023 r.,
twierdzenie,
że Przystępujący Fabe nie przedstawił wystarczających dowodów na podjęcie
środków w celu ochrony informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa, byłoby w ocenie
Izby,
w okolicznościach tej sprawy, przejawem skrajnego formalizmu. Przechodząc do oceny
zobowiązania zespołu i podniesionej przez Odwołującego okoliczności, że brak jest w jego
treści sankcji za naruszenie jego postanowień, zdaniem Izby Przystępujący Fabe zasadnie
podniósł kwestię regulacji zawartej w art. 23 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba zwraca uwagę, że stanowisko to jest wystarczające wobec treści pkt 10 porozumienia,
zgodnie z którym zastosowanie ma prawo polskie, a ponadto postanowienia zawartego w pkt
7 porozumienia.
Nie budzi wątpliwości Izby, że skoro w porozumieniu tym w pkt II jest mowa
o powołaniu zespołu, co nie jest sporne, to postanowienia tego porozumienia odnoszą się do
członków tego zespołu.
W ocenie Izby podniesiona przez Odw
ołującego okoliczność wskazana w pkt 3.14.3
uzasadnienia odwołania jest jedynie czystą spekulacją i nie dowodzi, że zawarte
porozumienie nie działa.
Reasumując, w ocenie Izby przedstawione przez Przystępującego Fabe dowody
stanowią potwierdzenie podjęcia właściwych działań w celu ochrony zastrzeżonych
informacji, mimo braków na które wskazał Odwołujący. Tym samym również w zakresie tej
okoliczności faktycznej zarzut podlegał oddaleniu.
Ad
zarzutu rażąco niskiej ceny
Zarzut został oddalony z następujących powodów.
W aspekcie formalnym Izba nie dopatrzyła się naruszeń wskazanych przez
Odwołującego. Przede wszystkim odnotować trzeba, że Odwołujący nie wykazał, aby
Przystępujący Fabe udzielił wyjaśnień nieadekwatnych do treści wezwania z 24 maja 2023 r.
Odwołujący w treści zarzutu nie wskazał, na które konkretnie z zadanych Przystępującemu
Fabe 41 pytań nie udzielił on wystarczającej odpowiedzi. Odwołujący podniósł w pkt 4.17, że
wskazanych okoliczności Przystępujący Fabe nie poparł stosownymi dowodami udzielając
pierws
zych wyjaśnień, nastąpiło to dopiero w wyjaśnieniach 2 i 3, co przyznał sam
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jednak Izba miała na uwadze, iż w treści
wezwania 1 Zamawiający zadał Przystępującemu Fabe szereg bardzo konkretnych pytań.
Ponadto Zamawiający w sytuacjach gdy uznawał to za niezbędne, wzywał Przystępującego
Fabe do odpowiedniego zaprezentowania ceny czy pokazania sposobu kalkulacji
określonych kosztów. Izba dostrzega, że Zamawiającemu zależało na przedstawianiu
merytorycznych
wyjaśnień popartych dowodami. Jednak nie może też umknąć, że
Zamawiający wskazał „dlatego prosimy o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów,
które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny
zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej”. W ocenie Izby nie można
wykonawcy obarczać negatywnymi konsekwencjami tego, że nie uznał jakiegoś dowodu za
istotnego skoro przy tak szczegółowym wezwaniu zamawiający co do zasady pozostawił mu
swobodę w decyzji. Następnie odnosząc się do liczb procentowych wskazanych w pkt 4.9-
4.18
w ocenie Izby są to tylko daleko idące wnioski własne Odwołującego. Zestawiając to
stanowisko ze stanowiskami Zamawiającego i Przystępującego Fabe, przedstawione
odpowiednio w
odpowiedzi na odwołanie i w piśmie procesowym z 2 października 2023 r.,
Izba ocenia stanowisko Odwołującego jako luźną i dowolną interpretację treści oferty i
wyjaśnień Przystępującego Fabe. Szczególnie unaocznia to stanowisko Zamawiającego
wskazane w
treści odpowiedzi na odwołanie str. 8, gdzie Zamawiający wskazał, że po
pierwsze o taki właśnie zakres zapytał w wezwaniu Przystępującego Fabe, a po drugie, że o
analogiczny zakres zapytał samego Odwołującego. Co do twierdzeń zawartych w pkt 4.19 –
4.25 a od
noszących się do terminu, w tym zakresie Izba oparła się na stanowisku
Zamawiającego i wyjaśnieniach Przystępującego Fabe, które uznała za wiarygodne i spójne.
W zakresie pkt 4.26
– 4.30 słusznie podniósł Przystępujący Fabe, że w treści zarzutu
Odwołujący oparł się na inflacji CPI, niezależnie od tego, czy ten punkt odniesienia jest
miarodajny dla tej sprawy
czy nie, nie sposób pominąć, że zarówno z tabeli przywołanej
przez Odwołującego, jak i wykresu przedstawionego przez Przystępującego (dowód nr 2)
wynika, że prognozowana jest tendencja spadkowa. Stąd też stanowisko Przystępującego co
do tego, że nie przeczy to ewentualnej stabilizacji cen czy nawet spadkowi cen materiałów
budowlanych,
wskazane w pkt 60 pisma procesowego, Izba uznała za przekonujące.
Przechodząc natomiast do skonkretyzowanych zarzutów merytorycznych, w zakresie
kosztów zimowego utrzymania, podniesiona przez Przystępującego Fabe w pkt 70 pisma
procesowego okoliczność, przesądziła o oddaleniu zarzutu. Odnosząc się zatem jedynie
dodatkowo do dowodu złożonego przez Odwołującego podczas rozprawy w postaci pisma
GDDKiA z dnia 26 września 2023 r. Izba uznała, że ma on charakter irrelewantny dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Niemniej jednak uwadze Izby nie umknęła różnica w
pisowni spornej spółki zawarta na stronie 20 odwołania oraz w przedłożonym przez
Odwołującego dowodzie, na co wskazywał Zamawiający. Co do kosztów wykopu Izba
również w tym zakresie oddalając zarzut oparła się na stanowisku Przystępującego Fabe
wskazanym w
szczególności w pkt 71 – 73 pisma procesowego. Podobnie, rozpoznając
zarzut dotyczący kosztu czasowej organizacji ruchu, w tym kosztu barier, Izba przychyliła się
do stanowiska Przystępującego Fabe zaprezentowanego w piśmie procesowym. Istotne przy
tym jest, że Odwołujący sam dostrzegł, że Zamawiający wobec Przystępującego nie
sfomułował wprost pytania o ten koszt. Izba nie zgadza się przy tym ze sformułowanym w
pkt 4.58 uzasadnienia odwołania stwierdzeniem jakoby brak takiego zapytania wprost i tak
nie zwalniał Przystępującego Fabe z obowiązku jego wykazania. Skład orzekający
prezentuje stanowisko, zgodnie z którym treść udzielanej odpowiedzi w przedmiocie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest w głównej mierze determinowana treścią wezwania.
Reasumując, Izba oddalając zarzut oparła się głównie na stanowisku Zamawiającego
i Przystępującego Fabe, które oceniła jako przekonujące. Odwołujący upatrywał zasadności
zarzutu w treści udzielonych przez Przystępującego Fabe wyjaśnień, pomijając że ich treść
była determinowana treścią kierowanych do niego wezwań. Jednocześnie Odwołujący nie
wykazał aby wyjaśnienia Przystępującego Fabe były niepełne, czy aby w niewystarczającym
stopniu odpowiedział on na kierowane do niego wezwania.
Odnosząc się do złożonych wraz z odwołaniem dowodów złożonych na poparcie
twierdzeń w nim zawartych, nie mogły one przesądzić o uwzględnieniu odwołania z przyczyn
podanych w treści uzasadnienia poszczególnych zarzutów.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w związku z §5 pkt 1 i 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez
Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą,
2.2.
z
asądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony
przez
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 2746/23
UZASADNIENIE
Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie,
w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane pn.:
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku od węzła „Czosnów” (z
węzłem) do miejscowości Kiełpin”, nr postępowania: O/WA.D-3.2410.1.2023.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022
r. poz. 1710 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 3 lutego 2023 r., nr 2023/S 025-069833.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
(dalej:
„Odwołujący”)
Aldesa
Construcciones
Polska
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones spółka akcyjna z
siedzibą w Madrycie złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
czynności Zamawiającego i zaniechań podjętych w postępowaniu o zamówienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez brak
odrzucenia oferty Konsorcjum FABE, podczas gdy jej treść (treść składanych przez
Konsorcjum FABE Wyjaśnień) jest niezgodna z warunkami zamówienia
sprecyzowanymi przez Zamawiającego (treścią odpowiedzi na pytania do SWZ) w
zakresie sposobu w jaki Konsorcjum FABE zaplanowało realizację odwodnienia przy
realizacji zamówienia,
2) art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: (Dz.U. z 2022 r.
poz. 1233 ze zm.) przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonych przez Konsorcjum FABE jako niejawnych części
Wyjaśnień, podczas gdy Konsorcjum FABE nie wykazało, że w stosunku do
jakiejkolwiek części Wyjaśnień zachodzą przesłanki uzasadniające skuteczne
zastrzeżenie ich jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
3) art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 16 pkt 1)
ustawy Pzp
przez dalsze prowadzenie procesu wyjaśnień rażąco niskiej ceny w
stosunku do oferty Konsorcjum FABE, podczas gdy już po otrzymaniu Wyjaśnień 1
przedłożonych przez Konsorcjum FABE Zamawiający powinien był dojść do wniosku,
że Konsorcjum FABE nie sprostało obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska, a w dodatku prowadzony następnie przez Zamawiającego
proces był niezgodny z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji,
4) art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FABE jako zawierającą rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy całość Wyjaśnień Konsorcjum
FABE prowadzi do wniosku, że zaoferowana przez nie w Postępowaniu cena jest
rażąco niska.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 września 2023
roku,
2)
ponowne badanie i ocenę ofert i odrzucenie oferty Konsorcjum FABE,
3)
odtajnienie informacji składanych przez Konsorcjum FABE w toku wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania
i
może ponieść szkodę. Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia
publicznego objętego Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej
wskazanych przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego jako zainteresowanego
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku.
Ad
zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum Fabe z SWZ
W ocenie Odwołującego niezgodność dotyczy sposobu w jaki wykonawca ten
zaplanował realizację odwodnienia. Zdaniem Odwołującego, kluczowe znaczenie ma w tym
kontekście pytanie 3 w Wezwaniu 3, które Zamawiający skierował do Konsorcjum Fabe
wskutek posiadanych wątpliwości. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na nie, Konsorcjum
Fabe
oświadczyło między innymi, że „woda z przelewów awaryjnych zostanie odprowadzona
do odbiornika Skarbu Państwa” (s. 7 Wyjaśnień 3). Odwołujący wskazał, że wykonawcy nie
mogą zakładać, że woda z przelewów awaryjnych zostanie odprowadzona do odbiornika
Skarbu Państwa, gdyż na obszarze sąsiadującym z inwestycją takich odbiorników nie ma.
Powyższe Odwołujący wywodzi bezpośrednio z pisma Państwowego Gospodarstwa
Wodnego Wody Polskie z 11 września 2019 roku, które było załączone do dokumentacji
przetargowej postępowania dotyczącego rozbudowy drogi krajowej nr 7 na odcinku
Czosnów-Kiełpin do parametrów drogi ekspresowej. Z tego względu, zdaniem
Odwołującego, założony przez Konsorcjum Fabe sposób odwodnienia stoi wprost w
sprzeczności z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia obowiązującej w
Postępowaniu. Konkretnie, w odpowiedzi na pytanie nr 34 w zestawie 2, Zamawiający
oświadczył, że „oczekuje, aby eksploatowanie wód było na danym odcinku realizacyjnym” i
nie dopuścił odprowadzania wód do rowów drogowych sąsiadujących odcinków drogi
ekspresowej.
Ponadto,
Odwołujący zwrócił uwagę, że w żadnym miejscu Wyjaśnień Konsorcjum
Fabe
nie wskazuje na uwzględnienie w cenie ofertowej osadnika/separatora. Tymczasem,
jak wynika z odpowiedzi na pytanie 71 do SWZ z zestawu 34, elementy te powinny zostać
uwzględnione w ofertach wykonawców.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Konsorcjum Fabe zaplanowało realizację
zamówienia w zakresie odwodnienia w sposób wprost sprzeczny z wymaganiami
Zamawiającego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, Zamawiający jest zobligowany
odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada warunkom zamówienia. W tej sprawie, zdaniem
Odwołującego oferta Konsorcjum Fabe jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z treścią
odpowiedzi na pytania do SWZ.
Odwołujący powołał się na stanowisko wyrażone
w orzecznictwie Izby, tj. w wyroku z dnia 2 listopada 2022 r., o sygn. akt 2721/22.
Ad
zarzutu zaniechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Fabe
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum FABE ani nie „wykazało”, że zastrzegane
w
Wyjaśnieniach informacje posiadają wartość gospodarczą, ani nie „wykazało”, że podjęło
działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. Odwołujący argumentował, że
Konsorcjum FABE w Wyjaśnieniach zastrzegało dwa typy informacji: dane dotyczące
kalkulacji ceny ofertowej oraz informacje pozyskane w tym zakresie od podwykonawców.
Zdaniem Odwołującego, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej aktualnie panuje
pogląd o braku możliwości zastrzegania kalkulacji ceny oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący w tym zakresie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3762/21 oraz na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 8 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 197/22.
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Fabe w Wyjaśnieniach w żaden sposób nie
wykazało wartości gospodarczej zastrzeganych informacji w zakresie kalkulacji ceny,
ograniczając się do lakonicznych i gołosłownych twierdzeń, że są one wyrazem ich przewagi
konkurencyjnej. Jednocześnie, Konsorcjum Fabe wskazało, że „wartość ta może być
jednocześnie skwantyfikowana, jako różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez
Wykonawcę, a drugą w kolejności ceną w niniejszym postępowaniu” (s. 3 Wyjaśnień 1), co
jest
, zdaniem Odwołującego, wnioskiem zupełnie nielogicznym – wartość gospodarcza
zastrzeganych przez Konsorcjum Fabe
informacji zależałaby bowiem w istocie od wyceny
konkurentów. Podążając tą logiką, gdyby oferta Konsorcjum FABE nie była najtańsza, to
wartość gospodarcza zastrzeganych informacji musiałaby być ujemna. W ocenie
Odwołującego, Konsorcjum Fabe nie przedstawiło w tym zakresie jakichkolwiek
argumentów, które miałyby świadczyć o tym, że podane przez nie dane uwzględnione przy
kalkulacji ceny ofertowej miałyby być takie same w innych postępowaniach. W wyjaśnieniach
Konsorcjum Fabe
brakuje konkretów obrazujących, w jaki negatywny sposób na jego
działalność może wpłynąć ujawnienie zastrzeżonych informacji. Wykonawca nie wyjaśnił
jaka jest jego pozycja na rynku, a przede wszystkim -
jak ewentualnie mogłaby ta pozycja
ucierpieć wskutek odtajnienia zastrzeżonych informacji. Konsorcjum Fabe nie wskazało
ponadto jakichkolwiek negatywnych konsekwencji ujawnienia zastrzeżonych informacji, a
także jakiegokolwiek związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy tym ujawnianiem a
negatywnymi konsekwencjami.
W
zakresie informacji pochodzących od podwykonawców, Odwołujący przywołał
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zajęte w wyroku z dnia 25 września 2020 r. (sygn.
akt KIO 2123/20).
Zdaniem Odwołującego niezrozumiałe jest zatem postępowanie
Konsorcjum FABE, które zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa zaledwie część ofert
podwykonawców. Skoro w ofertach oznaczonych jako Załączniki nr 5.1-5.10 do Wyjaśnień 1
brak było informacji wskazujących na to, że rzeczywiście mogą być one uznane za poufne,
to analogicznie trudno przyjąć, żeby w ofertach oznaczonych jako Załączniki nr 5.11-5.17 do
Wyjaśnień 1, a także w ofertach załączanych do Wyjaśnień 2 i 3 takie zastrzeżenia się
znalazły.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, informacje zastrzeżone przez
Konsorcjum FABE jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zasługują na ochronę wobec braku
wykazania, że w istocie posiadają one określoną wartość gospodarczą.
Zdaniem Odwołującego, niespełniona została również kolejna przesłanka, dotycząca
podjęcia przez wykonawcę działań mających na celu utrzymanie tych informacji w poufności.
Jak wskazał Odwołujący, w Wyjaśnieniach znalazły się gołosłowne stwierdzenia niepoparte
dowodami, takie jak np. „Dane zawarte w Wyjaśnieniach przechowywane są na serwerach
Wykonawcy, które zabezpieczone są przed nieupoważnionym dostępem z zewnątrz Spółki
oraz przed atakami cybernetycznymi” (s. 4 Wyjaśnień 1). Konsorcjum Fabe nie przedstawiło
jednocześnie jakichkolwiek dowodów, że środki o charakterze informatycznym i fizycznym
rzeczywiście są podejmowane przez poszczególne spółki.
Odwołujący argumentował, że choć do Wyjaśnień 1 załączono dokumenty mające
świadczyć o podjętych przez Konsorcjum Fabe środkach, to również je trudno uznać za
przekonujące dowody:
• w zakresie regulaminu poufności (załącznik nr 1), należy wskazać, że przedstawiono
go tylko dla spółki Fabe – brak jest analogicznych dokumentów dla pozostałych
członków Konsorcjum Fabe,
• w zakresie zobowiązania zespołu (załącznik nr 2), należy wskazać, że nie zawiera
ono żadnych sankcji za jego złamanie, co poddaje w wątpliwość jego
egzekwowalność w praktyce,
• w zakresie porozumienia pomiędzy członkami Konsorcjum Fabe (załącznik nr 3),
należy wskazać, że Wyjaśnienia składane w Postępowaniu świadczą o tym, że
w
praktyce jego postanowienia nie są przestrzegane – skoro bowiem zgodnie z pkt 1
porozumienia jako informacje mogące być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa są
traktowane w szczególności informacje o „ofertowanych przez podwykonawców,
robotach, usługach, dostawach, itp.”, to niejasne jest dlaczego oferty
podwykonawców stanowiące Załączniki nr 5.1-5.10 do Wyjaśnień 1 nie zostały
zastrzeżone przez Konsorcjum FABE. W każdym wypadku, strona, która jest za to
odpowiedzialna, winna była już zapłacić karę umowną w wysokości 200 tysięcy
złotych (pkt 7 porozumienia).
Ad
zarzutu rażąco niskiej ceny
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Fabe w istocie czterokrotnie składało deklaracje
co do zaoferowanej w Postępowaniu ceny. Oprócz Wyjaśnień 1, Wyjaśnień 2 oraz
Wyjaśnień 3 nie można bowiem zapominać o samej ofercie (formularzu ofertowym), której
rzecz jasna składane następnie Wyjaśnienia nie mogą modyfikować, a wręcz przeciwnie – to
właśnie oferta determinuje ich zakres i treść. Odwołujący podniósł, że w pkt 5 formularza
ofertowego Konsorcjum Fabe
wskazało, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie
nas
tępujących części zamówienia: „wszystkie prace i Roboty za wyjątkiem zastrzeżonych
przez Zamawiającego kluczowych części zamówienia przeznaczonych do wykonania przez
Wykonawcę z wyłączeniem podwykonawców zgodnie z SWZ- firmy podwykonawców nie są
znane na tym etapie”. Odwołujący stoi na stanowisku, że w celu prawidłowego odczytania
tego
oświadczenia, należy pamiętać, że zgodnie z pkt. 6.5 SWZ obowiązującej w
Postępowaniu, Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania przez wykonawcę
wyłącznie prace w zakresie „nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i
wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu
rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług”.
Tylko zatem w tym zakresie Konsorcjum Fabe
ma zamiar zrealizować zamówienie
samodzielnie, we wszelkich pozostałych elementach posiłkując się podwykonawcami.
Zdaniem Odwołującego powyższe w istotny sposób winno wpłynąć na interpretację
Wyjaśnień składanych przez Konsorcjum Fabe, zarówno w odniesieniu do ich zakresu, jak i
samej treści. Należy bowiem wskazać, że prace zastrzeżone według SWZ do osobistego
wykonania przez wykonawcę odpowiadają jedynie około 15% zakresu zamówienia. Zdaniem
Odwołującego powyższe powoduje, że wszelkie stwierdzenia Konsorcjum Fabe zawarte w
Wyjaśnieniach 1, a odnoszące się do rzekomej przewagi konkurencyjnej wynikającej z
sytuacji samego wykonawcy, siłą rzeczy mogą dotyczyć tylko wspomnianych 15% zakresu
zamówienia. W szczególności dotyczy to deklaracji o:
• dysponowaniu przez Konsorcjum FABE „potencjałem ponad 300 własnych maszyn
budowlanych oraz pojazdów transportowych” i jednoczesnego braku konieczności
korzystania „z zewnętrznych źródeł wynajmu maszyn lub z podwykonawców, co
w
oczywisty sposób obniża koszty wykonywania prac o marże tychże podmiotów”; jak
zaś wskazuje samo Konsorcjum FABE, „czynnik ten wpłynął na obniżenie ceny
w
znacznym stopniu, sięgając nawet kilku milionów złotych”– s. 12 Wyjaśnień 1,
• dysponowaniu przez Konsorcjum FABE „zasobami ludzkimi, które znacznie
przekraczają potrzeby realizacji niniejszej umowy (np. ok. 1500 pracowników)” – s. 12
Wyjaśnień 1.
Zdaniem Odwołującego te elementy nie mają znaczenia dla oceny przeważającej części
oferty Konsorcjum Fabe.
Odwołujący wskazał, że mamy zatem do czynienia z sytuacją, w
której Konsorcjum Fabe z jednej strony podkreśla swoją rzekomo unikalną sytuację na rynku,
a z
drugiej w formularzu ofertowym twierdzi wprost, że samodzielnie wykona wyłącznie
minimalny zakres prac wymagany przez Zamawiającego. Skoro zaś ok. 85% zamówienia
mają w istocie wykonać podwykonawcy, to Konsorcjum FABE winno w szczegółowy sposób
udowodnić, że to właśnie wybrany sposób realizacji zamówienia zapewni, że zaoferowana
w
Postępowaniu cena nie jest rażąco niska, tj. wykazać realność cen oferowanych przez
podwykonawców.
Odwołujący wskazał, że do Wyjaśnień 1 zostało bowiem załączonych wyłącznie 17
ofert od podwykonawców Konsorcjum FABE. Co więcej, oferty te niekiedy dotyczą
tożsamego samego zakresu zamówienia, co w konsekwencji powoduje, że obejmują one
zaledwie około 38% ceny ofertowej.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że w Wyjaśnieniach 1 Konsorcjum Fabe w
istocie próbowało wykazać zasadność ceny ofertowej wyłącznie w odniesieniu do jej 53%:
• wszelkie twierdzenia o przewadze konkurencyjnej samego Konsorcjum FABE
(posiadanym przez nią sprzęcie i personelu) siłą rzeczy mogą dotyczyć bowiem
wyłącznie 15% zakresu zamówienia, które Konsorcjum FABE zadeklarowało
wykonać osobiście.
• w odniesieniu zaś do realizacji zamówienia przez podwykonawców, Konsorcjum
FABE w Wyjaśnieniach 1 przedłożyło jakiekolwiek dowody odpowiadające wyłącznie
38% zakresu zamówienia – i jest to interpretacja już nadzwyczaj korzystna dla
Konsorcjum FABE, bowiem chociażby w odpowiedzi na pytanie 7 w Wyjaśnieniach 1,
wskazało ono, że „zamierza wykonać obiekty własnymi siłami”, a załączone oferty
podwykonawców 5.1-5.3 są składane wyłącznie „na potwierdzenie rynkowego
charakteru przyjętej wyceny”.
Odwołujący wskazał, że w Wyjaśnieniach 1 Konsorcjum Fabe w istocie nie wskazało w jaki
konkretnie sposób ma zamiar wykonać (co najmniej) pozostałe 47% zakresu zamówienia.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Fabe nie przedstawiło w Wyjaśnieniach 1
dowodów na realizację istotnych części zamówienia, takich jak chociażby projektowanie
(w
odniesieniu do którego Konsorcjum Fabe samo przyznało, że zaledwie „nawiązało kontakt
z podmiotem posiadającym wieloletnie doświadczenie w realizacji podobnych zadań” – s. 24
Wyjaśnień 1), czy asfalt (lepiszcza), grysy i kruszywa, bariery ochronne, ogrodzenia,
prefabrykaty, oznakowania pionowe i poziome stałe, wycinka drzew i nasadzenia, obwód
drogowy, stabilizacje, rozbiórki, roboty ziemne, geosyntetyki. Dopiero w Wyjaśnieniach 2
oraz Wyjaśnieniach 3 Konsorcjum Fabe odnosiło się bardziej szczegółowo do tych kwestii.
Porównując zakres i szczegółowość Wyjaśnień 1 złożonych przez Konsorcjum FABE
oraz analogicznych wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, nie można zdaniem
Odwołującego twierdzić, że Konsorcjum FABE przedłożyło „szczegółową i wyczerpującą
informację”, jak oczekiwał tego Zamawiający w Wezwaniu 1. Ponadto, Zamawiający
wskazywał wprost, że „przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być
merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania
przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar
wykonać przedmiot zamówienia”. Nie sposób uznać, że Konsorcjum FABE sprostało temu
wymogowi.
Przykładem powyższej gołosłowności i lapidarności wyjaśnień Konsorcjum Fabe
pozostają zdaniem Odwołującego także deklaracje w zakresie terminu realizacji zamówienia.
W tym kontekście Konsorcjum Fabe przyznało wprost, że założyło „w ofercie zrealizowanie
Zamówienia jeszcze przed terminami umownymi na jego ukończenie” (s. 14 Wyjaśnień 1).
Samo Konsorcjum Fabe
podkreśla przy tym, że jest to istotny element cenotwórczy, bowiem
„pozwoli Wykonawcy na obniżenie części kosztów budowy, występujących w każdym
miesiącu, a co za tym idzie zakończenie Zadania z jeszcze lepszym rezultatem finansowym”
(s. 14 Wyjaśnień 1). Odwołujący podniósł też, że Konsorcjum Fabe nie wskazało nawet o ile
konkretnie zamierza skrócić termin realizacji zamówienia ani tym bardziej – jak zamierza to
osiągnąć. Z niewiadomych przyczyn, Zamawiający nie dopytał o tę okoliczność w Wezwaniu
2 (ani Wezwaniu 3). Nawet jednak na podstawie gołosłownej deklaracji w Wyjaśnieniach 1,
można stwierdzić, że stanowi ona wyraz niezrozumienia realiów rynkowych przez
Konsorcjum Fabe
i braku doświadczenia tego podmiotu w realizacji zamówień o podobnej
skali na rynku polskim.
Odwołujący podkreślił, że już termin domyślnie przewidziany przez
Zamawiającego jest nad wyraz wymagający wystarczy zauważyć, że przedmiotowe
Postępowanie obejmuje realizację zamówienia tylko na jeden odcinek trasy S7. Dla
Odwołującego jest niezrozumiałe, w jaki konkretnie sposób Konsorcjum FABE zamierza
skrócić i tak już wymagający termin realizacji zamówienia. Jeszcze bardziej niezrozumiałe
jest czemu Zamawiający, dotychczas dbający przecież o istnienie terminów minimalnych, w
ogóle nie spytał następnie o tę kwestię.
Zdaniem Odwołującego, w Wyjaśnieniach 1 Konsorcjum FABE poczyniło szereg nad
wyraz wątpliwych założeń. Przede wszystkim, pytany w Wezwaniu 1 o ryzyko zmian cen
(pytanie 22), wykonawca odparł, że „na podstawie powszechnie dostępnych analiz, także
państwowych instytucji (np. NBP i inne agendy rządowe), zakładana jest systematyczna
obniżka inflacji w Polsce (ale także na świecie) i generalna stabilizacja sytuacji na rynku, co
wskazuje, że brak jest zasadniczo podstaw do czynienia negatywnych założeń (scenariuszy)
w tym zakresie (przyjmowania np. drastycznych wzrostów cen). Przyjmuje się raczej, że ceny
te osiągnęły już swój szczyt. Wykonawca zobowiązany jest przy tym do rzetelnego, a nie
noszącego znamiona „spekulacji” kalkulowania ceny ofertowej. Uwzględniając powyższe, nie
jest wykluczone, iż w kolejnych latach nastąpić może nie tylko stabilizacja, ale nawet pewna
obniżka cen i kosztów”. (s. 21 Wyjaśnień 1). Zdaniem Odwołującego, założenie Konsorcjum
FABE co do braku dalszego wzrostu cen, a nawet możliwości ich spadku wydaje się zupełnie
nierealne. Nawet prognozy Narodowego Banku Polskiego, które w ostatnich latach były
znacząco niedoszacowane, co stanowi wiedzę notoryjną, przewidują bowiem występowanie
w Polsce inflacji w latach realizacji zamówienia.
Równie niejasne, zdaniem Odwołującego, pozostają założenia Konsorcjum FABE co
do „zorganizowania relokacji zasobów [personalnych] do celów wykonania niniejszego
zamówienia” z terenów Azji Centralnej, biorąc pod uwagę przepisy związane z pracą na
terytorium Polski, w tym wymagania związane z minimalnym wynagrodzeniem za pracę
obowiązujące rzecz jasna niezależnie od kraju pochodzenia pracowników.
Zdaniem Odwołującego, Wyjaśnienia 1 złożone przez Konsorcjum FABE były
lapidarne i w wielu kluczowych elementach gołosłowne, a jednocześnie – uwzględniając
treść formularza ofertowego - odnosiły się zaledwie do nieco ponad połowy zakresu
zamówienia. W ocenie Odwołującego oznacza to, że zamiast kierować do Konsorcjum FABE
Wezwanie 2 (a następnie Wezwanie 3), Zamawiający powinien odrzucić ofertę Konsorcjum
FABE już po otrzymaniu Wyjaśnień 1 – wykonawca ten nie sprostał bowiem wymaganiom
PZP oraz samego Wezwania 1 w odniesieniu do spoczywającego na nim ciężarowi dowodu.
Koszty utrzymania zimowego
Odwołujący zwrócił uwagę na koszty zimowego utrzymania dróg. Poświęcone temu
zagadnieniu zostały pytanie 8 („Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w Ofercie koszty
bieżącego i zimowego utrzymania dróg?”) oraz pytanie 10 („Jakie Koszty utrzymania
zimowego Wykonawca przyjął do Oferty? Czy Wykonawca wykona prace utrzymaniowe
samodzielnie czy za pomocą podwykonawców?”) Wezwania 1. W odpowiedzi, Konsorcjum
Fabe
oświadczyło, że „zasadniczo nie posiada własnych zasobów sprzętowych
przeznaczonych do tego typu usług utrzymaniowych (utrzymanie zimowe) i w tym zakresie
w
części zakłada zawarcie umowy z Podwykonawcą (np. bezpośrednim wykonawcą robót
utrzymaniowych dla GDDKiA), wykorzystując ich zasoby”. Ponadto, wykonawca wskazał, że
oszacował te koszty „na podstawie informacji z rynku i własnego doświadczenia” (s. 17
Wyjaśnień 1). Wreszcie, Konsorcjum Fabe załączyło do Wyjaśnień 1 ofertę podwykonawcy
oznaczoną jako załącznik 5.12 i podpisaną jako „oferta Eko Agrotech”. W ocenie
Odwołującego kwestia zimowego utrzymania nie zależy wyłącznie od koncepcji wykonawcy,
który musi spełnić w tym zakresie także wymagania stawiane przez Zamawiającego.
Konkretnie, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad 5 września 2017 roku wydał
Zarządzenie nr 31 w sprawie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg”, co
spowodowało standaryzację tych prac. Odwołujący wskazał ponadto, że ma już
doświadczenie w realizacji analogicznych prac na rzecz GDDKiA, gdyż Odwołujący jest
stroną porozumienia nr 80/S/2023 z 9 lutego 2023 roku, dotyczącego utrzymania zimowego
analogicznego odcinka trasy S7, który aktualnie projektuje i buduje. Odwołujący wyjaśnił, że
do zimowego utrzymania potrzebny jest sprzęt w postaci pługów oraz pługosolarek. Kierując
się własnym doświadczeniem i przywołanymi powyżej wytycznymi, Odwołujący jednocześnie
wskazuje, że w przypadku standardowego zapobiegania śliskości do realizacji przedmiotu
zamówienia wystarczający powinien być 1 pług oraz 2 pługosolarki, zaś przy intensywnych
opadach śniegu konieczne będą 3 pługi oraz 2 pługosolarki. Na tej podstawie, Odwołujący
wskazał, że szacuje, że koszty utrzymania drogi w ramach jednego okresu zimowego
powinny wynieść ok. 771 tysięcy złotych, co przy dwóch okresach zimowych, podczas
których prowadzone będą prace, daje kwotę 1.542 miliona złotych.
Ponadto Odwołujący poniósł, że choć nie zna ceny zaoferowanej przez Konsorcjum
Fabe
w tym zakresie, to jedyną podstawą jej ustalenia ma być „informacja z rynku”,
a konkretnie od firmy Eko Agrotech.
Odwołujący wskazał, że według jego najlepszej wiedzy
nie istnieje firma Eko Agrotech, która specjalizowałaby się w usłudze utrzymania dróg.
Koszty wykopów
Odwołujący podniósł, że Zamawiający spytał Konsorcjum Fabe: „Jaki koszt
wykonania wykopów w rozbiciu na trasę główną, węzły i łącznice, drogi poprzeczne oraz
dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren założył Wykonawca w Ofercie?”. Odwołujący
wskazał, że choć szczegółowy podział został objęty przez Konsorcjum Fabe tajemnicą
przedsiębiorstwa, to zgodnie z ogólną deklaracją, „Wykonawca na potrzeby wykonania
wykopów założył łączny zasadniczy koszt na poziomie około 2.5 mln zł netto” (s. 22
Wyjaśnień 1). Jednocześnie, informację tę należy czytać łącznie z odpowiedzią na pytanie
37 Wezwania 1, w której Konsorcjum Fabe wskazało, że maksymalna głębokość wykopu
będzie wynosić 2.4 metra (s. 27 Wyjaśnień 1). Według Odwołującego zaoferowana przez
Konsorcjum Fabe
cena jest niewystarczająca do pokrycia kosztu wykopów. Choć nie jest
jasne, jaką konkretnie ilość materiału do wykopania przewidziało Konsorcjum Fabe, to
pewne jest, że jest to ilość większa od tej zaoferowanej przez Odwołującego, który w
odpowiedzi na analogiczne pytanie wskazał, że maksymalna głębokość wykopu będzie
wynosić 1.7 metra. Zdaniem Odwołującego, skoro Konsorcjum Fabe zamierza kopać głębiej,
to powinno wycenić większą ilość wykopanego materiału. Odwołujący argumentował, że
przyjął, że obaj wykonawcy mają zamiar wykopać taką samą ilość materiału, tj. 368.654,00
m
3
.
W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana przez Konsorcjum FABE wynosi zatem
najwyżej 6,78 zł/m
3
wykopu, podczas gdy cena zaoferowana przez Odwołującego wynosi
10,57 zł/m
3
wykopu.
Zdaniem Odwołującego, cena zaoferowana przez Konsorcjum Fabe w
tym zakresie nie pokrywa nawet kosztów świadczenia tej usługi przy użyciu sprzętu
własnego. Biorąc pod uwagę niezbędne do poniesienia przez każdego wykonawcę koszty
(utrzymanie sprzętu, jego ubezpieczenie, transport na budowę, koszty pracy robotników)
oraz specyfikę kontraktu, podczas którego na jednej jezdni stale prowadzony będzie ruch
pojazdów, cena jednostkowa musi wynosić najmniej 8,79 zł/m
3
wykopu.
Odwołujący wskazał,
że minimalna cena jednostkowa wykonania wykopu (bez żadnego transportu tego materiału)
wg Sekocenbudu w III kwartale 2023 roku wyniosła 12,66 zł/m
3
. O ile zatem jest możliwe
uzyskanie nieznacznie korzystniejszych warunków, jak zrobił to Odwołujący, to już cena
niższa niemal o połowę, niepokrywająca kosztów świadczenia usługi, musi być nierealna.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego albo koszt wykonania 1m
3
wykopów
został przez Konsorcjum Fabe istotnie zaniżony albo też Konsorcjum Fabe nieprawidłowo
obliczyło ilość materiału do wykopania. W każdym wypadku, oznacza to niedoszacowanie
przez Konsorcjum Fabe
tego istotnego składnika ceny ofertowej.
Koszty czasowej organizacji ruchu
Odwołujący wskazał, że Zamawiający spytał zarówno Odwołującego, jak i
Konsorcjum Fabe
„W jaki sposób Wykonawca zamierza zapewnić przez cały okres trwania
Kontraktu prowadzenie ruchu w ciągu drogi krajowej co najmniej czterema pasami ruchu o
szerokości co najmniej 3,0m (na odgięciach i łukach poziomych jezdni z dostosowaniem
szerokość pasów ruchu do przejezdności)?” (pytanie 35 Wezwania 1).
Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum Fabe lakonicznie odparło, że uczyni to „w
sposób zgodny z dokumentacją Postepowania (w szczególności pkt 2.1.22.2 PFU), w tym
przy uwzględnieniu pytań i odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego” (s. 26 Wyjaśnień
1).
Odwołujący wskazał, że w Wezwaniu 2 Zamawiający ponowił pytanie, wskazując, że
załączona przez Konsorcjum FABE do wyjaśnień oferta „nie obejmuje niektórych elementów
czasowej organizacji ruchu (np. barier oraz separatorów ruchu)” (pytanie 5 Wezwania 2).
Odwołujący następnie podał, że W odpowiedzi, Konsorcjum FABE wskazało, że
„oferta firmy TM-VIA Sp. z o.o. dotyczy wyłącznie elementów czasowej organizacji ruchu,
których ten podwykonawca dostarcza, natomiast w pozostałym (wyłączonym) zakresie (np.
bariery sztywne, separatory ruchu), będą one zapewnione przez Wykonawcę lub innego
podwykonawcę. Wartość ww. elementów dodatkowych Wykonawca wycenił na podstawie
rozeznania rynku i własnego doświadczenia w realizacji tego typu prac i uwzględnił w swojej
ofercie” (s. 9 Wyjaśnień 2).
Odwołujący wskazał, że w Wezwaniu 3 Zamawiający ponownie poruszył tę kwestię,
prosząc Konsorcjum Fabe o odpowiedź na kolejne pytania (pytanie 8 Wezwania 3).
Odwołujący wskazał też, że Konsorcjum FABE udzieliło odpowiedzi na pytania
Zamawiającego, nie załączając jednak jakichkolwiek dowodów do Wyjaśnień 3, w tym
w
szczególności nie wykazując kosztu barier tymczasowych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił się nierównego traktowania
wykonawców w trakcie tego procesu, gdyż wezwanie skierowane do Konsorcjum Fabe nie
zawierało w tym zakresie analogicznych pytań jak to skierowane do Odwołującego, które
zawierało już wprost nakaz „przekazania posiadanych ofert podmiotów [zewnętrznych] oraz
obowiązek przedłożenia „posiadanych dowodów uzasadniających założony koszt”. Niemniej
jednak, zdaniem Odwołującego nawet taka postawa Zamawiającego nie zwalniała
Konsorcjum Fabe
z obowiązku przedłożenia stosownych dowodów w tym zakresie. Zdaniem
O
dwołującego, obowiązek ten wynika bezpośrednio z Prawa zamówień publicznych,
a
Zamawiający informował o tym we wszystkich kolejnych Wezwaniach. Konsorcjum FABE
nie przedłożyło jednak jakichkolwiek dowodów w zakresie barier tymczasowych
(separatorów ruchu), mimo że aż trzykrotnie było pytane o ten element cenotwórczy. Dla
Odwołującego jest to o tyle istotne, że w Wyjaśnieniach 3 Konsorcjum Fabe wskazało, że w
ofercie założyło „zastosowanie separatorów ruchu o parametrach bariery tymczasowej, w
tym w
szczególności: poziom powstrzymywania T3 i szerokości pracującej W1”. Są to zaś
elementy o wyższych parametrach niż te wymagane przez Zamawiającego i zaoferowane
chociażby przez Odwołującego (poziom powstrzymywania T3 i szerokość pracująca W2).
W złożonej pismem z 28 września 2023 odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Zamawiający wskazał m.in., że:
Ad zarzutu niezgodności oferty z warunkami zamówienia
W ocenie Zamawiającego Konsorcjum FABE w sposób wystarczający opisało
realizację odwodnienia na Kontrakcie. Zamawiający wskazał, że Odwołujący pominął istotną
część zapisów PFU, przede wszystkim zapisu stanowiącego o tym, że wystąpienie
Wykonawcy jedynie do Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie nie jest
wystarczające do tego, by Wykonawca ustalił stan własnościowy nieruchomości zajętych pod
wszystkie cieki wodne i urządzenia melioracji wodnych, które znajdują się na trasie lub
w
sąsiedztwie planowanej inwestycji drogowej. Zamawiający podkreślił, że obowiązkiem
Wykonawcy jest opracowanie dokumentacji projektowej oraz przyjęcie rozwiązań zgodnych
z przepisami prawa, wydanymi decyzjami, uzyskanymi uzgodnieniami i warunkami
technicznymi oraz wymaganiami zawartymi w SWZ. Wobec powyższego nie było podstaw
do kierowania dalszych pytań odnośnie tej kwestii do Konsorcjum FABE.
Zamawiający zwrócił uwagę, że przy piśmie z dnia 13.04.2023 r. sprostował
odpowiedź na pytanie nr 34 z zestawu 2 na treść: „Zamawiający nie dopuszcza
odprowadzenia wód do rowów drogowych zlokalizowanych poza obszarem objętym
Kontraktem”. Odnosząc się do kwestii poruszonej w odwołaniu Zamawiający przypomina, że
w odpowiedzi na pytanie nr 125 z zestawu 34 wskazał, że „wymaga aby odprowadzanie wód
było wyłącznie do odbiorników zlokalizowanych na działkach Skarbu Państwa”. Stąd
odpowiedź udzielona przez Konsorcjum FABE nie jest niezgodna z wymaganiami
Zamawiającego.
Ponadto
odnosząc
się
do
twierdzenia
o
konieczności
uwzględnienia
os
adnika/separatora, Zamawiający wskazał, że powyższe Odwołujący niezasadnie wywodzi
z odpowiedzi na pytanie 71 do SWZ z zestawu 34.
Zamawiający wskazał na treść pytania
71: „Czy Zamawiający dopuszcza lokalizację osadnika/separatora z zbiornikiem retencyjnym,
a
przed odbiornikiem końcowym?”. Odpowiedź Zamawiającego: „Zamawiający informuje, że
inwestycja jest prowadzona w systemie "Projektuj i Buduj". Zatem do
obowiązków
Wykonawcy należy opracowanie dokumentacji projektowej i uzyskanie wszelkich
wymaganych warunków, opinii, uzgodnień i decyzji oraz przyjęcie rozwiązań zapewniających
funkcjonalność i bezpieczeństwo użytkowania zgodnie z SWZ, przepisami prawa,
obowiązującymi normami technicznymi w tym zakresie oraz wiedzą ekspercką.
Zaprojektowane przez Wykonawcę rozwiązania powinny zostać przedstawione w raporcie do
ponownej oceny oddziaływania na środowisko i zatwierdzone Postanowieniem RDOŚ na
etapie postępowania w sprawie ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Na etapie
postępowania przetargowego Zamawiający nie uzgadnia szczegółowych rozwiązań”.
Z
daniem Zamawiającego z przedstawionej odpowiedzi w żaden sposób nie wynika,
by Konsorcjum Fabe
miało obowiązek uwzględnić w cenie ofertowej osadnik bądź separator.
Zamawiający podkreślił, że z odpowiedzi udzielonych przez Odwołującego również nie
wynika, by w cenie ofertowej taki osadnik/separator
uwzględnił.
W ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie nie zachodzą okoliczności
uzasadniające odrzucenie oferty Konsorcjum Fabe, kwestionowanie oferty Konsorcjum Fabe
przez
Odwołującego w zakresie odwodnienia ma na celu wykazanie rażąco niskiej ceny,
gdyż w tym aspekcie Odwołujący jedynie domniemywa, że skoro cena niektórych składników
oferty nie odpowiada przedstawionej przez Odwołującego metodologii wyliczenia kosztu tego
składnika, to oferta Konsorcjum Fabe nie odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego
określonym w SWZ bowiem w odczuciu Odwołującego nie zawiera całkowitego wyliczenia
kosztu tej pozycji.
Zamawiający wskazał, że koszt realizacji odwodnienia wskazany przez
Konsorcjum Fabe
w toku 3 tury wyjaśnień przewyższa koszt oszacowany przez
Zamawiającego, dlatego Zamawiający nie zdecydował się na dalsze pytania w tym zakresie.
Ad
zarzutu tajemnicy przedsiębiorstwa
Zamawiający podkreślił, że Konsorcjum Fabe nie utajniło całych wyjaśnień, ale
jedynie pojedyncze,
ściśle określone dane m.in. dot. przyjętych strategii i podejścia do marży
oraz sposobu organizacji pracy.
Zamawiający wskazał, że w toku badania ofert Zamawiający
zapoznając się z wyjaśnieniami przedkładanymi przez Wykonawców, nie miał wątpliwości,
że wskazane przez Konsorcjum Fabe informacje mogły zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślił, że w przypadku zastrzeżonych przez Konsorcjum
Fabe ofert
w oparciu o udzielone wyjaśnienia, Zamawiający uznał, że nie powinny zostać
ujawnione.
W związku z tym, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, niespotykane byłoby
działanie oferenta, który zastrzegłby wszystkie oferty podwykonawców.
Ad
zarzutu rażąco niskiej ceny
Odn
osząc się do kwestii poruszanych w pkt 4.9-4.18, Zamawiający wskazał, że
Konsorcjum FABE przedstawiło uzasadnienie w zakresie 53% ceny złożonej Oferty, gdyż o
ten zakres zostało zapytane w wezwaniach do przedłożenia wyjaśnień. Zresztą na tej samej
zasadzie postępował przy udzielaniu odpowiedzi Odwołujący. Zdaniem Zamawiającego jest
to istotne wobec
twierdzeń Odwołującego, iż Konsorcjum FABE nie przedstawiło dowodów
na realizację „istotnych części zamówienia” – projektowanie, asfalt, grysy i kruszywa, bariery
ochronne, ogrodzenie, prefabrykaty, oznakowanie pionowe i poziome st
ałe, wycinka drzew i
nasadzenia, obwód drogowy, stabilizacja, rozbiórki, roboty ziemne, geosyntetyki. Odnosząc
się do twierdzenia Odwołującego, że przedstawił on wykaz 75 ofert. Zamawiający zwrócił
uwagę, że Odwołujący przedstawił jedynie wykaz ofert – nie załączył natomiast tych ofert, za
wyjątkiem wskazanych w kolejnym wezwaniu Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że
z
arzucając Konsorcjum FABE brak szczegółowej i wyczerpującej informacji sam Odwołujący
zachował się w ten sposób przy udzieleniu odpowiedzi. Nie bez znaczenia, w ocenie
Zamawiającego, pozostaje jednak fakt, że Konsorcjum FABE w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie Zamawiającego nie ograniczyło się jedynie do wykazu ofert, jak zrobił to
Odwołujący, ale przedstawiło te oferty w celu wykazania prawidłowości kalkulacji swojej
wyceny.
Zamawiający wskazał również, iż nietrafiony jest zarzut dotyczący braku
przedstawie
nia dowodu na realizację projektowania (pkt 4.17 Odwołania). Zamawiający
wskaz
ał, że w 3 turze odpowiedzi Konsorcjum FABE przedstawiło oferty dwóch podmiotów w
zakresie świadczenia usługi projektowej, które zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Nietrafny jest również zarzut dotyczący braku przedstawienia dowodu na
potwierdzenie kosztów asfaltu (lepiszcza) (pkt 4.17 Odwołania). Zamawiający wskazał, że w
2 turze odpowiedzi Konsorcjum FABE przedstawiło ofertę podmiotu w tym zakresie –
załącznik nr 22 zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nietrafiony jest również,
zdaniem Zamawiającego, zarzut dotyczący braku przedstawienia dowodu na potwierdzenie
kosztów kruszyw (pkt 4.17 Odwołania). Zamawiający wskazał, że w 2 turze odpowiedzi
Konsorcjum FABE przedstawiło ofertę Lafarge kruszywa na dostawy kruszyw dolomitowych
do produkcji mma
– załącznik nr 12 zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz ofertę
podmiotu na kruszywo 0/31,5 -
załącznik nr 13 zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Konsorcjum FABE przedstawiło także dowód na potwierdzenie kosztów prefabrykatów (pkt
4.17 Odwołania). Zamawiający wskazał, że w 2 turze odpowiedzi Konsorcjum FABE
przedstawiło oferty podmiotów w tym zakresie – załączniki nr 16, 17 oraz 18 (na belki typu T)
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał również, że w 2 turze
odpowiedzi Konsorcjum FABE przedstawiło ofertę podmiotu na koszt barier ochronnych (pkt
4.17 Odwołania) – załącznik nr 19 zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący wskazał także, że w wyjaśnieniach Konsorcjum
FABE
brak jest dowodów na realizację „istotnych części zamówienia” (pkt 4.17), sam jednak
również nie przedstawił dowodów w zakresie realizacji m.in. ogrodzenia, oznakowania
pionowego i poziomego
stałego, obwodu drogowego (za wyjątkiem instalacji PV i
magazynów energii). Zamawiający podkreślił, że te elementy nie były przedmiotem pytań ze
strony
Zamawiającego. W odniesieniu do pkt 4.19-4.25 w zakresie wyjaśnień Konsorcjum
FABE
w odniesieniu do możliwości skrócenia terminu realizacji Konsorcjum FABE było
dopytywane o ten aspekt w 2 turze (pytanie nr 4) oraz 3 turze (pytanie nr 5). Konsorcjum
FABE potwierdziło, że przyjęło terminy realizacji zamówienia są zgodne z terminami
wskazanymi w dokumentacji postępowania. W odniesieniu do pkt 4.33 – 4.42 (koszty
utrzymania zimowego) Odwołujący wskazał, że na podstawie własnego doświadczenia na
analogicznym odcinku trasy S7,
koszt utrzymania zimowego powinien dla dwóch okresów
zimowych wynosić 1,542 mln złotych. Zamawiający wyjaśnił, że w wyjaśnieniach Konsorcjum
FABE oraz na podstawie przedstawionej oferty
i doświadczenia Zamawiającego w tym
zakresie, Zamawiający uznał, że zakładany przez Konsorcjum FABE szacowany koszt nie
odbiega od cen rynkowych. Nie bez znaczenia
, zdaniem Zamawiającego, pozostaje fakt, że
z kolei Odwołujący udzielając wyjaśnień na etapie badania RNC wskazał, że przyjął koszt
zimowego utrzymania ponad dwukrotnie mniejszy niż wskazany w Odwołaniu jako realny
koszt do poniesienia w toku realizacji Robót. Wobec twierdzeń, iż wskazany przez
Konsorcjum FABE podmiot Eko Agrotech, który miałby zajmować się zimowym utrzymaniem
dróg, nie istnieje, a Zamawiający wyjaśnił, że nie drążył tej kwestii po otrzymaniu Wyjaśnień
1 złożonych przez Konsorcjum FABE. Zamawiający wskazał, że całorocznym, nie tylko
zimowym, utrzymaniem dróg, jako podwykonawca na terenie Oddziału GDDKiA w
Warszawie, zajmuje się np. podmiot, który w przeważającej działalności gospodarczej
wykazuje -
49.41.Z Transport drogowy towarów, co w żaden sposób nie wpływa na jakość
usług, które świadczy. Odnosząc się do zarzutów dotyczących kosztów wykopów,
Zamawiający wskazał, że to, iż maksymalna głębokość wykopu będzie wynosiła 2,4 m jak
podało Konsorcjum FABE nie determinuje jeszcze ilości całkowitej wykopu. To, że
Konsorcjum
Aldesa kalkulowało ok. 370 000 m3 wykopu nie dowodzi, zdaniem
Zamawiającego, w żaden sposób, że Konsorcjum FABE musiało kalkulować taką samą ilość.
Zamawiający wyjaśnił, że w kosztorysie inwestorskim ilość wykopów dla robót drogowych
wynosi ok. 280 000 m3, co przy cenie podanej przez Konsorcjum FABE ok. 2,5 mln daje
cenę jednostkową 2 500 000/280 000 = 8,93 zł/m3. Zamawiający wskazał, że Odwołujący
zarzuca
Zamawiającemu, że w kontekście wyjaśnień dotyczących kosztów czasowej
organizacji ruchu, zaszło nierówne traktowanie wykonawców, z uwagi na to, że w 3
wezwaniu Zamawiający skierował do Odwołującego i Konsorcjum FABE inne zapytania w
szczególności zapytał Konsorcjum Aldesa o to, jakie koszty czasowej organizacji ruchu
założył Wykonawca w Ofercie wraz z przekazaniem posiadanych dowodów uzasadniających
założony koszt, przy czym, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący zapomina, że Konsorcjum
FABE już we wcześniejszych pierwszych wyjaśnieniach wskazało ofertę firmy TM-VIA Sp. z
o.o. jako podwykonawcy elementów czasowej organizacji ruchu, zatem przedmiotowy zarzut
jest chybiony. Zamawiający podkreślił, że w 1 wezwaniu do złożenia wyjaśnień Konsorcjum
FABE, Konsorcjum Aldesa oraz Konsorcjum NDI otrzymali te same pytania, natomiast
dalsze zapytania w kolejnych wezwaniach wynikają z odpowiedzi udzielonych przez
oferentów. Trudno oczekiwać, że pytania będą te same skoro odpowiedzi oferentów były
różne, a Zamawiający dopytywał o kwestie, które wzbudziły jego wątpliwości i wymagały
dalszych wyjaśnień.
W ustawowym terminie skutecznie zgorszenie przystąpienia w charakterze
uczestników postępowania złożyli następujący wykonawcy:
1)
Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, po stronie
Odwołującego,
2)
Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, po stronie Odwołującego,
3) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Fabe Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, „Sp „Sine Midas Stroy”
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Aktobe oraz Yörϋk Yapi İnşaat
A.Ş. z siedzibą w Ankarze, po stronie Zamawiającego (dalej: „Przystępujący Fabe”).
Pismem z 2 października 2023 r., Przystępujący Fabe wniósł o oddalenie odwołania,
prezentując obszerną argumentację.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co
następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowiska Stron i
Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych,
w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Zamawiający wskazał w treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), że
będzie stosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp (tj. tzw. procedurę
odwróconą).
Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych oraz robót
budowlanych
(tzw. formuła „zaprojektuj i wybuduj”).
Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie I-V SWZ.
Zamawiający wskazał, że zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez
Wykonawcę kluczowych zadań, tj.
a) nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie
pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub
nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług.
W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez
Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego
zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania
odnośnych warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że wymaga, aby prace projektowe i Roboty wraz z uzyskaniem
decyzji
o pozwoleniu na użytkowanie zostały ukończone w terminie nie dłuższym niż 36
miesięcy od Daty Rozpoczęcia. Do czasu realizacji Robót nie wlicza się okresów zimowych
(tj. od 16 grudnia do
15 marca). Do czasu objętego projektowaniem wlicza się okresy
zimowe (tj. od 16 grudnia do 15 marca).
Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji, Izba ustaliła również,
że w toku postępowania wykonawcy kierowali szereg pytań do treści SWZ, a odpowiedzi na
te pytania Zamawiający udzielił w podziale na 13 tur.
W treści PFU Zamawiający wskazał m.in.:
• Użyte w PFU sformułowania „należy”, „powinien”, „wymaga się” lub „będzie”, są
tożsame i mogą być używane zamiennie, a zwroty, w których zostały użyte, uznaje
się za stanowiące zobowiązanie Wykonawcy.
• System odwodnienia powinien wynikać z przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań,
zgodnych z ustaleniami decyzji środowiskowej, Raportu wykonanego w ramach
ponownej oceny oddziaływania na środowisko, obowiązujących przepisów
techniczno-
budowlanych, uzyskanych zgód wodnoprawnych, warunków technicznych
wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków oraz opracowanej dokumentacji
hydrologicznej. (vide str. 27 PFU)
• Przed zaprojektowaniem systemu odwodnienia drogi krajowej Wykonawca uzyska od
właściwych zarządców cieków informacje umożliwiające prawidłową ocenę
możliwości odprowadzenia wód opadowych do odbiorników, a następnie
przeanalizuje i uwzględni w dokumentacji projektowej możliwości techniczne
odbiorników oraz uzgodni warunki odbioru wód z właścicielem odbiornika. Wody
opadowe mogą być odprowadzane wyłącznie do cieków należących do Skarbu
Państwa. Jakiekolwiek inne rozwiązania wymagają uprzedniej akceptacji
Zamawiającego. (vide str. 74 PFU)
• Wykonawca zobowiązany jest do:
-
ustalenia stanu własnościowego nieruchomości zajętych pod wszystkie cieki wodne
i
urządzenia melioracji wodnych, które znajdują się na trasie lub w sąsiedztwie planowanej
inwestycji drogowej. Wystąpienie Wykonawcy jedynie do Państwowego Gospodarstwa
Wodnego Wody Polskie nie jest wystarczające, gdyż Wody Polskie nie udzielą odpowiedzi
w
zakresie cieków wodnych Skarbu Państwa, którymi nie zarządzają,
-
pozyskania wypisów z ewidencji gruntów i budynków prowadzonej przez właściwe
Starostwa Powiatów/Urzędy Miasta, dla nieruchomości zajętych pod ww. cieki wodne i
urządzenia melioracji wodnych w przypadku, gdy są one zlokalizowane na wyodrębnionych
działkach ewidencyjnych. W przypadku gdy ww. cieki wodne i urządzenia melioracji wodnych
nie znajdują się na działkach o wyodrębnionych granicach ewidencyjnych, Wykonawca
pozyska wypisy z ewidencji gruntów i budynków dla działek przez które przepływają, aż do
odbiornika będącego własnością Skarbu Państwa,
-
pozyskania wypisów z ewidencji gruntów i budynków dla nieruchomości powinno nastąpić
przed zaprojektowaniem odwodnienia drogi. Kserokopie ww. wypisów wraz z wykazem
numerów działek zawierającym wskazanie ich właścicieli i zarządców, Wykonawca przekaże
niezwłocznie Zamawiającemu i Inżynierowi Kontraktu w celu umożliwienia weryfikacji
poprawności zaprojektowanego odwodnienia.
Wykonawca wykona analizę możliwości odprowadzenia wód opadowych i roztopowych
z
projektowanego układu drogowego na grunty Lasów Państwowych bezpośrednio przyległe
do pasa drogowego. Wykonawca będzie działał w oparciu o wcześniejsze uzgodnienia
(notatki, listy intencyjne, porozumienia) Zamawiającego. Odprowadzenie wód opadowych
i
roztopowych m.in. z terenów bezodpływowych na tereny Lasów Państwowych wymaga
uzgodnienia z Zamawiającym Projektu odwodnienia uwzględniającego warunki
Porozumienia z Nadleśniczym. Wykonawca może zaproponować zastosowanie
analogicznych rozwiązań w zakresie odprowadzenia wód na teren innych właścicieli lub
zarządców. W takim przypadku zastosowanie mają Warunki Kontraktu. (str. 75-76 PFU)
Izba ustaliła następnie, że 22 lutego 2023 r. odbyło się zebranie z wykonawcami w
celu wyjaśnienia treści SWZ. Na podstawie plików znajdujących się w folderze o nazwie
„2023.03.08 Informacja z zebrania Wykonawców”, Izba ustaliła, że w odpowiedzi na pytanie
nr 34 z zestawu nr 2 o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza odprowadzenie wód do rowów
drogowych sąsiadujących odcinków drogi ekspresowej? Jeśli tak, to w jakiej ilości?”,
Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający oczekuje, aby eksploatowanie wód było na danym
odcinku realizacyjnym.”.
Następnie ustalono, że powyższa odpowiedź na powyższe pytanie została przez
Zamawiającego sprostowana. Zgodnie z treścią sprostowania z 13 kwietnia 2023 r. do
„Informacja z zebrania Wykonawców" tury wyjaśnień treści SWZ (dotyczy zestawu 2, pyt. 34)
w odpowiedzi na pytanie
„Czy Zamawiający dopuszcza odprowadzenie wód do rowów
drogowych sąsiadujących odcinków drogi ekspresowej? Jeśli tak, to w jakiej ilości?”,
Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający nie dopuszcza odprowadzenia wód do rowów
drogowych zlokalizowanych poza obszarem objętym Kontraktem.”
Podczas V tury odpowiedzi na pytania do treści SWZ z 17 marca 2023 r., w
odpowiedzi na pytanie nr 2 z zestawu nr 14 o treści: „Czy w świetle zapisów PFU pkt. 2.1.9
cyt. „…Wody opadowe mogą być odprowadzane wyłącznie do cieków należących do Skarbu
Państwa. ...”, wody z pasa drogowego mogą być odprowadzane tylko do cieków, z
wykluczeniem rowów, w tym melioracyjnych, oraz wykluczeniem odprowadzaniem wód do
ziemi poprzez infiltrację ?”, Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający wyjaśnia, że przed
zaprojektowaniem
systemu odwodnienia należy przeanalizować i uwzględnić w dokumentacji
projektowej możliwości techniczne odbiorników oraz uzgodnić warunki odbioru wód z
właścicielem odbiornika. System odwodnienia powinien spełniać wymagania wynikające z
wydanych decyzji administracyjnych i przepisów prawa, w tym warunków wynikających z
ponownej oceny oddziaływania inwestycji na środowisko oraz zapewniać skuteczne
odprowadzenie wody na etapie realizacji oraz eksploatacji. Inwestycja jest prowadzona w
systemie Projektuj i Buduj, dlatego do obowiązków Wykonawcy należy opracowanie
dokumentacji projektowej, przyjęcie rozwiązań zgodnych z wymaganiami PFU (w tym w
zakresie systemu odwodnienia), oraz obowiązującymi przepisami prawa i zasadami wiedzy
technicznej. Wykonawca zgodnie z Kontraktem wykona przedmiot zamówienia obejmujący
rezultaty rzeczowe określone w PFU wraz z załącznikami. Na etapie postępowania
przetargowego Zamawiający nie uzgadnia szczegółowych rozwiązań.”
Odpowiadając na pytania wykonawców w IX turze, Zamawiający w odpowiedzi na
pytanie 71 z zestawu 34 o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza lokalizację
osadnika\separatora za zbiornikiem retencyjnym, a przed
odbiornikiem końcowym?”
wskazał: „Zamawiający informuje, że inwestycja jest prowadzona w systemie "Projektuj i
Buduj". Zatem do obowiązków Wykonawcy należy opracowanie dokumentacji projektowej i
uzyskanie wszelkich wymaganych warunków, opinii, uzgodnień i decyzji oraz przyjęcie
rozwiązań zapewniających funkcjonalność i bezpieczeństwo użytkowania zgodnie z SWZ,
przepisami prawa, obowiązującymi normami technicznymi w tym zakresie oraz wiedzą
ekspercką. Zaprojektowane przez Wykonawcę rozwiązania powinny zostać przedstawione w
raporcie do ponownej oceny oddziaływania na środowisko i zatwierdzone Postanowieniem
RDOŚ na etapie postępowania w sprawie ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Na
etapie postępowania przetargowego Zamawiający nie uzgadnia szczegółowych rozwiązań.”
Dodatkowo I
zba ustaliła, że podczas X tury odpowiedzi na pytania do treści SWZ z 5
kwietnia 2023 r., Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 125 z zestawu 34 o treści: „Czy
Zamawiający dopuszcza rezygnację z przelewów awaryjnych, w przypadku zbiorników, które
mają zapewniony odpływ do istniejących odbiorników (np. cieki naturalne, rowy
melioracyjne)? Odprowadzenie wód, będzie w takiej sytuacji występowało w sposób ciągły,
stąd wyeliminowane jest ryzyko ich przepełnienia, czy przelania.” odpowiedział:
„Zamawiający w przypadku zbiorników, które mają zapewniony odpływ do istniejących
odbiorników nie dopuszcza rezygnacji z przelewów awaryjnych. Jednocześnie Zamawiający
wymaga aby odprowadzanie wód było wyłącznie do odbiorników zlokalizowanych na
działkach Skarbu Państwa.”
Decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Warszawie z 20 listopada
2017 r., o środowiskowych uwarunkowaniach określa m.in. warunki wykorzystania terenu
w
fazie realizacji i eksploatacji przedsięwzięcia, w tym w pkt 1.2.20 stanowi: „Utrzymanie
i
konserwację systemu odwadniającego drogę, w tym oczyszczenie zbiorników i osadników
wpustowych, prowadzić z uwzględnieniem możliwości przebywania w nich zwierząt, pod
nadzorem przyrodniczym. W ramach konserwacji systemu odwadniającego drogę
kontrolować zbiorniki nie przeznaczone do przebywania w nich zwierząt, osadniki oraz
separatory jako końcowe punkty, do których docierają zwierzęta, a w razie zdiagnozowania
w nich osobników wprowadzić dodatkowe zabezpieczenia przed dostawaniem się zwierząt”.
Zgodnie z pismem Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z 11
września 2019 r., na obszarze Zarządu Zlewni w Warszawie nie występują urządzenia
melioracji wodnych wymienione w art. 197 ust. 1 Prawa wodnego.
Art. 197 ust. 1 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r., Prawo wodne (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz.
1478 ze zm.)
stanowi, że urządzeniami melioracji wodnych są:
1) rowy wraz z budowlami związanymi z nimi funkcjonalnie,
2) drenowania,
3) rurociągi,
4) stacje pomp służące wyłącznie do celów rolniczych,
5) ziemne stawy rybne,
6) groble na obszarach nawadnianych,
7) systemy nawodnień grawitacyjnych,
8) systemy nawodnień ciśnieniowych
-
jeżeli służą celom, o których mowa w art. 195.
Do upływu terminu składania ofert, złożonych zostało 9 ofert, w tym przez
Odwołującego i Przystępującego Fabe. Zamawiający ogłosił, że na realizację zamówienia
przeznaczył kwotę w wysokości 831 265 363,12 PLN brutto. Przystępujący Fabe zaoferował
cenę 536 313 784,41 zł brutto, a Odwołujący zaoferował cenę 565 736 230,91 zł. Jak wynika
z notatki komisji
przetargowej w zakresie badania rcn z 7 sierpnia 2013 r., Zamawiający
ustalił, że podejrzenie co do rażąco niskiej ceny zachodzi wobec 3 złożonych ofert, w tym
wobec oferty Odwołującego i Przystępującego Fabe. Na podstawie skierowanych do
Przystępującego wezwań Izba ustaliła, że Przystępujący Fabe został wezwany trzykrotnie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, następującymi pismami:
1) 1 wezwanie z 24 maja 2023 r.
– odpowiedź udzielona 6 czerwca 2023 r., (informacje
zastrzeżono tajemnicą przedsiębiorstwa),
2) 2 wezwanie z 23 czerwca 2023 r.
– odpowiedź udzielona 4 lipca 2023 r. (informacje
zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa),
3) 3 wezwanie z 17 lipca 2023 r.
– odpowiedź udzielona 24 lipca 2023 r. (informacje
zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa).
Zamawiający ocenił, że Przystępujący Fabe udzielił odpowiedzi na wszystkie zdane
pytania, a także załączył dowody pozwalające określić sposób wyliczenia ceny
poszczególnych elementów, o które pytał Zamawiający. Ponadto Przystępujący Fabe
przedstawił w wyjaśnieniach wszystkie założenia projektowe i realizacyjne o jakie pytał
Zamawiający. Zamawiający uznał, że nie ma podstaw do dalszego badania ani do
odrzucenia oferty Przystępującego Fabe. Analogiczna ocena została dokonana wobec oferty
Odwołującego i złożonych przez niego wyjaśnień.
8 września 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Przystępującego Fabe.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.
art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
art. 18 ust. 1
– 3 ustawy Pzp
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.
z
2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.
2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
1)
oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art.
291 ust. 2 zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się
od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków
-
przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym
przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.
art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp
1.
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
art. 11 ust. 2 uznk
2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.
Ad
zarzutu niezgodności oferty Konsorcjum Fabe z warunkami zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba przypomina, że na zarzut składa się nie tylko wskazanie
podstawy prawnej ale przede wszys
tkim okoliczności faktycznych, będących podstawą
zarzutu.
Okoliczności te powinny zostać przez odwołującego wskazane w pełnym zakresie.
Budowanie zarzutu w oparciu o niepełny zakres okoliczności faktycznych skutkuje tym, że
przywołane na późniejszym etapie postępowania odwoławczego fakty muszą zostać uznane
za spóźnione jako niewskazane w terminie i tym samym wykraczające poza zakres
odwołania. Ponadto, w sytuacji gdy odwołujący decyduje się na zbudowanie zarzutu w
oparciu o wybrane tylko okoliczności faktyczne, zarzut taki skazany jest na oddalenie, jak to
ma miejsce w
przedmiotowej sprawie odwoławczej. Nie może być bowiem uznany za
zasadny zarzut,
na potwierdzenie którego odwołujący przytacza w sposób wybiórczy
niektóre okoliczności faktyczne, pomijając pozostałe z nich, które mają znaczenie dla
rozpoznania takiego zarzutu.
Innymi słowy, Odwołujący powinien w celu skutecznego
zbudowania zarzutu przytoczyć wszystkie istotne dla jego rozpoznania okoliczności i podjąć
z nimi polemikę, bądź uzasadnić dlaczego potwierdzają one podniesiony zarzut. Słusznie
bowiem podniósł Przystępujący Fabe, że zarzut odwołania co do zaplanowania przez
Konsorcjum Fabe odwodnienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia został
sformułowany o wybiórczo przywołany stan faktyczny. Odwołujący bowiem oprócz
wskazania na pismo PGW Wody Polskie z 11 września 2019 r. powołał się na odpowiedź na
pytanie 34 w zestawie 2 (bez wskazania daty jej udzielenia) o treści „oczekuje aby
eksploatowanie wód było na danym odcinku realizacyjnym”. Odwołujący przy tym nie
przywołał treści pytania. Tymczasem jak wskazali zgodnie Zamawiający i Przystępujący
Fabe, a co wynika przede wszystkim z akt sprawy, 22 lutego 2023 r., podczas zebrania z
wykonawcami, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 34 z zestawu nr 2 o treści: „Czy
Zamawiający dopuszcza odprowadzenie wód do rowów drogowych sąsiadujących odcinków
drogi ekspresowej? Jeśli tak, to w jakiej ilości?”, Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający
oczekuje, aby eksploatowanie wód było na danym odcinku realizacyjnym.”. Jednak
Odwołujący pominął, że odpowiedź na powyższe pytanie została następnie przez
Zamawiającego sprostowana, co miało miejsce w sprostowaniu z 13 kwietnia 2023 r. do
„Informacja z zebrania Wykonawców" tury wyjaśnień treści SWZ (dotyczy zestawu 2, pyt.
34), gdzie w odpowiedzi na pytanie
„Czy Zamawiający dopuszcza odprowadzenie wód do
rowów drogowych sąsiadujących odcinków drogi ekspresowej? Jeśli tak, to w jakiej ilości?”,
Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający nie dopuszcza odprowadzenia wód do rowów
drogowych zlokalizowanych poza obszarem objętym Kontraktem.”
Zatem
, po pierwsze odpowiedź na pytanie wskazane jako podstawa zarzutu została
następnie sprostowana, a po drugie, pytanie dotyczyło możliwości odprowadzenia wód do
rowów drogowych, na co Zamawiający nie wyraził zgody. Natomiast pismo z 11 września
2019 r. dotyczy urządzeń melioracji wodnych wskazanych w art.197 ust. 1 prawa wodnego.
Z kolei
w wezwaniu z 17 lipca 2023 r. Zamawiający w pytaniu 3 d) zwrócił się do
Przystępującego Fabe: „d) W jaki sposób Wykonawca przewidział realizację przelewów
awaryjnych w
zbiornikach? Gdzie zostanie odprowadzona woda z przelewów awaryjnych?”.
Przystępujący Fabe odpowiedział: „Wykonawca na etapie oferty przewidział realizację
przelewów awaryjnych zgodnie z dokumentacją postępowania, a w szczególności (zgodnie
m.in. z punktem 2.1.14 PFU) przewidziano przelewy awaryjne poprzez pompowanie wody za
pomocą przepompowni wód opadowych. Wykonawca zakładał m.in. że woda z przelewów
awaryjnych zostanie odprowadzona do odbiornika Skarbu Państwa.”
Ponadto Odwołujący pominął zupełnie postanowienia zawarte w pkt 2.1.9 PFU
dotyczące odwodnienia, na które wskazali Zamawiający i Przystępujący Fabe, a także
odpowiedź na pytanie nr 125 zestaw 34.
W tym stanie rzeczy zarzut zasługiwał na oddalenie z powodów formalnych. Ponadto
Izba uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego za wiarygodne i znajdujące
oparcie w treści dokumentacji zamówienia.
Zarzut w zakresie niezgodności treści oferty Przystępującego Fabe z uwagi na nie
wskazanie w treści wyjaśnień, że w cenie oferty został uwzględniony osadnik/separator
również podlegał oddaleniu. Zarzut jest bardzo lakoniczny i opiera się tylko na twierdzeniu
o zaniechaniu wskazania
przez Przystępującego w udzielonych wyjaśnieniach, że uwzględnił
on w cenie oferty osadnik/separator mimo takiego obowiązku wynikającego z odpowiedzi na
pytanie 71 zestaw 34.
Jednocześnie Odwołujący zaniechał wykazania, że takie pytanie
zostało Przystępującemu Fabe przez Zamawiającego zadane i w którym wezwaniu.
Tymczasem Przystępujący Fabe podniósł, że w tym zakresie wezwanie do Przystępującego
nie było skierowane. Natomiast Zamawiający zwrócił uwagę, że z przywołanej przez
Odwołującego odpowiedzi na pytanie 71 nie wynika obowiązek uwzględnienia w cenie
osadnika/separatora. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że sam Odwołujący w swoich
wyjaśnieniach również tak szczegółowo nie opisywał odwodnienia aby można było
wnioskować, że sam wycenił sporne elementy.
Reasumując, zarzut niezgodności treści oferty Przystępującego Fabe z warunkami
zamówienia podlegał oddaleniu już z powodów formalnych. Odwołujący nie przywołał w
treści zarzutu wszystkich okoliczności faktycznych, tym samym nie podjął polemiki w pełnym
zakresie dążąc do wykazania zasadności zarzutu. Zarzut zarówno w zakresie twierdzenia
o
błędnym założeniu odprowadzenia wody z przelewów awaryjnych jak i w zakresie
zaniechania wykazania wyceny osadników/separatorów jest bardzo lakoniczny i został
skonstruowany w oparciu
o wybiórcze twierdzenia udzielone przez Przystępującego Fabe
w
toku wyjaśnienia ceny, a także o wybiórcze i nie zawsze aktualne postanowienia
dokumentacji zamówienia, w tym udzielone wyjaśnienia.
Ad
zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zarzut podlegał oddaleniu. Odwołujący w zakresie tego zarzutu kwestionował
spełnienie przez uzasadnienie przedstawione przez Przystępującego Fabe w zakresie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanek w zakresie wykazania wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji oraz w zakresie wykazania, że podejmuje
odpowiednie działania w celu ochrony tych informacji. Ponadto Odwołujący wskazał, że
Przystępujący Fabe zastrzegł dwa typy informacji: dane dotyczące kalkulacji ceny ofertowej
oraz informacje pozyskane w tym zakresie od podwykonawców.
W ocenie Izby zarzut również został sformułowany w sposób lakoniczny w zakresie,
w
jakim Odwołujący neguje sposób wykazania przez Przystępującego Fabe wartości
gospodarczej. Odnotowania wymaga, że Odwołujący buduje zarzut zaniechania wykazania
przez Przystępującego Fabe wartości gospodarczej na podstawie tylko jednego twierdzenia
„wartość ta może być jednocześnie skwantyfikowana, jako różnica pomiędzy ceną
zaoferowaną przez Wykonawcę, a drugą w kolejności ceną w niniejszym postępowaniu”
wskazanym na s. 3 wyjaśnień 1 (analogicznie w wyjaśnieniach 2 i 3). Jednocześnie jednak
w
tym samym miejscu Przystępujący Fabe wskazał szereg innych twierdzeń, z którymi
Odwołujący polemiki nie podjął. Przystępujący Fabe wskazał m.in., że „Informacje zawarte
w
wyjaśnieniach Wykonawcy pozwoliły mu bowiem na zaoferowanie ceny niższej od
konkurentów, a więc informacje te mają co najmniej taką wartość gospodarczą”. W ocenie
Izby w zakresie wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji uzasadnienie
Przystępującego Fabe wskazane w wyjaśnieniach 1 (i analogicznie w wyjaśnieniach 2 i 3)
jest wystarczające. Skład orzekający podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, że wartość
ta nie zawsze musi być wyrażana przez wskazanie konkretnej kwoty pieniężnej. W tym
postępowaniu Przystępujący Fabe uzasadnił wartość gospodarczą w sposób opisowy, który
Izba uznała za wystarczający. Dodatkowo odnotować należy powołane przez
Przystępującego Fabe podczas rozprawy stwierdzenie wskazane na stronie 4 wyjaśnień 1
dru
gi akapit, gdzie Przystępujący Fabe argumentował, że wartość gospodarcza
poszczególnych informacji wskazana jest i nierzadko wynika z ich opisu, który wskazuje jakie
korzyści płyną dla Przystępującego Fabe z poszczególnych rozwiązań, co Odwołujący w
treści uzasadnienia zarzutu zupełnie pominął. Wreszcie odnotować należy, na co słusznie
zwrócił uwagę Przystępujący Fabe, że w zarzucie Odwołujący nie sprecyzował informacji,
których odtajnienia się domaga. Odwołujący wskazał bowiem jedynie bardzo ogólnie, że
wnosi o nakazanie odtajnienia informacji składanych przez Konsorcjum Fabe w toku
wyjaśnień rażąco niskiej ceny lecz nie sprecyzował, o które informacje mu chodzi.
Tymczasem Przystępujący składał wyjaśnienia trzykrotnie i w każdych z nich zastrzegał
jakieś informacje. Istotne przy tym jest, że informacje te były możliwe do zidentyfikowania,
ponieważ pisma były datowane a ich graficzna konstrukcja ukazywała, w którym miejscu
doszło do utajnienia informacji. Ewentualne stwierdzenie naruszenia przepisów przez
Zamawiającego i w konsekwencji uwzględnienie odwołania (gdyby zaszły ku temu
przesłanki, co jednak nie ma miejsca w tej sprawie) byłoby więc problematyczne w tej
sytuacji, z uwagi na unie
możliwienie Izbie precyzyjnego określenia zakresu informacji, które
miałyby podlegać odtajnieniu zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Przechodząc do części zarzutu odnoszącej się do zaniechania przez
Przystępującego Fabe podjęcia stosownych kroków zmierzających do ochrony informacji,
Izba również i w tym zakresie uznała, że zarzut zasługuje na oddalenie. Odwołujący w treści
zarzutu podjął polemikę z regulaminem poufności – załącznik nr 1 zarzucając, że został taki
regulamin przedstawiony tylko dla spółki Fabe przy jednoczesnym braku analogicznych
dokumentów dla pozostałych członków Konsorcjum Fabe, jednak analiza treści
przedstawionych przez Przystępującego wraz z zastrzeżeniem wszystkich dowodów
pozwala ustalić, że okoliczność ta nie może stanowić podstawy dla negatywnej oceny
podjętych przez Przystępującego działań na gruncie ochrony spornych informacji. Po
pierwsze, choć rzeczywiście jak wskazał Odwołujący analogiczne regulaminy jak
obowiązujące w spółce Fabe nie zostały załączone dla pozostałych członków konsorcjum, to
z treści pkt 6 porozumienia w sprawie zachowania poufności z 20 marca 2023 r., które
zawarto w związku z ubieganiem się o to zamówienie publiczne, wynika wprost, że strony
wdrożyły odpowiednie procedury wewnętrzne i posiadają regulaminy ochrony informacji
poufnych i stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnotować też należy, że
porozumienie to zostało podpisane przez samych członków zarządu wszystkich trzech
podmiotów. W ocenie Izby nie ma podstaw do tego aby twierdzić, że takie oświadczenie nie
polega na prawdzie (nie jest to również twierdzenie składające się na zarzut), a wobec
przedstawienia porozumienia zawierającego zobowiązanie wszystkich trzech podmiotów do
zachowania
w poufności tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym odpowiedniego zobowiązania
swoich pracowników oraz wobec przedstawienia zobowiązania zespołu z 23 marca 2023 r.,
twierdzenie,
że Przystępujący Fabe nie przedstawił wystarczających dowodów na podjęcie
środków w celu ochrony informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa, byłoby w ocenie
Izby,
w okolicznościach tej sprawy, przejawem skrajnego formalizmu. Przechodząc do oceny
zobowiązania zespołu i podniesionej przez Odwołującego okoliczności, że brak jest w jego
treści sankcji za naruszenie jego postanowień, zdaniem Izby Przystępujący Fabe zasadnie
podniósł kwestię regulacji zawartej w art. 23 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba zwraca uwagę, że stanowisko to jest wystarczające wobec treści pkt 10 porozumienia,
zgodnie z którym zastosowanie ma prawo polskie, a ponadto postanowienia zawartego w pkt
7 porozumienia.
Nie budzi wątpliwości Izby, że skoro w porozumieniu tym w pkt II jest mowa
o powołaniu zespołu, co nie jest sporne, to postanowienia tego porozumienia odnoszą się do
członków tego zespołu.
W ocenie Izby podniesiona przez Odw
ołującego okoliczność wskazana w pkt 3.14.3
uzasadnienia odwołania jest jedynie czystą spekulacją i nie dowodzi, że zawarte
porozumienie nie działa.
Reasumując, w ocenie Izby przedstawione przez Przystępującego Fabe dowody
stanowią potwierdzenie podjęcia właściwych działań w celu ochrony zastrzeżonych
informacji, mimo braków na które wskazał Odwołujący. Tym samym również w zakresie tej
okoliczności faktycznej zarzut podlegał oddaleniu.
Ad
zarzutu rażąco niskiej ceny
Zarzut został oddalony z następujących powodów.
W aspekcie formalnym Izba nie dopatrzyła się naruszeń wskazanych przez
Odwołującego. Przede wszystkim odnotować trzeba, że Odwołujący nie wykazał, aby
Przystępujący Fabe udzielił wyjaśnień nieadekwatnych do treści wezwania z 24 maja 2023 r.
Odwołujący w treści zarzutu nie wskazał, na które konkretnie z zadanych Przystępującemu
Fabe 41 pytań nie udzielił on wystarczającej odpowiedzi. Odwołujący podniósł w pkt 4.17, że
wskazanych okoliczności Przystępujący Fabe nie poparł stosownymi dowodami udzielając
pierws
zych wyjaśnień, nastąpiło to dopiero w wyjaśnieniach 2 i 3, co przyznał sam
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jednak Izba miała na uwadze, iż w treści
wezwania 1 Zamawiający zadał Przystępującemu Fabe szereg bardzo konkretnych pytań.
Ponadto Zamawiający w sytuacjach gdy uznawał to za niezbędne, wzywał Przystępującego
Fabe do odpowiedniego zaprezentowania ceny czy pokazania sposobu kalkulacji
określonych kosztów. Izba dostrzega, że Zamawiającemu zależało na przedstawianiu
merytorycznych
wyjaśnień popartych dowodami. Jednak nie może też umknąć, że
Zamawiający wskazał „dlatego prosimy o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów,
które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny
zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej”. W ocenie Izby nie można
wykonawcy obarczać negatywnymi konsekwencjami tego, że nie uznał jakiegoś dowodu za
istotnego skoro przy tak szczegółowym wezwaniu zamawiający co do zasady pozostawił mu
swobodę w decyzji. Następnie odnosząc się do liczb procentowych wskazanych w pkt 4.9-
4.18
w ocenie Izby są to tylko daleko idące wnioski własne Odwołującego. Zestawiając to
stanowisko ze stanowiskami Zamawiającego i Przystępującego Fabe, przedstawione
odpowiednio w
odpowiedzi na odwołanie i w piśmie procesowym z 2 października 2023 r.,
Izba ocenia stanowisko Odwołującego jako luźną i dowolną interpretację treści oferty i
wyjaśnień Przystępującego Fabe. Szczególnie unaocznia to stanowisko Zamawiającego
wskazane w
treści odpowiedzi na odwołanie str. 8, gdzie Zamawiający wskazał, że po
pierwsze o taki właśnie zakres zapytał w wezwaniu Przystępującego Fabe, a po drugie, że o
analogiczny zakres zapytał samego Odwołującego. Co do twierdzeń zawartych w pkt 4.19 –
4.25 a od
noszących się do terminu, w tym zakresie Izba oparła się na stanowisku
Zamawiającego i wyjaśnieniach Przystępującego Fabe, które uznała za wiarygodne i spójne.
W zakresie pkt 4.26
– 4.30 słusznie podniósł Przystępujący Fabe, że w treści zarzutu
Odwołujący oparł się na inflacji CPI, niezależnie od tego, czy ten punkt odniesienia jest
miarodajny dla tej sprawy
czy nie, nie sposób pominąć, że zarówno z tabeli przywołanej
przez Odwołującego, jak i wykresu przedstawionego przez Przystępującego (dowód nr 2)
wynika, że prognozowana jest tendencja spadkowa. Stąd też stanowisko Przystępującego co
do tego, że nie przeczy to ewentualnej stabilizacji cen czy nawet spadkowi cen materiałów
budowlanych,
wskazane w pkt 60 pisma procesowego, Izba uznała za przekonujące.
Przechodząc natomiast do skonkretyzowanych zarzutów merytorycznych, w zakresie
kosztów zimowego utrzymania, podniesiona przez Przystępującego Fabe w pkt 70 pisma
procesowego okoliczność, przesądziła o oddaleniu zarzutu. Odnosząc się zatem jedynie
dodatkowo do dowodu złożonego przez Odwołującego podczas rozprawy w postaci pisma
GDDKiA z dnia 26 września 2023 r. Izba uznała, że ma on charakter irrelewantny dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Niemniej jednak uwadze Izby nie umknęła różnica w
pisowni spornej spółki zawarta na stronie 20 odwołania oraz w przedłożonym przez
Odwołującego dowodzie, na co wskazywał Zamawiający. Co do kosztów wykopu Izba
również w tym zakresie oddalając zarzut oparła się na stanowisku Przystępującego Fabe
wskazanym w
szczególności w pkt 71 – 73 pisma procesowego. Podobnie, rozpoznając
zarzut dotyczący kosztu czasowej organizacji ruchu, w tym kosztu barier, Izba przychyliła się
do stanowiska Przystępującego Fabe zaprezentowanego w piśmie procesowym. Istotne przy
tym jest, że Odwołujący sam dostrzegł, że Zamawiający wobec Przystępującego nie
sfomułował wprost pytania o ten koszt. Izba nie zgadza się przy tym ze sformułowanym w
pkt 4.58 uzasadnienia odwołania stwierdzeniem jakoby brak takiego zapytania wprost i tak
nie zwalniał Przystępującego Fabe z obowiązku jego wykazania. Skład orzekający
prezentuje stanowisko, zgodnie z którym treść udzielanej odpowiedzi w przedmiocie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest w głównej mierze determinowana treścią wezwania.
Reasumując, Izba oddalając zarzut oparła się głównie na stanowisku Zamawiającego
i Przystępującego Fabe, które oceniła jako przekonujące. Odwołujący upatrywał zasadności
zarzutu w treści udzielonych przez Przystępującego Fabe wyjaśnień, pomijając że ich treść
była determinowana treścią kierowanych do niego wezwań. Jednocześnie Odwołujący nie
wykazał aby wyjaśnienia Przystępującego Fabe były niepełne, czy aby w niewystarczającym
stopniu odpowiedział on na kierowane do niego wezwania.
Odnosząc się do złożonych wraz z odwołaniem dowodów złożonych na poparcie
twierdzeń w nim zawartych, nie mogły one przesądzić o uwzględnieniu odwołania z przyczyn
podanych w treści uzasadnienia poszczególnych zarzutów.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w związku z §5 pkt 1 i 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2979/23 z dnia 2023-10-25
- Sygn. akt KIO 2959/23 z dnia 2023-10-23
- Sygn. akt KIO 2257/23 z dnia 2023-10-16
- Sygn. akt KIO 2801/23 z dnia 2023-10-06
