rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-09-07
rok: 2023
data dokumentu: 2023-09-07
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 2512/23
KIO 2512/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek – Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek – Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
7 września 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2023 r. przez
Odwołującego A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PUH A. T. (ul.
Wadowickiego 6, 10-761 Olsztyn)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Zespół Obsługi Szkół Gminy Mrągowo (ul. Wojska Polskiego 5A/39, 11-700 Mrągowo)
7 września 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2023 r. przez
Odwołującego A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PUH A. T. (ul.
Wadowickiego 6, 10-761 Olsztyn)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Zespół Obsługi Szkół Gminy Mrągowo (ul. Wojska Polskiego 5A/39, 11-700 Mrągowo)
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
ofert najkorzystniejsz
ych złożonych przez Wykonawcę Przewozy Krajowe i Zagraniczne
Osób C. Spółka komandytowa (ul. Makowska 108, 06-300 Przasnysz) (złożonych na
części 1-5 w postępowaniu, odrzucenie ofert złożonych przez Wykonawców: PKS
Siedlce sp. z o.o.
(ul. Świętojańska 9, 08-110 Siedlce), Przewozy Krajowe i Zagraniczne
O
sób C. Spółka komandytowa (ul. Makowska 108, 06-300 Przasnysz) na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 7
w związku z artykułem 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych
w każdej z części postępowania,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zespół Obsługi Szkół Gminy
Mrągowo (ul. Wojska Polskiego 5A/39, 11-700 Mrągowo) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PUH A. T. (ul. Wadowickiego
6, 10-761 Olsztyn)
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego i kwotę 636 zł 53 gr (słownie: sześćset trzydzieści sześć złotych
pięćdziesiąt trzy grosze) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego,
2.2.
zasądza od Zamawiającego Zespół Obsługi Szkół Gminy Mrągowo (ul. Wojska
Polskiego 5A/39, 11-
700 Mrągowo) na rzecz Odwołującego A. T. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą PUH A. T. (ul. Wadowickiego 6, 10-761
Olsztyn)
kwotę 11736 zł 53 gr (słownie: jedenaście tysięcy siedemset trzydzieści sześć
złotych pięćdziesiąt trzy grosze) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego,
tj.
wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia i dojazdu pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych
(
Dz. U. z 2023 r., poz.1605
)
na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………..……………………..
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2512/23
UZASADNIENIE
Zamawiający Zespół Obsługi Szkół Gminy Mrągowo prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pn.: „Dowożenie i odwożenie
uczniów szkół podstawowych do i z placówek oświatowych z terenu Gminy Mrągowo w
okresie od 01-09-2023 r. do 30-06-
2024 r.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 sierpnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych.
Odwołujący A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PUH A. T. wniósł
odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę PKS Siedlce Sp.
z o.o. jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez złożenie jej przez
wykonawcę będącego w porozumieniu z Wykonawcą Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób
C.
spółka komandytowa, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę
Przewozy Krajowe i Zagraniczne O
sób C. spółka komandytowa jako złożonej w warunkach
nieuczciwej konkurencji poprzez złożenie jej przez wykonawcę będącego w porozumieniu z
Wykonawc
ą PKS Siedlce sp. z o.o., wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wykonawcę Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa, podczas gdy
oferta powinna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
poprzez złożenie jej przez wykonawcę będącego w porozumieniu z Wykonawcą PKS Siedlce
sp. z o.o.
Zarzuty dotyczą każdej z pięciu części postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz 108 ust. 1 pkt 5 i 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień
publicznych, art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zam
ówień publicznych w zw. z
art. 3 ust. 1 art. 15 ust. 1 pkt 5, art. 15 ust. 2 pkt 1 i 2, art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 -
dalej jako „uznk”)
oraz art. 6 ust. 1 pkt 1, 3, 6 i 7 i art. 9 ust. 2 pkt 1 i 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm. - dalej jako
„uokik”) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców - PKS Siedlce
sp. z o.o. oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne O
sób C. spółka komandytowa, co do których
zachodzą wiarygodne przesłanki, iż zawarli między sobą porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji oraz złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazanie Z
amawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawcę PKS Siedlce sp. z
o.o. oraz
Wykonawcę Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez Wykonawcę Przewozy Krajowe i
Zagraniczne O
sób C. spółka komandytowa. Jednocześnie oferta z korzystniejszą ceną
złożona przez Wykonawcę PKS Siedlce sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ wykonawca nie złożył
podmiotow
ych środków dowodowych.
W ocenie Odwołującego obydwie ww. oferty winny zostać odrzucone jako złożone w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a Z
amawiający posiadał wiarygodne przesłanki, iż
Wykonawcy PKS Siedlce sp. z o.o. oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne O
sób C. spółka
komandytowa
zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.
Odwołujący wskazał, że brak uzupełnienia dokumentów podmiotowych przez wybranego
wykonawcę w postępowaniach prowadzonych w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych
powoduje konieczność odrzucenia jego oferty. W konsekwencji wykonawcy
wykorzystują ten mechanizm, w celu ustawiania postępowań przetargowych, w
szczególności w sytuacji, gdy przedsiębiorcy zawierający porozumienie zajmują kolejne po
sobie miejsca w rankingu ofert. Działania wykonawców zmierzające do „ustawiania”
post
ępowań przetargowych wprost naruszają przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz o ochronie konku
rencji i konsumentów:
- art. 15c uznk: Czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk
ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), a także art. 101 i art. 102
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej;
- art. 6 uokik: Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w
szczególności na:
1)
ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży
towarów;
2)
ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub
inwestycji;
3)
podziale rynków zbytu lub zakupu;
4)
stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
5)
uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
6)
ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych
porozumieniem;
7)
uz
gadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
of
ert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
- art. 9 uokik: Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na:
1)
bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie
wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków
zakupu albo sprzedaży towarów;
2)
ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów
lub konsumentów;
3)
stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
4)
uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
5)
przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź
rozwoju konkurencji;
6)
narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu
nieuzasadnione korzyści;
7)
podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych.
Odwołujący dokonał analizy postępowań, w których składają oferty Wykonawcy PKS Siedlce
sp. z o.o. oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne O
sób C. spółka komandytowa dochodząc do
wniosku, iż rezygnacja jednego z ww. Wykonawców ze złożenia dokumentów podmiotowych
lub doprowadzenie w inny sposób do konieczności wyboru droższej z tych dwóch ofert jest
stałą praktyką rynkową.
Odwołujący przykładowo wskazał następujące postępowania prowadzone w trybie ustawy
Prawo zamówień publicznych, w których dochodziło do braku uzupełnienia dokumentów
podmiotowych przez wykonawcę, który złożył ofertę z niższą ceną:
- „Dowóz uczniów do szkół na terenie Gminy Krasne od dnia 1 września 2022 do dnia 23
czerwca 2023 na podstawie biletów miesięcznych”. Najkorzystniejszą ofertę złożył
Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o.
Oferta została odrzucona - Wykonawca nie złożył
podmiotowych środków dowodowych w terminie wyznaczonym przez zamawiającego (art.
226 ust. 1 pkt lit. c
ustawy Prawo zamówień publicznych). W konsekwencji jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Wykonawcę Przewozy Krajowe i
Zagraniczne O
sób s.c. B. C. K. C. (obecnie Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka
komandytowa).
- „Dowóz uczniów do szkół na terenie gminy Czernice Borowe od dnia 1 września 2021 do
dnia 24 czerwc
a 2022 na podstawie biletów miesięcznych”. Oferta złożona przez
Wykonawcę PKS Siedlce sp. z o.o. zawierała najkorzystniejszą cenę. Oferta została
odrzucona - W
ykonawca nie złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych w
terminie wy
znaczonym przez zamawiającego (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo
zamówień publicznych). W konsekwencji jako najkorzystniejsza została wybrana oferta
złożona przez Wykonawcę Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób s.c. B. C. K. C. (obecnie:
Przewozy Krajowe i Zagraniczne O
sób C. spółka komandytowa).
- „Dowóz uczniów do szkół na terenie gminy Czernice Borowe od dnia 1 września 2022 do
dnia 23 czerwca 2023 na podstawie biletów miesięcznych”. Ofertę z najkorzystniejszą ceną
złożył Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o. Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o. nie złożył
wymaganych podmiotowych środków dowodowych w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego. W konsekwencji doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej zawierającej
wyższą cenę, którą złożył Wykonawca Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. Spółka
komandytowa.
- „Dowóz uczniów do szkół i przedszkoli na terenie gminy Chorzele na podstawie zakupu
biletów miesięcznych”. Ofertę z najkorzystniejszą ceną złożył Wykonawca PKS Siedlce sp. z
o.o.
Oferta złożona przez Wykonawcę PKS Siedlce sp. z o.o. została odrzucona w
konsekwencji została wybrana oferta zawierająca wyższą cenę złożona przez Wykonawcę
Przewozy Krajowe i Zagraniczne O
sób C. Spółka komandytowa.
- „Dowożenie uczniów zamieszkałych na terenie gminy Przasnysz do szkół w roku szkolnym
2022/2023”. Ofertę z najniższą ceną złożył Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o. Wykonawca
odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie złożył ich w
terminie.
W konsekwencji doszło do wyboru oferty zawierającej wyższą cenę złożonej przez
Wykonawcę Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. Spółka komandytowa.
Jednocześnie, w przypadku, gdy między ofertami składanymi przez Wykonawców PKS
Siedlce sp. z o.o. oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne O
sób C. spółka komandytowa (czy
też przed przekształceniem Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób s.c. B. C. K. C.) pojawiła
się oferta innego wykonawcy, podmiotowe środki dowodowe były zawsze uzupełniane, np. w
postępowaniu:
- „Dowóz uczniów do szkół na terenie Gminy Krasne od dnia 1 września 2022 do dnia 23
czerwca 2023 na podstawie biletów miesięcznych”. Ofertę z najniższą ceną złożył
Wykonawca PKS Siedlce
sp. z o.o. Ponieważ Wykonawca Przewozy Krajowe i Zagraniczne
O
sób C. Spółka komandytowa znajdował się dopiero na trzeciej pozycji w rankingu ofert,
zate
m w razie braku uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nie doszłoby do
wyboru drugiego z uczestników porozumienia, Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o. uzupełnił
podmiotowe środki dowodowe.
- „Dowożenie uczniów do szkół z terenu gminy Krzynowłoga Mała w 2023 r.”. Ofertę z
najkorzystniejszą ceną złożył Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o. Ponieważ oferta złożona
przez
Wykonawcę Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób s.c. B. C. K. C. została
sklasyfikowana dopiero na trzeciej pozycji, Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o.
uzupełnił
podmiotowe środki dowodowe, co pozwoliło na wybór ofert.
Odwołujący wskazał, że mechanizm rozstawiania ofert ma miejsce w przedmiotowym
postępowaniu. Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o. celowo nie uzupełnił podmiotowych
środków dowodowych. W konsekwencji doprowadziło to do sytuacji, w której Zamawiający
wybrał ofertę droższą, która została złożona przez Wykonawcę Przewozy Krajowe i
Zagraniczne O
sób C. Spółka komandytowa. Brak uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w terminie wyznaczonym przez zamawiającego - mając na uwadze identyczne
zachowanie w ww. postępowaniach - stanowi wiarygodną przesłankę istnienia porozumienia
mającego na celu utrudnianie konkurencji między tymi wykonawcami.
Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego jednoznacznie potwierdzają zawarcie
niedozwolonego porozumienia i składanie ofert w warunkach nieuczciwej konkurencji. Nie
znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia regularne odstępowanie od złożenia
podmiotowych środków dowodowych przez wykonawców z niższą ceną, ale tylko w sytuacji,
gdy dwóch wskazanych uczestników postępowań przetargowych tj. PKS Siedlce sp. z o.o.
oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne O
sób C. spółka komandytowa C. Spółka
komandytowa zajmują dwie kolejne pozycje w rankingu ofert. Tę regułę potwierdza
zachowanie W
ykonawców, gdy pomiędzy ich ofertami pojawi się inna oferta - wówczas
podmiotowe środki dowodowe czy też wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są uzupełniane.
Zdaniem O
dwołującego regularność tych działań przesądza o braku przypadkowości.
Przeczy
zasadom logiki, aby profesjonalny podmiot działający na rynku zamówień
publicznych, przypadkowo w kolejnych kilkunastu czy też kilkudziesięciu postępowaniach,
nie był w stanie w terminie uzupełnić podmiotowych środków dowodowych. Przeczy również
zasadom
logiki, aby podmioty biorące udział w postępowaniach przetargowych wyceniały
oferty przypadkowo,
a następnie przyznawały się do tego, że rażąco nisko wyceniły ofertę.
Dla
tego też w przedmiotowym postępowaniu, w kontekście możliwości istnienia
porozum
ienia między wykonawcami mającego na celu zakłócanie konkurencji, tak ważnym
jest zbadanie całokształtu okoliczności faktycznych, w tym również zachowań ww.
wykonawców w innych postępowaniach przetargowych na przestrzeni ostatnich lat. Tylko
kompleksowe badanie sposobu
składania ofert oraz ich wycofywania może dać pełny obraz
skali porozumienia jakie zostało zawarte.
W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż działanie polegające na rozstawianiu ofert
narusza przepisy uznk oraz uokik, a w konsekwencji prowadzi do
naruszenia przepisów
ustawy prawo zamówień publicznych. Rozstawianie ofert jest jednoznacznie traktowane
przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako przejaw zmowy przetargowej. Jeżeli
rozstawianie ofert jest traktowane jako naruszenie przepisów prawa przez Prezesa UOKIK,
to tym bardziej powinno być tak traktowane przez zamawiającego. Mając na uwadze fakt iż
Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o. oraz Wykonawca Przewozy Krajowe i Zagraniczne O
sób
C.
spółka komandytowa regularnie nie uzupełniają dokumentów podmiotowych w
postępowaniach, w których zajmują kolejne po sobie miejsca w rankingu, nie można wywieść
faktu,
iż ich działania mają charakter przypadkowy i są niepowiązane ze sobą. Przeczą temu
zasady doświadczenia życiowego oraz zasady logiki.
Odwołujący zwrócił uwagę na kolejną przesłankę wskazującą na istnienie porozumienia
mającego na celu utrudnianie konkurencji – tj. fakt osobowych i rodzinnych powiązań między
tymi wykonawcami.
Wyjaśnił, że firma Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka
komandytowa
to firma powstała z przekształcenia z firmy Przewozy Krajowe i Zagraniczne
Osób s.c. B. C. K. C.. Krzysztof C. i C. Beata są wspólnikami spółki C. spółka komandytowa.
Prezesem Zarządu i jedynym wspólnikiem spółki PKS Siedlce sp. z o.o. jest Pan A. S., który
jest byłym pracownikiem firmy Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób s.c., a prywatnie
mężem córki Państwa C. - Pani P. C.-S.. Prezes spółki PKS Siedlce sp. z o.o. wielokrotnie
wypowiadał się w mediach jako osoba reprezentująca Przewozy Krajowe i Zagraniczne
Osób s.c. B. C. K. C..
Odwołujący wskazał również, że pisma składane w postępowaniach przez Wykonawców C.
Spółka Komandytowa oraz PKS Siedlce sp. z o.o. są identyczne w swojej treści.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał wskazania pojazdów oraz roku ich
produkcji jako jedno z kryteriów oceny ofert. Analiza ofert złożonych przez Wykonawców
PKS Siedlce sp. z o.o. oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne O
sób C. spółka komandytowa
wskazuje na identyczną treść obu ofert (identyczne modele oraz lata produkcji).
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na m.in. pisma złożone do zamawiającego - Zespołu
Obsługi Placówek Oświatowych w Pieckach. Pisma są w znaczącej treści identyczne co do
tytułu, czcionki, wstępu oraz tytułu i treści tabeli. Oczywistym jest, iż tak duże podobieństwo
pism składanych do zamawiających jest przesłanką potwierdzającą zawarcie porozumienia
między wykonawcami.
W ocenie Odwołującego przedstawiony mechanizm działania na rynku zamówień
publicznych w pełni wyczerpuje przesłanki do odrzucenia ofert złożonych przez
Wykonawców PKS Siedlce sp. z o.o. oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka
komandytowa na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz 108 ust. 1 pkt 5, art. 16 pkt 1 i 2 oraz
art. 17 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5, art. 15 ust. 2
pkt 1 i 2, art. 15c uznk oraz art. 6 ust. 1 pkt 1, 3, 6 i 7 i art. 9 ust. 2 pkt 1 i 5 uokik. Analiza
orzecznictwa i doktryny zakresie zmowy przetargowej oraz niedozwolonych porozumień,
które mają miejsce w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Prawo zamówień
publicznych, prowadzi do wniosk
u, iż przedstawione zachowanie Wykonawców składających
oferty jest wręcz książkowym przykładem niedozwolonego porozumienia.
Sposób rozstawiania ofert w postępowaniach przetargowych na przestrzeni ostatnich lat,
powiązania rodzinne między Prezesem Zarządu PKS Siedlce sp. z o.o. oraz Przewozy
Krajowe i Zagraniczne O
sób C. spółka komandytowa oraz identyczna treść pism składanych
do zamawiających stanowią w ocenie Odwołującego dowody na istnienie niedozwolonego
porozumienia mającego na celu ograniczanie konkurencji. W konsekwencji w opinii
Odwołującego złożone oferty należy uznać za złożone w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji.
W trakcie rozprawy Odwołujący wskazał, że analogiczne postępowanie odwoławcze toczyło
się przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygnaturze akt KIO 2402/23. W
postępowaniu tym zamawiającym była Gmina Świętajno. Zamawiający wówczas uwzględnił
odwołanie, powtórzył czynność oceny ofert, w tym dokonał czynności odrzucenia ofert obu
wykonawców - PKS Siedlce sp. z o.o. oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka
komandytowa. Żaden z wykonawców nie wniósł odwołania od tej czynności zamawiającego.
Podstawę odrzucenia ofert przez zamawiającego stanowił art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z
art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący złożył jako dowód na
powyższe okoliczności: Informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz o ponownym przepro
wadzeniu czynności oceny ofert z 28 sierpnia 2023 r. wraz z
informacją o odrzuceniu ofert.
Odwołujący wskazał jednocześnie na regulację art. 111 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych i wyjaśnił, że na chwilę złożenia odwołania nie miał możliwości podniesienia
zarzutu i argumentacji w tym zakresie z uwagi na fakt, że nie upłynęły terminy na
zaskarżenie. Powyższe w jego ocenie stanowi dodatkową przesłankę, której powołanie jest
możliwe dopiero na obecnym etapie.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie.
W odpowiedzi Zamawiający wskazał, że zarówno na etapie badania ofert, jak i wyboru
najkorzystniejszej oferty, nie dopatrzył się żadnych dowodów wskazujących na istnienie
zmowy cenowej lub innych naruszeń przepisów Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych.
Zdaniem Zamawiającego podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczą innych postępowań,
które nie są bezpośrednio związane z przedmiotowym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego. W związku z powyższym Zamawiający po dokonaniu analizy
przedstawionych w odwołaniu zarzutów nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia.
Zamawiający wyjaśnił, że wynik postępowania został ustalony w sposób zgodny z
obowiązującymi przepisami, a wybór najkorzystniejszej oferty był wynikiem obiektywnej
analizy i oceny dokumentów przedstawionych przez Wykonawców w toku postępowania.
Zamawiający poinformował jednocześnie, że pełnomocnik Zamawiającego z uwagi na
nieuniknioną kolizję terminów procesowych oraz inne obowiązki służbowe, nie będzie mógł
stawić się na rozprawę przed Krajową Izbą Odwoławczą. Wyjaśnił że decyzja ta nie wynika z
braku zainteresowania uczestnictwem w procesie odwo
ławczym, lecz spowodowana jest
niedającą się usunąć kolizją obowiązków służbowych, które muszą zostać zrealizowane w
terminie.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Niniejsze postępowanie zostało podzielone na 5 części. W każdej z części ofertę złożył
Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o. oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka
komandytowa.
Zgodnie z Informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich pięciu częściach
zamówienia wybrano oferty złożone przez Wykonawcę Przewozy Krajowe i Zagraniczne
Osób C. spółka komandytowa. Zamawiający odrzucił pięć ofert częściowych złożonych przez
Wykonawcę PKS Siedlce sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo
zamówień publicznych. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że Wykonawca nie złożył w
terminie wskazanym przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych,
potwierdzających brak wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Złożone przez Odwołującego dowody potwierdzają stanowisko Odwołującego – w
postępowaniach, w których składają oferty Wykonawcy PKS Siedlce sp. z o.o., Przewozy
Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa powtarzalny jest schemat, zgodnie z
którym, jeden ze wskazanych podmiotów rezygnuje ze złożenia dokumentów podmiotowych
czy wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w celu doprowadzenia do wyboru oferty
drugi
ego ze wskazanych podmiotów (zawierającej wyższą cenę).
Powyższe potwierdzają przykładowe dokumenty złożone przez Odwołującego (zawarte w
dokumentacji postępowania, przesłanej przez Zamawiającego):
- Jak wynika z Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26 sierpnia 2022 r., w
postępowaniu, którego przedmiotem był „Dowóz uczniów do szkół na terenie gminy Czernice
Borowe od dnia 1 września 2022 r. do dnia 23 czerwca 2023 r. na podstawie biletów
miesięcznych”, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę Wykonawcy Przewozy Krajowe i
Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa. Oferta złożona przez Wykonawcę PKS Siedlce
sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Prawo zamówień
publicznych
, gdyż jak wynika z treści Informacji, Wykonawca ten nie złożył wymaganych
podmiotowych środków dowodowych.
- Jak wynika z Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 23 sierpnia 2021 r., w
postępowaniu pn. „Dowóz uczniów do szkół na terenie gminy Czernice Borowe od dnia 1
września 2021 r. do dnia 24 czerwca 2022 r. na podstawie biletów miesięcznych”, za
najkorzystniejszą została uznania oferta złożona przez Wykonawcę Przewozy Krajowe i
Zagraniczne
Osób s.c. B. C., K. C. (obecnie Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C.
spółka komandytowa). Z Informacji tej wynika również, że ofertę z najkorzystniejszą ceną
złożył Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o., jednak oferta tego Wykonawcy została odrzucona
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c
ustawy Prawo zamówień publicznych - Wykonawca PKS
Siedlce sp. z o.o. nie złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
- Jak wynika z Ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 25 sierpnia 2022 r., w
postępowaniu pn. „Dowóz uczniów do szkół i przedszkola na terenie gminy Chorzele na
podstaw
ie zakupu biletów miesięcznych”, Zamawiający (Gmina Chorzele) dokonał wyboru
oferty Wykonawcy Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa. Z
Ogłoszenia wynika również, że ofertę z najkorzystniejszą ceną złożył Wykonawca PKS
Siedlce sp.
z o.o. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty tego Wykonawcy.
Jak wskazał Odwołujący, w przypadku, gdy inny wykonawca składał ofertę, której wartość
mieściła się pomiędzy wartością ofert składanych przez Wykonawców PKS Siedlce sp. z o.o.
oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa (czy też przed
przekształceniem: Przewozy krajowe i zagraniczne osób s.c. B. C., K. C.), podmiotowe
środki dowodowe były uzupełniane, np. w postępowaniu pn. „Dowożenie uczniów do szkół z
terenu g
miny Krzynowłoga Mała w 2023 r.”. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 16
grudnia 2022 roku,
w postępowaniu tym ofertę z najkorzystniejszą ceną złożył Wykonawca
PKS Siedlce sp. z o.o. Ponieważ oferta złożona przez Wykonawcę Przewozy Krajowe i
Zagraniczne Osób s.c. B. C., K. C. została sklasyfikowana dopiero na trzeciej pozycji,
Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o. uzupełnił podmiotowe środki dowodowe, co pozwoliło na
wybór oferty Wykonawcy PKS Siedlce sp. z o.o.
Treść złożonych w niniejszym postępowaniu ofert obu Wykonawców PKS Siedlce sp. z o.o.
oraz
Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa zawiera oświadczenie o
pojazdach, jakimi podmioty te będą dysponowały. Zestawienie zawiera takie same pojazdy w
przypadku ofert tych wykonawców – w zakresie każdej z części postępowania. Dotyczy to
marki i modelu pojazdów oraz roku produkcji.
Z załączonego dokumentu rejestrowego KRS spółki pod firmą PKS Siedlce sp. z o.o. (KRS
nr
: 0000652174) wynika, że A. S. jest jedynym wspólnikiem tej spółki i pełni w niej funkcję
prezesa zarządu.
Natomiast z dokumentu rejestrowego KRS spółki pod firmą Przewozy Krajowe i Zagraniczne
Osób C. spółka komandytowa (KRS nr: 0000970476) wynika, że spółka powstała z
przekształcenia z podmiotu Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób s.c. B. C., K. C..
Odwołujący złożył jako dowód wydruk ze strony internetowej: Przasnysz.pl. W treści artykułu
zatytułowanego „O przewozy lokalne zabiega lokalny przewoźnik” znalazła się następująca
informacja: „Jest szansa, że od września tego roku wróci normalność w lokalnych
przewozach. O stosowne pozwolenia na autobusowy transport publiczny w powiecie
przasnyskim zabiega spółka państwa C.: Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób s.c. B. C.,
K. C.. A. S.
, który reprezentuje firmę państwa C., tłumaczy, że firma ta wystąpiła już o
wydanie zezwoleń na regularny przewóz osób do Starostwa Przasnyskiego i Urzędu
Marszałkowskiego. Został też określony termin do rozpoczęcia kursowania nowych linii, na
wrzesień 2018 roku.”
Powyższy dowód potwierdza, że pełniący funkcję prezesa zarządu spółki pod firmą PKS
Siedlce spółka z ograniczoną odpowiedzialnością A. S. wypowiadał się w mediach jako
osoba reprezentująca firmę Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób s.c. B. C., K. C., która
została przekształcona w spółkę Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka
komandytowa (która złożyła ofertę w niniejszym postępowaniu). Powyższe oznacza, że oba
te podmioty oraz osoby w podmiotach tych uczestniczące, z pewnością nie są sobie obce.
Żaden z Wykonawców, których dotyczą zarzuty odwołania – PKS Siedlce sp. z o.o.,
Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa, nie zgłosił przystąpienia do
postępowania odwoławczego i nie zaprzeczył powyższym okolicznościom, w tym także
okoliczności istnienia bliższych powiązań, na które wskazywał Odwołujący, tj. okoliczności,
że Pan A. S., który jest byłym pracownikiem firmy Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób s.c.
B. C., K. C.
, jest mężem córki Państwa C. - Pani P. C.-S..
Izba zważyła co następuje:
Skład orzekający podziela stanowisko, że przedstawione zachowanie składających oferty
Wykonawców PKS Siedlce sp. z o.o. oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka
komandytowa
jest książkowym przykładem niedozwolonego porozumienia, opisywanym w
doktrynie i orzecznictwie. Nie ulega wątpliwości, że takim niedozwolonym postępowaniem
jest zmowa przetargowa, która może być realizowana poprzez tzw. rozstawianie i
wycofywanie ofert. W takiej sytuacji c
eny proponowane przez wykonawców są odpowiednio
zróżnicowane. Jeżeli po otwarciu ofert i upublicznieniu informacji o wysokości cen ofert
złożonych w postępowaniu okaże się, że oferty członków porozumienia znajdują się na
dwóch pierwszych miejscach, wykonawca z pierwszą ofertą nie składa, bądź nie uzupełnia
podmiotowych środków dowodowych, kwestionuje poprawienie innej omyłki itd., w wyniku
czego jego oferta zostaje odrzucona, a szanse uzyskuje drugi wykonawca z ofertą
zawierającą wyższą cenę, a zatem mniej korzystną dla Zamawiającego.
Opisane powyżej przypadki potwierdzają takie właśnie działanie Wykonawców PKS Siedlce
sp. z o.o. oraz
Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa. Taka
sytuacja miała także miejsce w niniejszym postępowaniu.
Takie działanie jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz narusza interes innych
wykonawców oraz zamawiającego, a zatem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony
w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z artykułem 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym
samym zachodziła podstawa do odrzucenia ofert obu Wykonawców na podstawie tego
artykułu w każdej z pięciu części postępowania.
Zakaz zawierania z
mów przetargowych określony jest w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
FG
A
I P
I
konkurencji i konsumentów, zakazującym dokonywania pomiędzy wykonawcami ustaleń,
których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegających w szczególności na uzgadnianiu warunków
składanych ofert, zakresu prac lub ceny.
Zgodnie z artykułem 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić na
podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej
samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsume
ntów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba, że wykażą, że przygotowali te oferty lub
wnioski niezależnie od siebie. Nie ulega wątpliwości, że opisane powyżej (wykazane przez
Odwołującego) działania obu Wykonawców potwierdzają fakt, że pozostają w porozumieniu,
które zakłóca konkurencję w postępowaniu. Nie znajduje bowiem żadnego racjonalnego
uzasadnienia regularne odstępowanie od złożenia podmiotowych środków dowodowych
przez wykonawc
ę z niższą ceną, ale tylko w sytuacji, gdy dwóch wskazanych uczestników
postępowań przetargowych tj. PKS Siedlce sp. z o.o. oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne
Osób C. spółka komandytowa C. Spółka komandytowa zajmują dwie kolejne pozycje w
rankingu ofert.
Zachodziła zatem podstawa do odrzucenia ofert obu Wykonawców na
podstawie tego artykułu w każdej z pięciu części postępowania.
W doktrynie uznaje się, że do wykazania zawarcia porozumienia nie jest wymagane
dysponowanie bezpośrednim dowodem, np. w postaci pisemnego porozumienia
określającego taki bezprawny cel. Wystarczające jest, gdy całokształt okoliczności sprawy
pozwala na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy
przetargowej.
Z
amawiający nie był zwolniony z obowiązku analizy stanu faktycznego sprawy, w
szczególności dokumentów przekazanych przez Odwołującego, dotyczących innych
postępowań. Fakt zawarcia zmowy przetargowej może być logicznym wnioskiem
wyprowadzonym na podstawie całokształtu okoliczności sprawy, w tym także na podstawie
dotychczasowych działań wykonawców.
W
wielu dotychczasowych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego powtarza
się taki sam schemat postępowania obu Wykonawców (wskazany powyżej - w postaci
rozstawiania ofert i doprowadzania do odrzucenia
jednej z nich). Również w niniejszym
postępowaniu Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o., który złożył ofertę z ceną
najkorzystniejszą (tj. najniższą), nie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego dokumentów
podmiotowych.
W konsekwencji wybrana została oferta Wykonawcy Przewozy Krajowe i
Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa, która to oferta zawierała cenę wyższą (mniej
korzystną dla Zamawiającego). Taka sama sytuacja dotyczyła pięciu części niniejszego
postępowania. Notoryjność działań obu tych Wykonawców wykazana przez Odwołującego
oraz powtórzenie takiego samego działania w niniejszym postępowaniu powinny były
doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że doszło do zmowy przetargowej obu
Wykonawców.
Powiązania rodzinne, uprzednia współpraca w ramach jednej firmy, korzystanie z własnych
zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, jednakowo przygotowane pod względem
formy i treści oświadczenie zawarte w ofercie obu Wykonawców, dotyczące posiadanych
zasobów (dysponowania pojazdami) oraz powtarzający się schemat postępowania w
zakresie rozstawiania ofert i wycofywania jednej z nich,
są okolicznościami potwierdzającymi
zawarcie nielegalnego porozumienia
zakłócającego konkurencję.
Zamawiający mógł zatem stwierdzić na podstawie złożonych przez Odwołującego dowodów i
zachowania
tych Wykonawców w niniejszym postępowaniu, że Wykonawcy PKS Siedlce sp.
z o.o. oraz
Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa, zawarli
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Zamawiający nie odniósł się
merytorycznie do przedstawionych przez Odwołującego dowodów. Nie stawił się na
rozprawie i nie podjął próby wykazania, że jego ocena ofert była prawidłowa i że nie
zachodziły podstawy do odrzucenia ofert obu Wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert obu Wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7
w związku z artykułem 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w każdej z
części postępowania. Powyższe oznacza, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych artykułów jest zasadny.
Izba dokonując rozpoznania w niniejszej sprawie nie odnosi się do powoływanych przez
Odwołującego w trakcie rozprawy okoliczności dotyczących postępowania odwoławczego w
sprawie o sygnaturze akt KIO
2402/23 w kontekście konsekwencji dla Wykonawców,
wynikających z regulacji artykułu 111 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Okoliczności te zostały podniesione przez Odwołującego dopiero w trakcie rozprawy, nie
zostały ujęte w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Należy jedynie zauważyć, że schemat postępowania Wykonawców (o którym mowa
powyżej) powtórzył się również w postępowaniu prowadzonych przez Zamawiającego Gminę
Świętajno, którego przedmiotem był „Dowóz uczniów do placówek oświatowych na terenie
Gminy Świętajno poprzez zakup biletów miesięcznych w roku szkolnym 2023/2024.”.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2023 r. poz. 1605
) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa
procesowego
oraz koszty z tytułu dojazdu pełnomocnika Odwołującego.
Izba nie zasądziła od Zamawiającego koszów postepowania z tytułu noclegu pełnomocnika
Odwołującego. Pełnomocnik nie wykazał poniesienia kosztów w tym zakresie. Ponadto
koszty z tytułu noclegu pełnomocnika Odwołującego kompensują się w kwocie 3 600 zł, o
czym stanowi
§ 5 pkt 2b) wskazanego Rozporządzenia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
………………………..
………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
ofert najkorzystniejsz
ych złożonych przez Wykonawcę Przewozy Krajowe i Zagraniczne
Osób C. Spółka komandytowa (ul. Makowska 108, 06-300 Przasnysz) (złożonych na
części 1-5 w postępowaniu, odrzucenie ofert złożonych przez Wykonawców: PKS
Siedlce sp. z o.o.
(ul. Świętojańska 9, 08-110 Siedlce), Przewozy Krajowe i Zagraniczne
O
sób C. Spółka komandytowa (ul. Makowska 108, 06-300 Przasnysz) na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 7
w związku z artykułem 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych
w każdej z części postępowania,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zespół Obsługi Szkół Gminy
Mrągowo (ul. Wojska Polskiego 5A/39, 11-700 Mrągowo) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PUH A. T. (ul. Wadowickiego
6, 10-761 Olsztyn)
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego i kwotę 636 zł 53 gr (słownie: sześćset trzydzieści sześć złotych
pięćdziesiąt trzy grosze) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego,
2.2.
zasądza od Zamawiającego Zespół Obsługi Szkół Gminy Mrągowo (ul. Wojska
Polskiego 5A/39, 11-
700 Mrągowo) na rzecz Odwołującego A. T. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą PUH A. T. (ul. Wadowickiego 6, 10-761
Olsztyn)
kwotę 11736 zł 53 gr (słownie: jedenaście tysięcy siedemset trzydzieści sześć
złotych pięćdziesiąt trzy grosze) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego,
tj.
wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia i dojazdu pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych
(
Dz. U. z 2023 r., poz.1605
)
na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………..……………………..
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2512/23
UZASADNIENIE
Zamawiający Zespół Obsługi Szkół Gminy Mrągowo prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pn.: „Dowożenie i odwożenie
uczniów szkół podstawowych do i z placówek oświatowych z terenu Gminy Mrągowo w
okresie od 01-09-2023 r. do 30-06-
2024 r.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 sierpnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych.
Odwołujący A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PUH A. T. wniósł
odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę PKS Siedlce Sp.
z o.o. jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez złożenie jej przez
wykonawcę będącego w porozumieniu z Wykonawcą Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób
C.
spółka komandytowa, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę
Przewozy Krajowe i Zagraniczne O
sób C. spółka komandytowa jako złożonej w warunkach
nieuczciwej konkurencji poprzez złożenie jej przez wykonawcę będącego w porozumieniu z
Wykonawc
ą PKS Siedlce sp. z o.o., wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wykonawcę Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa, podczas gdy
oferta powinna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
poprzez złożenie jej przez wykonawcę będącego w porozumieniu z Wykonawcą PKS Siedlce
sp. z o.o.
Zarzuty dotyczą każdej z pięciu części postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz 108 ust. 1 pkt 5 i 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień
publicznych, art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zam
ówień publicznych w zw. z
art. 3 ust. 1 art. 15 ust. 1 pkt 5, art. 15 ust. 2 pkt 1 i 2, art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 -
dalej jako „uznk”)
oraz art. 6 ust. 1 pkt 1, 3, 6 i 7 i art. 9 ust. 2 pkt 1 i 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm. - dalej jako
„uokik”) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców - PKS Siedlce
sp. z o.o. oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne O
sób C. spółka komandytowa, co do których
zachodzą wiarygodne przesłanki, iż zawarli między sobą porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji oraz złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazanie Z
amawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawcę PKS Siedlce sp. z
o.o. oraz
Wykonawcę Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez Wykonawcę Przewozy Krajowe i
Zagraniczne O
sób C. spółka komandytowa. Jednocześnie oferta z korzystniejszą ceną
złożona przez Wykonawcę PKS Siedlce sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ wykonawca nie złożył
podmiotow
ych środków dowodowych.
W ocenie Odwołującego obydwie ww. oferty winny zostać odrzucone jako złożone w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a Z
amawiający posiadał wiarygodne przesłanki, iż
Wykonawcy PKS Siedlce sp. z o.o. oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne O
sób C. spółka
komandytowa
zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.
Odwołujący wskazał, że brak uzupełnienia dokumentów podmiotowych przez wybranego
wykonawcę w postępowaniach prowadzonych w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych
powoduje konieczność odrzucenia jego oferty. W konsekwencji wykonawcy
wykorzystują ten mechanizm, w celu ustawiania postępowań przetargowych, w
szczególności w sytuacji, gdy przedsiębiorcy zawierający porozumienie zajmują kolejne po
sobie miejsca w rankingu ofert. Działania wykonawców zmierzające do „ustawiania”
post
ępowań przetargowych wprost naruszają przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz o ochronie konku
rencji i konsumentów:
- art. 15c uznk: Czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk
ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), a także art. 101 i art. 102
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej;
- art. 6 uokik: Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w
szczególności na:
1)
ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży
towarów;
2)
ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub
inwestycji;
3)
podziale rynków zbytu lub zakupu;
4)
stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
5)
uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
6)
ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych
porozumieniem;
7)
uz
gadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
of
ert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
- art. 9 uokik: Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na:
1)
bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie
wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków
zakupu albo sprzedaży towarów;
2)
ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów
lub konsumentów;
3)
stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
4)
uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
5)
przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź
rozwoju konkurencji;
6)
narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu
nieuzasadnione korzyści;
7)
podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych.
Odwołujący dokonał analizy postępowań, w których składają oferty Wykonawcy PKS Siedlce
sp. z o.o. oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne O
sób C. spółka komandytowa dochodząc do
wniosku, iż rezygnacja jednego z ww. Wykonawców ze złożenia dokumentów podmiotowych
lub doprowadzenie w inny sposób do konieczności wyboru droższej z tych dwóch ofert jest
stałą praktyką rynkową.
Odwołujący przykładowo wskazał następujące postępowania prowadzone w trybie ustawy
Prawo zamówień publicznych, w których dochodziło do braku uzupełnienia dokumentów
podmiotowych przez wykonawcę, który złożył ofertę z niższą ceną:
- „Dowóz uczniów do szkół na terenie Gminy Krasne od dnia 1 września 2022 do dnia 23
czerwca 2023 na podstawie biletów miesięcznych”. Najkorzystniejszą ofertę złożył
Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o.
Oferta została odrzucona - Wykonawca nie złożył
podmiotowych środków dowodowych w terminie wyznaczonym przez zamawiającego (art.
226 ust. 1 pkt lit. c
ustawy Prawo zamówień publicznych). W konsekwencji jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Wykonawcę Przewozy Krajowe i
Zagraniczne O
sób s.c. B. C. K. C. (obecnie Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka
komandytowa).
- „Dowóz uczniów do szkół na terenie gminy Czernice Borowe od dnia 1 września 2021 do
dnia 24 czerwc
a 2022 na podstawie biletów miesięcznych”. Oferta złożona przez
Wykonawcę PKS Siedlce sp. z o.o. zawierała najkorzystniejszą cenę. Oferta została
odrzucona - W
ykonawca nie złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych w
terminie wy
znaczonym przez zamawiającego (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo
zamówień publicznych). W konsekwencji jako najkorzystniejsza została wybrana oferta
złożona przez Wykonawcę Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób s.c. B. C. K. C. (obecnie:
Przewozy Krajowe i Zagraniczne O
sób C. spółka komandytowa).
- „Dowóz uczniów do szkół na terenie gminy Czernice Borowe od dnia 1 września 2022 do
dnia 23 czerwca 2023 na podstawie biletów miesięcznych”. Ofertę z najkorzystniejszą ceną
złożył Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o. Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o. nie złożył
wymaganych podmiotowych środków dowodowych w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego. W konsekwencji doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej zawierającej
wyższą cenę, którą złożył Wykonawca Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. Spółka
komandytowa.
- „Dowóz uczniów do szkół i przedszkoli na terenie gminy Chorzele na podstawie zakupu
biletów miesięcznych”. Ofertę z najkorzystniejszą ceną złożył Wykonawca PKS Siedlce sp. z
o.o.
Oferta złożona przez Wykonawcę PKS Siedlce sp. z o.o. została odrzucona w
konsekwencji została wybrana oferta zawierająca wyższą cenę złożona przez Wykonawcę
Przewozy Krajowe i Zagraniczne O
sób C. Spółka komandytowa.
- „Dowożenie uczniów zamieszkałych na terenie gminy Przasnysz do szkół w roku szkolnym
2022/2023”. Ofertę z najniższą ceną złożył Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o. Wykonawca
odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie złożył ich w
terminie.
W konsekwencji doszło do wyboru oferty zawierającej wyższą cenę złożonej przez
Wykonawcę Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. Spółka komandytowa.
Jednocześnie, w przypadku, gdy między ofertami składanymi przez Wykonawców PKS
Siedlce sp. z o.o. oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne O
sób C. spółka komandytowa (czy
też przed przekształceniem Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób s.c. B. C. K. C.) pojawiła
się oferta innego wykonawcy, podmiotowe środki dowodowe były zawsze uzupełniane, np. w
postępowaniu:
- „Dowóz uczniów do szkół na terenie Gminy Krasne od dnia 1 września 2022 do dnia 23
czerwca 2023 na podstawie biletów miesięcznych”. Ofertę z najniższą ceną złożył
Wykonawca PKS Siedlce
sp. z o.o. Ponieważ Wykonawca Przewozy Krajowe i Zagraniczne
O
sób C. Spółka komandytowa znajdował się dopiero na trzeciej pozycji w rankingu ofert,
zate
m w razie braku uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nie doszłoby do
wyboru drugiego z uczestników porozumienia, Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o. uzupełnił
podmiotowe środki dowodowe.
- „Dowożenie uczniów do szkół z terenu gminy Krzynowłoga Mała w 2023 r.”. Ofertę z
najkorzystniejszą ceną złożył Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o. Ponieważ oferta złożona
przez
Wykonawcę Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób s.c. B. C. K. C. została
sklasyfikowana dopiero na trzeciej pozycji, Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o.
uzupełnił
podmiotowe środki dowodowe, co pozwoliło na wybór ofert.
Odwołujący wskazał, że mechanizm rozstawiania ofert ma miejsce w przedmiotowym
postępowaniu. Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o. celowo nie uzupełnił podmiotowych
środków dowodowych. W konsekwencji doprowadziło to do sytuacji, w której Zamawiający
wybrał ofertę droższą, która została złożona przez Wykonawcę Przewozy Krajowe i
Zagraniczne O
sób C. Spółka komandytowa. Brak uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w terminie wyznaczonym przez zamawiającego - mając na uwadze identyczne
zachowanie w ww. postępowaniach - stanowi wiarygodną przesłankę istnienia porozumienia
mającego na celu utrudnianie konkurencji między tymi wykonawcami.
Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego jednoznacznie potwierdzają zawarcie
niedozwolonego porozumienia i składanie ofert w warunkach nieuczciwej konkurencji. Nie
znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia regularne odstępowanie od złożenia
podmiotowych środków dowodowych przez wykonawców z niższą ceną, ale tylko w sytuacji,
gdy dwóch wskazanych uczestników postępowań przetargowych tj. PKS Siedlce sp. z o.o.
oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne O
sób C. spółka komandytowa C. Spółka
komandytowa zajmują dwie kolejne pozycje w rankingu ofert. Tę regułę potwierdza
zachowanie W
ykonawców, gdy pomiędzy ich ofertami pojawi się inna oferta - wówczas
podmiotowe środki dowodowe czy też wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są uzupełniane.
Zdaniem O
dwołującego regularność tych działań przesądza o braku przypadkowości.
Przeczy
zasadom logiki, aby profesjonalny podmiot działający na rynku zamówień
publicznych, przypadkowo w kolejnych kilkunastu czy też kilkudziesięciu postępowaniach,
nie był w stanie w terminie uzupełnić podmiotowych środków dowodowych. Przeczy również
zasadom
logiki, aby podmioty biorące udział w postępowaniach przetargowych wyceniały
oferty przypadkowo,
a następnie przyznawały się do tego, że rażąco nisko wyceniły ofertę.
Dla
tego też w przedmiotowym postępowaniu, w kontekście możliwości istnienia
porozum
ienia między wykonawcami mającego na celu zakłócanie konkurencji, tak ważnym
jest zbadanie całokształtu okoliczności faktycznych, w tym również zachowań ww.
wykonawców w innych postępowaniach przetargowych na przestrzeni ostatnich lat. Tylko
kompleksowe badanie sposobu
składania ofert oraz ich wycofywania może dać pełny obraz
skali porozumienia jakie zostało zawarte.
W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż działanie polegające na rozstawianiu ofert
narusza przepisy uznk oraz uokik, a w konsekwencji prowadzi do
naruszenia przepisów
ustawy prawo zamówień publicznych. Rozstawianie ofert jest jednoznacznie traktowane
przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako przejaw zmowy przetargowej. Jeżeli
rozstawianie ofert jest traktowane jako naruszenie przepisów prawa przez Prezesa UOKIK,
to tym bardziej powinno być tak traktowane przez zamawiającego. Mając na uwadze fakt iż
Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o. oraz Wykonawca Przewozy Krajowe i Zagraniczne O
sób
C.
spółka komandytowa regularnie nie uzupełniają dokumentów podmiotowych w
postępowaniach, w których zajmują kolejne po sobie miejsca w rankingu, nie można wywieść
faktu,
iż ich działania mają charakter przypadkowy i są niepowiązane ze sobą. Przeczą temu
zasady doświadczenia życiowego oraz zasady logiki.
Odwołujący zwrócił uwagę na kolejną przesłankę wskazującą na istnienie porozumienia
mającego na celu utrudnianie konkurencji – tj. fakt osobowych i rodzinnych powiązań między
tymi wykonawcami.
Wyjaśnił, że firma Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka
komandytowa
to firma powstała z przekształcenia z firmy Przewozy Krajowe i Zagraniczne
Osób s.c. B. C. K. C.. Krzysztof C. i C. Beata są wspólnikami spółki C. spółka komandytowa.
Prezesem Zarządu i jedynym wspólnikiem spółki PKS Siedlce sp. z o.o. jest Pan A. S., który
jest byłym pracownikiem firmy Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób s.c., a prywatnie
mężem córki Państwa C. - Pani P. C.-S.. Prezes spółki PKS Siedlce sp. z o.o. wielokrotnie
wypowiadał się w mediach jako osoba reprezentująca Przewozy Krajowe i Zagraniczne
Osób s.c. B. C. K. C..
Odwołujący wskazał również, że pisma składane w postępowaniach przez Wykonawców C.
Spółka Komandytowa oraz PKS Siedlce sp. z o.o. są identyczne w swojej treści.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał wskazania pojazdów oraz roku ich
produkcji jako jedno z kryteriów oceny ofert. Analiza ofert złożonych przez Wykonawców
PKS Siedlce sp. z o.o. oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne O
sób C. spółka komandytowa
wskazuje na identyczną treść obu ofert (identyczne modele oraz lata produkcji).
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na m.in. pisma złożone do zamawiającego - Zespołu
Obsługi Placówek Oświatowych w Pieckach. Pisma są w znaczącej treści identyczne co do
tytułu, czcionki, wstępu oraz tytułu i treści tabeli. Oczywistym jest, iż tak duże podobieństwo
pism składanych do zamawiających jest przesłanką potwierdzającą zawarcie porozumienia
między wykonawcami.
W ocenie Odwołującego przedstawiony mechanizm działania na rynku zamówień
publicznych w pełni wyczerpuje przesłanki do odrzucenia ofert złożonych przez
Wykonawców PKS Siedlce sp. z o.o. oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka
komandytowa na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz 108 ust. 1 pkt 5, art. 16 pkt 1 i 2 oraz
art. 17 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5, art. 15 ust. 2
pkt 1 i 2, art. 15c uznk oraz art. 6 ust. 1 pkt 1, 3, 6 i 7 i art. 9 ust. 2 pkt 1 i 5 uokik. Analiza
orzecznictwa i doktryny zakresie zmowy przetargowej oraz niedozwolonych porozumień,
które mają miejsce w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Prawo zamówień
publicznych, prowadzi do wniosk
u, iż przedstawione zachowanie Wykonawców składających
oferty jest wręcz książkowym przykładem niedozwolonego porozumienia.
Sposób rozstawiania ofert w postępowaniach przetargowych na przestrzeni ostatnich lat,
powiązania rodzinne między Prezesem Zarządu PKS Siedlce sp. z o.o. oraz Przewozy
Krajowe i Zagraniczne O
sób C. spółka komandytowa oraz identyczna treść pism składanych
do zamawiających stanowią w ocenie Odwołującego dowody na istnienie niedozwolonego
porozumienia mającego na celu ograniczanie konkurencji. W konsekwencji w opinii
Odwołującego złożone oferty należy uznać za złożone w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji.
W trakcie rozprawy Odwołujący wskazał, że analogiczne postępowanie odwoławcze toczyło
się przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygnaturze akt KIO 2402/23. W
postępowaniu tym zamawiającym była Gmina Świętajno. Zamawiający wówczas uwzględnił
odwołanie, powtórzył czynność oceny ofert, w tym dokonał czynności odrzucenia ofert obu
wykonawców - PKS Siedlce sp. z o.o. oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka
komandytowa. Żaden z wykonawców nie wniósł odwołania od tej czynności zamawiającego.
Podstawę odrzucenia ofert przez zamawiającego stanowił art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z
art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący złożył jako dowód na
powyższe okoliczności: Informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz o ponownym przepro
wadzeniu czynności oceny ofert z 28 sierpnia 2023 r. wraz z
informacją o odrzuceniu ofert.
Odwołujący wskazał jednocześnie na regulację art. 111 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych i wyjaśnił, że na chwilę złożenia odwołania nie miał możliwości podniesienia
zarzutu i argumentacji w tym zakresie z uwagi na fakt, że nie upłynęły terminy na
zaskarżenie. Powyższe w jego ocenie stanowi dodatkową przesłankę, której powołanie jest
możliwe dopiero na obecnym etapie.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie.
W odpowiedzi Zamawiający wskazał, że zarówno na etapie badania ofert, jak i wyboru
najkorzystniejszej oferty, nie dopatrzył się żadnych dowodów wskazujących na istnienie
zmowy cenowej lub innych naruszeń przepisów Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych.
Zdaniem Zamawiającego podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczą innych postępowań,
które nie są bezpośrednio związane z przedmiotowym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego. W związku z powyższym Zamawiający po dokonaniu analizy
przedstawionych w odwołaniu zarzutów nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia.
Zamawiający wyjaśnił, że wynik postępowania został ustalony w sposób zgodny z
obowiązującymi przepisami, a wybór najkorzystniejszej oferty był wynikiem obiektywnej
analizy i oceny dokumentów przedstawionych przez Wykonawców w toku postępowania.
Zamawiający poinformował jednocześnie, że pełnomocnik Zamawiającego z uwagi na
nieuniknioną kolizję terminów procesowych oraz inne obowiązki służbowe, nie będzie mógł
stawić się na rozprawę przed Krajową Izbą Odwoławczą. Wyjaśnił że decyzja ta nie wynika z
braku zainteresowania uczestnictwem w procesie odwo
ławczym, lecz spowodowana jest
niedającą się usunąć kolizją obowiązków służbowych, które muszą zostać zrealizowane w
terminie.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Niniejsze postępowanie zostało podzielone na 5 części. W każdej z części ofertę złożył
Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o. oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka
komandytowa.
Zgodnie z Informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich pięciu częściach
zamówienia wybrano oferty złożone przez Wykonawcę Przewozy Krajowe i Zagraniczne
Osób C. spółka komandytowa. Zamawiający odrzucił pięć ofert częściowych złożonych przez
Wykonawcę PKS Siedlce sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo
zamówień publicznych. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że Wykonawca nie złożył w
terminie wskazanym przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych,
potwierdzających brak wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Złożone przez Odwołującego dowody potwierdzają stanowisko Odwołującego – w
postępowaniach, w których składają oferty Wykonawcy PKS Siedlce sp. z o.o., Przewozy
Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa powtarzalny jest schemat, zgodnie z
którym, jeden ze wskazanych podmiotów rezygnuje ze złożenia dokumentów podmiotowych
czy wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w celu doprowadzenia do wyboru oferty
drugi
ego ze wskazanych podmiotów (zawierającej wyższą cenę).
Powyższe potwierdzają przykładowe dokumenty złożone przez Odwołującego (zawarte w
dokumentacji postępowania, przesłanej przez Zamawiającego):
- Jak wynika z Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26 sierpnia 2022 r., w
postępowaniu, którego przedmiotem był „Dowóz uczniów do szkół na terenie gminy Czernice
Borowe od dnia 1 września 2022 r. do dnia 23 czerwca 2023 r. na podstawie biletów
miesięcznych”, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę Wykonawcy Przewozy Krajowe i
Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa. Oferta złożona przez Wykonawcę PKS Siedlce
sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Prawo zamówień
publicznych
, gdyż jak wynika z treści Informacji, Wykonawca ten nie złożył wymaganych
podmiotowych środków dowodowych.
- Jak wynika z Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 23 sierpnia 2021 r., w
postępowaniu pn. „Dowóz uczniów do szkół na terenie gminy Czernice Borowe od dnia 1
września 2021 r. do dnia 24 czerwca 2022 r. na podstawie biletów miesięcznych”, za
najkorzystniejszą została uznania oferta złożona przez Wykonawcę Przewozy Krajowe i
Zagraniczne
Osób s.c. B. C., K. C. (obecnie Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C.
spółka komandytowa). Z Informacji tej wynika również, że ofertę z najkorzystniejszą ceną
złożył Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o., jednak oferta tego Wykonawcy została odrzucona
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c
ustawy Prawo zamówień publicznych - Wykonawca PKS
Siedlce sp. z o.o. nie złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
- Jak wynika z Ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 25 sierpnia 2022 r., w
postępowaniu pn. „Dowóz uczniów do szkół i przedszkola na terenie gminy Chorzele na
podstaw
ie zakupu biletów miesięcznych”, Zamawiający (Gmina Chorzele) dokonał wyboru
oferty Wykonawcy Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa. Z
Ogłoszenia wynika również, że ofertę z najkorzystniejszą ceną złożył Wykonawca PKS
Siedlce sp.
z o.o. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty tego Wykonawcy.
Jak wskazał Odwołujący, w przypadku, gdy inny wykonawca składał ofertę, której wartość
mieściła się pomiędzy wartością ofert składanych przez Wykonawców PKS Siedlce sp. z o.o.
oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa (czy też przed
przekształceniem: Przewozy krajowe i zagraniczne osób s.c. B. C., K. C.), podmiotowe
środki dowodowe były uzupełniane, np. w postępowaniu pn. „Dowożenie uczniów do szkół z
terenu g
miny Krzynowłoga Mała w 2023 r.”. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 16
grudnia 2022 roku,
w postępowaniu tym ofertę z najkorzystniejszą ceną złożył Wykonawca
PKS Siedlce sp. z o.o. Ponieważ oferta złożona przez Wykonawcę Przewozy Krajowe i
Zagraniczne Osób s.c. B. C., K. C. została sklasyfikowana dopiero na trzeciej pozycji,
Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o. uzupełnił podmiotowe środki dowodowe, co pozwoliło na
wybór oferty Wykonawcy PKS Siedlce sp. z o.o.
Treść złożonych w niniejszym postępowaniu ofert obu Wykonawców PKS Siedlce sp. z o.o.
oraz
Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa zawiera oświadczenie o
pojazdach, jakimi podmioty te będą dysponowały. Zestawienie zawiera takie same pojazdy w
przypadku ofert tych wykonawców – w zakresie każdej z części postępowania. Dotyczy to
marki i modelu pojazdów oraz roku produkcji.
Z załączonego dokumentu rejestrowego KRS spółki pod firmą PKS Siedlce sp. z o.o. (KRS
nr
: 0000652174) wynika, że A. S. jest jedynym wspólnikiem tej spółki i pełni w niej funkcję
prezesa zarządu.
Natomiast z dokumentu rejestrowego KRS spółki pod firmą Przewozy Krajowe i Zagraniczne
Osób C. spółka komandytowa (KRS nr: 0000970476) wynika, że spółka powstała z
przekształcenia z podmiotu Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób s.c. B. C., K. C..
Odwołujący złożył jako dowód wydruk ze strony internetowej: Przasnysz.pl. W treści artykułu
zatytułowanego „O przewozy lokalne zabiega lokalny przewoźnik” znalazła się następująca
informacja: „Jest szansa, że od września tego roku wróci normalność w lokalnych
przewozach. O stosowne pozwolenia na autobusowy transport publiczny w powiecie
przasnyskim zabiega spółka państwa C.: Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób s.c. B. C.,
K. C.. A. S.
, który reprezentuje firmę państwa C., tłumaczy, że firma ta wystąpiła już o
wydanie zezwoleń na regularny przewóz osób do Starostwa Przasnyskiego i Urzędu
Marszałkowskiego. Został też określony termin do rozpoczęcia kursowania nowych linii, na
wrzesień 2018 roku.”
Powyższy dowód potwierdza, że pełniący funkcję prezesa zarządu spółki pod firmą PKS
Siedlce spółka z ograniczoną odpowiedzialnością A. S. wypowiadał się w mediach jako
osoba reprezentująca firmę Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób s.c. B. C., K. C., która
została przekształcona w spółkę Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka
komandytowa (która złożyła ofertę w niniejszym postępowaniu). Powyższe oznacza, że oba
te podmioty oraz osoby w podmiotach tych uczestniczące, z pewnością nie są sobie obce.
Żaden z Wykonawców, których dotyczą zarzuty odwołania – PKS Siedlce sp. z o.o.,
Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa, nie zgłosił przystąpienia do
postępowania odwoławczego i nie zaprzeczył powyższym okolicznościom, w tym także
okoliczności istnienia bliższych powiązań, na które wskazywał Odwołujący, tj. okoliczności,
że Pan A. S., który jest byłym pracownikiem firmy Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób s.c.
B. C., K. C.
, jest mężem córki Państwa C. - Pani P. C.-S..
Izba zważyła co następuje:
Skład orzekający podziela stanowisko, że przedstawione zachowanie składających oferty
Wykonawców PKS Siedlce sp. z o.o. oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka
komandytowa
jest książkowym przykładem niedozwolonego porozumienia, opisywanym w
doktrynie i orzecznictwie. Nie ulega wątpliwości, że takim niedozwolonym postępowaniem
jest zmowa przetargowa, która może być realizowana poprzez tzw. rozstawianie i
wycofywanie ofert. W takiej sytuacji c
eny proponowane przez wykonawców są odpowiednio
zróżnicowane. Jeżeli po otwarciu ofert i upublicznieniu informacji o wysokości cen ofert
złożonych w postępowaniu okaże się, że oferty członków porozumienia znajdują się na
dwóch pierwszych miejscach, wykonawca z pierwszą ofertą nie składa, bądź nie uzupełnia
podmiotowych środków dowodowych, kwestionuje poprawienie innej omyłki itd., w wyniku
czego jego oferta zostaje odrzucona, a szanse uzyskuje drugi wykonawca z ofertą
zawierającą wyższą cenę, a zatem mniej korzystną dla Zamawiającego.
Opisane powyżej przypadki potwierdzają takie właśnie działanie Wykonawców PKS Siedlce
sp. z o.o. oraz
Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa. Taka
sytuacja miała także miejsce w niniejszym postępowaniu.
Takie działanie jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz narusza interes innych
wykonawców oraz zamawiającego, a zatem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony
w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z artykułem 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym
samym zachodziła podstawa do odrzucenia ofert obu Wykonawców na podstawie tego
artykułu w każdej z pięciu części postępowania.
Zakaz zawierania z
mów przetargowych określony jest w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
FG
A
I P
I
konkurencji i konsumentów, zakazującym dokonywania pomiędzy wykonawcami ustaleń,
których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegających w szczególności na uzgadnianiu warunków
składanych ofert, zakresu prac lub ceny.
Zgodnie z artykułem 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić na
podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej
samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsume
ntów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba, że wykażą, że przygotowali te oferty lub
wnioski niezależnie od siebie. Nie ulega wątpliwości, że opisane powyżej (wykazane przez
Odwołującego) działania obu Wykonawców potwierdzają fakt, że pozostają w porozumieniu,
które zakłóca konkurencję w postępowaniu. Nie znajduje bowiem żadnego racjonalnego
uzasadnienia regularne odstępowanie od złożenia podmiotowych środków dowodowych
przez wykonawc
ę z niższą ceną, ale tylko w sytuacji, gdy dwóch wskazanych uczestników
postępowań przetargowych tj. PKS Siedlce sp. z o.o. oraz Przewozy Krajowe i Zagraniczne
Osób C. spółka komandytowa C. Spółka komandytowa zajmują dwie kolejne pozycje w
rankingu ofert.
Zachodziła zatem podstawa do odrzucenia ofert obu Wykonawców na
podstawie tego artykułu w każdej z pięciu części postępowania.
W doktrynie uznaje się, że do wykazania zawarcia porozumienia nie jest wymagane
dysponowanie bezpośrednim dowodem, np. w postaci pisemnego porozumienia
określającego taki bezprawny cel. Wystarczające jest, gdy całokształt okoliczności sprawy
pozwala na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy
przetargowej.
Z
amawiający nie był zwolniony z obowiązku analizy stanu faktycznego sprawy, w
szczególności dokumentów przekazanych przez Odwołującego, dotyczących innych
postępowań. Fakt zawarcia zmowy przetargowej może być logicznym wnioskiem
wyprowadzonym na podstawie całokształtu okoliczności sprawy, w tym także na podstawie
dotychczasowych działań wykonawców.
W
wielu dotychczasowych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego powtarza
się taki sam schemat postępowania obu Wykonawców (wskazany powyżej - w postaci
rozstawiania ofert i doprowadzania do odrzucenia
jednej z nich). Również w niniejszym
postępowaniu Wykonawca PKS Siedlce sp. z o.o., który złożył ofertę z ceną
najkorzystniejszą (tj. najniższą), nie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego dokumentów
podmiotowych.
W konsekwencji wybrana została oferta Wykonawcy Przewozy Krajowe i
Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa, która to oferta zawierała cenę wyższą (mniej
korzystną dla Zamawiającego). Taka sama sytuacja dotyczyła pięciu części niniejszego
postępowania. Notoryjność działań obu tych Wykonawców wykazana przez Odwołującego
oraz powtórzenie takiego samego działania w niniejszym postępowaniu powinny były
doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że doszło do zmowy przetargowej obu
Wykonawców.
Powiązania rodzinne, uprzednia współpraca w ramach jednej firmy, korzystanie z własnych
zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, jednakowo przygotowane pod względem
formy i treści oświadczenie zawarte w ofercie obu Wykonawców, dotyczące posiadanych
zasobów (dysponowania pojazdami) oraz powtarzający się schemat postępowania w
zakresie rozstawiania ofert i wycofywania jednej z nich,
są okolicznościami potwierdzającymi
zawarcie nielegalnego porozumienia
zakłócającego konkurencję.
Zamawiający mógł zatem stwierdzić na podstawie złożonych przez Odwołującego dowodów i
zachowania
tych Wykonawców w niniejszym postępowaniu, że Wykonawcy PKS Siedlce sp.
z o.o. oraz
Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. spółka komandytowa, zawarli
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Zamawiający nie odniósł się
merytorycznie do przedstawionych przez Odwołującego dowodów. Nie stawił się na
rozprawie i nie podjął próby wykazania, że jego ocena ofert była prawidłowa i że nie
zachodziły podstawy do odrzucenia ofert obu Wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert obu Wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7
w związku z artykułem 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w każdej z
części postępowania. Powyższe oznacza, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych artykułów jest zasadny.
Izba dokonując rozpoznania w niniejszej sprawie nie odnosi się do powoływanych przez
Odwołującego w trakcie rozprawy okoliczności dotyczących postępowania odwoławczego w
sprawie o sygnaturze akt KIO
2402/23 w kontekście konsekwencji dla Wykonawców,
wynikających z regulacji artykułu 111 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Okoliczności te zostały podniesione przez Odwołującego dopiero w trakcie rozprawy, nie
zostały ujęte w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Należy jedynie zauważyć, że schemat postępowania Wykonawców (o którym mowa
powyżej) powtórzył się również w postępowaniu prowadzonych przez Zamawiającego Gminę
Świętajno, którego przedmiotem był „Dowóz uczniów do placówek oświatowych na terenie
Gminy Świętajno poprzez zakup biletów miesięcznych w roku szkolnym 2023/2024.”.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2023 r. poz. 1605
) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa
procesowego
oraz koszty z tytułu dojazdu pełnomocnika Odwołującego.
Izba nie zasądziła od Zamawiającego koszów postepowania z tytułu noclegu pełnomocnika
Odwołującego. Pełnomocnik nie wykazał poniesienia kosztów w tym zakresie. Ponadto
koszty z tytułu noclegu pełnomocnika Odwołującego kompensują się w kwocie 3 600 zł, o
czym stanowi
§ 5 pkt 2b) wskazanego Rozporządzenia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
………………………..
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2979/23 z dnia 2023-10-25
- Sygn. akt KIO 2959/23 z dnia 2023-10-23
- Sygn. akt KIO 2257/23 z dnia 2023-10-16
- Sygn. akt KIO 2801/23 z dnia 2023-10-06
