rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-07-07
rok: 2023
data dokumentu: 2023-07-07
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1773/23
KIO 1773/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2023 r. przez wykonawcę
Megatherm Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu,
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Budynków Sp. z o.o. z siedzibą
w
Wałbrzychu,
przy udziale wykonawc
ów:
1) CEROMA S.C. R. C., A. R.
z siedzibą w Wałbrzychu,
2)
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER Sp. z o.o. z siedzibą
w
Wałbrzychu,
Z
głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2023 r. przez wykonawcę
Megatherm Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu,
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Budynków Sp. z o.o. z siedzibą
w
Wałbrzychu,
przy udziale wykonawc
ów:
1) CEROMA S.C. R. C., A. R.
z siedzibą w Wałbrzychu,
2)
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER Sp. z o.o. z siedzibą
w
Wałbrzychu,
Z
głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Megatherm Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 674 zł 50 gr
(słownie: cztery tysiące sześćset siedemdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (3 600,00 zł), dojazdu na rozprawę (1 023,50 zł) oraz opłat
skarbowych od
pełnomocnictw (51,00 zł).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 1773/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejski Zarząd Budynków Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.
Utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części nieruchomości
budynkowych
. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 045-
132598.
W dniu 22 czerwca 2023 r. wykonawca Megatherm Sp. z o.o. wniósł odwołanie
w
zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 6 i 7 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
p
rzepisów:
− art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER
Sp. z o.o. (dalej: AER), pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę;
− art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez AER, mimo że złożenie
tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
− art. 17 ust. 2, w zw. z art. 117 ust. 3. w zw. z art 116 ust. 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie
wezwania wykonawcy „CEROMA” S.C. R. C., A. R. (dalej: Ceroma) do wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
− art. 114 ust. 1 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, przez uznanie, że Ceroma
wykazała i udowodniła posiadanie niezbędnych uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej wymaganej przez Zamawiającego;
ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty AER na tym etapie postępowania
byłoby przedwczesne :
− art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania AER do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotny
ch części składowych przy zaoferowanej stawce 0,12 złotych brutto za
sprzątanie powierzchni w obrębie budynku.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru ofert AER i Ceroma;
− powtórzenia czynności oceny oferty AER i Ceroma;
Sygn. akt KIO 1773/23
− odrzucenia oferty AER z uwagi na to, że jego oferta zawiera cenę lub koszt rażąco niski i
w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie zadania nr 2
− wezwania Ceroma do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz posiadania uprawnień wymaganych przez
Zamawiającego
− powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty AER na tym etapie postępowania
byłoby przedwczesne :
− wezwania AER do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych;
Zarzuty dotyczące oferty AER (zadanie nr 2)
Odwołujący podniósł, że wykonawca AER zaoferował za usługę utrzymania
codziennej czystości powierzchni wewnętrznej w obrębie budynku cenę 12 gr brutto (tj.
niecałe 10 gr netto) za 1m
2
za miesiąc.
Odwołujący wskazał, że w ramach dla zadania nr 2 Zamawiający przewidział do
codziennego sprzątania powierzchnię 1 022,47 m
2
(54 budynki). Zgodnie z załącznikiem nr
2
do umowy zakres usług utrzymania czystości jest następujący:
A)
Codzienne utrzymanie porządku i czystości polegające w szczególności na zamiataniu,
zbieraniu papierów, tworzyw sztucznych, szkła, gałęzi, liści, psich oraz gołębich
odchodów, piachu, błota, mułu i innych odpadów, grabieniu liści i innych zanieczyszczeń,
w
ycieranie rozlanych cieczy (przez codzienne utrzymanie porządku i czystości rozumieć
należy świadczenie tych usług od poniedziałku do soboty, oraz przez 4 niedziele lub dni
świąteczne w całym okresie obowiązywania umowy. O terminach sprzątania w niedziele
lub dni świąteczne, Zamawiający poinformuje wykonawcę pocztą elektroniczną lub
pisemnie minimalnie na 1 dzień przed koniecznością przystąpienia do realizacji usług);
B)
Utrzymanie czystości raz na kwartał: - w korytarzach piwnicznych, - na strychach.
C) Zawia
damianie zarządcy nieruchomości i właściwych miejskich służb technicznych
o
dostrzeżonych uszkodzeniach i wadliwym funkcjonowaniu instalacji, urządzeń
technicznych, urządzeń zabawowych oraz zepsutych i zdewastowanych elementach
małej architektury.
D) Mycie
tablic informacyjnych z nazwami ulic i numerami budynków, i tablic promujących
projekty (1 raz na kwartał).
Sygn. akt KIO 1773/23
E)
Usuwanie ogłoszeń, plakatów, reklam z miejsc do tego nie przeznaczonych.
Odwołujący podniósł, że AER zaoferował za usługę utrzymania czystości wewnątrz
budynków łącznie kwotę 99,76 złotych netto za cały miesiąc – 6 dni w tygodniu, co oznacza,
że w ramach kwoty minimalnego wynagrodzenia pracownika od lipca 2023 r., kiedy stawka
wynosić będzie wraz z narzutem pracodawcy 4.337,28 zł, AER może zaoferować (bez
innych kosztów) niespełna 4 godziny pracy pracownika w miesiącu. Według zaoferowanej
przez AER ceny, pracownik dziennie będzie miał do posprzątania 54 budynki w czasie 10
minut, czyli ok. 5 budynków na minutę, co oznaczałoby, że pracownik firmy AER sprząta
budynki w tempie 2 m
2
/s.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 4 ust. 2 wzoru umowy, wynagrodzenie
wykonawcy zostanie ustalone na podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych
w
formularzu cenowym wykonawcy. Podniósł, że kwestia wynagrodzenia miesięcznego
wykonawcy za miesiąc świadczenia usługi wynika z rachunku matematycznego:
powierzchnia 1 022,47 m2 x stawka brutto za m2 0,12 złotych = 122,70 złotych brutto =
99,75 złotych netto – za 1 miesiąc kalendarzowy. Z powyższego wynika również, że za
przepracowany dzień, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie 99,75 złotych / średnio
25 dni pracujących w miesiącu = 3,99 złotych. Kwota 3,99 zł nie pozwala na zapewnienie
nawet 10 minut pracy wynikających z wynagrodzenia minimalnego pracownika, które od
1
lipca wynosić będzie 23,50 złotych brutto.
Zdaniem Odwołującego, wynagrodzenie za sprzątanie powierzchni wewnątrz nie jest
czynnością marginalną, której AER nie miał w obowiązku należycie skalkulować i oszacować
biorąc pod uwagę wszelkie niezbędne koszty realizacji usługi sprzątana budynków
wewnątrz. Z § 4 ust. 2 wzoru umowy wynika, że sam Zamawiający podkreślił wagę ceny
jednostkowej w ramach realizowanych czynności. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie
z
punktem XIII.1 SWZ w części XIII: Wykonawca składający ofertę podaje cenę netto, brutto
or
az stawkę podatku VAT w Formularzu ofertowym. Wykonawca z należytą starannością
określi cenę na wszystkie usługi zawarte w opisie przedmiotu zamówienia.
Ponadto Odwołujący podniósł, że wykonawca AER w 2022 r. w analogicznym
postępowaniu zaoferował cenę 1,11 zł brutto za 1m
2
(prawie 10-
krotnie wyższą), a w 2021 r.
– cenę 1,51 brutto za 1m
2
(ponad 13-
krotnie wyższą), natomiast cena zaoferowana
w
obecnym postępowaniu w porównaniu co ceny średniej pozostałych wykonawców za
sprzątanie wewnątrz różni się o ponad 1300%. Odwołujący zaznaczył, że sposób oraz
zakres czynnościowy zlecanych usług w ciągu ww. lat nie zmienił się nawet w najmniejszym
stopniu, zatem nie uległy drastycznemu zwiększeniu ani zmniejszeniu koszty pozapłacowe,
jakie ponieść musi wykonawca w celu należytego wykonywania usług. W ocenie
Sygn. akt KIO 1773/23
Odwołującego zaoferowanie tak nielogicznie niskiej ceny, znacznie bo ponad 10-krotnie
niższej niż rok wcześniej ceny, powinno wzbudzić zastrzeżenia i podejrzenia Zamawiającego
i skutkować wezwaniem do wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego, zaoferowanie przez AER ceny za metr kwadratowy
powierzchni sprzątanej wewnątrz za cenę 0,12 złotych brutto w 54 budynkach, może zostać
również ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że
wystarczające jest zaistnienie prawdopodobieństwa, że w wyniku działań wykonawcy dojdzie
do naruszenia interesów innego przedsiębiorcy oraz że takie prawdopodobieństwo zachodzi
w przedmiotowej sprawie. Podniósł, że „manipulowanie ceną" polega cen jednostkowych
w
taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od
rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez
uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem
dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja
cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi
elementami cenotwórczymi. Ma to szczególnie istotne znaczenie w przypadkach tego typu
postępowań, w których – jak to ma miejsce w niniejszej spawie – wyliczenie ceny ofertowej
brutto jest brane pod uwagę jedynie przy wyborze oferty najkorzystniejszej i nie stanowi
ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Wykonawca mający doświadczenie i wiedzę, jaka będzie rzeczywista prawdopodobna
częstotliwość wykonywania poszczególnych czynności, może przerzucić większy zysk na
pozycje, które wg jego przewidywań przyniosą większy przychód, przy jednoczesnym
zaniżeniu cen pozycji, których prawdopodobieństwo wystąpienia ocenia jako znikome.
Działania
tego
rodzaju
zaburzają
konkurencję
w
postępowaniu,
powodując
nieporównywalność ofert w zakresie rzeczywistych kosztów, jakie Zamawiający będzie
musiał ponieść na podstawie cen jednostkowych. Zdaniem Odwołującego pozostałe stawki
zaproponowane przez AER są sztucznie zawyżone tam, gdzie stawka podatku VAT wynosi
8% a nie 23%, co przesądza o manipulowaniu ceną.
Jako zarzut ewentualny Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie podjął wymaganej
na nim czynności wezwania AER do wyjaśnienia, w jaki sposób wykonawca AER chce
zrealizować usługę za tak niewyobrażalnie niską stawkę, niepozwalająca nawet na
zatrudnienie człowieka w wymiarze 1/8 etatu.
Zarzuty dotyczące oferty Ceroma
Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej
Sygn. akt KIO 1773/23
Odwołujący podniósł, że wykonawca Ceroma nie przedstawił referencji na dowód
realizacji następujących zadań:
− utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części
nieruchomości budynkowych – część nr 1 bok „śródmieście” 27-06-2014 do nadal
miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych w okresie
27.06.2014-30.06.2018 oraz 1.12.2020nadal;
− utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części
nieruchomości budynkowych – część nr 3 bok „podgórze” 27-06-2014 do 31-05- 2022
miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-
30.06.2018 oraz 1.12.2020-31.05.2022;
− utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części
nieruchomości budynkowych – część nr 4 bok „stary zdrój” 27-06-2014 do 31-05-2022
miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-
30.06.2018 oraz 1.12.2020-31.05.2022;
− utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części
nieruchomości budynkowych – część nr 6 bok „Sobiecin” 27-06-2014 do nadal miejski
zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-30.06.2018
oraz 1.12.2020-nadal;
− utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części
nieruchomości budynkowych – część nr 7 bok „biały kamień” 27-06-2014 do nadal
miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-
30.06.2018 oraz 1.12.2020-nadal.
Zdaniem Odwołującego, pomimo teoretycznego spełniania warunków udziału
w
postępowaniu przez Ceroma wyłącznie na podstawie przedstawionych referencji,
w
praktyce nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że
wykonawca ten działa w formie spółki cywilnej, która nie jest na gruncie prawa osobnym
podmiotem, lecz jest w istocie tylko umową cywilnoprawną zawartą między wspólnikami.
Odwołujący powołał się na przepisy art. 860 § 1 i 2 oraz 863 §1 i 2 Kc i podniósł, że
a
gruncie zamówień publicznych przyjmuje się, że spółka cywilna występuje jako
konsorcjum, a w rzeczywistości do zamówienia przystępują działający łącznie wspólnicy –
spółka nie może być zatem samodzielnym wykonawcą w tym sensie, że będzie ona
uważana za związek wspólników mający na celu wspólne wygranie przetargu i uzyskanie
zamówienia.
Sygn. akt KIO 1773/23
Odwołujący podniósł, że sam Zamawiający potwierdził, że spółkę cywilną tworzą dwa
odrębne podmioty, o czym świadczy dwukrotne wezwaniu Ceroma do wyjaśnień i poprawy
dokumentów (wezwanie z 9 maja 2023 r. oraz z 17 maja 2023 r.).
Odwołujący podniósł, że przedłożone referencje dotyczą spółki innej niż ubiegająca
się o udzielenie zamówienia. Wykonawcą składającym ofertę jest S.C. CEROMA R. C., A.
R.
, ul. Św. Józefa 2, 58-305 Wałbrzych. Tymczasem na wezwanie Zamawiającego
wykonawca Ceroma przedstawił referencje dotyczące S.C. CEROMA R. C., A. R., Z. M., ul.
Św. Józefa 2, 58-305 Wałbrzych. Obecnie spółkę tworzą A. R. prowadzący działalność pod
nazwą A. R. oraz R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R. C.. Natomiast
wg stanu na 11 grudnia 2020 r. (tj. dzień potwierdzenia realizacji zamówienia przez Ceroma
S.C.) usługę w ramach spółki cywilnej realizowało trzech wspólników: A. R. prowadzący
działalność pod nazwą A. R., R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R. C.
oraz Z. M.
prowadzący działalność pod nazwą Z. M. . W związku z powyższym – zdaniem
Odwołującego – wykonawca Ceroma nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia.
Odwołujący powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia
4 maja 2017 r. w sprawie C387/14 Esaprojekt i podniósł, że o zakresie doświadczenia
zdobytego w konsorcjum decyduje zakres faktycznie wykonywanych przez konsorcjanta
czynności.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Ceroma nie wykazał, że obecni wspólnicy
spółki cywilnej, tj. R. i C., faktycznie mogą legitymować się doświadczeniem uzyskanym w
ramach realizacji usługi dla MZB Wałbrzych łącznie ze wspólnikiem M. . Na podstawie
przedstawionych dokumentów i dowodów, uczestnicy postępowania nie mogą potwierdzić
obiektywnie, że wspólnicy R. i C. zrealizowali osobno lub łącznie usługi wymagane przez
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego nie można uznać, że dotychczasowy wspólnik
spółki cywilnej realizujący wspólnie z innymi wspólnikami usługi, nie wykonywał ich wcale lub
też wykonywał je w marginalnej części. Z. M. do sierpnia 2021 r. był pełnoprawnym
wspólnikiem spółki Ceroma. Faktyczna realizacja usług w ramach spółki dokonywała się przy
udziale i aktywnej realizacji przedmiotu zamówienia przez trzy niezależne względem siebie
podmioty,
które podjęty decyzję o wspólnym prowadzeniu działania polegającego na
świadczenie usługi utrzymania czystości. Nabywcami doświadczenia są więc wspólnicy
łącznie. W związku z tym Odwołujący podniósł, że na tym etapie postępowania wykonawca
Ceroma nie wykaz
ał, aby A. R. i R. C. legitymowali się wymaganym przez Zamawiającego
doświadczeniem. Nie wskazali oni w dokumentach, w jakiej części realizowali
dotychczasowe usługi poszczególni wykonawcy lub wykonawcy którzy w dniu składania ofert
przystąpili do postępowania, co pozwoliło by na potwierdzenie spełniania przez nich
Sygn. akt KIO 1773/23
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że przypuszcza, iż Z. M. w ramach
swojej działalności i wkładu do spółki realizował 80% czynności w tym świadczył usługę na
80% realizowanej powierzchni, a pozostali wspólnicy zrealizowali po 10% usługi – Z. M.
realizował faktycznie usługę utrzymania czystości, R. C. dostarczał sprzęt, A. R. nadzorował
wykonywanie prac. Wykonawca
nie przedstawił dowodów na fakt, że spółka cywilna złożona
z 2 wspólników jest w stanie sprostać wymaganemu doświadczeniu. Takimi mogłyby być:
uchwały wspólników o podziale zysków, umowa spółki cywilnej regulującej podział prac,
zakresu podziału wkładów wspólników, zakresu realizacji prac w ramach umów dla MZB
Wałbrzych.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, mimo ciążącego na nim obowiązków
prowadzenia postępowania w sposób niewykluczający i równo traktujący przedsiębiorców,
nie wezwał wykonawcy Ceroma do przedstawienia dowodów potwierdzających spełnianie
przez nich warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zgadza się, że w przypadku
zamówień publicznych, wspólnicy spółki cywilnej i ich doświadczenie może być traktowane
jako doświadczenie jednego wykonawcy złożonego z kilku wspólników, jednak w tej sytuacji
doszło do zmiany struktury udziałowej spółki cywilnej poprzez odsunięcie od spółki jednego
z
trzech podmiotów tworzących grupę wykonawców.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Ceroma uzupełnił oświadczenie, zgodnie
z
którym każdy ze wspólników zrealizuje po 50% usług wchodzących w skład
poszczególnych części, nie przedstawił jednak dowodów, że w każdej z części wykonawca
mający świadczyć 50% usług posiada doświadczenie w danym zakresie. W związku z tym –
zd
aniem Odwołującego – Zamawiający miał obowiązek wezwać ww. wykonawcę do
przedstawienia dowodów świadczących na posiadanie wymaganego przez niego
doświadczenia.
Zarzut dotyczący uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał przedstawienia dokumentu
potwierdzającego wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach,
stanowiącego integralną część Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz
o
gospodarce odpadami, w zakresie o których mowa w ustawie o odpadach, a dotyczącym
przedmiotu zamówienia. Wykonawca Ceroma na wezwanie Zamawiającego przedstawił
następujące wyjaśnienia:
Wykonawca informuje, że ze względów technicznych brak jest możliwości pobrania
aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty
w
opakowaniach i gospodarujących odpadami w zakresie działu VII tego rejestru ze strony
BDO. W załączeniu link do strony BDO gdzie można uzyskać informację o wpisie do rejestru:
Sygn. akt KIO 1773/23
https://bdo.mos.gov.pl/
rejestr
podmiotu
Wykonawcy:
https://rejestrbdo.
mos.gov.pl/Registry/Index?pageNumber=1&placeType=residenceOrBusinessAddress&query
String=88
60006130&t=160802
4876451
działy:
https://rejestr-
bdo.mos.gov.pl/Application/Preview/Tables/58e6a6d9-ad5e-4839-93b054199725290f.
W
załączeniu screeny.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z wzorem umowy wykonawca lub podwykonawca
(jeżeli będzie realizował usługi), zobowiązany jest posiadać przez cały okres obowiązywania
umowy wymagany wpis do rejestru i będzie do przedłożenia, potwierdzonej za zgodność
z
oryginałem przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy lub podwykonawcy,
kserokopii obowiązującego ww. dokumentu wydanego dla wykonawcy lub podwykonawcy.
Odwołujący przedstawił print screen z bazy BDO, zgodnie z którym pod podanymi danymi do
przejrzenia wpisu do BDO, widnieją następujący przedsiębiorcy: R. C., A. R., Z. M. S.C.
„CEROMA”.
Odwołujący podniósł, że podmiotami prawnymi są wspólnicy spółki cywilnej, a nie
spółka. Powołał się na fragment wystąpienia pokontrolne Wojewody Dolnośląskiego
z 18 kwietnia 2016 r. (NK-
KE.431.7.2016.AW), w którym wskazano, że zgodnie z art. 4 ust. 2
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej za przedsiębiorców uznaje się wspólników
spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej, nie zaś samą
spółkę, w związku z czym w roli strony postępowania administracyjnego występują wspólnicy
spółki cywilnej, w związku z czym posiadaczem odpadów nie jest spółka cywilna, lecz jej
wspólnicy. Dyspozycja art. 43 ust. 2 u.o.o. nakazuje więc zamieszczanie w decyzji
zezwalającej na przetwarzanie odpadów nr REGON oraz NIP wspólników spółki cywilnej,
którym przysługuje zezwolenie, o ile zostały nadane.
Odwołujący podniósł, że to nie spółka jest beneficjentem pozwoleń, zezwoleń
i
koncesji, a jej wspólnicy i to im organ powinien wydawać wszelkie decyzje administracyjne,
a nie spółce cywilnej, którą prowadzą, skoro nie ma ona osobowości prawnej i nie jest
przedsiębiorcą. Zatem, każdy ze wspólników spółki cywilnej powinien wystąpić o wpis do
działalności regulowanej albo wspólnicy mogą upoważnić jednego z nich, aby o taki wpis
wystąpił w ich imieniu. Powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w
Warszawie z 13 kwietnia 2006 r. VI SA/Wa 120/06, zgodnie z którym wspólnik spółki
cywilnej, będący przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej i ustawy o transporcie drogowym, nieposiadający licencji, nie może
wykonywać transportu drogowego korzystając z licencji drugiego wspólnika.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca Ceroma na wezwanie Zamawiającego
przedstawił wpis do BDO nieistniejącej już faktycznie spółki cywilnej, zgodnie z którą,
Sygn. akt KIO 1773/23
członkami byli: A. R., R. C. oraz Z. M. . Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów
świadczących o podjęciu kroków mających na celu zaktualizowanie informacji w bazie
danych o odpadach. W przedstawionym stanie prawnym, Ceroma S.C. R., C.
, nie posiadają
zgodnie z przedstawionymi dokumentami wymaganego przez Z
amawiającego uprawnienia w
zakresie jakim tego wymagał w SWZ, gdyż wpis Ceroma do BDO jest nieaktualny. Wniosek
o aktualizację wpisu do rejestru powinien zostać złożony w ciągu 30 dni od wystąpienia
zmiany (art. 59 ustawy o odpadach): informacji zawartych w rejestrze, zakresu prowadzonej
działalności wymagającej wpisu do rejestru, co wynika z art. 59 ust. 1 ustawy. Ponieważ Z.
M.
zakończył działalność w 2021 r., pozostali wspólnicy mieli ponad 2 lata na
zaktualizowanie danych.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca Ceroma powinien zostać wezwany do
wyjaśnienia rozbieżności w systemie BDO ze stanem faktycznym. Odwołujący wskazał, że
zgodnie z piśmiennictwem to nie spółka, lecz przedsiębiorcy tworzący spółkę muszą
legitymować się niezbędnymi uprawnieniami do prowadzenia działalności, zatem per
analogiam, jeśli kompetencję tę miało 3 przedsiębiorców działających w jednym celu, to
osobno tych przedsiębiorców może tych kompetencji już nie posiadać. Zgodnie
z
danymi w bazie BDO, zarówno A. R., jak i R. C. nie posiadają wpisów w tej bazie BDO.
N
a podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez ni
ego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili
wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER Sp. z o.o.
oraz „CEROMA” S.C. R. C., A. R. . Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia
do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
Zamawiającego.
Zrzuty dotyczące oferty wykonawcy AER (część 2 zamówienia)
Izba ustaliła, że zgodnie z § 4 projektu umowy, za wykonanie usług będących
przedmiotem zamówienia wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ilościowo-ryczałtowe
miesięczne ustalone na podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych w formularzu
cenowym wykonawcy.
Wynagrodzenie nie przysługuje za zakres usług niewykonanych.
Sygn. akt KIO 1773/23
Wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą formularz cenowy (załącznik nr
3 d
o SWZ), obejmujący wycenę usług dotyczących nieruchomości budynkowych (Wykaz 2A)
oraz nieruchomości gruntowych (Wykaz 2B).
W odniesieniu do nieruchomości budynkowych Zamawiający wymagał wyceny wg
następującego wzoru:
Załącznik nr 1 do projektowanych postanowień umowy – Wykaz 2A
do codziennego sprzątania
trawniki
utrzymywanie w
czystości,
utrzymywanie
terenów zielonych
(10)
żywopłoty
utrzymywanie w
czystości,
utrzymywanie
terenów zielonych
(11)
poza obrysem
budynku + poza
granicami działki
+ inne (6+8+12)
w obrysie
budynku
(7)
Lp.
1
2
3
4
Jednostka
miary
m²
m²
m²
mb
Ilość
12 698,17
1 022,47
12 598,30
96,00
Cena jedn. Brutto
zł/m-c
Stawka
podatku VAT
Wartość brutto
zł/m-c
Wartość brutto
zamówienia
zł/12 m-cy
Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, że na realizację części
2
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 485.789,16 zł.
W zakresie części 2 zostały złożone oferty z następującymi cenami:
− Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej „Mieroszów: 585.761,15 zł, w tym cena
jednostkowa brutto za
codzienne sprzątanie w obrycie budynku 0,77 zł za 1m2/m-c
(oferta odrzucona),
− MEGATHERM Sp. z o.o.: 727.319,04 zł, w tym cena jednostkowa brutto za codzienne
sprzątanie w obrycie budynku 1,50 zł za 1m2/m-c,
− Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony AER Sp. z o.o.: 609.746,04 zł, w tym
cena jednostkowa brutto za codzienne sprzątanie w obrycie budynku 0,12 zł za 1m2/m-
c.
Sygn. akt KIO 1773/23
Odwołanie w zakresie zarzut dotyczących oferty AER nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie zauważenia wymaga, że Odwołujący próbował podczas rozprawy
wywieść z zaoferowanej przez wykonawcę AER stawki zarzut pozostawania tego
wykonawcy w zmowie z wykonawcą Ceroma. Zarzut taki nie został jednak sformułowany
w
odwołaniu, a podnoszenie go dopiero na rozprawie, po upływie terminu na wniesienie
odwołania, jest niedopuszczalne. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
N
iezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niezasadność przedmiotowego zarzutu
wynika z faktu, że Przystępujący nie został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny, a dopiero negatywna ocena wyjaśnień może prowadzić do wniosku o
konieczności odrzucenia oferty. Przepis art. 226 ust. 1 ustawy Pzp znajduje zastosowanie
wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca miał możliwość złożenia wyjaśnień, jednak ich nie
złożył lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
Brak możliwości odrzucenia oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę bez uprzedniego wezwania do wyjaśnień wynika również z przepisów
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych. Jak stanowi art. 69 ust. 1 dyrektywy, instytucje zamawiające
wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w
ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych,
dostaw lub usług. Zgodnie natomiast z art. 69 ust. 3 dyrektywy instytucja zamawiająca
ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę
wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu
niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę
elementy, o których mowa w ust. 2.
Wobec powyższego, nie można skutecznie podnosić zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty z uwagi
na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy – jak to ma miejsce
w rozpoznawanej sprawie
– wykonawca nie był wezwany do złożenia wyjaśnień w tym
przedmiocie.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego AER. Przepis ten stanowi, że Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Sygn. akt KIO 1773/23
Zdaniem Odwołującego Przystępujący popełnił czyn nieuczciwej konkurencji
określony w art. 3 ust. 1 ww. ustawy, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Uzasadniając przedmiotowy zarzut Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest manipulacja
ceną, polegająca na określaniu cen jednostkowych w taki
sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od
rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez
uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen. Odnosząc ten zarzut do
oferty Przystępującego AER Odwołujący ograniczył się do gołosłownego i niepopartego
nawet szerszą argumentacją twierdzenia, że pozostałe stawki zaproponowane przez AER są
sztucznie zawyżone tam, gdzie stawka podatku VAT wynosi 8 % a nie 23 %, co przesądza
o
manipulowaniu ceną
.
Odwołujący nie określił, które konkretnie elementy wyceny zostały
sztucznie zawyżone w celu zrekompensowania zaniżonej wyceny usługi codziennego
sprzątania w obrysie budynków, nie wskazał, z jakich okoliczności takie twierdzenie wywodzi
i
nie podjął nawet próby udowodnienia swoich twierdzeń. Już tylko z tego powodu zarzut
należy uznać za niezasadny.
Za niezasadny
Izba uznała również zarzut ewentualny – naruszenia przez
Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania AER do złożenia
wyjaśnień. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Po pierwsze podkreślenia wymaga, że w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, dla
powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element
oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to
tylko elementów istotnych. Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać
kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te
elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których
– ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla
których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem
wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako
całości.
Sygn. akt KIO 1773/23
Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że
zaistniały określone w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień,
obciążał – na zasadach ogólnych – Odwołującego. Odwołujący był więc zobowiązany
wykazać, że cena całkowita oferty lub takie jej elementy składowe, które mają charakter
istotny, są tak niskie, że obiektywnie powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności.
Odwołujący podważył realność wyceny usług codziennego sprzątania w obrysie
budynków, jednak – wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi – nie wykazał zaistnienia
okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego do wezwania wykonawcy AER do
wyjaśnień. Odwołujący przedstawił obliczenia mające potwierdzać nierealność wyceny oraz
wsk
azał na ceny oferowane przez Przystępującego we wcześniejszych postępowaniach,
pominął jednak ustawową przesłankę istotności kwestionowanych elementów składowych
ceny. Stanowisko Odwołującego zmierzało do wykazania, że wycena ww. pozycji jest rażąco
niska,
nie wykazał on jednak najważniejszej okoliczności, od której ustawa uzależnia
obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, tj. istotności kwestionowanej pozycji
cenowej
. Odwołujący w tym zakresie ograniczył się do stwierdzenia, że wynagrodzenie za
s
przątanie powierzchni wewnątrz nie jest czynnością marginalną i wskazał na wyodrębnienie
takiej pozycji przez Zamawiającego dla celów przyszłych rozliczeń. Powyższa teza nie
została poparta szerszą argumentacją, Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu twierdzeń,
które potwierdzałyby istotność tego elementu ceny. Podczas rozprawy Odwołujący podniósł,
że usługi sprzątania wewnątrz budynku są istotne pod względem merytorycznym oraz
z
punktu widzenia ciążących na administratorze nieruchomości obowiązków, nie wykazał
jednak zasadności tej tezy przy uwzględnieniu, jak mały jest udział tych usług w przedmiocie
zamówienia, zarówno pod względem ilościowym, jak i wartościowym. Należy bowiem mieć
na uwadze, że zakres ilościowy usług codziennego sprzątania wewnątrz budynków stanowi
poniżej 1% wszystkich usług składających się na przedmiot zamówienia (1 022,47 : 105
057,79 = 0,97%), a jego wycena ma nieznaczny
wpływ na cenę całkowitą. Jak bowiem
wynika z przedstawionej przez Zamawiającego symulacji, nawet gdyby zwiększyć wycenę tej
pozycji z zaoferowanej przez Przystępującego (0,12 zł/m2) do kwoty zaoferowanej przez
Odwołującego (1,50 zł/m2), to cena oferty Przystępującego wzrosłaby o niecałe 20 tys. zł, tj.
o niecałe 3%. Należy przy tym mieć na uwadze, że zaoferowana przez Odwołującego cena
1,50 zł/m2 jest istotnie wyższa nie tylko od wyceny Przystępującego, ale również dwukrotnie
wyższa od ceny zaoferowanej przez trzeciego z wykonawców, którzy złożyli oferty w tym
postępowaniu.
O istotności kwestionowanej części składowej ceny nie świadczy – zdaniem Izby –
fakt wyodrębnienia w formularzu cenowym pozycji dotyczącej codziennej sprzątania
w
obrysie budynku. Jak słusznie wskazał Zamawiający, wyodrębnienie takie było konieczne
Sygn. akt KIO 1773/23
z uwagi na fakt, że usługa ta objęta jest inną stawką podatku VAT niż wszystkie pozostałe
usługi składające się na przedmiot zamówienia.
Zauważenia wymaga również, że zakres usługi codziennego sprzątania w obrysie
budynku polega
wyłącznie na utrzymaniu porządku i czystości z parterów klatek schodowych
do pierwszych stopni
schodowych prowadzących na wyższe kondygnacje. Pozostałe
czynności wskazane w treści odwołania nie są objęte usługą codziennego sprzątania,
czynności dodatkowe wykonywane okresowo (raz na kwartał, w przypadku wystąpienia takiej
potrzeby, 1 raz w okresie obowiązywania umowy, itp.).
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej porównania wysokości
zaoferowanej stawki do stawek oferowanych przez
Przystępującego we wcześniejszych
postępowania (i złożonych na tę okoliczność zestawień i formularzy) wskazać należy, że
porównanie to nie może mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Ocenie
Izby podlega bowiem obecnie prowadzone postępowanie i występujące w nim okoliczności,
a ceny zaoferowane w innych postępowaniach mogły być wyższe z różnych powodów, które
pozostają poza zakresem badania Izby w obecnym postępowaniu odwoławczym. Z tych
samych względów za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy należy uznać dowód
w postaci
wezwania do wyjaśnienia ceny oferty, skierowanego przez Zamawiającego
w
jednym z wcześniej prowadzonych postępowań. Niezależnie od powyższego stwierdzić
należy, że złożone przez Odwołującego dowody nie mają wpływu na ocenę podniesionych
zarzutów przede wszystkim z tego powodu, że Odwołujący nie wykazał ustawowej
przesłanki, od której uzależnione jest powstanie obowiązku wezwania do wyjaśnień, tj.
istotności kwestionowanej części składowej ceny. Zamawiający natomiast wykazał, że ta
część składowa ceny nie może być uznana za istotną.
Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Ceroma (części 1, 3, 4, 6, 7)
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem VI.1.3 SWZ wykonawcy zobowiązani byli wykazać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie:
Zdolności technicznej lub zawodowej – o udzielenie niniejszego zamówienia ubiegać może
się Wykonawca, który:
A)
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje należycie, usługę trwającą
przez okres co najmniej 10 miesięcy i polegającą na:
a)
w zakresie dla części nr 1 określonej w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ:
Sygn. akt KIO 1773/23
utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni
min. 6.500,00 m
2
oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na
powierzchni co najmniej 3.000,00 m
2
,
b)
w zakresie dla części nr 2 określonej w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ:
utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni
min. 9.000,00 m
2
oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na
powierzchni co najmniej 16.000,00 m
2
,
c)
w zakresie części nr 3 określonych w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ:
utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni
min. 8.500,00 m
2
oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na
powierzchni co najmniej 9.500,00 m
2
.
d)
w zakresie części nr 4 określonych w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ:
utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni
min. 11.500,00 m
2
oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na
powierzchni co najmniej 12.500,00 m
2
.
e)
w zakresie części nr 5 określonych w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ:
utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni
min. 16.500,00 m
2
oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na
powierzchni co najmniej 45.000,00 m
2
.
f)
w zakresie części nr 6 określonych w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ:
utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni
min. 6.000,00 m
2
oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na
powierzchni co najmniej 5.500,00 m
2
.
g)
w zakresie części nr 7 określonych w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ:
utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni
min. 7.000,00 m
2
oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na
powierzchni co najmniej 8.000,00 m
2
.
W punkcie VI.1.1 lit. a SWZ
Zamawiający wymagał wykazania (w odniesieniu do
wszystkich części zamówienia) spełniania m.in. następującego warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia działalność gospodarczej lub
zawodowej:
wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 Ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia
2012 r., stanowiącego integralną część Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz
o
gospodarce odpadami, w zakresie o których mowa w ustawie o odpadach, a dotyczącym
przedmiotu zamówienia.
Wykonawca Ceroma przedstaw
ił Wykaz usług, obejmujący następujące zadania:
Sygn. akt KIO 1773/23
1)
utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części
nieruchomości budynkowych – część nr 1 bok „śródmieście” 27-06-2014 do nadal
miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych w okresie
27.06.2014-30.06.2018 oraz 1.12.2020 - nadal;
2)
utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części
nieruchomości budynkowych – część nr 3 bok „podgórze” 27-06-2014 do 31-05- 2022
miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-
30.06.2018 oraz 1.12.2020-31.05.2022;
3)
utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części
nieruchomości budynkowych – część nr 4 bok „stary zdrój” 27-06-2014 do 31-05-2022
miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-
30.06.2018 oraz 1.12.2020-31.05.2022;
4)
utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części
nieruchomości budynkowych – część nr 6 bok „Sobiecin” 27-06-2014 do nadal miejski
zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-30.06.2018
oraz 1.12.2020-nadal;
5)
utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części
nieruchomości budynkowych – część nr 7 bok „biały kamień” 27-06-2014 do nadal
miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-
30.06.2018 oraz 1.12.2020-nadal.
W odniesieniu do warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia działalności
wykonawca Ceroma przedstawił następujące oświadczenie:
Wykonawca informuje, że ze względów technicznych brak jest możliwości pobrania
aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty
w
opakowaniach i gospodarujących odpadami w zakresie działu VII tego rejestru ze strony
BDO. W załączeniu link do strony BDO gdzie można uzyskać informację o wpisie do rejestru:
https://bdo.mos.gov.pl/
rejestr
podmiotu
Wykonawcy:
https://rejestrbdo.
mos.gov.pl/Registry/Index?pageNumber=1&placeType=residenceOrBusinessAddress&query
String=88
60006130&t=160802
4876451
działy:
https://rejestr-
bdo.mos.gov.pl/Application/Preview/Tables/58e6a6d9-ad5e-4839-93b054199725290f.
W
załączeniu screeny.
Odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oferty Ceroma nie zasługuje na
uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 1773/23
Po pierwsze należy stwierdzić, że zarzut dotyczący nieprzedstawienia przez
wykonawcę Ceroma referencji na dowód realizacji usług wskazanych w wykazie, został
sformułowany w sposób niepełny. Odwołujący wskazał jedynie, uzasadniając zarzut
zaniechania wezwania wykonawcy Ceroma do wyjaśnień w zakresie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, że wykonawca nie przedstawił referencji na dowód realizacji zadań
wskazanych w wykazie. Zarzut jest fragmentaryczny, a
Odwołujący całkowicie pominął
okoliczność, że usługi zostały zrealizowane na rzecz obecnego Zamawiającego, nie wskazał,
z czego w takiej sytuacji wywodzi obowiązek złożenia referencji, nie odniósł się do
dotyczącego takiej sytuacji art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, (który stanowi, że wykonawca nie jest
zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada,
jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność) ani nie
zarzucił w odwołaniu naruszenia tego przepisu.
Niezasadny jest zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy Ceroma do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Okolicznością bezsporną jest to, że spółka cywilna, której wspólnicy złożyli ofertę
w
tym postępowaniu, składa się obecnie z dwóch wspólników, którzy powołali się na
doświadczenie zdobyte częściowo w czasie, w którym w skład spółki wchodziło trzech
wspólników.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym obecni wspólnicy
spółki cywilnej mogą powołać się na doświadczenie tylko w takim zakresie, w jakim sami
wykonywali zamówienia, z wyłączeniem tej części zamówień, które wykonywał były wspólnik.
Stanowisko Odwołującego opiera się na utożsamieniu sytuacji wspólników spółki cywilnej
z
sytuacją wykonawców tworzących konsorcjum. Podkreślenia wymaga jednak, że chociaż
na gruncie zamówień publicznych obie te formy należy uznać za podobne, to nie można
pomijać różnić między spółką cywilną a konsorcjum. Podobieństwo polega na tym, że skoro
spółka cywilna nie ma podmiotowości prawnej, a podmiotem praw i obowiązków są jej
wspólnicy, są oni traktowani jak wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia. Nie sposób jednak pomijać, że spółka cywilna ma charakter wspólnego
prowadzenia działalności, jak bowiem stanowi art. 860 § 1 Kc, przez umowę spółki wspólnicy
zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie
w
sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów, a w wyniku umowy spółki
powstaje majątek wspólny wspólników (art. 863 Kc). Kodeks cywilny ustanawia też solidarną
odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki (art. 864 Kc), prawo i obowiązek
prowadzenia spraw spółki oraz sposób ich wykonywania (art. 865 Kc) sposób
reprezentowania spółki (art. 866 Kc) oraz zasady ustalania udziału w zyskach i stratach (art.
Sygn. akt KIO 1773/23
867, art. 868 Kc). Spółka może być więc postrzegana
− mimo braku podmiotowości prawnej
− jako swego rodzaju „jednostka organizacyjna”, będąca formą prowadzenia działalności
gospodarczej i realizacji wspólnych celów, charakteryzująca się pewną trwałością
i
ustalonymi więzami organizacyjnymi, w przeciwieństwie do konsorcjów powoływanych dla
realizacji konkretnej umowy
, które takimi więzami prawnymi i takim sposobem działania się
nie charakteryzują. Niezasadne jest więc twierdzenie, że spółka cywilna jest dokładnie taką
samą formą jak konsorcjum i powinna być tak samo oceniana we wszystkich aspektach
związanych z ubieganiem się o udzielenie zamówienia, z pominięciem charakteru i istoty
spółki cywilnej.
Konieczne jest
– zdaniem Izby – rozróżnienie postrzegania spółki cywilnej pod
względem formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od
oceny zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się
z
Odwołującym, że przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest
w
orzecznictwie prezentowane. Związane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest
złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni
bowiem, a nie spółka, mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w odniesieniu
do każdego ze wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia,
z
czego wynika okoliczność, że wspólnicy odrębnie składają wymagane oświadczenia oraz
dokumenty JEDZ.
Czym innym są natomiast kwestie związane z realizacją kontraktów w ramach umowy
spółki i nabywanie związanego z tym doświadczenia. W ocenie Izby nośnikiem
doświadczenia zdobytego w ramach umowy spółki są niepodzielnie wspólnicy tej spółki.
J
eżeli wspólnicy spółki cywilnej w ramach działalności tejże spółki, zgodnie z jej istotą
−
dążąc do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, zrealizowali określone zadanie, to nie
można twierdzić, że w przyszłych postępowaniach mogą oni powołać się wyłącznie na
doświadczenie zdobyte osobiście, z wyłączeniem doświadczenia tego ze wspólników, który
odszedł ze spółki i obecnie nie ubiega się o udzielenie zamówienia. Z punktu widzenia
zdobytego doświadczenia to bowiem spółka może być postrzegana jako jego nabywca, gdyż
jej
wspólnicy łącznie zrealizowali umowę działając w celu osiągnięcia wspólnego celu
gospodarczego, przy
wykorzystaniu majątku wspólnego, współdziałając przy prowadzeniu
spraw spółki.
Zauważenia wymaga również, że w świetle orzecznictwa spółka cywilna może być
pracodawcą. Taki pogląd został niejednokrotnie wyrażony przez Sąd Najwyższy (wyrok
z 7 listopada 1995 r., I PRN 84/95, wyrok z 10 maja 1996 r., I PRN 63/95, wyrok z 6 lutego
Sygn. akt KIO 1773/23
1997 r., I
PKN 77/96), a w nowszym orzecznictwie został potwierdzony w wyroku
Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 lutego 2011 roku (II FSK 838/2010), w którym
wskazano, że artykuł 3 Kodeksu pracy jednoznacznie określa, że pracodawcą mogą być
jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Na gruncie tej ustawy to spółka
cywilna jako organizacja wspólników, a nie sami wspólnicy, jest pracodawcą.(…)
Dodatkowym argu
mentem przemawiającym za uznaniem spółki cywilnej, a nie jej
wspólników, za pracodawcę jest to, że osoby zatrudnione realizują cel gospodarczy, dla
jakiego spółka została utworzona. Tym samym świadczą pracę na rzecz spółki, a nie jej
poszczególnych wspólników. Oznacza to, że wspólnicy spółki cywilnej mogą realizować
umowy przez wspólnych pracowników (pracowników spółki), co tym bardziej potwierdza, że
wyodrębnienie doświadczenia poszczególnych wspólników i przypisanie im konkretnych
wartości i zakresów wykonanych usług byłoby niecelowe, a nawet niemożliwe.
W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby dla
potrzeb spełniania warunku udziału w postępowaniu każdy z dwóch obecnych wspólników
zobowiązany był „wyodrębnić swoje własne doświadczenie" i tylko na to doświadczenie się
powołać. Jak już wyżej wskazano, doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich
wspólników łącznie, a wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego
ze wspólników, byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. W konsekwencji wspólnicy
kontynuujący działalność w ramach danej spółki cywilnej mogą powoływać się na całość
doświadczenia zdobytego w ramach tej spółki. Zmiana składu osobowego spółki nie może
prowadzić do wniosku, że wspólnicy, którzy w tej spółce pozostali, nie dysponują całością
doświadczenia zdobytego w ramach spółki w szerszym składzie osobowym. Należy więc
stwierdzić, że zarówno A. R., jak i R. C. mogą legitymować się całością doświadczenia, jakie
zdobyli realizując na rzecz Zamawiającego umowy w ramach spółki cywilnej Ceroma s.c. C.,
R., M. .
Ponadto, jak słusznie zauważył Przystępujący, argumentacja Odwołującego jest
w
ewnętrznie sprzeczna. Z jednej bowiem strony Odwołujący stwierdza, że spółka, czyli
wspólnicy łącznie, są nabywcami doświadczenia, a z drugiej wyprowadza z tego wniosek, że
Ceroma powinna wskazać i udokumentować realny zakres prac zrealizowanych przez
obecnych
wspólników w ramach umów na utrzymanie czystości w MZB Wałbrzych. Zatem
Odwołujący twierdzi, że doświadczenie wspólników spółki cywilnej jest „łączne”,
a
jednocześnie oczekuje potwierdzenia zakresu doświadczenia zdobytego przez dwóch
z t
rzech wspólników spółki cywilnej, co – jak wskazano powyższej – jest pozbawione
podstaw.
Niezasadny jest również zarzut dotyczący niewykazania przez Przystępującego
posiadania niezb
ędnych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
Sygn. akt KIO 1773/23
zawodowej
. W odniesieniu do tego zarzutu aktualne pozostaje stanowisko Izby dotyczące
charakteru spółki cywilnej i potencjału jej wspólników.
Nie ulega wątpliwości, że Przystępujący na dzień składania ofert był wpisany do
rejestru jako Ceroma s.c. C., R., M. .
Skoro więc wpis w rejestrze dotyczy A. R., R. C. oraz Z.
M.,
to nie sposób twierdzić, że A. R. i R. C. (obecni wspólnicy) takiego wpisu nie posiadali.
Wpis ten był nieaktualny jedynie w odniesieniu do Z. M., co jednak nie ma znaczenia dla
niniejszego postępowania, w którym ww. osoba nie jest wykonawcą.
Niezależnie od powyższego, Przystępujący wykazał, że wniosek o aktualizację
danych w BDO w zakresie wspólników wchodzących w skład jego spółki cywilnej złożył
27 sierpnia 2021 r. (
przedłożył na tę okoliczność urzędowe potwierdzenie odbioru wniosku
przez organ)
, należy więc stwierdzić, że dochował należytej staranności i nie może ponosić
negatywnych skutków opieszałości organu zobowiązanego do aktualizacji danych w BDO.
Przystępujący wykazał również, że obecnie wpis do BDO jest już zaktualizowany. Ponadto
Przystępujący zasadnie wskazał, że zmiana polegała jedynie na wykreśleniu nazwiska tego
wspólnika z nazwy spółki cywilnej, a zakres wpisu do BDO odnoszący się do obecnych
wspólników nie uległ zmianie (ani takiej zmiany nie wymagał). Wskazane osoby, jako
wspólnicy spółki cywilnej, pozostają zarejestrowani w BDO pod tym samym numerem
rejestrowym co uprzednio, a zakres ich wpisu jest tożsamy (wpis jako transportujący odpady,
bez zmian w zakresie katalogu odpadów).
Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, który twierdził, że
o
zasadności zarzutu świadczy to, że to wspólnicy, a nie spółka, podlegają wpisowi do
rejestru.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko Przystępującego, który wskazał, że
zgodnie z art. 53 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach
marszałek województwa
dokonuje wpisu do
rejestru na wniosek podmiotu, po stwierdzeniu, że wniosek o wpis do
rejestru nie zawiera braków formalnych. Organ, w razie uznania, że wpis nie może zostać
dokonany wydaje decyzje o odmowie dokonania wpisu do rejestru (art. 62 ww. ustawy) oraz
może również wykreślić podmiot z rejestru (art. 64 ww. ustawy). Ponadto Przystępujący
wykazał, że w samym województwie dolnośląskim do rejestru BDO wpisanych jest kilkaset
spółek cywilnych. Zgodzić należy się z Przystępującym, że trudno przyjąć, aby Marszałek
Województwa Dolnośląskiego niezasadnie dokonał wpisu tych podmiotów do BDO,
narażając je na zarzut niezgodnego z prawem działania w obszarze gospodarki odpadami.
Trudno
też uznać, aby postępowanie odwoławcze w przed Izbą było właściwym środkiem do
weryfikacji praw
idłowości tej praktyki.
Sygn. akt KIO 1773/23
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
Odwołującego. Izba uznała za nieuzasadniony wniosek Zamawiającego o zwrot kosztów
dojazdu trzech pełnomocników dwoma samochodami na podobnej trasie (z Wałbrzycha do
Warszawy oraz z Wrocławia do Warszawy) i zasądziła na rzecz Zamawiającego koszty
dojazdu w
wysokości 1 023,50 zł (podróż samochodem na trasie Wałbrzych-Warszawa),
uznając za nieuzasadnione koszty dojazdu w wysokości 823,40 zł z tytułu podróży jednego
z
pełnomocników na trasie Wrocław-Warszawa.
Przewodniczący:
.............................
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Megatherm Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 674 zł 50 gr
(słownie: cztery tysiące sześćset siedemdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (3 600,00 zł), dojazdu na rozprawę (1 023,50 zł) oraz opłat
skarbowych od
pełnomocnictw (51,00 zł).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 1773/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejski Zarząd Budynków Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.
Utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części nieruchomości
budynkowych
. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 045-
132598.
W dniu 22 czerwca 2023 r. wykonawca Megatherm Sp. z o.o. wniósł odwołanie
w
zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 6 i 7 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
p
rzepisów:
− art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER
Sp. z o.o. (dalej: AER), pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę;
− art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez AER, mimo że złożenie
tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
− art. 17 ust. 2, w zw. z art. 117 ust. 3. w zw. z art 116 ust. 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie
wezwania wykonawcy „CEROMA” S.C. R. C., A. R. (dalej: Ceroma) do wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
− art. 114 ust. 1 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, przez uznanie, że Ceroma
wykazała i udowodniła posiadanie niezbędnych uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej wymaganej przez Zamawiającego;
ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty AER na tym etapie postępowania
byłoby przedwczesne :
− art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania AER do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotny
ch części składowych przy zaoferowanej stawce 0,12 złotych brutto za
sprzątanie powierzchni w obrębie budynku.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru ofert AER i Ceroma;
− powtórzenia czynności oceny oferty AER i Ceroma;
Sygn. akt KIO 1773/23
− odrzucenia oferty AER z uwagi na to, że jego oferta zawiera cenę lub koszt rażąco niski i
w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie zadania nr 2
− wezwania Ceroma do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz posiadania uprawnień wymaganych przez
Zamawiającego
− powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty AER na tym etapie postępowania
byłoby przedwczesne :
− wezwania AER do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych;
Zarzuty dotyczące oferty AER (zadanie nr 2)
Odwołujący podniósł, że wykonawca AER zaoferował za usługę utrzymania
codziennej czystości powierzchni wewnętrznej w obrębie budynku cenę 12 gr brutto (tj.
niecałe 10 gr netto) za 1m
2
za miesiąc.
Odwołujący wskazał, że w ramach dla zadania nr 2 Zamawiający przewidział do
codziennego sprzątania powierzchnię 1 022,47 m
2
(54 budynki). Zgodnie z załącznikiem nr
2
do umowy zakres usług utrzymania czystości jest następujący:
A)
Codzienne utrzymanie porządku i czystości polegające w szczególności na zamiataniu,
zbieraniu papierów, tworzyw sztucznych, szkła, gałęzi, liści, psich oraz gołębich
odchodów, piachu, błota, mułu i innych odpadów, grabieniu liści i innych zanieczyszczeń,
w
ycieranie rozlanych cieczy (przez codzienne utrzymanie porządku i czystości rozumieć
należy świadczenie tych usług od poniedziałku do soboty, oraz przez 4 niedziele lub dni
świąteczne w całym okresie obowiązywania umowy. O terminach sprzątania w niedziele
lub dni świąteczne, Zamawiający poinformuje wykonawcę pocztą elektroniczną lub
pisemnie minimalnie na 1 dzień przed koniecznością przystąpienia do realizacji usług);
B)
Utrzymanie czystości raz na kwartał: - w korytarzach piwnicznych, - na strychach.
C) Zawia
damianie zarządcy nieruchomości i właściwych miejskich służb technicznych
o
dostrzeżonych uszkodzeniach i wadliwym funkcjonowaniu instalacji, urządzeń
technicznych, urządzeń zabawowych oraz zepsutych i zdewastowanych elementach
małej architektury.
D) Mycie
tablic informacyjnych z nazwami ulic i numerami budynków, i tablic promujących
projekty (1 raz na kwartał).
Sygn. akt KIO 1773/23
E)
Usuwanie ogłoszeń, plakatów, reklam z miejsc do tego nie przeznaczonych.
Odwołujący podniósł, że AER zaoferował za usługę utrzymania czystości wewnątrz
budynków łącznie kwotę 99,76 złotych netto za cały miesiąc – 6 dni w tygodniu, co oznacza,
że w ramach kwoty minimalnego wynagrodzenia pracownika od lipca 2023 r., kiedy stawka
wynosić będzie wraz z narzutem pracodawcy 4.337,28 zł, AER może zaoferować (bez
innych kosztów) niespełna 4 godziny pracy pracownika w miesiącu. Według zaoferowanej
przez AER ceny, pracownik dziennie będzie miał do posprzątania 54 budynki w czasie 10
minut, czyli ok. 5 budynków na minutę, co oznaczałoby, że pracownik firmy AER sprząta
budynki w tempie 2 m
2
/s.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 4 ust. 2 wzoru umowy, wynagrodzenie
wykonawcy zostanie ustalone na podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych
w
formularzu cenowym wykonawcy. Podniósł, że kwestia wynagrodzenia miesięcznego
wykonawcy za miesiąc świadczenia usługi wynika z rachunku matematycznego:
powierzchnia 1 022,47 m2 x stawka brutto za m2 0,12 złotych = 122,70 złotych brutto =
99,75 złotych netto – za 1 miesiąc kalendarzowy. Z powyższego wynika również, że za
przepracowany dzień, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie 99,75 złotych / średnio
25 dni pracujących w miesiącu = 3,99 złotych. Kwota 3,99 zł nie pozwala na zapewnienie
nawet 10 minut pracy wynikających z wynagrodzenia minimalnego pracownika, które od
1
lipca wynosić będzie 23,50 złotych brutto.
Zdaniem Odwołującego, wynagrodzenie za sprzątanie powierzchni wewnątrz nie jest
czynnością marginalną, której AER nie miał w obowiązku należycie skalkulować i oszacować
biorąc pod uwagę wszelkie niezbędne koszty realizacji usługi sprzątana budynków
wewnątrz. Z § 4 ust. 2 wzoru umowy wynika, że sam Zamawiający podkreślił wagę ceny
jednostkowej w ramach realizowanych czynności. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie
z
punktem XIII.1 SWZ w części XIII: Wykonawca składający ofertę podaje cenę netto, brutto
or
az stawkę podatku VAT w Formularzu ofertowym. Wykonawca z należytą starannością
określi cenę na wszystkie usługi zawarte w opisie przedmiotu zamówienia.
Ponadto Odwołujący podniósł, że wykonawca AER w 2022 r. w analogicznym
postępowaniu zaoferował cenę 1,11 zł brutto za 1m
2
(prawie 10-
krotnie wyższą), a w 2021 r.
– cenę 1,51 brutto za 1m
2
(ponad 13-
krotnie wyższą), natomiast cena zaoferowana
w
obecnym postępowaniu w porównaniu co ceny średniej pozostałych wykonawców za
sprzątanie wewnątrz różni się o ponad 1300%. Odwołujący zaznaczył, że sposób oraz
zakres czynnościowy zlecanych usług w ciągu ww. lat nie zmienił się nawet w najmniejszym
stopniu, zatem nie uległy drastycznemu zwiększeniu ani zmniejszeniu koszty pozapłacowe,
jakie ponieść musi wykonawca w celu należytego wykonywania usług. W ocenie
Sygn. akt KIO 1773/23
Odwołującego zaoferowanie tak nielogicznie niskiej ceny, znacznie bo ponad 10-krotnie
niższej niż rok wcześniej ceny, powinno wzbudzić zastrzeżenia i podejrzenia Zamawiającego
i skutkować wezwaniem do wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego, zaoferowanie przez AER ceny za metr kwadratowy
powierzchni sprzątanej wewnątrz za cenę 0,12 złotych brutto w 54 budynkach, może zostać
również ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że
wystarczające jest zaistnienie prawdopodobieństwa, że w wyniku działań wykonawcy dojdzie
do naruszenia interesów innego przedsiębiorcy oraz że takie prawdopodobieństwo zachodzi
w przedmiotowej sprawie. Podniósł, że „manipulowanie ceną" polega cen jednostkowych
w
taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od
rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez
uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem
dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja
cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi
elementami cenotwórczymi. Ma to szczególnie istotne znaczenie w przypadkach tego typu
postępowań, w których – jak to ma miejsce w niniejszej spawie – wyliczenie ceny ofertowej
brutto jest brane pod uwagę jedynie przy wyborze oferty najkorzystniejszej i nie stanowi
ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Wykonawca mający doświadczenie i wiedzę, jaka będzie rzeczywista prawdopodobna
częstotliwość wykonywania poszczególnych czynności, może przerzucić większy zysk na
pozycje, które wg jego przewidywań przyniosą większy przychód, przy jednoczesnym
zaniżeniu cen pozycji, których prawdopodobieństwo wystąpienia ocenia jako znikome.
Działania
tego
rodzaju
zaburzają
konkurencję
w
postępowaniu,
powodując
nieporównywalność ofert w zakresie rzeczywistych kosztów, jakie Zamawiający będzie
musiał ponieść na podstawie cen jednostkowych. Zdaniem Odwołującego pozostałe stawki
zaproponowane przez AER są sztucznie zawyżone tam, gdzie stawka podatku VAT wynosi
8% a nie 23%, co przesądza o manipulowaniu ceną.
Jako zarzut ewentualny Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie podjął wymaganej
na nim czynności wezwania AER do wyjaśnienia, w jaki sposób wykonawca AER chce
zrealizować usługę za tak niewyobrażalnie niską stawkę, niepozwalająca nawet na
zatrudnienie człowieka w wymiarze 1/8 etatu.
Zarzuty dotyczące oferty Ceroma
Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej
Sygn. akt KIO 1773/23
Odwołujący podniósł, że wykonawca Ceroma nie przedstawił referencji na dowód
realizacji następujących zadań:
− utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części
nieruchomości budynkowych – część nr 1 bok „śródmieście” 27-06-2014 do nadal
miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych w okresie
27.06.2014-30.06.2018 oraz 1.12.2020nadal;
− utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części
nieruchomości budynkowych – część nr 3 bok „podgórze” 27-06-2014 do 31-05- 2022
miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-
30.06.2018 oraz 1.12.2020-31.05.2022;
− utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części
nieruchomości budynkowych – część nr 4 bok „stary zdrój” 27-06-2014 do 31-05-2022
miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-
30.06.2018 oraz 1.12.2020-31.05.2022;
− utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części
nieruchomości budynkowych – część nr 6 bok „Sobiecin” 27-06-2014 do nadal miejski
zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-30.06.2018
oraz 1.12.2020-nadal;
− utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części
nieruchomości budynkowych – część nr 7 bok „biały kamień” 27-06-2014 do nadal
miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-
30.06.2018 oraz 1.12.2020-nadal.
Zdaniem Odwołującego, pomimo teoretycznego spełniania warunków udziału
w
postępowaniu przez Ceroma wyłącznie na podstawie przedstawionych referencji,
w
praktyce nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że
wykonawca ten działa w formie spółki cywilnej, która nie jest na gruncie prawa osobnym
podmiotem, lecz jest w istocie tylko umową cywilnoprawną zawartą między wspólnikami.
Odwołujący powołał się na przepisy art. 860 § 1 i 2 oraz 863 §1 i 2 Kc i podniósł, że
a
gruncie zamówień publicznych przyjmuje się, że spółka cywilna występuje jako
konsorcjum, a w rzeczywistości do zamówienia przystępują działający łącznie wspólnicy –
spółka nie może być zatem samodzielnym wykonawcą w tym sensie, że będzie ona
uważana za związek wspólników mający na celu wspólne wygranie przetargu i uzyskanie
zamówienia.
Sygn. akt KIO 1773/23
Odwołujący podniósł, że sam Zamawiający potwierdził, że spółkę cywilną tworzą dwa
odrębne podmioty, o czym świadczy dwukrotne wezwaniu Ceroma do wyjaśnień i poprawy
dokumentów (wezwanie z 9 maja 2023 r. oraz z 17 maja 2023 r.).
Odwołujący podniósł, że przedłożone referencje dotyczą spółki innej niż ubiegająca
się o udzielenie zamówienia. Wykonawcą składającym ofertę jest S.C. CEROMA R. C., A.
R.
, ul. Św. Józefa 2, 58-305 Wałbrzych. Tymczasem na wezwanie Zamawiającego
wykonawca Ceroma przedstawił referencje dotyczące S.C. CEROMA R. C., A. R., Z. M., ul.
Św. Józefa 2, 58-305 Wałbrzych. Obecnie spółkę tworzą A. R. prowadzący działalność pod
nazwą A. R. oraz R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R. C.. Natomiast
wg stanu na 11 grudnia 2020 r. (tj. dzień potwierdzenia realizacji zamówienia przez Ceroma
S.C.) usługę w ramach spółki cywilnej realizowało trzech wspólników: A. R. prowadzący
działalność pod nazwą A. R., R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R. C.
oraz Z. M.
prowadzący działalność pod nazwą Z. M. . W związku z powyższym – zdaniem
Odwołującego – wykonawca Ceroma nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia.
Odwołujący powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia
4 maja 2017 r. w sprawie C387/14 Esaprojekt i podniósł, że o zakresie doświadczenia
zdobytego w konsorcjum decyduje zakres faktycznie wykonywanych przez konsorcjanta
czynności.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Ceroma nie wykazał, że obecni wspólnicy
spółki cywilnej, tj. R. i C., faktycznie mogą legitymować się doświadczeniem uzyskanym w
ramach realizacji usługi dla MZB Wałbrzych łącznie ze wspólnikiem M. . Na podstawie
przedstawionych dokumentów i dowodów, uczestnicy postępowania nie mogą potwierdzić
obiektywnie, że wspólnicy R. i C. zrealizowali osobno lub łącznie usługi wymagane przez
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego nie można uznać, że dotychczasowy wspólnik
spółki cywilnej realizujący wspólnie z innymi wspólnikami usługi, nie wykonywał ich wcale lub
też wykonywał je w marginalnej części. Z. M. do sierpnia 2021 r. był pełnoprawnym
wspólnikiem spółki Ceroma. Faktyczna realizacja usług w ramach spółki dokonywała się przy
udziale i aktywnej realizacji przedmiotu zamówienia przez trzy niezależne względem siebie
podmioty,
które podjęty decyzję o wspólnym prowadzeniu działania polegającego na
świadczenie usługi utrzymania czystości. Nabywcami doświadczenia są więc wspólnicy
łącznie. W związku z tym Odwołujący podniósł, że na tym etapie postępowania wykonawca
Ceroma nie wykaz
ał, aby A. R. i R. C. legitymowali się wymaganym przez Zamawiającego
doświadczeniem. Nie wskazali oni w dokumentach, w jakiej części realizowali
dotychczasowe usługi poszczególni wykonawcy lub wykonawcy którzy w dniu składania ofert
przystąpili do postępowania, co pozwoliło by na potwierdzenie spełniania przez nich
Sygn. akt KIO 1773/23
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że przypuszcza, iż Z. M. w ramach
swojej działalności i wkładu do spółki realizował 80% czynności w tym świadczył usługę na
80% realizowanej powierzchni, a pozostali wspólnicy zrealizowali po 10% usługi – Z. M.
realizował faktycznie usługę utrzymania czystości, R. C. dostarczał sprzęt, A. R. nadzorował
wykonywanie prac. Wykonawca
nie przedstawił dowodów na fakt, że spółka cywilna złożona
z 2 wspólników jest w stanie sprostać wymaganemu doświadczeniu. Takimi mogłyby być:
uchwały wspólników o podziale zysków, umowa spółki cywilnej regulującej podział prac,
zakresu podziału wkładów wspólników, zakresu realizacji prac w ramach umów dla MZB
Wałbrzych.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, mimo ciążącego na nim obowiązków
prowadzenia postępowania w sposób niewykluczający i równo traktujący przedsiębiorców,
nie wezwał wykonawcy Ceroma do przedstawienia dowodów potwierdzających spełnianie
przez nich warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zgadza się, że w przypadku
zamówień publicznych, wspólnicy spółki cywilnej i ich doświadczenie może być traktowane
jako doświadczenie jednego wykonawcy złożonego z kilku wspólników, jednak w tej sytuacji
doszło do zmiany struktury udziałowej spółki cywilnej poprzez odsunięcie od spółki jednego
z
trzech podmiotów tworzących grupę wykonawców.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Ceroma uzupełnił oświadczenie, zgodnie
z
którym każdy ze wspólników zrealizuje po 50% usług wchodzących w skład
poszczególnych części, nie przedstawił jednak dowodów, że w każdej z części wykonawca
mający świadczyć 50% usług posiada doświadczenie w danym zakresie. W związku z tym –
zd
aniem Odwołującego – Zamawiający miał obowiązek wezwać ww. wykonawcę do
przedstawienia dowodów świadczących na posiadanie wymaganego przez niego
doświadczenia.
Zarzut dotyczący uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał przedstawienia dokumentu
potwierdzającego wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach,
stanowiącego integralną część Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz
o
gospodarce odpadami, w zakresie o których mowa w ustawie o odpadach, a dotyczącym
przedmiotu zamówienia. Wykonawca Ceroma na wezwanie Zamawiającego przedstawił
następujące wyjaśnienia:
Wykonawca informuje, że ze względów technicznych brak jest możliwości pobrania
aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty
w
opakowaniach i gospodarujących odpadami w zakresie działu VII tego rejestru ze strony
BDO. W załączeniu link do strony BDO gdzie można uzyskać informację o wpisie do rejestru:
Sygn. akt KIO 1773/23
https://bdo.mos.gov.pl/
rejestr
podmiotu
Wykonawcy:
https://rejestrbdo.
mos.gov.pl/Registry/Index?pageNumber=1&placeType=residenceOrBusinessAddress&query
String=88
60006130&t=160802
4876451
działy:
https://rejestr-
bdo.mos.gov.pl/Application/Preview/Tables/58e6a6d9-ad5e-4839-93b054199725290f.
W
załączeniu screeny.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z wzorem umowy wykonawca lub podwykonawca
(jeżeli będzie realizował usługi), zobowiązany jest posiadać przez cały okres obowiązywania
umowy wymagany wpis do rejestru i będzie do przedłożenia, potwierdzonej za zgodność
z
oryginałem przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy lub podwykonawcy,
kserokopii obowiązującego ww. dokumentu wydanego dla wykonawcy lub podwykonawcy.
Odwołujący przedstawił print screen z bazy BDO, zgodnie z którym pod podanymi danymi do
przejrzenia wpisu do BDO, widnieją następujący przedsiębiorcy: R. C., A. R., Z. M. S.C.
„CEROMA”.
Odwołujący podniósł, że podmiotami prawnymi są wspólnicy spółki cywilnej, a nie
spółka. Powołał się na fragment wystąpienia pokontrolne Wojewody Dolnośląskiego
z 18 kwietnia 2016 r. (NK-
KE.431.7.2016.AW), w którym wskazano, że zgodnie z art. 4 ust. 2
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej za przedsiębiorców uznaje się wspólników
spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej, nie zaś samą
spółkę, w związku z czym w roli strony postępowania administracyjnego występują wspólnicy
spółki cywilnej, w związku z czym posiadaczem odpadów nie jest spółka cywilna, lecz jej
wspólnicy. Dyspozycja art. 43 ust. 2 u.o.o. nakazuje więc zamieszczanie w decyzji
zezwalającej na przetwarzanie odpadów nr REGON oraz NIP wspólników spółki cywilnej,
którym przysługuje zezwolenie, o ile zostały nadane.
Odwołujący podniósł, że to nie spółka jest beneficjentem pozwoleń, zezwoleń
i
koncesji, a jej wspólnicy i to im organ powinien wydawać wszelkie decyzje administracyjne,
a nie spółce cywilnej, którą prowadzą, skoro nie ma ona osobowości prawnej i nie jest
przedsiębiorcą. Zatem, każdy ze wspólników spółki cywilnej powinien wystąpić o wpis do
działalności regulowanej albo wspólnicy mogą upoważnić jednego z nich, aby o taki wpis
wystąpił w ich imieniu. Powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w
Warszawie z 13 kwietnia 2006 r. VI SA/Wa 120/06, zgodnie z którym wspólnik spółki
cywilnej, będący przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej i ustawy o transporcie drogowym, nieposiadający licencji, nie może
wykonywać transportu drogowego korzystając z licencji drugiego wspólnika.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca Ceroma na wezwanie Zamawiającego
przedstawił wpis do BDO nieistniejącej już faktycznie spółki cywilnej, zgodnie z którą,
Sygn. akt KIO 1773/23
członkami byli: A. R., R. C. oraz Z. M. . Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów
świadczących o podjęciu kroków mających na celu zaktualizowanie informacji w bazie
danych o odpadach. W przedstawionym stanie prawnym, Ceroma S.C. R., C.
, nie posiadają
zgodnie z przedstawionymi dokumentami wymaganego przez Z
amawiającego uprawnienia w
zakresie jakim tego wymagał w SWZ, gdyż wpis Ceroma do BDO jest nieaktualny. Wniosek
o aktualizację wpisu do rejestru powinien zostać złożony w ciągu 30 dni od wystąpienia
zmiany (art. 59 ustawy o odpadach): informacji zawartych w rejestrze, zakresu prowadzonej
działalności wymagającej wpisu do rejestru, co wynika z art. 59 ust. 1 ustawy. Ponieważ Z.
M.
zakończył działalność w 2021 r., pozostali wspólnicy mieli ponad 2 lata na
zaktualizowanie danych.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca Ceroma powinien zostać wezwany do
wyjaśnienia rozbieżności w systemie BDO ze stanem faktycznym. Odwołujący wskazał, że
zgodnie z piśmiennictwem to nie spółka, lecz przedsiębiorcy tworzący spółkę muszą
legitymować się niezbędnymi uprawnieniami do prowadzenia działalności, zatem per
analogiam, jeśli kompetencję tę miało 3 przedsiębiorców działających w jednym celu, to
osobno tych przedsiębiorców może tych kompetencji już nie posiadać. Zgodnie
z
danymi w bazie BDO, zarówno A. R., jak i R. C. nie posiadają wpisów w tej bazie BDO.
N
a podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez ni
ego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili
wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska AER Sp. z o.o.
oraz „CEROMA” S.C. R. C., A. R. . Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia
do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
Zamawiającego.
Zrzuty dotyczące oferty wykonawcy AER (część 2 zamówienia)
Izba ustaliła, że zgodnie z § 4 projektu umowy, za wykonanie usług będących
przedmiotem zamówienia wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ilościowo-ryczałtowe
miesięczne ustalone na podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych w formularzu
cenowym wykonawcy.
Wynagrodzenie nie przysługuje za zakres usług niewykonanych.
Sygn. akt KIO 1773/23
Wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą formularz cenowy (załącznik nr
3 d
o SWZ), obejmujący wycenę usług dotyczących nieruchomości budynkowych (Wykaz 2A)
oraz nieruchomości gruntowych (Wykaz 2B).
W odniesieniu do nieruchomości budynkowych Zamawiający wymagał wyceny wg
następującego wzoru:
Załącznik nr 1 do projektowanych postanowień umowy – Wykaz 2A
do codziennego sprzątania
trawniki
utrzymywanie w
czystości,
utrzymywanie
terenów zielonych
(10)
żywopłoty
utrzymywanie w
czystości,
utrzymywanie
terenów zielonych
(11)
poza obrysem
budynku + poza
granicami działki
+ inne (6+8+12)
w obrysie
budynku
(7)
Lp.
1
2
3
4
Jednostka
miary
m²
m²
m²
mb
Ilość
12 698,17
1 022,47
12 598,30
96,00
Cena jedn. Brutto
zł/m-c
Stawka
podatku VAT
Wartość brutto
zł/m-c
Wartość brutto
zamówienia
zł/12 m-cy
Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, że na realizację części
2
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 485.789,16 zł.
W zakresie części 2 zostały złożone oferty z następującymi cenami:
− Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej „Mieroszów: 585.761,15 zł, w tym cena
jednostkowa brutto za
codzienne sprzątanie w obrycie budynku 0,77 zł za 1m2/m-c
(oferta odrzucona),
− MEGATHERM Sp. z o.o.: 727.319,04 zł, w tym cena jednostkowa brutto za codzienne
sprzątanie w obrycie budynku 1,50 zł za 1m2/m-c,
− Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony AER Sp. z o.o.: 609.746,04 zł, w tym
cena jednostkowa brutto za codzienne sprzątanie w obrycie budynku 0,12 zł za 1m2/m-
c.
Sygn. akt KIO 1773/23
Odwołanie w zakresie zarzut dotyczących oferty AER nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie zauważenia wymaga, że Odwołujący próbował podczas rozprawy
wywieść z zaoferowanej przez wykonawcę AER stawki zarzut pozostawania tego
wykonawcy w zmowie z wykonawcą Ceroma. Zarzut taki nie został jednak sformułowany
w
odwołaniu, a podnoszenie go dopiero na rozprawie, po upływie terminu na wniesienie
odwołania, jest niedopuszczalne. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
N
iezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niezasadność przedmiotowego zarzutu
wynika z faktu, że Przystępujący nie został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny, a dopiero negatywna ocena wyjaśnień może prowadzić do wniosku o
konieczności odrzucenia oferty. Przepis art. 226 ust. 1 ustawy Pzp znajduje zastosowanie
wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca miał możliwość złożenia wyjaśnień, jednak ich nie
złożył lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
Brak możliwości odrzucenia oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę bez uprzedniego wezwania do wyjaśnień wynika również z przepisów
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych. Jak stanowi art. 69 ust. 1 dyrektywy, instytucje zamawiające
wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w
ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych,
dostaw lub usług. Zgodnie natomiast z art. 69 ust. 3 dyrektywy instytucja zamawiająca
ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę
wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu
niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę
elementy, o których mowa w ust. 2.
Wobec powyższego, nie można skutecznie podnosić zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty z uwagi
na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy – jak to ma miejsce
w rozpoznawanej sprawie
– wykonawca nie był wezwany do złożenia wyjaśnień w tym
przedmiocie.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego AER. Przepis ten stanowi, że Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Sygn. akt KIO 1773/23
Zdaniem Odwołującego Przystępujący popełnił czyn nieuczciwej konkurencji
określony w art. 3 ust. 1 ww. ustawy, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Uzasadniając przedmiotowy zarzut Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest manipulacja
ceną, polegająca na określaniu cen jednostkowych w taki
sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od
rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez
uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen. Odnosząc ten zarzut do
oferty Przystępującego AER Odwołujący ograniczył się do gołosłownego i niepopartego
nawet szerszą argumentacją twierdzenia, że pozostałe stawki zaproponowane przez AER są
sztucznie zawyżone tam, gdzie stawka podatku VAT wynosi 8 % a nie 23 %, co przesądza
o
manipulowaniu ceną
.
Odwołujący nie określił, które konkretnie elementy wyceny zostały
sztucznie zawyżone w celu zrekompensowania zaniżonej wyceny usługi codziennego
sprzątania w obrysie budynków, nie wskazał, z jakich okoliczności takie twierdzenie wywodzi
i
nie podjął nawet próby udowodnienia swoich twierdzeń. Już tylko z tego powodu zarzut
należy uznać za niezasadny.
Za niezasadny
Izba uznała również zarzut ewentualny – naruszenia przez
Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania AER do złożenia
wyjaśnień. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Po pierwsze podkreślenia wymaga, że w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, dla
powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element
oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to
tylko elementów istotnych. Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać
kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te
elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których
– ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla
których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem
wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako
całości.
Sygn. akt KIO 1773/23
Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że
zaistniały określone w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień,
obciążał – na zasadach ogólnych – Odwołującego. Odwołujący był więc zobowiązany
wykazać, że cena całkowita oferty lub takie jej elementy składowe, które mają charakter
istotny, są tak niskie, że obiektywnie powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności.
Odwołujący podważył realność wyceny usług codziennego sprzątania w obrysie
budynków, jednak – wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi – nie wykazał zaistnienia
okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego do wezwania wykonawcy AER do
wyjaśnień. Odwołujący przedstawił obliczenia mające potwierdzać nierealność wyceny oraz
wsk
azał na ceny oferowane przez Przystępującego we wcześniejszych postępowaniach,
pominął jednak ustawową przesłankę istotności kwestionowanych elementów składowych
ceny. Stanowisko Odwołującego zmierzało do wykazania, że wycena ww. pozycji jest rażąco
niska,
nie wykazał on jednak najważniejszej okoliczności, od której ustawa uzależnia
obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, tj. istotności kwestionowanej pozycji
cenowej
. Odwołujący w tym zakresie ograniczył się do stwierdzenia, że wynagrodzenie za
s
przątanie powierzchni wewnątrz nie jest czynnością marginalną i wskazał na wyodrębnienie
takiej pozycji przez Zamawiającego dla celów przyszłych rozliczeń. Powyższa teza nie
została poparta szerszą argumentacją, Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu twierdzeń,
które potwierdzałyby istotność tego elementu ceny. Podczas rozprawy Odwołujący podniósł,
że usługi sprzątania wewnątrz budynku są istotne pod względem merytorycznym oraz
z
punktu widzenia ciążących na administratorze nieruchomości obowiązków, nie wykazał
jednak zasadności tej tezy przy uwzględnieniu, jak mały jest udział tych usług w przedmiocie
zamówienia, zarówno pod względem ilościowym, jak i wartościowym. Należy bowiem mieć
na uwadze, że zakres ilościowy usług codziennego sprzątania wewnątrz budynków stanowi
poniżej 1% wszystkich usług składających się na przedmiot zamówienia (1 022,47 : 105
057,79 = 0,97%), a jego wycena ma nieznaczny
wpływ na cenę całkowitą. Jak bowiem
wynika z przedstawionej przez Zamawiającego symulacji, nawet gdyby zwiększyć wycenę tej
pozycji z zaoferowanej przez Przystępującego (0,12 zł/m2) do kwoty zaoferowanej przez
Odwołującego (1,50 zł/m2), to cena oferty Przystępującego wzrosłaby o niecałe 20 tys. zł, tj.
o niecałe 3%. Należy przy tym mieć na uwadze, że zaoferowana przez Odwołującego cena
1,50 zł/m2 jest istotnie wyższa nie tylko od wyceny Przystępującego, ale również dwukrotnie
wyższa od ceny zaoferowanej przez trzeciego z wykonawców, którzy złożyli oferty w tym
postępowaniu.
O istotności kwestionowanej części składowej ceny nie świadczy – zdaniem Izby –
fakt wyodrębnienia w formularzu cenowym pozycji dotyczącej codziennej sprzątania
w
obrysie budynku. Jak słusznie wskazał Zamawiający, wyodrębnienie takie było konieczne
Sygn. akt KIO 1773/23
z uwagi na fakt, że usługa ta objęta jest inną stawką podatku VAT niż wszystkie pozostałe
usługi składające się na przedmiot zamówienia.
Zauważenia wymaga również, że zakres usługi codziennego sprzątania w obrysie
budynku polega
wyłącznie na utrzymaniu porządku i czystości z parterów klatek schodowych
do pierwszych stopni
schodowych prowadzących na wyższe kondygnacje. Pozostałe
czynności wskazane w treści odwołania nie są objęte usługą codziennego sprzątania,
czynności dodatkowe wykonywane okresowo (raz na kwartał, w przypadku wystąpienia takiej
potrzeby, 1 raz w okresie obowiązywania umowy, itp.).
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej porównania wysokości
zaoferowanej stawki do stawek oferowanych przez
Przystępującego we wcześniejszych
postępowania (i złożonych na tę okoliczność zestawień i formularzy) wskazać należy, że
porównanie to nie może mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Ocenie
Izby podlega bowiem obecnie prowadzone postępowanie i występujące w nim okoliczności,
a ceny zaoferowane w innych postępowaniach mogły być wyższe z różnych powodów, które
pozostają poza zakresem badania Izby w obecnym postępowaniu odwoławczym. Z tych
samych względów za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy należy uznać dowód
w postaci
wezwania do wyjaśnienia ceny oferty, skierowanego przez Zamawiającego
w
jednym z wcześniej prowadzonych postępowań. Niezależnie od powyższego stwierdzić
należy, że złożone przez Odwołującego dowody nie mają wpływu na ocenę podniesionych
zarzutów przede wszystkim z tego powodu, że Odwołujący nie wykazał ustawowej
przesłanki, od której uzależnione jest powstanie obowiązku wezwania do wyjaśnień, tj.
istotności kwestionowanej części składowej ceny. Zamawiający natomiast wykazał, że ta
część składowa ceny nie może być uznana za istotną.
Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Ceroma (części 1, 3, 4, 6, 7)
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem VI.1.3 SWZ wykonawcy zobowiązani byli wykazać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie:
Zdolności technicznej lub zawodowej – o udzielenie niniejszego zamówienia ubiegać może
się Wykonawca, który:
A)
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje należycie, usługę trwającą
przez okres co najmniej 10 miesięcy i polegającą na:
a)
w zakresie dla części nr 1 określonej w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ:
Sygn. akt KIO 1773/23
utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni
min. 6.500,00 m
2
oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na
powierzchni co najmniej 3.000,00 m
2
,
b)
w zakresie dla części nr 2 określonej w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ:
utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni
min. 9.000,00 m
2
oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na
powierzchni co najmniej 16.000,00 m
2
,
c)
w zakresie części nr 3 określonych w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ:
utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni
min. 8.500,00 m
2
oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na
powierzchni co najmniej 9.500,00 m
2
.
d)
w zakresie części nr 4 określonych w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ:
utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni
min. 11.500,00 m
2
oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na
powierzchni co najmniej 12.500,00 m
2
.
e)
w zakresie części nr 5 określonych w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ:
utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni
min. 16.500,00 m
2
oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na
powierzchni co najmniej 45.000,00 m
2
.
f)
w zakresie części nr 6 określonych w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ:
utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni
min. 6.000,00 m
2
oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na
powierzchni co najmniej 5.500,00 m
2
.
g)
w zakresie części nr 7 określonych w pkt III ust: od 1 do 5 SWZ:
utrzymaniu porządku i czystości oraz odśnieżaniu i zwalczaniu śliskości na powierzchni
min. 7.000,00 m
2
oraz obejmującą utrzymanie terenów zielonych (trawników) na
powierzchni co najmniej 8.000,00 m
2
.
W punkcie VI.1.1 lit. a SWZ
Zamawiający wymagał wykazania (w odniesieniu do
wszystkich części zamówienia) spełniania m.in. następującego warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia działalność gospodarczej lub
zawodowej:
wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 Ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia
2012 r., stanowiącego integralną część Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz
o
gospodarce odpadami, w zakresie o których mowa w ustawie o odpadach, a dotyczącym
przedmiotu zamówienia.
Wykonawca Ceroma przedstaw
ił Wykaz usług, obejmujący następujące zadania:
Sygn. akt KIO 1773/23
1)
utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części
nieruchomości budynkowych – część nr 1 bok „śródmieście” 27-06-2014 do nadal
miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych w okresie
27.06.2014-30.06.2018 oraz 1.12.2020 - nadal;
2)
utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części
nieruchomości budynkowych – część nr 3 bok „podgórze” 27-06-2014 do 31-05- 2022
miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-
30.06.2018 oraz 1.12.2020-31.05.2022;
3)
utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części
nieruchomości budynkowych – część nr 4 bok „stary zdrój” 27-06-2014 do 31-05-2022
miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-
30.06.2018 oraz 1.12.2020-31.05.2022;
4)
utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części
nieruchomości budynkowych – część nr 6 bok „Sobiecin” 27-06-2014 do nadal miejski
zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-30.06.2018
oraz 1.12.2020-nadal;
5)
utrzymanie czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części
nieruchomości budynkowych – część nr 7 bok „biały kamień” 27-06-2014 do nadal
miejski zarząd budynków sp. z o.o. ul. Andersa 48, 58-304 Wałbrzych 27.06.2014-
30.06.2018 oraz 1.12.2020-nadal.
W odniesieniu do warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia działalności
wykonawca Ceroma przedstawił następujące oświadczenie:
Wykonawca informuje, że ze względów technicznych brak jest możliwości pobrania
aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty
w
opakowaniach i gospodarujących odpadami w zakresie działu VII tego rejestru ze strony
BDO. W załączeniu link do strony BDO gdzie można uzyskać informację o wpisie do rejestru:
https://bdo.mos.gov.pl/
rejestr
podmiotu
Wykonawcy:
https://rejestrbdo.
mos.gov.pl/Registry/Index?pageNumber=1&placeType=residenceOrBusinessAddress&query
String=88
60006130&t=160802
4876451
działy:
https://rejestr-
bdo.mos.gov.pl/Application/Preview/Tables/58e6a6d9-ad5e-4839-93b054199725290f.
W
załączeniu screeny.
Odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oferty Ceroma nie zasługuje na
uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 1773/23
Po pierwsze należy stwierdzić, że zarzut dotyczący nieprzedstawienia przez
wykonawcę Ceroma referencji na dowód realizacji usług wskazanych w wykazie, został
sformułowany w sposób niepełny. Odwołujący wskazał jedynie, uzasadniając zarzut
zaniechania wezwania wykonawcy Ceroma do wyjaśnień w zakresie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, że wykonawca nie przedstawił referencji na dowód realizacji zadań
wskazanych w wykazie. Zarzut jest fragmentaryczny, a
Odwołujący całkowicie pominął
okoliczność, że usługi zostały zrealizowane na rzecz obecnego Zamawiającego, nie wskazał,
z czego w takiej sytuacji wywodzi obowiązek złożenia referencji, nie odniósł się do
dotyczącego takiej sytuacji art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, (który stanowi, że wykonawca nie jest
zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada,
jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność) ani nie
zarzucił w odwołaniu naruszenia tego przepisu.
Niezasadny jest zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy Ceroma do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Okolicznością bezsporną jest to, że spółka cywilna, której wspólnicy złożyli ofertę
w
tym postępowaniu, składa się obecnie z dwóch wspólników, którzy powołali się na
doświadczenie zdobyte częściowo w czasie, w którym w skład spółki wchodziło trzech
wspólników.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym obecni wspólnicy
spółki cywilnej mogą powołać się na doświadczenie tylko w takim zakresie, w jakim sami
wykonywali zamówienia, z wyłączeniem tej części zamówień, które wykonywał były wspólnik.
Stanowisko Odwołującego opiera się na utożsamieniu sytuacji wspólników spółki cywilnej
z
sytuacją wykonawców tworzących konsorcjum. Podkreślenia wymaga jednak, że chociaż
na gruncie zamówień publicznych obie te formy należy uznać za podobne, to nie można
pomijać różnić między spółką cywilną a konsorcjum. Podobieństwo polega na tym, że skoro
spółka cywilna nie ma podmiotowości prawnej, a podmiotem praw i obowiązków są jej
wspólnicy, są oni traktowani jak wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia. Nie sposób jednak pomijać, że spółka cywilna ma charakter wspólnego
prowadzenia działalności, jak bowiem stanowi art. 860 § 1 Kc, przez umowę spółki wspólnicy
zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie
w
sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów, a w wyniku umowy spółki
powstaje majątek wspólny wspólników (art. 863 Kc). Kodeks cywilny ustanawia też solidarną
odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki (art. 864 Kc), prawo i obowiązek
prowadzenia spraw spółki oraz sposób ich wykonywania (art. 865 Kc) sposób
reprezentowania spółki (art. 866 Kc) oraz zasady ustalania udziału w zyskach i stratach (art.
Sygn. akt KIO 1773/23
867, art. 868 Kc). Spółka może być więc postrzegana
− mimo braku podmiotowości prawnej
− jako swego rodzaju „jednostka organizacyjna”, będąca formą prowadzenia działalności
gospodarczej i realizacji wspólnych celów, charakteryzująca się pewną trwałością
i
ustalonymi więzami organizacyjnymi, w przeciwieństwie do konsorcjów powoływanych dla
realizacji konkretnej umowy
, które takimi więzami prawnymi i takim sposobem działania się
nie charakteryzują. Niezasadne jest więc twierdzenie, że spółka cywilna jest dokładnie taką
samą formą jak konsorcjum i powinna być tak samo oceniana we wszystkich aspektach
związanych z ubieganiem się o udzielenie zamówienia, z pominięciem charakteru i istoty
spółki cywilnej.
Konieczne jest
– zdaniem Izby – rozróżnienie postrzegania spółki cywilnej pod
względem formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od
oceny zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się
z
Odwołującym, że przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest
w
orzecznictwie prezentowane. Związane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest
złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni
bowiem, a nie spółka, mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w odniesieniu
do każdego ze wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia,
z
czego wynika okoliczność, że wspólnicy odrębnie składają wymagane oświadczenia oraz
dokumenty JEDZ.
Czym innym są natomiast kwestie związane z realizacją kontraktów w ramach umowy
spółki i nabywanie związanego z tym doświadczenia. W ocenie Izby nośnikiem
doświadczenia zdobytego w ramach umowy spółki są niepodzielnie wspólnicy tej spółki.
J
eżeli wspólnicy spółki cywilnej w ramach działalności tejże spółki, zgodnie z jej istotą
−
dążąc do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, zrealizowali określone zadanie, to nie
można twierdzić, że w przyszłych postępowaniach mogą oni powołać się wyłącznie na
doświadczenie zdobyte osobiście, z wyłączeniem doświadczenia tego ze wspólników, który
odszedł ze spółki i obecnie nie ubiega się o udzielenie zamówienia. Z punktu widzenia
zdobytego doświadczenia to bowiem spółka może być postrzegana jako jego nabywca, gdyż
jej
wspólnicy łącznie zrealizowali umowę działając w celu osiągnięcia wspólnego celu
gospodarczego, przy
wykorzystaniu majątku wspólnego, współdziałając przy prowadzeniu
spraw spółki.
Zauważenia wymaga również, że w świetle orzecznictwa spółka cywilna może być
pracodawcą. Taki pogląd został niejednokrotnie wyrażony przez Sąd Najwyższy (wyrok
z 7 listopada 1995 r., I PRN 84/95, wyrok z 10 maja 1996 r., I PRN 63/95, wyrok z 6 lutego
Sygn. akt KIO 1773/23
1997 r., I
PKN 77/96), a w nowszym orzecznictwie został potwierdzony w wyroku
Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 lutego 2011 roku (II FSK 838/2010), w którym
wskazano, że artykuł 3 Kodeksu pracy jednoznacznie określa, że pracodawcą mogą być
jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Na gruncie tej ustawy to spółka
cywilna jako organizacja wspólników, a nie sami wspólnicy, jest pracodawcą.(…)
Dodatkowym argu
mentem przemawiającym za uznaniem spółki cywilnej, a nie jej
wspólników, za pracodawcę jest to, że osoby zatrudnione realizują cel gospodarczy, dla
jakiego spółka została utworzona. Tym samym świadczą pracę na rzecz spółki, a nie jej
poszczególnych wspólników. Oznacza to, że wspólnicy spółki cywilnej mogą realizować
umowy przez wspólnych pracowników (pracowników spółki), co tym bardziej potwierdza, że
wyodrębnienie doświadczenia poszczególnych wspólników i przypisanie im konkretnych
wartości i zakresów wykonanych usług byłoby niecelowe, a nawet niemożliwe.
W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby dla
potrzeb spełniania warunku udziału w postępowaniu każdy z dwóch obecnych wspólników
zobowiązany był „wyodrębnić swoje własne doświadczenie" i tylko na to doświadczenie się
powołać. Jak już wyżej wskazano, doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich
wspólników łącznie, a wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego
ze wspólników, byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. W konsekwencji wspólnicy
kontynuujący działalność w ramach danej spółki cywilnej mogą powoływać się na całość
doświadczenia zdobytego w ramach tej spółki. Zmiana składu osobowego spółki nie może
prowadzić do wniosku, że wspólnicy, którzy w tej spółce pozostali, nie dysponują całością
doświadczenia zdobytego w ramach spółki w szerszym składzie osobowym. Należy więc
stwierdzić, że zarówno A. R., jak i R. C. mogą legitymować się całością doświadczenia, jakie
zdobyli realizując na rzecz Zamawiającego umowy w ramach spółki cywilnej Ceroma s.c. C.,
R., M. .
Ponadto, jak słusznie zauważył Przystępujący, argumentacja Odwołującego jest
w
ewnętrznie sprzeczna. Z jednej bowiem strony Odwołujący stwierdza, że spółka, czyli
wspólnicy łącznie, są nabywcami doświadczenia, a z drugiej wyprowadza z tego wniosek, że
Ceroma powinna wskazać i udokumentować realny zakres prac zrealizowanych przez
obecnych
wspólników w ramach umów na utrzymanie czystości w MZB Wałbrzych. Zatem
Odwołujący twierdzi, że doświadczenie wspólników spółki cywilnej jest „łączne”,
a
jednocześnie oczekuje potwierdzenia zakresu doświadczenia zdobytego przez dwóch
z t
rzech wspólników spółki cywilnej, co – jak wskazano powyższej – jest pozbawione
podstaw.
Niezasadny jest również zarzut dotyczący niewykazania przez Przystępującego
posiadania niezb
ędnych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
Sygn. akt KIO 1773/23
zawodowej
. W odniesieniu do tego zarzutu aktualne pozostaje stanowisko Izby dotyczące
charakteru spółki cywilnej i potencjału jej wspólników.
Nie ulega wątpliwości, że Przystępujący na dzień składania ofert był wpisany do
rejestru jako Ceroma s.c. C., R., M. .
Skoro więc wpis w rejestrze dotyczy A. R., R. C. oraz Z.
M.,
to nie sposób twierdzić, że A. R. i R. C. (obecni wspólnicy) takiego wpisu nie posiadali.
Wpis ten był nieaktualny jedynie w odniesieniu do Z. M., co jednak nie ma znaczenia dla
niniejszego postępowania, w którym ww. osoba nie jest wykonawcą.
Niezależnie od powyższego, Przystępujący wykazał, że wniosek o aktualizację
danych w BDO w zakresie wspólników wchodzących w skład jego spółki cywilnej złożył
27 sierpnia 2021 r. (
przedłożył na tę okoliczność urzędowe potwierdzenie odbioru wniosku
przez organ)
, należy więc stwierdzić, że dochował należytej staranności i nie może ponosić
negatywnych skutków opieszałości organu zobowiązanego do aktualizacji danych w BDO.
Przystępujący wykazał również, że obecnie wpis do BDO jest już zaktualizowany. Ponadto
Przystępujący zasadnie wskazał, że zmiana polegała jedynie na wykreśleniu nazwiska tego
wspólnika z nazwy spółki cywilnej, a zakres wpisu do BDO odnoszący się do obecnych
wspólników nie uległ zmianie (ani takiej zmiany nie wymagał). Wskazane osoby, jako
wspólnicy spółki cywilnej, pozostają zarejestrowani w BDO pod tym samym numerem
rejestrowym co uprzednio, a zakres ich wpisu jest tożsamy (wpis jako transportujący odpady,
bez zmian w zakresie katalogu odpadów).
Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, który twierdził, że
o
zasadności zarzutu świadczy to, że to wspólnicy, a nie spółka, podlegają wpisowi do
rejestru.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko Przystępującego, który wskazał, że
zgodnie z art. 53 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach
marszałek województwa
dokonuje wpisu do
rejestru na wniosek podmiotu, po stwierdzeniu, że wniosek o wpis do
rejestru nie zawiera braków formalnych. Organ, w razie uznania, że wpis nie może zostać
dokonany wydaje decyzje o odmowie dokonania wpisu do rejestru (art. 62 ww. ustawy) oraz
może również wykreślić podmiot z rejestru (art. 64 ww. ustawy). Ponadto Przystępujący
wykazał, że w samym województwie dolnośląskim do rejestru BDO wpisanych jest kilkaset
spółek cywilnych. Zgodzić należy się z Przystępującym, że trudno przyjąć, aby Marszałek
Województwa Dolnośląskiego niezasadnie dokonał wpisu tych podmiotów do BDO,
narażając je na zarzut niezgodnego z prawem działania w obszarze gospodarki odpadami.
Trudno
też uznać, aby postępowanie odwoławcze w przed Izbą było właściwym środkiem do
weryfikacji praw
idłowości tej praktyki.
Sygn. akt KIO 1773/23
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
Odwołującego. Izba uznała za nieuzasadniony wniosek Zamawiającego o zwrot kosztów
dojazdu trzech pełnomocników dwoma samochodami na podobnej trasie (z Wałbrzycha do
Warszawy oraz z Wrocławia do Warszawy) i zasądziła na rzecz Zamawiającego koszty
dojazdu w
wysokości 1 023,50 zł (podróż samochodem na trasie Wałbrzych-Warszawa),
uznając za nieuzasadnione koszty dojazdu w wysokości 823,40 zł z tytułu podróży jednego
z
pełnomocników na trasie Wrocław-Warszawa.
Przewodniczący:
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2327/23 z dnia 2023-08-22
- Sygn. akt KIO 2241/23, KIO 2264/23 z dnia 2023-08-21
- Sygn. akt KIO 2278/23 z dnia 2023-08-17
- Sygn. akt KIO 2230/23 z dnia 2023-08-16
