rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-22
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 1257/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Anna Chudzik, Monika Banaszkiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski

po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2023 r. przez wykonawcę Nokia
Solutions and Networks Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku,

przy udziale wykonawcy Ericsson sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) u
nieważnienie informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu z dnia 24 kwietnia 2023 r.,
b) odrzucenie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy
Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako złożonego przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w
przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających
brak podstaw wykluczenia
lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
c) p
owtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, tytułem
wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis
od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

P
rzewodniczący: …………………….………..


Członkowie: ……………………………..

……………………………..



Sygn. akt: KIO 1257/23

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie sektorowych negocjacji z
ogłoszeniem pn. „Zakup i wdrożenie Systemów Zasilania podstawowego i awaryjnego na
potrzeby budowy sieci LTE450”, numer postępowania: POST/DYS/OB/LZA/17845/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 02 listopada 2022, Dz.U./S S211, numer ogłoszenia: 2022/S 211-608961.

W dniu 4 maja 2023 r. wykonawca Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od:

a) badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
b) uznania, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa (dalej
„Ericsson”) spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie
podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie
warunków udziału w postępowaniu;
c) zaniechania odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego
przez wykonawcę Ericsson, pomimo że został on złożony przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie
podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:

a) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy
Pzp
w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
wykonawcę Ericsson oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Ericsson spełnia
warunki udziału w postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki
dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w

postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;

b) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne uznanie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S, tj. podmiotu udostępniającego
zasoby (doświadczenie) na rzecz wykonawcy Ericsson, nie zachodzą podstawy wykluczenia,
które zostały przewidziane względem wykonawcy, co doprowadziło do naruszenia zasad
przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o nakazanie Zamawiającemu,
aby:

a) unieważnił przekazaną wykonawcom informację o wynikach oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

b) dokonał ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu,

c) uznał, że wykonawca Ericsson nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz
że nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu,

d) odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez
wykonawcę Ericsson jako złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków
dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu,

e) przekazał wykonawcom ponownie informację o wynikach oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że:

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146
ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art.
381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson oraz poprzez
bezpodstawne uznanie, że wykonawca Ericsson spełnia warunki udziału w
postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe,

potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz odnośnie zarzutu
naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne uznanie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S, tj. podmiotu
udostępniającego zasoby (doświadczenie) na rzecz wykonawcy Ericsson, nie zachodzą
podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, co
doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, stwierdzić należy, co następuje.

1.
Zgodnie z informacją o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu z 24 kwietnia 2023 r. wykonawca Ericsson złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, który nie podlega odrzuceniu, i w związku z tym zostanie zaproszony
do kolejnego etapu postępowania. Odwołujący wskazuje, że powyższa decyzja
Zamawiającego jest błędna i narusza obowiązujące przepisy, o czym przesądzają
następujące okoliczności.

2.
Zgodnie z Załącznikiem nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki udziału w
postępowaniu o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału w Postępowaniu dotyczące m.in.:
„2. zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenie:
2.1. w zakresie wdrożenia:
Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał/wykonali należycie:

2.1.1. Co najmniej po dwadzieścia wdrożeń dla przynajmniej dwóch różnych podmiotów
gospodarczych (łącznie min. czterdzieści wdrożeń) obejmujących dostawę i montaż Systemu
Zasilania w wersji outdoor, posiadającego możliwość lokalnego oraz zdalnego zarządzania i
nadzoru, na potrzeby łączności mobilnej lub mobilnej i stacjonarnej, przy czym wymagane jest
doświadczenie w ramach dostawy i montażu Systemu Zasilania na potrzeby łączności
mobilnej dla minimum dwudziestu z czterdziestu wymaganych powyżej wdrożeń, tj.
minimalnie dla jednego podmiotu gospodarczego.

2.2. w zakresie wsparcia technicznego -
doświadczenie:
Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania

Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, świadczył/świadczyli bądź
świadczy/świadczą należycie:
2.2.1. co najmniej jedną Usługę Wsparcia Technicznego dla co najmniej 20 dostarczonych
oraz zainstalowanych Systemów Zasilania przez okres co najmniej 24 miesięcy; przy czym
Zamawiający uzna ten warunek za spełniony także w przypadku wykazania przez
Wykonawcę świadczenia Usługi Wsparcia Technicznego w ramach kilku następujących po
sobie umów, dla wskazanego powyżej zakresu, jeżeli suma okresów świadczenia Usługi
Wsparcia Technicznego w ramach tych umów wynosiła łącznie co najmniej 24 miesiące.”

Natomiast w Opisie Potrzeb i Wymagań, w pkt 12 (WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
ORAZ PODSTAWY WYKLUCZENIA) Zamawiający wskazał, że:
„12.2. W Postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw
wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1) – 6) Ustawy PZP, z
zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. h) oraz ust. 2 Ustawy PZP oraz nie podlegają
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 7-
10) Ustawy PZP. Wykluczenie następuje
w przypadkach wskazanych w art. 111 Ustawy PZP.”

Zamawiający zaznaczył też, że:
„12.9. Ocena spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz ocena braku podstaw
wykluczenia z udziału w Postępowaniu zostanie dokonana według formuły „spełnia - nie
spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wymaganych
przez Zamawiającego i określonych w pkt 14.6. Opisu potrzeb i wymagań. Z treści
załączonych dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, iż Wykonawca spełnia
wyżej wymienione warunki.”

W pkt 13 Opisu Potrzeb i Wymagań (KORZYSTANIE Z POTENCJAŁU PODMIOTÓW
UDOSTĘPNIAJĄCYCH ZASOBY) Zamawiający wskazał m.in., że:
„13.5. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna,
pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o
których mowa w pkt 12.8 powyżej, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, o których mowa w pkt 12.2. i 12.7 Opisu potrzeb i wymagań.
Zamawiający żąda od Wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy PZP, przedstawienia
podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 14.6 14.15, dotyczących tych
podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia
z Postępowania.”

Wreszcie w pkt 14 Opisu Potrzeb i Wymagań (WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,
POTWIERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ
BRAK PODSTAW WYKLUCZENIA) Zamawiający uregulował, że:

„14.6. Mając na uwadze charakter przedmiotowego Postępowania, Zamawiający, działając na
podstawie art. 126 ust. 2 Ustawy PZP wzywa Wykonawców do złożenia wraz z Wnioskiem za
pośrednictwem Systemu Zakupowego następujących podmiotowych środków dowodowych
aktualnych na dzień ich złożenia:
14.6.1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy, o których mowa w pkt
12.2. Opisu potrzeb i wymagań:
14.6.1.1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1
i 2, z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu,
członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich,
komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej), wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;
W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie Zamówienia przez dwóch lub więcej
Wykonawców, przedmiotowe dokumenty składa osobno każdy Wykonawca.
W przypadku korzystania przez Wykonawcę z podmiotów udostępniających zasoby na
warunkach określonych w art. 118 ust.1 Ustawy PZP, przedmiotowe dokumenty składa każdy
z tych podmiotów.
14.6.1.2. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt
4) Ustawy PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o Zamówienie publiczne tytułem
środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;
W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie Zamówienia przez dwóch lub więcej
Wykonawców, przedmiotowe dokumenty składa osobno każdy Wykonawca.
W przypadku korzystania przez Wykonawcę z podmiotów udostępniających zasoby na
warunkach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy PZP, przedmiotowe dokumenty składa każdy
z tych podmiotów.
(…)
14.6.9. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa:
14.6.9.1. w pkt 14.6.1.1 -
14.6.1.2. Opisu potrzeb i wymagań - składa informację z
odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument
wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 z zastrzeżeniem art. 108
ust. 1 lit. h) i ust. 4 Ustawy PZP;
(…)

14.8. Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje
się dokumentów, o których mowa w ust. 14.6.9, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do
wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1)
Ustawy PZP, zastępuje się je w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio
oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego
reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą,
lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma
przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub
administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego,
właściwym przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce
zamieszkania Wykonawcy. Przepis pkt 14.7. OPW stosuje się.
(…)
14.10. Do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1
Ustawy PZP mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, przepisy pkt 14.6-
14.9. stosuje się.”

Jak jasno wynika z powyższych postanowień Opisu Potrzeb i Wymagań w razie polegania
przez wykonawcę na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na
zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, wykonawca miał obowiązek przedstawienia
wraz z wnioskiem podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 14.6 Opisu
Potrzeb i Wymagań, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec
tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Ponadto zgodnie z Opisem Potrzeb i
Wymagań do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1
ustawy Pzp mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, przepisy pkt 14.6-
14.9. Opisu Potrzeb i Wymagań stosuje się, co oznacza, że dla
takich podmiotów zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało przedstawić:

a) informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny
równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w
którym podmiot udostępniający zasoby ma siedzibę lub miejsce zamieszkania albo

b) jeżeli w kraju, w którym podmiot udostępniający zasoby ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się ww. dokumentów, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do
wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1)
ustawy Pzp
– odpowiednie oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby lub odpowiednie

oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, zastępujące ww. dokumenty w całości
lub w części.

3.
Wykonawca Ericsson w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej
– doświadczenia, określonego w pkt 2.1.1. i 2.2.1. Załącznika nr
11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki udziału w postępowaniu, powołał się w całości i
wyłącznie na zasoby udostępnione mu przez ERICSSON DANMARK A/S z siedzibą w
Kopenhadze w Danii. Wykonawca Ericsson nie posiada bowiem własnego doświadczenia
spełniającego ww. warunek udziału. W takim wypadku, odpowiednio do postanowień Opisu
Potrzeb i Wymagań przytoczonych powyżej, wykonawca Ericsson powinien złożyć wraz z
wnioskiem komplet dokumentów dla ERICSSON DANMARK A/S, potwierdzających brak
podstaw wykluczenia, o których mowa w pkt 12.2. Opisu Potrzeb i Wymagań.

Wykonawca Ericsson nie załączył do swojego wniosku wymaganego kompletu dokumentów
dla ERICSSON DANMARK A/S, za wyjątkiem odpisu z właściwego rejestru, będącego
odpowiednikiem informacji z Krajowego Rejestru Sądowego. Zamawiający zauważył
powyższy brak wymaganych dokumentów i pismem z dnia 27 stycznia 2023 r. wezwał
wykonawcę Ericsson do uzupełnienia:
„1. Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), dalej: Ustawa PZP, Zamawiający wzywa
Wykonawcę do złożenia:
1. Dotyczy: ERICSSON DANMARK A/S
— podmiot udostępniający zasoby:
1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, z
zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu,
członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich,
komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej), wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;
2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4)
Ustawy PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o Zamówienie publiczne tytułem
środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;
(…)
Uzasadnienie:
Zgodnie z pkt. 14.6. OPW mając na uwadze charakter przedmiotowego Postępowania,
Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 2 Ustawy PZP wzywał Wykonawców do
złożenia wraz z Wnioskiem za pośrednictwem Systemu Zakupowego podmiotowych środków
dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. W/w dokumenty nie zostały złożone wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 14.10. OPW do

podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy PZP
mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
przepisy pkt 14.6-
14.9. OPW stosuje się.”

4.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Eri
c
sson w dniu 6 lutego 2023 r. złożył
następujące dokumenty i oświadczenia:

a) w odpowiedz na pkt I. 1. 1) wezwania (dotyczący informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp):
-
Załącznik 1a - Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru
handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona urzędowym podpisem
elektronicznym;
-
Załącznik 1c - Ericsson Danmark Serviceattest – RS – Informacja z duńskiego z rejestru
handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona podpisem
elektronicznym
R. SkowrońskiegoR. S.
;
-
Załącznik 1b - Ericsson Danmark Serviceattest – tłumaczenie na język polski – Tłumaczenie
informacji z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu,
opatrzone podpisem elektronicznym
R. SkowrońskiegoR. S.
;

b) w odpowiedz na pkt I. 1. 2) wezwania (dotyczący informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp):
-
Załącznik 2 - Oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne
złożone przez notariuszem z dnia 01 lutego 2023r.

5.
Jeśli idzie o ww. Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru
handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona urzędowym podpisem
elektronicznym, Odwołujący wskazuje, że dotyczy ona różnych okoliczności w zakresie
ERICSSON DANMARK A/S, natomiast jej fragment odnoszący się do braku karalności
członków zarządu, członków rady nadzorczej i prokurentów brzmi następująco:
„Jako właściwe organy zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego 2014/24/UE i Rady z
dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych i uchylająca dyrektywę 2004/18/WE,
Erhvervsstyrelsen (Duński Urząd ds. Biznesu), Skifteretten (Sąd Upadłościowy), Politi
(Duńska Policja Krajowa), ATP (Duński Fundusz Emerytalny Rynku Pracy) oraz
Skatteforvaltningen (Duńska Administracja Celna i Podatkowa) niniejszym oświadczają i
poświadczają, co następuje w odniesieniu do ERICSSON DANMARK A/S zgodnie z wyżej
wymienionymi dyrektywami Rady 2014/24/WE:
(…)

że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu, rady
wykonawczej lub rady nadzorczej spółki nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem ani nie
przyjęli grzywny za jeden lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej
ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven).
Zgodnie z art. 153 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych złożono uroczyste
oświadczenie, że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu
spółki, rady wykonawczej lub rady nadzorczej spółki nie zostali w ciągu ostatnich 5 lat skazani
prawomocnym wyrokiem ani nie przyjęli grzywny za jeden lub więcej czynów lub wykroczeń
objętych art. 135 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, które nie są wymienione w
zaświadczeniu o niekaralności, zob. § 11 dekretu wykonawczego duńskiego Ministerstwa
Sprawiedliwości nr. 881 z dnia 4 lipca 2014 r. w sprawie Przetwarzania Danych Osobowych w
Centralnym Rejestrze Karnym (Bekendtgørelse om behandling af personoplysninger i Det
Centrale Kriminalregister (Kriminalregisteret)).”

Jak wynika z powyższego, ww. dokument nie stwierdza generalnie, że jeden lub więcej
członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie są
prawomocnie skazani za przestępstwa (tj. nie potwierdza braku jakiegokolwiek
prawomocnego skazania za przestępstwo ww. osób), ale odnosi się wyłącznie do czynów i
wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych
(Udbudsloven). Odwołujący wskazuje zatem, że katalog czynów i wykroczeń objętych art.
135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) jest węższy niż
katalog przestępstw określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Art. 135 ust. 1
duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) stanowi bowiem, że:
§ 135. Podmiot zamawiający wyklucza kandydata lub oferenta z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, jeżeli kandydat lub oferent został skazany prawomocnym wyrokiem
lub otrzymał nakaz zapłaty grzywny za
1) czyny popełnione w ramach organizacji przestępczej zgodnie z definicją zawartą w art. 2
decyzji ramowej Rady 2008/841/WSiSW z dnia 24 października 2008 r. (Dziennik Urzędowy
Unii Europejskiej z 2008 r., nr L 300, s. 42)
(2) korupcję w rozumieniu art. 3 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji z udziałem
urzędników Wspólnot Europejskich lub urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej
oraz art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady 2003/568/WSiSW z dnia 22 lipca 2003 r. w sprawie
zwalczania korupcji w sektorze prywatnym (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2003, nr L
192, s. 54) oraz korupcja w rozumieniu prawa krajowego państwa członkowskiego lub
państwa pochodzenia kandydata lub oferenta lub państwa, w którym kandydat lub oferent ma
siedzibę

(3) oszustwo w rozumieniu art. 1 Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot
Europejskich
4) przestępstwa terrorystyczne lub przestępstwa związane z działalnością terrorystyczną,
określone odpowiednio w art. 1, 3 i 4 decyzji ramowej Rady 2002/475/WSiSW z dnia 13
czerwca 2002 r. w sprawie zwalczania terroryzmu (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2002,
nr L 164, s. 3), zmienionej decyzją ramową Rady 2008/919/WSiSW z dnia 28 listopada 2008
r. zmieniającą decyzję ramową 2002/475/WSiSW w sprawie zwalczania terroryzmu (Dziennik
Urzędowy Unii Europejskiej 2008, nr L 330, s. 21)
(5) pranie pieniędzy lub finansowanie terroryzmu w rozumieniu art. 1 dyrektywy 2005/60/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie przeciwdziałania
korzystaniu z systemu finansowego w celu prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu
(Dz. Urz. UE z 2005 r., Nr L 309, str. 15), lub
6) naruszenie sekcji 262a duńskiego kodeksu karnego lub w przypadku wyroku skazującego z
innego państwa dotyczącego pracy dzieci i innych form handlu ludźmi w rozumieniu art. 2
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE z dnia 5 kwietnia 2011 r. w sprawie
zapobiegania handlowi ludźmi i zwalczania tego procederu oraz ochrony ofiar, zastępującej
decyzję ramową Rady 2002/629/WSiSW (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2011, nr L
101, s. 1).

Jak łatwo stwierdzić ww. regulacje duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych
(Udbudsloven) stanowią implementację art. 57 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. ( Dz.Urz. UE. L Nr 94, str. 65). Zgodnie z tym
przepisem instytucje zamawiające wykluczają danego wykonawcę z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, gdy stwierdzą - po weryfikacji przeprowadzonej zgodnie z art. 59, 60
oraz 61 -
lub gdy w inny sposób zdobyły informację, że w stosunku do tego wykonawcy
wydany został prawomocny wyrok z powodu dopuszczenia się jednego z następujących
czynów: (...)
a) udziału w organizacji przestępczej, zgodnie z definicją takiej organizacji zawartą w art. 2
decyzji ramowej Rady 2008/841/WSiSW);
b) korupcji, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji
urzędników Wspólnot Europejskich i urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej) i
art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady 2003/568/WSiSW), jak również korupcji zdefiniowanej w
prawie krajowym instytucji zamawiającej lub wykonawcy;
c
) nadużycia finansowego w rozumieniu art. 1 Konwencji w sprawie ochrony "interesów
finansowych" Wspólnot Europejskich);

d) przestępstw terrorystycznych lub przestępstw związanych z działalnością terrorystyczną,
zgodnie z definicją zawartą odpowiednio w art. 1 i 3 decyzji ramowej Rady 2002/475/WSiSW),
bądź podżegania do popełnienia przestępstwa, pomocnictwa, współsprawstwa lub usiłowania
popełnienia przestępstwa, o których mowa w art. 4 tej decyzji ramowej;
e) prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, zgodnie z definicją zawartą w art. 1
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2005/60/WE);
f) pracy dzieci i innych form handlu ludźmi, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE).

Natomiast zakres przestępstw, po których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, nie
jest tożsamy z wymienionym powyżej, lecz szerszy. Obejmuje bowiem także podstawy
wykluczenia, które nie stanowią wdrożenia art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, lecz są
wyłącznie krajowymi podstawami wykluczenia, tj. prawomocne skazanie za przestępstwa
przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu
(art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g) i pkt 2 ustawy Pzp), czyli za przestępstwa, o których mowa w art.
270-
277d Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów) i
przestępstwa, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko
obrotowi gospodarczemu), z wyjątkiem przestępstwa udaremniania lub utrudniania
stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym
mowa w art. 299 Kodeksu karnego.

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:
1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:
a
) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego,
b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego,
c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 25
czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz. 2054 i 2142) lub w
art. 54 ust. 1-
4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2022 r. poz.
463, 583 i 974),
d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a
Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego
pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu
karnego,

e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub
mające na celu popełnienie tego przestępstwa,
f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust.
2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy
cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1745),
g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego,
przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko
wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub
przestępstwo skarbowe,
h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach
powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
-
lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego;
2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki
w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub
komandytowo-
akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym
mowa w pkt 1.

Jak słuszne wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn.
akt KIO 56/22: „Na gruncie obecnie obowiązującego stanu prawnego podmiotowy środek
dowodowy ma również obejmować dane w zakresie czynów zabronionych określonych w
przepisach prawa obcego odpowiadających przestępstwom wymienionym w art. 108 ust. 1 pkt
1 Prawa zamówień publicznych. Ratio legis ww. unormowania jest, aby wykluczeniu z
postępowania podlegał każdy wykonawca prawomocnie skazany za popełnienie
któregokolwiek z ww. czynów zabronionych, bez względu na to, czy miało to miejsce w Polsce
czy w innym państwie.”

Powyższą interpretację potwierdzają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z
2020 r. poz. 2415). Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia braku
podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać
następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka
karnego. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia jeżeli wykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 1) informacji z
Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z
odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru,
inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w
§ 2 ust. 1 pkt 1. Natomiast w myśl § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia jeżeli w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których
mowa w ust. 1,
lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o
których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy,
zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio
oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego
reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą,
lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma
przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub
administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego,
właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy.

Podsumowując, wykonawca Ericsson powinien złożyć dla członków zarządu, członków rady
nadzorczej i prokurentów ERICSSON DANMARK A/S informację z odpowiedniego rejestru,
takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny
dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym
ERICSSON DANMARK A/S ma siedzibę, w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt
1 i 2 ustawy Pzp, czyli obejmującym odpowiednie czyny zabronione określone w
przepisach prawa obcego, zatem także prawomocne skazanie za przestępstwa będące
odpowiednikiem przestępstw przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa
przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy Pzp). Nie
ma żadnych wątpliwości, że dokument przedstawiony przez wykonawcę Ericsson, tj. Ericsson
Danmark Serviceattest
– Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez
duński urząd ds. biznesu, ma zbyt wąski zakres, gdyż nie odnosi się do wszystkich
przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (nie obejmuje
wszystkich wskazanych tam przestępstw). Jeśli w Danii nie wydaje się dokumentów w
zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, to wykonawca Ericsson
powinien złożyć odpowiednie oświadczenia członków zarządu, członków rady nadzorczej i
prokurentów ERICSSON DANMARK A/S, w formie i na zasadach określonych w Opisie
Potrzeb i Wymagań.


6.
Jeśli idzie o uzupełniony przez wykonawcę Ericsson Załącznik 2 - Oświadczenie o braku
wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne złożone przez notariuszem z dnia 01
lutego 2023r., Odwołujący wskazuje i podkreśla, że zgodnie zarówno z przytoczonymi
powyżej postanowieniami Opisu Potrzeb i Wymagań jak i przepisami rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oświadczenie takie powinno zostać złożone przed organem sądowym lub
administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego,
właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania podmiotu
udostępniającego zasoby. Zgodnie z § 5 ust. 3 ww. rozporządzenia do podmiotów
udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy oraz podwykonawców
niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na tych zasadach, mających siedzibę lub
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepis § 4 (dotyczące
wykonawcy mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej
Polskiej) stosuje się odpowiednio. Analogiczne postanowienie zawiera pkt 14.10. Opisu
Potrzeb i Wymagań.

Odnosząc powyższe do uzupełnionego przez wykonawcę Ericsson oświadczenia z dnia 01
lutego 2023r. przede wszystkim wskazać trzeba, że oświadczenie to nie zostało złożone
przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę ERICSSON DANMARK A/S
(podmiotu udostępniającego zasoby), gdyż zostało podpisane przed zastępcą notarialnym
Karoliną WołczykK. W.
, zastępcą
Krzysztofa KopczyńskiegoK. K.
Notariusza w Warszawie,
prowadzącego Kancelarię Notarialną w Warszawie z siedzibą przy ulicy Twardej nr 18, w
siedzibie tej Kancelarii, czyli przed polskim notariuszem
. Jak wskazano powyżej,
ERICSSON DANMARK A/S ma siedzibę w Kopenhadze w Danii, zatem oświadczenia
dotyczące ww. spółki powinny zostać złożone przed duńskim notariuszem.

Ponadto, uzupełnione przez wykonawcę Ericsson oświadczenie z dnia 01 lutego 2023r. w
ogóle nie jest oświadczeniem przed notariuszem, o którym mowa w przytoczonych powyżej
postanowieniach Opisu Potrzeb i Wymagań i przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Na
gruncie polskiego prawa nie ma żadnych wątpliwości, że złożenie oświadczenia przed polskim
notariuszem musi przybrać formę aktu notarialnego. Tymczasem uzupełnione przez
wykonawcę Ericsson oświadczenie z dnia 01 lutego 2023r. ma formę z podpisem notarialnie
poświadczonym, co jasno wynika z informacji na str. 3 tego oświadczenia, gdzie wskazano,
że:


„POŚWIADCZENIE WŁASNORĘCZNOŚCI PODPISU
Repertorium A numer 816/2023
Poświadczam, że przede mną, zastępcą notarialnym
Karoliną WołczykK. W.
, zastępcą
Krzysztofa KopczyńskiegoK. K.

Notariusza w Warszawie, prowadzącego Kancelarię
Notarialną w Warszawie z siedzibą przy ulicy Twardej nr 18, w siedzibie tej Kancelarii, podpis
pod powyższym dokumentem złożył własnoręcznie:
Rafał Leszek SKOWROŃSKIR. L. S.
, syn
Adama A.
i
HelenyH.
, PESEL 76042714294,
według oświadczenia zamieszkały pod adresem: 36-020 Tyczyn, ulica Wodzickich nr 18,
legitymujący się dowodem osobistym oznaczonym numerem AYT755301, ważnym do dnia
07.08.2024 r., posiadający obywatelstwo polskie.”

To, że forma z podpisem notarialnie poświadczonym nie jest wystarczająca i nie stanowi
oświadczenia przed notariuszem, nie budzi przy tym żadnych wątpliwości w utrwalonym
orzecznictwie. Przykładowo, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 lutego 2007 r. w
sprawie sygn. akt V Ca 47/07, dotyczącej czynności potwierdzonej przez notariusza
francuskiego, jednoznacznie stwierdził, że potwierdzenie złożenia podpisu przez osobę
sygnującą oświadczenie, w oczywisty sposób nie jest równoznaczne ze złożeniem
oświadczenia przed notariuszem, co przewiduje § 2 ust 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…), (rozporządzenie
obowiązujące w dacie orzekania). Sąd wskazał, że zgodnie z prawem polskim, przyjęcie
oświadczenia złożonego przed notariuszem powinno być potwierdzone protokołem
sporządzonym w formie aktu notarialnego (art. 104 § 3 i 4 Prawa o notariacie) oraz, że
oświadczenie złożone na podstawie obcego prawa powinno być adekwatne do oświadczenia
złożonego na podstawie prawa polskiego. Podobnie w kwestii poświadczania autentyczności
podpisu orzekła Izba, przykładowo w wyrokach z dnia 2 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1546/09, z dnia 7 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 938, 997,1035/10 oraz z dnia 13 lipca
2011 r., sygn. akt KIO 1377/11.

Warto zwrócić uwagę, że wykładni zwrotu „oświadczenie złożone przed notariuszem" dokonał
również Sąd Najwyższy, który w uzasadnieniu postanowienia z 10 listopada 2006 r. (sygn. akt
I CSK 228/06), stwierdził, że: „(...) złożenie oświadczenia "przed notariuszem" oznacza
złożenie oświadczenia woli w jego obecności (...). Oznacza to, że wola (...) musi zostać
uzewnętrzniona w obecności notariusza i utrwalona w postaci aktu notarialnego. Nie stanowi
takiego uzewnętrznienia sporządzenie przez spadkobiercę pisma zawierającego jego treść
jego oświadczenia co do spadku i jedynie położenie na nim podpisu w obecności notariusza,
trafnie bowiem wskazano, że notariusz poświadcza jedynie własnoręczność podpisu

położonego w jego obecności przez oznaczoną osobę. Notariusz przy tego rodzaju
poświadczeniu nie ma obowiązku zapoznawania się z treścią oświadczenia, jakie zawarte
zostało w treści pisma. Nie można zatem uznać, że złożone w ten sposób oświadczenie woli
zostaje złożone przed notariuszem (...)."

7.
Z ostrożności, na wypadek gdyby wykonawca Ericsson zaczął twierdzić, że dokumentem
potwierdzającym brak podstaw wykluczenia ERICSSON DANMARK A/S na podstawie art.
108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest Ericsson Danmark Serviceattest
– Informacja z duńskiego z
rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona urzędowym
podpisem elektronicznym, Odwołujący wskazuje, że z ww. dokumentu w żaden sposób nie
wynika, iż wobec ERICSSON DANMARK A/S nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania
się o zamówienia publiczne. Ww. dokument w ogóle nie odnosi się do kwestii zakazu
ubiegania się o zamówienia publiczne, lecz potwierdza wyłącznie to, że: „spółka i/lub jeden
lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu, rady wykonawczej lub rady
nadzorczej spółki nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem ani nie przyjęli grzywny za
jedno lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o
zamówieniach publicznych (Udbudsloven).” Zatem dokument ten potwierdza jedynie brak
prawomocnego skazania spółki za czyny lub wykroczenia objęte art. 135 ust. 1 duńskiej
ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven), a nie to, że wobec ERICSSON
DANMARK A/S nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.
Brak prawomocnego skazania spółki za czyny lub wykroczenia objęte art. 135 ust. 1 duńskiej
ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) nie oznacza automatycznie, że wobec
ERICSSON DANMARK A/S nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia
publiczne, gdyż taki zakaz mógł być orzeczony na podstawie innych przepisów lub za inne
czyny lub wykroczenia. Zresztą wykonawca Ericsson miał pełną świadomość tego, że
dokument Ericsson Danmark Serviceattest nie potwierdza, iż wobec ERICSSON DANMARK
A/S nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, bowiem
przedstawił na tą okoliczność osobne oświadczenie z dnia 01 lutego 2023r.

8.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie do
uzupełnienia podmiotowych środkowych dowodowych może mieć miejsce - w określonym
zakresie -
tylko jednokrotnie. Ponieważ wykonawca Ericsson nie złożył wraz z wnioskiem
kompletu dokumentów dla ERICSSON DANMARK A/S, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia, o których mowa w pkt 12.2. Opisu Potrzeb i Wymagań, miał tylko jedną szansę
na ich uzupełnienie i powinien je uzupełnić prawidłowo, zarówno co do treści jak i co do formy.
Wobec niezłożenia przez wykonawcę Ericsson odpowiednich dokumentów i oświadczeń dla
ERICSSON DANMARK A/S w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy

Pzp,
w terminie wyznaczonym na uzupełnienie tych dokumentów i oświadczeń, należało
uznać, że wystąpiła sytuacja, o której mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp, tj.
złożenie wniosku przez wykonawcę:
-
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
-
który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Należało zatem uznać, że wniosek wykonawcy Ericsson podlega odrzuceniu na ww.
podstawie prawnej. Odwołujący przypomina, że wykonawca Ericsson w celu wykazania
spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia,
określonego w pkt 2.1.1. i 2.2.1. Załącznika nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki
udziału w postępowaniu, powołał się w całości i wyłącznie na zasoby udostępnione mu przez
ERICSSON DANMARK A/S. Bez doświadczenia udostępnionego przez ERICSSON
DANMARK A/S wykonawca Ericsson nie spełnia zatem ww. warunku udziału.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 maja 2023 r. wnosił o oddalenie
odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że:

1. Istota sporu sprowadza się do oceny, czy Ericsson wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie w jakim powołał się
na udostępnione zasoby podmiotu trzeciego, tj. Ericsson Danmark A/S (dalej jako: „PUZ”) i
przedstawił informacje z Krajowego Rejestru Karnego odnoszące się do PUZ.

2. W dniu 27 stycznia 2023 r. Zamawiający skierował bowiem do Ericsson wezwanie w trybie
art. 128 ust. 1 PZP, w którym wezwał do:




3. W odpowiedzi na wezwanie, Ericsson przedłożył pismo datowane na dzień 6 lutego 2023 r.
i przedłożył – w zakresie objętym sporem – załączniki 1 (1a, 1b i 1c) i 2 odnoszące się do
PUZ.

4. W związku z siedzibą PUZ mieszczącą się w Danii, zostało to zrealizowane w trybie
§ 4 ust. 1 pkt 1) oraz § 4 ust. 3 w zw. z § 5 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej
jako
„Rozporządzenie”) poprzez:

a. informację z odpowiedniego rejestru (tj. Danmark ServiceAttest);

b. oświadczenie złożone przed notariuszem (tj. oświadczenie z dnia 1 lutego 2023 r.
złożone przez p.
Rafała SkowrońskiegoR. S.
).

5. Odwołujący twierdzi, że przedłożona przez Ericsson informacja o PUZ z rejestru
Danmark ServiceAttest nie jest zgodna ze wszelkimi podstawami wykluczenia z postępowania
o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, a mianowicie, że nie pokrywa się ze
wszystkimi krajowymi podstawami wykluczenia z postępowania określonymi w art. 108 ust. 1
pkt 1 lit. g) i pkt 2 PZP, tj. dot.:

a. przestępstw określonych w art. 270-277 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko
wiarygodności dokumentów);

b
. przestępstw określonych w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko
obrotowi gospodarczemu), za wyjątkiem przestępstwa o którym mowa w art. 299 Kodeksu
karnego.

6. Jednocześnie, Odwołujący zarzuca,
ze
że
oświadczenie złożone przez PUZ przed
notariuszem jest błędne, gdyż:

a. powinno zostać złożone przed notariuszem duńskim, nie zaś notariuszem właściwym ze
względu na siedzibę wykonawcy, tj. Ericsson;

b. jest nieprawidłowe, gdyż powinno zostać złożone w formie aktu notarialnego.

7. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniami odwołania i wnosi o jego oddalenie w całości.
Wykazanie braku podstaw do wykluczenia PUZ

8. Intencją prawodawcy – która powinna zostać wzięta pod uwagę przy dokonywaniu
interpretacji art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP
– było dokonanie implementacji art. 57 ust. 1
dyrektywy 2014/24/EU (dalej jako
„dyrektywa klasyczna”). Potwierdza to zarówno:

a. uzasadnienie do ustawy PZP:

Regulację podstaw wykluczenia dostosowano do regulacji dyrektywy klasycznej.
Zasadniczo ograniczono liczbę obligatoryjnych podstaw wykluczenia do przesłanek
wskazanych w dyrektywie klasycznej. Zgodnie z proponowanym rozwiązaniem zamawiający
będzie musiał wykluczyć wykonawcę skazanego prawomocnie za przestępstwa, o których
mowa w art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Katalog przestępstw został dostosowany do
przestępstw wskazanych w tym przepisie dyrektywy.

b. stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych:

Art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a
–e i g oraz pkt 2 Pzp wdraża art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej.
Przepis dyrektywy zawiera wykaz czynów zabronionych powodujących obowiązkowe
wykluczenie.

9. Również w doktrynie powyższy wniosek jest potwierdzany:

Obowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie ust. 1 pkt 1 komentowanego przepisu
zachodzi w przypadku prawomocnego skazania za przestępstwa będące odpowiednikiem
przestępstw określonych w art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE.

10. W konsekwencji powyższego, błędne jest uznanie, że katalog przesłanek wyrażonych w
art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP jest szerszy, niż wskazany w art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej.
Już z tej przyczyny zarzuty Odwołującego powinny zostać oddalone.

11. Niezależnie od powyższego, z ostrożności, Zamawiający wskazuje następujące.

12. Kwestionowany przez Odwołującego załącznik nr 1b do wyjaśnień Wykonawcy, tj.
certyfikat ServiceAttest w języku polskim zawiera dwa oświadczenia, czyli:

„(…) że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu
spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie byli skazani prawomocnym wyrokiem za jedno
lub więcej czynów lub przestępstw lub że nie została zaakceptowana kara grzywny objęta
art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven).”

a dopiero w dalszej kolejności:

„Zgodnie z art. 153 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych złożył formalne oświadczenie
(…) że nie została zaakceptowana kara grzywny za jedno lub więcej czynów lub wykroczeń
objętych art. 135 ust. 1 Prawa publicznego”

13. Z brzmienia certyfikatu ServiceAttest wynika zatem, że:
a. spółka oraz wskazane w certyfikacie osoby nie zostały skazane za jedno lub więcej czynów
lub przestępstw (jeden fakt);

b. wobec spółki oraz wskazanych w certyfikacie osób nie została orzeczona grzywna
na podstawie art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (drugi fakt).

14. Dopiero bowiem w dalszej części certyfikatu organ je wydający nawiązuje do
„formalnego oświadczenia” spółki o braku skazania za czyny lub wykroczenia objęte art. 135
ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych. Nie zmienia to jednak faktu, że
oświadczenie organu w pierwszej jego części ma szerszy zakres i dotyczy skazania za
jakiekolwiek czyny lub przestępstwa.

15. W świetle powyższego, nie budziło – i nie powinno budzić – wątpliwości
Zamawiającego to, że PUZ nie podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności
wskazane w art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP.

16. Tym bardziej, że w treści jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia PUZ (str. 14),
podpisanym przez p.
Rafała SkowrońskiegoR. S.

– a więc osobę, która złożyła także w dniu 1
lutego 2023 r. oświadczenie w imieniu PUZ, poświadczone przez notariusza – wskazano, że

nie zachodzą w stosunku do PUZ podstawy wykluczenia z postępowania o charakterze
krajowym:



17. Niezależnie od powyższego, z bardzo daleko posuniętej ostrożności, warto zwrócić uwagę
na brzmienie art. 127 ust. 1 pkt 2) PZP, zgodnie z którym:

1. Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli:
1) może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności
rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w
jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków;
2) podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada
zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1.
2. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które
zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i
aktualność.

18. W doktrynie wskazuje się, że ten przepis ma zastosowanie także do złożonego
oświadczenia w przedmiocie podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego:
„Druga sytuacja to potwierdzenie spełnienia warunku lub braku podstawy do wykluczenia
przez złożenie oświadczenia, o ile oświadczenie odpowiedniej treści jest już zawarte w JEDZ
(dla postępowań o wartości równej lub wyższej niż progi unijne) lub oświadczeniu (dla
postępowań o wartości mniejszej) złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub ofertą. Kilka z przesłanek wykluczenia obligatoryjnych i fakultatywnych

ma taki charakter, że nie można potwierdzić braku ich zajścia w inny sposób niż przez
oświadczenie własne wykonawcy. Podobnie w wypadku warunków udziału w postępowaniu
– ich spełnienie często dokumentowane jest oświadczeniem własnym wykonawcy. Jeżeli
więc oświadczenie o odpowiedniej treści wykazującej wymagane okoliczności jest już
zawarte w oświadczeniu złożonym wraz z wnioskiem lub wraz z ofertą, żądanie ich
przedłożenia ponownie byłoby nadmierne. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125
ust. 1 p.z.p., w odpowiedniej części traci charakter oświadczenia tymczasowego, stając
się podmiotowym środkiem dowodowym. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r
. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia określonych
w art. 108 ust. 1 pkt 3
–6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. b oraz c, pkt 3 i pkt 5–10 p.z.p.
wykonawca przedkłada oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. (jednolitym dokumencie lub oświadczeniu w
postępowaniu o wartości niższej niż próg unijny).”

19. Również Urząd Zamówień Publicznych w komentarzu do art. 127 PZP

stwierdza:

Informacje zawarte w JEDZ. Poza tym w myśl art. 127 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający nie
wymaga podmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczeń własnych wykonawcy,
jeżeli ich treść pokrywa się z informacjami przekazanymi przez wykonawcę w JEDZ.

20. Powyższe daje podstawy ku twierdzeniu, że skierowane przez Zamawiającego w dniu 27
stycznia 2023 r. wezwanie do Wykonawcy w zakresie punktu 1) i 2) tego wezwania (a więc
odnoszące się do informacji z Krajowego Rejestru Karnego, które stanowią przedmiot sporu)
mogło być nadmiarowe. Gdyby przyjąć taką konstatację za właściwą, również z tej przyczyny
niewłaściwym byłoby wykluczenie z postępowania Ericsson.

21. Jednocześnie, abstrahując od powyższego, treść przepisów prawa obcego – w
przeciwieństwie do przepisów prawa polskiego – może być przedmiotem dowodu. Ciężar tego
dowodu spoczywa na Odwołującym.

22. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu w wykazaniu, że
podstawy wykluczenia z postępowania w stosunku do PUZ wykazane w Danmark
Serviceattest nie pokrywają się z podstawami do wykluczenia wskazanymi w art. 108 ust. 1
pkt 1) i 2) PZP, jak również nie wykazał, aby osoby piastujące stanowiska w organach PUZ

faktycznie były prawomocnie skazane za przestępstwa określone w art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2)
PZP lub by w stosunku do PUZ orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne.

23. Na marginesie Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10) PZP,
odwołanie powinno zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.

Właściwość notariusza i forma oświadczenia złożonego przed notariuszem

24. Stosownie do § 4 ust. 3 Rozporządzenia, oświadczenie składa się przed organem
sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego,
właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania
wykonawcy.

25. Siedzibą Ericsson jest Warszawa, a oświadczenie z dnia 1 lutego 2023 r. zostało złożone
przed notariuszem prowadzącym kancelarię notarialną w Warszawie. Nie powinno ulegać
więc wątpliwości, że Ericsson złożył oświadczenie przed odpowiednim notariuszem.

26. Z brzmienia § 5 ust. 3 Rozporządzenia – który mówi o tym, że przepis § 4 „stosuje się
odpowiednio” – nie należy wywodzić, że oświadczenie powinno zostać złożone wyłącznie
przed notariuszem właściwym ze względu na miejsce siedziby PUZ.

27. Twierdzeniu Odwołującego zaprzecza wykładnia językowa Rozporządzenia. Ona wprost
wskazuje jedynie to, że właściwy jest notariusz według siedziby wykonawcy. Już ten fakt jest
wystarczający dla wykazania bezzasadności zarzutów Odwołującego.

28. Z drugiej strony, twierdzeniu Odwołującego błędne jest także dokonując wykładni
logicznej przepisu Rozporządzenia:

a. jeżeli § 4 ust. 3 Rozporządzenia wskazuje wprost siedzibę wykonawcy, a § 5 ust. 3
Rozporządzenia tego nie czyni, to nie sposób uznać, że intencją prawodawcy było to, aby
oświadczenie składane przez PUZ musiało zostać złożone przed notariuszem właściwym ze
względu na siedzibę PUZ;

b. jeśli PUZ wolno byłoby więcej, a więc składać oświadczenie przed zagranicznym
notariuszem, to tym bardziej wolno mu jest mniej, a więc składać oświadczenia przed polskim
notariuszem.

29. Również wykładnia celowościowa nie pozwala potwierdzić twierdzenia Odwołującego. Z
perspektywy zamawiających bowiem – mając na uwadze m.in. to, że zamawiający nie są
zobowiązani do znajomości przepisów prawa obcego – łatwiej jest dokonać weryfikacji
oświadczenia, w tym tożsamości podmiotu przed którym zostało złożone oświadczenie, jeżeli
jest to notariusz polski.

30. W dalszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący pomija fakt, że oświadczenie
zostało złożone przez pełnomocnika PUZ,
Rafała SkowrońskiegoR. S.

tj. osoby przebywającej
na terytorium Polski. Pełnomocnictwo z dnia 22 listopada 2022 r., złożone wraz z ofertą,
upoważniało pełnomocnika do 1) „podpisywania w imieniu Ericsson DANMARK wszelkich
dokumentów” oraz 2) „składania wszelkich innych oświadczeń”. A zatem pełnomocnik złożył
oświadczenie w zakresie udzielonego mu przez PUZ pełnomocnictwa, działając przed polskim
notariuszem. Niedorzeczne byłoby twierdzenie, że pełnomocnik, mający miejsce
zamieszkania na terytorium Polski, musiałby się udać do Danii, aby złożyć stosowne
oświadczenie przed notariuszem Duńskim, gdyż przeczyłoby to celowi i istocie
pełnomocnictwa.

31. Ponadto, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w
sobie, lecz środkiem zmierzającym do osiągnięcia celu w postaci udzielenia zamówienia
podmiotowi, który daje rękojmię należytego zrealizowania zamówienia i złożył ofertę
najkorzystniejszą. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego zmierza zaś do nadania
większego znaczenia formalizmowi postępowania o udzielenie zamówienia (z zastrzeżeniem,
że jak to zostało wskazane powyżej – nie sposób zarzucić błędu formalnego Ericsson w tym
zakresie).

32. Błędne są także twierdzenia Odwołującego w przedmiocie tego, że oświadczenie powinno
zostać złożone w formie aktu notarialnego. Ponownie należy się odwołać do wykładni
językowej, która nie stawia wymogu zachowania formy aktu notarialnego przy składaniu
oświadczenia z § 4 ust. 3 lub § 5 ust. 3 Rozporządzenia. Taka interpretacja nie zasługuje na
aprobatę także przy wykorzystaniu innych reguł wykładni przepisów.

33. Katalog czynności notarialnych, które dokonuje notariusz, został określony w art. 79 ust. 1
ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (dalej jako
„PrNot”) Katalog ten obejmuje
czternaście pozycji, spośród których jedną stanowią akty notarialne, a jedną poświadczenia.
Przy czym w odniesieniu do poświadczeń, art. 96 PrNot wyróżnia cztery ich rodzaje.

34. W stosunku do każdej czynności notarialnej zastosowanie mają przepisy art. 80 i
81 PrNot, w tym obowiązek, aby:

a. akty i notarialne były sporządzane w sposób zrozumiały i przejrzysty;

b. przy dokonywaniu czynności notarialnych notariusz czuwał nad należytym
zabezpieczeniem praw i słusznych interesów stron oraz innych osób, dla których czynność ta
może powodować skutki prawne;

c. notariusz odmówił dokonania czynności notarialnej sprzecznej z prawem.

35. Nie istnieją uzasadnione powody dla których akurat czynność notarialna dokonana
wyłącznie w postaci aktu notarialnego powinna być „tą właściwą” w rozumieniu
Rozporządzenia. Zwłaszcza mając na uwadze status notariusza i jego rzetelność, mającą
podbudowę ustawową, którą cechuje się przy dokonywaniu czynności notarialnych. Uznanie,
że oświadczenie musi zostać złożone wyłącznie w formie aktu notarialnego stanowiłoby
nieuzasadnione ograniczenie dostępu do rynku zamówień publicznych.

36. Powyższe potwierdza także stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, w którym
Urząd wprost wskazał, że dopuszczalne notarialne poświadczenie podpisu:

Przez oświadczenie złożone przed notariuszem należy rozumieć oświadczenie złożone w
obecności notariusza. Oświadczenie musi być złożone przed notariuszem właściwym ze
względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis § 4 ust. 3
rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych określa jedynie tryb
złożenia oświadczenia („przed notariuszem), który nie jest tożsamy z formą
oświadczenia. Brak określenia formy oświadczenia składanego przed notariuszem
wiąże się z przewidzianą przez prawodawcę odmiennością systemów prawnych
różnych państw. (…) Wreszcie wykonawca może sporządzić pismo z odpowiednim
oświadczeniem i podpisać je w obecności notariusza, który poświadcza notarialnie
podpis
. (…)

37. Nie ulega wątpliwości, że podpis został złożony przez p.
Rafała SkowrońskiegoR. S.
przed
notariuszem, co wprost wynika z treści poświadczenia własnoręczności podpisu:

Poświadczam, że przede mną, zastępcą notarialnym (…) podpis pod powyższym
dokumentem złożył własnoręcznie (…)


38. Powyższa argumentacja znajduje potwierdzenie w stanowiskach Krajowej Izby
Odwoławczej, wyrażonych jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy i przepisów
wykonawczych, niemniej jednak zachowuje swoją aktualność z uwagi na zbieżne brzmienie §
4 ust. 3 Rozporządzenia („złożone przed organem sądowym lub administracyjnym,
notariuszem
”) z § 7 ust. 3 poprzednio obowiązującego rozporządzenia7 (”złożone przed
notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym”):

a. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2009 r., sygn. KIO/UZP 36/10:

Nieuzasadnione jest zatem twierdzenie zawarte w odwołaniu, jakoby działania notariusza były
ograniczone jedynie do potwierdzenia autentyczności składanego podpisu. Izba uznała przy
tym, że z przepisu rozporządzenia nie wynika wymóg składania oświadczenia wyłącznie w
formie aktu notarialnego w rozumieniu prawa polskiego.

b
. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 297/08:

Z rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wynika konieczność składania przez
wykonawcę zagranicznego oświadczenia w formie aktu notarialnego.

Zastąpienie podmiotu udostępniającego zasoby

39. Stosownie do art. 122 PZP:

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu
udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda,
aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym
podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w
postępowaniu.

40. W świetle powyższego przepisu, uznać należy, że nawet jeśli Krajowa Izba Odwoławcza
uznałaby, że Ericsson nie wykazał braku podstaw wykluczenia z postępowania przez PUZ (z
czym Zamawiający się nie zgadza), to ten fakt nie czyni zasadnym zarzutów postawionych
przez Odwołującego w odwołaniu. Nie jest bowiem zasadne dokonanie odrzucenia wniosku
Ericsson o dopuszczenie do udziału w postępowaniu bez umożliwienia Ericsson dokonanie
zastąpienia PUZ. Już z tej przyczyny zarzut Odwołującego postawiony w punkcie 4. a)
odwołania jest bezzasadny.

41. Zarazem jednak, Zamawiający podtrzymuje, że w oparciu o złożone w postępowaniu
dokumenty, prawidłowo uznał, że Ericsson wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, zaś PUZ nie podlega wykluczeniu z postępowania.

Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 02 listopada 2022, Dz.U./S S211, numer ogłoszenia: 2022/S 211-608961.

W dniu 4 maja 2023 r. wykonawca Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od:

a) badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
b) uznania, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa (dalej
„Ericsson”) spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie
podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie
warunków udziału w postępowaniu;
c) zaniechania odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego
przez wykonawcę Ericsson, pomimo że został on złożony przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie
podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:

a) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy
Pzp
w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
wykonawcę Ericsson oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Ericsson spełnia
warunki udziału w postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki
dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;

b) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne uznanie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S, tj. podmiotu udostępniającego
zasoby (doświadczenie) na rzecz wykonawcy Ericsson, nie zachodzą podstawy wykluczenia,
które zostały przewidziane względem wykonawcy, co doprowadziło do naruszenia zasad
przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 02-685 Warszawa, Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 maja 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa
.

Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.

Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2023 r.
(pismo z dnia 15 maja 2023
r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Stan prawny
ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty.

Zgodnie z
art. 119 ustawy PZP
,
Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez
podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz
, jeżeli to dotyczy,
kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.

Zgodnie z
art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy PZP,
Zamawiający odrzuca wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli:
2)
został złożony przez wykonawcę:
b)
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

c)
który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń.

Zgodnie z art. 158 ust. 2 ustawy PZP,

Do wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu stosuje się
przepisy art. 145, art. 146 ust. 1 i art. 147.

Zgodnie z art. 381 ust. 1 ustawy PZP,
Do sektorowych negocjacji z ogłoszeniem przepisy art.
155 ust. 1, art. 156 ust. 1 pkt 1-5 i 7-16, 18 i 19 oraz ust. 2 i 3, art. 157 ust. 1, art. 158 ust. 2, art.
167 i art. 168 stosuje się odpowiednio.


Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że

sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzuty
Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2
ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson oraz
poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Ericsson spełnia warunki udziału w
postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe,
potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, jak również art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z
naruszeniem art. 119 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wobec ERICSSON
DANMARK A/S, tj. podmiotu udostępniającego zasoby (doświadczenie) na rzecz wykonawcy
Ericsson, nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem
wykonawcy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, są zdaniem Izby zasadne.

Izba zważa, że istota sporu dotyczyła tego, czy wykonawca Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do
wykluczenia z postępowania, w jakim powołał się na udostępnione zasoby podmiotu
trzeciego, tj. Ericsson Danmark A/S w zakresie krajowych podstaw wykluczenia, tj. art. 108
ust. 1 pkt 1 lit. g, art. 108 ust. 1 pkt 2 oraz art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP.

Izba wskazuje, że wykonawca Ericsson sp. z o.o. w celu wykazania spełniania warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia, określonego w pkt 2.1.1.
i 2.2.1. Załącznika nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki udziału w postępowaniu,
powołał się na zasoby udostępnione mu przez Ericsson Danmark A/S z siedzibą w
Kopenhadze w Danii
, natomiast stosownie do postanowień, o których mowa w pkt 12.2. Opisu
Potrzeb i Wymagań: „W Postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, wobec których brak jest
podstaw wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1) – 6) Ustawy PZP, z
zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. h) oraz ust. 2 Ustawy PZP oraz nie podlegają
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 7-
10) Ustawy PZP. Wykluczenie następuje
w przypadkach wskazanych w art. 111 Ustawy PZP
”.

Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2023 r. wezwał
P
rzystępującego do złożenia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP m.in. w
zakresie:

„1. Dotyczy: ERICSSON DANMARK A/S — podmiot udostępniający zasoby:
1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, z
zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu,
członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich,
komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej), wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;
2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4)
Ustawy PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o Zamówienie publiczne tytułem
środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Przystępujący w dniu 6 lutego 2023 r. złożył
następujące dokumenty i oświadczenia:
a
) w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp:
-
Załącznik 1a - Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru
handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona urzędowym podpisem
elektronicznym;
-
Załącznik 1b - Ericsson Danmark Serviceattest – tłumaczenie na język polski – Tłumaczenie
informacji z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu,
opatrzone podpisem elektronicznym
R. SkowrońskiegoR. S.
;
-
Załącznik 1c - Ericsson Danmark Serviceattest – RS – Informacja z duńskiego z rejestru
handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona podpisem
elektronicznym
R. SkowrońskiegoR. S.
;
b) w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp:
-
Załącznik 2 - Oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne
złożone przed notariuszem z dnia 1 lutego 2023 r.
Izba zważa, że w załączniku nr 1b (certyfikat ServiceAttest z dnia 6 lutego 2023 r. wydany
przez D
uński Urząd ds. Biznesu) stwierdza się, iż:

„(…)że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki,
zarząd lub rada nadzorcza nie byli skazani prawomocnym wyrokiem za jedno lub więcej
czynów lub przestępstw lub że nie została zaakceptowana kara grzywny objęta art. 135 ust. 1
duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven).

Zgodnie z art. 153 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych złożył formalne oświadczenie,
które zostało dostarczone, że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub
przedstawiciele zarządu spółki, zarządu lub rady nadzorczej zarząd nie byli w ciągu ostatnich
5 lat skazani prawomocnym wyrokiem lub że nie została zaakceptowana kara grzywny za
jedno lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 Prawa publicznego ustawy o
zamówieniach publicznych, które nie są wymienione w zaświadczeniu o niekaralności, zob §
11 dekretu wykonawczego duńskiego Ministerstwa Sprawiedliwości nr. 881 z dnia 4 lipca
2014 r. w sprawie Przetwarzania Danych Osobowych w Centralnym Rejestrze Karnym
(Bekendtgørelse om behandling af personoplysninger i Det Centrale Kriminalregister
(Kriminalregisteret))
”.

Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, że z dowodu w postaci zaświadczenia
urzędowego wydanego dla Ericsson Danmark A/S przez Główny Urząd ds. Przedsiębiorstw z
dnia 6 lutego 2023 r.
przedstawiony przez Odwołującego wynika: „(…)że spółka ani/lub jeden
lub więcej członków jej kierownictwa ani/lub przedstawicieli zarządu, rady wykonawczej lub
rady nadzorczej nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem, ani nie przyjęli grzywny, za
jeden lub więcej czynów lub wykroczeń, o których mowa w art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o
zamówieniach publicznych (Udbudsloven).

Konfrontując powyższe dokumenty, różniące się nieznacznie tłumaczeniem, Izba doszła do
przekonania, że nie mamy do czynienia z dwoma faktami, tak jak twierdzi Zamawiający, tj.
j
ednym dotyczącym, „że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli
zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie byli skazani prawomocnym wyrokiem za jedno
lub więcej czynów lub przestępstw” oraz drugim, że w stosunku do „spółki i/lub jeden lub
więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie
została zaakceptowana kara grzywny objęta art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach
publicznych
”.

Zwłaszcza nie sposób się zgodzić z Zamawiającym, że oświadczenie organu w pierwszej jego
części ma szerszy zakres i dotyczy skazania za jakiekolwiek czyny lub przestępstwa.
W ocenie Izby
, niezależnie czy będziemy mówić o certyfikacie ServiceAttest złożonym przez
Przystępującego, czy też o zaświadczeniu urzędowym złożonym przez Odwołującego
odnos
zą się one wyłącznie do czynów i wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o
zamówieniach publicznych. Nie zaprzecza powyższemu również opinia prawna
przedstawiona przez Przystępującego z dnia 15 maja 2023 r.: „W odniesieniu do art. 135 ust.
1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych stwierdza się, że duńska policja narodowa
zgodnie z dyrektywami Rady 2014/24/WE oświadcza, poświadcza i zaświadcza, ze spółka

i/lub jeden lub większa liczba członków zarządu i/lub przedstawicieli rady dyrektorów, rady
wykonawczej spółki nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem za jedno lub większą liczbę
czynów lub przestępstw, o których mowa w duńskiej ustawie o zamówieniach publicznych i
podmioty te nie przyjęły grzywny z tego tytułu”.

Należy zgodzić się w tym miejscu z Przystępującym, który w piśmie procesowym z dnia 15
maja 2023 r. stwierdził, że duńska policja (POLITI) w celu wydania pozytywnego
oświadczenia bada szerszy zakres przestępstw i wykroczeń istniejących w duńskim porządku
prawnym. Jednakże, co istotne, Przystępujący nie złożył odpowiedniego zaświadczenia w
stosunku do członków zarządu, członków rady nadzorczej czy prokurentów podmiotu
udostępniającego zasoby, tj. Ericsson Danmark A/S w formie i na zasadach określonych w
Opisie Potrzeb i Wymagań (zawierający zakres zamówienia oraz wymagania formalne i
proceduralne dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia). Natomiast na podstawie
dowodu wniesionego
przez Odwołującego w postaci zaświadczenia o niekaralności z dnia 10
maja 2023 r. wynika, że mogą być wydawane zaświadczenia o niekaralności przez Krajowego
Komisarza Policji w stosunku do osób fizycznych w Danii: „
Peter P. Fink F.
, Numer osoby w
Danii: 080363-
1905 nie jest zarejestrowany jako osoba skazana w duńskim rejestrze karnym
zgodnie z § 11 okólnika ministerialnego dotyczącego wykorzystania danych osobowych
zapisanych w duńskim rejestrze karnym”, a czego Przystępujący w przedmiotowym
postępowaniu nie przedstawił.

Nadto
Izba zważa, że z dowodów wniesionych przez Odwołującego w postaci memorandum
w przedmiocie przesłanek wykluczenia zawartych w duńskim prawie zamówień publicznych z
dnia 15 maja 2023 r.,
duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych oraz tabelki obejmującej
porównanie zakresu przestępstw wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a - g ustawy PZP z
zakresem przestępstw wskazanych w § 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach
publicznych jednoznacznie wynika, że przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, o
których mowa w art. 286, art. 297- 298, art. 300 – 306a Kodeksu karnego dotyczą wyłącznie
oszustwa
(nadużycia finansowego) w rozumieniu art. 1 Konwencji o ochronie interesów
finansowych Wspólnot Europejskich, tj. dotyczą wyłącznie oszustw (nadużyć finansowych) na
szkodę interesów finansowych Wspólnot Europejskich w celu bezprawnego zmniejszenia
środków budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich lub budżetów zarządzanych przez
Wspólnoty Europejskie lub w ich imieniu. Natomiast w zakresie przestępstw przeciwko
wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270 – 277a Kodeksu karnego, a także
przestępstw skarbowych brak jest w ogóle odniesienia się do ww. przestępstw w art. 135 ust.
1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych.

W związku z powyższym, Izba zgadza się z Odwołującym, że katalog czynów i wykroczeń
objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych jest węższy niż katalog
przestępstw określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP, zaś stwierdzenie
Zamawiającego na rozprawie, że „nie musi znać przepisów prawa duńskiego”, jest co
najmniej w ocenie Izby stwierdzeniem kuriozalnym, zwłaszcza, że jako gospodarz
postępowania jest zobowiązany do zachowania podstawowych zasad o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz
przejrzystości w stosunku do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Konkludując, zdaniem Izby, zakres przestępstw, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy PZP
obejmuje także podstawy wykluczenia, które nie stanowią implementacji art. 57
ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, lecz są wyłącznie krajowymi podstawami wykluczenia, tj.
dotycz
ą przestępstw w postaci prawomocnego skazania za przestępstwa przeciwko
wiarygodności dokumentów i przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1
pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy Pzp), czyli za przestępstwa, o których mowa w art. 270- 277d
Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów) i przestępstwa, o
których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko obrotowi
gospodarczemu), z wyjątkiem przestępstwa udaremniania lub utrudniania stwierdzenia
przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art.
299 Kodeksu karnego, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący. Tym samym, w ocenie Izby,
katalog przestępstw zawarty w art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE nie odnosi się do
wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP.

Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia
2022 r., sygn. akt KIO 56/22: „Na gruncie obecnie obowiązującego stanu prawnego
podmiotowy środek dowodowy ma również obejmować dane w zakresie czynów zabronionych
określonych w przepisach prawa obcego odpowiadających przestępstwom wymienionym w
art. 108 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Ratio legis ww. unormowania jest, aby
wykluczeniu z postępowania podlegał każdy wykonawca prawomocnie skazany za
popełnienie któregokolwiek z ww. czynów zabronionych, bez względu na to, czy miało to
miejsce w Polsce czy w innym państwie”, a Izba w pełni się zgadza z poglądem tamtejszego
składu orzekającego.
Powyższe stanowisko potwierdzają także przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z
2020 r. poz. 2415), zgodnie z którym w § 2 ust. 1 pkt 1 w celu potwierdzenia braku podstaw
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać podmiotowych

środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108
ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, czy
też art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczący orzeczenia
zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego.

Izba zważa, iż zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z
Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z
odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru,
inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w §
2 ust. 1 pkt 1
, zaś w myśl § 4 ust. 3 rozporządzenia, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub
gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust.
1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w
całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze
wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby,
której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod
przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce
zamieszkania wykonawcy.

Z kolei w myśl § 5 ust. 3 rozporządzenia, do podmiotów udostępniających zasoby na
zasadach określonych w art. 118 ustawy oraz podwykonawców niebędących podmiotami
udostępniającymi zasoby na tych zasadach , mających siedzibę lub miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepis § 4 stosuje się odpowiednio. Co istotne
analogiczne postanowienie zawiera pkt 14.10 Opisu Potrzeb i Wymagań: „Do podmiotów
udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy PZP mających
siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepisy pkt
14.6-
14.9 stosuje się”.

Tym samym,
należy zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący powinien był złożyć dla
członków zarządu, członków rady nadzorczej i prokurentów ERICSSON DANMARK A/S
(podmiotu udostępniającego zasoby) informację z odpowiedniego rejestru albo w przypadku
braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub
administracyjny kraju, w którym ERICSSON DANMARK A/S ma siedzibę w zakresie, o którym
mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy PZP.

Na marginesie Izba
zważa, że zgodnie z instrukcją wypełniania Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ) wynika, że w części III wskazuje się podstawy wykluczenia w
sekcji
A: podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwa z art. 108 ust. 1 pkt 1 i
pkt 2 ustawy PZP
na podstawie przepisów krajowych stanowiących implementację art. 57 ust.
1 dyrektywy 2014/24/UE, natomiast pozostałe podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy PZP, które nie stanowią wdrożenia art. 57 ust. 1 dyrektywy, należy wskazać w sekcji C
i D, gdzie sekcja D dotyczy wyłącznie krajowych podstaw wykluczenia obejmująca m.in.
przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów wymienione w art. 270-277d Kodeksu
karnego
, przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu wymienione w przepisach art. 296
– 307 Kodeksu karnego, z wyjątkiem art. 299 Kodeksu karnego, czy też wykluczenia
wykonawcy wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie
publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP).

Odnośnie natomiast zarzutu co do „oświadczenia złożonego przed notariuszem” o braku
wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne z dnia 1 lutego 2023 r. tj. w zakresie
art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP (
załącznik 2 złożony przez Przystępującego na wezwanie
Zamawiającego), w ocenie Izby, ww. oświadczenie nie zostało złożone przed notariuszem
właściwym ze względu na siedzibę ERICSSON DANMARK A/S (tj. podmiotu
udostępniającego zasoby), który to ma siedzibę w Kopenhadze w Danii, lecz zostało
podpisane przed polskim notariuszem, tj.
zastępcą notarialnym
Karoliną WołczykK. W.
,
zastępcą
Krzysztofa KopczyńskiegoK. K.

Notariusza w Warszawie, prowadzącego Kancelarię
Notarialną w Warszawie z siedzibą przy ulicy Twardej nr 18, w siedzibie tej Kancelarii.

Tymczasem
zgodnie z powołanym powyżej przez Izbę § 5 ust. 3 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, jak i postanowieniami
pkt 14.10 Opisu Potrzeb i Wymagań, do podmiotów
udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy oraz podwykonawców
niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na tych zasadach, mających siedzibę lub
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepis
§ 4 stosuje się
odpowiednio.
Odpowiednie zastosowanie ww. przepisu oznacza, zdaniem Izby, że
oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne powinno zostać
złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce
zamieszkania podmiotu udostępniającego zasoby. Tym samym stwierdzenie Zamawiającego

na rozprawie, że „większą pewność dają dokumenty składane przed polskim notariuszem” nie
mają żadnego oparcia w ustawie PZP ani ww. rozporządzeniu.

Nadto co do formy złożonego oświadczenia, Izba zważa, że przybrało ono formę z podpisem
notarialnie poświadczonym, a nie formę aktu notarialnego, co zdaniem Izby jest formą
niewystarczającą, aby uznać, że oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o
zamówienie publiczne zostało złożone przed notariuszem, zgodnie z wymogami
rozporządzenia.

Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 104 § 3 i 4 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o
notariacie
, oświadczenie złożone przed notariuszem powinno być potwierdzone protokołem
sporządzonym w formie aktu notarialnego. Wykładnię taką potwierdza również Sąd
Najwyższy, który w uzasadnieniu postanowienia z 10 listopada 2006 r. (sygn. akt I CSK
228/06), stwierdził, że: „(...) złożenie oświadczenia "przed notariuszem" oznacza złożenie
oświadczenia woli w jego obecności (...). Oznacza to, że wola (...) musi zostać
uzewnętrzniona w obecności notariusza i utrwalona w postaci aktu notarialnego. Nie stanowi
takiego uzewnętrznienia sporządzenie przez spadkobiercę pisma zawierającego jego treść
jego oświadczenia co do spadku i jedynie położenie na nim podpisu w obecności notariusza,
trafnie bowiem wskazano, że notariusz poświadcza jedynie własnoręczność podpisu
położonego w jego obecności przez oznaczoną osobę. Notariusz przy tego rodzaju
poświadczeniu nie ma obowiązku zapoznawania się z treścią oświadczenia, jakie zawarte
zostało w treści pisma. Nie można zatem uznać, że złożone w ten sposób oświadczenie woli
zostaje złożone przed notariuszem (...)."

Izba dodatkowo
zważa, że podpisane przed notariuszem oświadczenie o braku wydania
zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne przez
Rafała SkowrońskiegoR. S.

działającego
w imieniu i na rzecz ERICSSON DANMARK A/S
nie było kwestionowane przez
Odwołującego, o czym świadczy wypowiedź Odwołującego na rozprawie: „Odwołujący nie
kwestionuje możliwości złożenia oświadczenia przez pełnomocnika”.

Nadto
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności
faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodność działania Zamawiającego z ustawą. W
związku powyższym, ze względu na to, iż okoliczności faktyczne dotyczące wydawanych w
Danii zaświadczeń o niekaralności co do podmiotu zbiorowego (osób prawnych) nie były
objęte zakresem zaskarżenia pierwotnie w treści odwołania, Izba pominęła dywagacje
Odwołującego

wskazywane na rozprawie, jak również pominęła dowód w postaci zaświadczenia
dotyczącego karalności za przestępstwa wydanego przez Policję w Danii z dnia 28 września
2018 r.

Pozostały dowód wniesiony przez Przystępującego w postaci oświadczenia o wyrażeniu
zgody na sprawdzenie danych z rejestru karnego wraz z uroczystym oświadczeniem zgodnie
z art. 153 ust. 2 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych, w ocenie Izby nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Izba chciałaby zwrócić także uwagę, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i
uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne, zaś stosownie do art. 535 ustawy PZP, dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, Zamawiający
nie złożył żadnych dowodów ani w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 maja 2023 r., ani na
rozprawie.

W konsekwencji zdaniem Izby, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył
zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, jak również
zasady przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając
kosztami postępowania Zamawiającego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.


Przewodniczący: ………………………….


Członkowie: ………………………….

………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3734/23 z dnia 2024-01-03
• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 3630/23 z dnia 2023-12-19
• Sygn. akt KIO 3609/23 z dnia 2023-12-18
• Sygn. akt KIO 3583/23 z dnia 2023-12-15