rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-15
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-15
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1205/23
KIO 1205/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę: A. H.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy "Sagitta" A. H. ul.
Oboźna 11/1, 30-011 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład
Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Krakowie, ul. Pędzichów 27, 31-080 Kraków,
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę: A. H.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy "Sagitta" A. H. ul.
Oboźna 11/1, 30-011 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład
Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Krakowie, ul. Pędzichów 27, 31-080 Kraków,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia
postępowania,
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
i czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę A. H.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy "Sagitta" A. H. z
siedzibą w Krakowie, a ponadto - powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń
Społecznych Oddział w Krakowie, ul. Pędzichów 27, 31-080 Kraków, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: A.
H.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy
"Sagitta" A. H.
ul. Oboźna 11/1, 30-011 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 18 983 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset
osiemdziesiąt trzy złote zero groszy) od zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń
Społecznych Oddział w Krakowie, ul. Pędzichów 27, 31-080 Kraków na rzecz
wykonawcy: A. H.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usługowy "Sagitta" A. H. ul. Oboźna 11/1, 30-011 Kraków, stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty
skarbowej i dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1205/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Krakowie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w
przedmiocie: „Usługi kompleksowego sprzątania oraz utrzymania czystości w budynkach i
wokół budynków w Oddziale ZUS w Krakowie”. Zamówienie składa się z trzech części,
Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 marca 2023 r. pod
numerem 2023/S 048-142572.
W dniu 21 kwietnia 2023 r. wykonawca, A. H.
prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Usługowy "Sagitta" A. H. z siedzibą w Krakowie otrzymał od
Zamawiającego informację o odrzuceniu jego oferty oraz informację o unieważnieniu
postępowania w części I zamówienia.
Wykonawca, A. H.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy
"Sagitta" A. H., wni
ósł odwołanie wobec:
1)
czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej na część I zamówienia;
2)
zaniechania
czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na część I
zamówienia;
3)
czynności unieważnienia postępowania na część I zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp””:
1)
art. 16 pkt 1 i 2, art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez nieuzasadnione uznanie oferty
Odwołującej za niezgodną z warunkami zamówienia oraz przedstawienie ogólnikowego
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, nieadekwatnego do podanej podstawy prawnej
odrzucenia;
2)
art. 106 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 Pzp,
poprzez żądanie dokumentów niewskazanych
w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia oraz niedokonanie wyjaśnień treści złożonej
oferty;
3)
art. 17 ust. 2, art. 239 oraz art. 253 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta była ofertą najkorzystniejszą
zgodnie z kryteriami oc
eny ofert wskazanymi w dokumentach zamówienia;
4)
art. 16 pkt 2 oraz art. 255 pkt 3 Pzp poprzez nieuzasadnione unieważnienie
postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty nie przekracza kwoty, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz niepoinformowanie
o pozostałych wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na część I zamówienia;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3 powtórzenia czynności oceny ofert;
4) dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej na część I zamówienia.
Otwarcie ofert w postępowaniu odbyło się w dniu 30 marca 2023 r. Na część I
zamówienia (Część I - Usługi sprzątania wewnętrznego ZUS O/Kraków, Inspektoraty ZUS:
Kraków-Krowodrza, Kraków - Nowa Huta, Biuro Terenowe Miechów i Biuro Terenowe
Proszowice)
złożono 9 ofert. Jedynym kryterium oceny ofert była cena (cena - waga 100%).
Oferta z najniższą ceną w wysokości brutto 4.512.625,28 zł złożona została przez
Odwołującego.
Pismem z dnia 4 kwietnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych. Tym
samym Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego została najwyżej oceniona. Odwołujący
przedstawił w terminie wymagane dokumenty.
W dniu 21 kwietnia 2023 r. Za
mawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako oferty niezgodnej z warunkami
zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający powołał się na treść Wzoru umowy - zapis o
następującej treści (§5 ust. 2):
Minimalna ilość osób sprzątających, o których mowa w ust. 1, jaką Wykonawca zobowiązany
jest zatrudnić na podstawie umowy o pracę w poszczególnych obiektach Zamawiającego,
wymiar czasu pracy tych osób są określone w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1 do umowy. Liczba osób sprzątających zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę zadeklarowana w ofercie Wykonawcy wynosi ….., co w przeliczeniu tej liczby osób na
pełne etaty stanowi ….etatów(…)’
Z tego zapisu
Zamawiający wysunął wniosek, że wymagał zadeklarowania w ofercie liczby
osób sprzątających zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, a także listy pełnych etatów
wynikających z przeliczenia tych osób. Zamawiający jednocześnie potwierdził, że we wzorze
form
ularza oferty (załącznik nr 1 do SWZ), Zamawiający nie przygotował żadnego miejsca
do wpisania informacji, o których mowa we wzorze umowy. Następnie Zamawiający wskazał,
że wzór umowy stanowi element specyfikacji warunków zamówienia i również należy go
sto
sować. Złożona oferta nie odpowiada wymogom określonym w SWZ, a jest to dokument,
który trzeba zakwalifikować jako element oferty sensu stricte, a więc nie podlegający
uzupełnieniu w rozumieniu art. 107 i art.128 Pzp.
W tym samym dniu (21 kwietnia 2023 r.)
Zamawiający poinformował Odwołującego o
unieważnieniu postępowania na część I zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, z
uwagi na okoliczność, że cena oferty spełniającej kryteria, złożonej przez Konsorcjum Seris
Konsalnet Cleaning sp. z o.o. oraz Seris Konstalnet Ochrona sp. z o.o
. w wysokości
5.110.104,18 zł brutto przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację zamówienia.
Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego dotyczącą niezgodności
jego oferty z warunkami zam
ówienia. Podniósł, że nieprawidłowość działania
Zamawiającego widoczna jest już w treści samego uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że na podstawie postanowień wzoru umowy
wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia dodatkowej informacji – dodatkowego
dokumentu nigdzie nieopisanego w dokumentacji postępowania, w którym powinni byli
zadeklarować liczbę osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę oraz liczbę etatów.
Zamawiający wskazał, że to nie treść oferty Odwołującego stanowi o niezgodności z
warunkami zamówienia, tylko formalny brak dodatkowego dokumentu. Zamawiający w
uzasadnieniu faktycznym w ogóle nie podjął się analizy treści oferty Odwołującego w
odniesieniu do wymogów dokumentacji zamówienia. Tym samym, Zamawiający nie
przedstawił uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, zakładając, bez
żadnego oparcia w treści oferty, że nie spełnia ona wymogów zamówienia.
W
dokumentacji zamówienia wprowadzono szereg postanowień dotyczących
zatrudnian
ia pracowników przez wykonawcę. W SWZ w pkt 2.1.6 wprowadzono wymóg
zatrudnienia osób wykonujących przedmiot zamówienia w oparciu o umowę o pracę z co
najmniej minimalnym wynagrodzeniem. W załączniku nr 2 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) w pkt I.5.12 Zamawiający wskazał, że imienna lista pracowników realizujących
usługę, czyli co do zasady osób realizujących zamówienie w oparciu o umowę o pracę, ma
zostać przedstawiona dopiero w dniu podpisania umowy. Z kolei w pkt I.6.12 załącznika nr 2
(Opis przedmiotu
zamówienia) wskazano minimalną liczbę pracowników i etatów. Z kolei we
wzorze umowy (załącznik nr 3.I do SWZ) - wymagania zatrudnienia w oparciu o umowę o
pracę w §5, w tym zwłaszcza §5 ust. 2 o treści powołanej powyżej.
Odwołujący oświadczył, że złożył ofertę zgodnie z zapisami dokumentacji
zamówienia, w tym w szczególności zgodnie z pkt 4.3.1 SWZ, który stanowi, że ofertę należy
złożyć na przygotowanym przez Zamawiającego Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr
1 do SWZ. Stosując się do wymagań Zamawiającego, w Formularzu oferty Odwołujący m.in.
oświadczył, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w pkt 2 SWZ
i we wzorze umowy (pkt 1.1 formularza oferty), że wykona zamówienia na warunkach
określonych w SWZ (pkt 1.2). Odwołujący poświadczył tym samym zatrudnienie w oparciu o
umowę o pracę w zakresie wskazanym w SWZ, a także zatrudnienie co najmniej minimalnej
liczby osób w wymaganym minimalnym wymiarze czasu pracy, co było wskazane we wzorze
umowy i opisie przedmiotu zamówienia. Zatem, oferta Odwołującego w pełnym zakresie
odpowiada wymogom postępowania, zarówno pod względem formalnym (złożenie oferty na
formularzu opracowanym przez Zamawiającego), jak i merytorycznym – zachowanie
minimalnych wymogów zatrudnienia. Zamawiający nie miał żadnej podstawy do twierdzenia,
że Odwołujący nie spełni podanych w zamówieniu parametrów.
W toku oceny ofert Zamawiający nie powziął żadnych wątpliwości co do treści oferty i
nie zwracał się do Odwołującego o wyjaśnienia, zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący
zauważył, że przedmiotem zamówienia jest usługa, której wycena opiera się przede
wszystkim na kalkulacji pracy osób, w tym sposobu ich zatrudnienia i liczby etatów. Takie
dane są niezbędne i konieczne, aby wykonawca mógł ustalić cenę oferty. Tym samym,
wyjaśnienia w tym zakresie nie miałaby wpływu na treść oferty. Cena oferty nie uległaby w
żaden sposób zmianie. Podstawą ustalenia ceny stanowiącej treść oferty są ustalenia
związane z personelem świadczącym usługi. W żaden sposób nie doszłoby do
niedopuszczalnych negocjacji treści oferty. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że z
uwagi na obowiązek zamawiającego związany z rzetelnym przeprowadzeniem postępowania
w pewnych sytuacjach może zaistnieć konieczność zastosowania przez zamawiającego tego
rozwiązania, zwłaszcza gdy zamawiający uważa, że oferta jest niezgodna z warunkami
zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2022 r., KIO 2922/22).
Dodatkowo,
w sytuacji zaistniałej w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący, który
złożył najkorzystniejszą ofertę, ponosi konsekwencje niestarannego przygotowania wzorów
dokumentów przez Zamawiającego. Odwołujący, działając zgodnie ze wszystkimi zapisami
dokumentacji zamówienia, złożył ofertę zgodnie z formularzem załączonym i wymaganym w
SWZ, zakładając, że zawarte są tam wszystkie niezbędne Zamawiającemu informacje
konieczne do oceny ofert (wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2022 r., KIO 1419/22).
W konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą dużo droższą ofertę Konsorcjum Seris Konsalnet Cleaning sp. z o.o., Seris
Konstalnet Ochrona sp. z o.o., która w rankingu uplasowała się dopiero na 6 pozycji.
Jednocześnie Zamawiający nie poinformował Odwołującego o powodach odrzucenia 4
pozostałych ofert w postępowaniu, co może zostać uznane za naruszenie zasady
przejrzystości i ograniczenia dostępu do środków ochrony prawnej. Z uwagi na cenę oferty
uznanej na najkorzystniejszą Zamawiający unieważnił postępowanie, co nie miałaby miejsca
gdyby
Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Za
mawiający złożył odpowiedź na odwołanie, pismem z dnia 11 maja 2023 r. Wniósł
o oddalenie odwołania, jako niezasadnego w całości. W zakresie zarzutów dotyczących
przedmiot
owej części zamówienia wskazał, że wystąpiły przesłanki wynikające z art. 226 ust.
1 pkt 5 Pzp.
Zamawiający podniósł, że jak wskazuje się w orzecznictwie, niezgodność treści oferty
z treścią SWZ stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o
udzieleniu zamówienia i zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. To
zamawiający określa wymagania zarówno co do świadczenia, które zamawia, jak i w
odniesieniu do zakresu i sposobu konkretyzacji oświadczenia woli składanego przez
wykonawcę. Oświadczenie to jest podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z
merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał, że określił w SWZ istotne dla stron postanowienia
przedstawione we wzorze umowy. Oferta złożona przez wykonawcę powinna swoim
zakresem obejmować taki sposób wykonania zamówienia, który będzie uwzględniał
wszystkie wymagania SWZ. Zgodnie z zapisami wzoru umowy § 5 ust. 2, wykonawca na
etapie składania oferty powinien określić ilość osób sprzątających zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę w przeliczeniu na pełne etaty.
Zgodnie z pkt 2.1.8 SWZ,
„szczegółowe warunki realizacji zamówienia zostały
zawarte we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 3/I-III do SWZ” . Nie można zatem
przyjąć, jak czyni to Odwołujący, iż deklaracja o minimalnej liczbie osób sprzątających nie
była elementem SWZ.
Zgodnie z pkt 4.3.1 SWZ „Ofertę składa się na Formularzu oferty stanowiącym
Załącznik nr 1 do SWZ. Na Ofertę składa się:
4.3.1.1.
– Formularz oferty wypełniony zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ.”
Formularz oferty stanowiący Załącznik nr 1 do SWZ w pkt 1.1. wskazuje wyraźnie:
„Oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone
w Opisie przedmiotu zamówienia zawartym w pkt 2. SWZ i we Wzorze umowy, stanowiącym
załącznik nr 2 do SWZ.” Oznacza to, iż deklaracja o minimalnej liczbie osób sprzątających
jest wymogiem skutecznego zawarcia umowy na przedmiot określonego zamówienia. W pkt
3.3. formularza oferty Odwołujący potwierdził oświadczenia o następującej treści:
„Oświadczamy, że zawarty w SWZ wzór umowy został przez nas zaakceptowany i
zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na warunkach
określonych we Wzorze umowy w miejscu i w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego.”.
Z powyższego wynika, iż wykonawca był zobowiązany zawrzeć w ofercie deklarację o
minimalnej liczbie osób sprzątających. Wykonawca złożył w Formularzu ofertowym
oświadczenie, iż zapoznał się z SWZ oraz zobowiązał się do stosowania i ścisłego
przestrzegani
a warunków w niej określonych. Dodatkowo złożył oświadczenie o akceptacji
wzoru umowy, lecz nie zadeklarował ilości osób. Informację w tym zakresie, wykonawca
mógł sporządzić samodzielnie w ofercie lub dodatkowym załączniku do oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził wnikliwą i szczegółową analizę porównawczą
treści ofert oraz warunków zamówienia, w szczególności co do zakresu, warunków realizacji
i innych elementów istotnych do wykonania zamówienia, podejmując w swoim przekonaniu
właściwą decyzję. Na marginesie Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 1.5.5. SWZ, jeśli
potencjalny wykonawca nie był w stanie prawidłowo zinterpretować stawianych wymagań i
miał wątpliwości co do treści SWZ i jego załączników, to na etapie składania oferty mógł
zgłosić się z odpowiednim zapytaniem do Zamawiającego.
W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 106 ust. 1 oraz art. 223 Pzp,
Zamawiający zauważył, że deklaracja o liczbie osób zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę nie stanowiła dodatkowego dokumentu, a treść wynikała z wzoru umowy,
stanowiącego element specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający nie żądał od
wykonawców złożenia innych dokumentów poza dokumentami wskazanymi w SWZ. Złożona
oferta nie odpowiada wymogom określonym w SWZ, a deklarację należy zakwalifikować jako
element oferty, nie podle
gający uzupełnieniu w rozumieniu art. 107 i art. 128 Pzp.
Prawo zamówień publicznych przyznaje zamawiającym możliwość określenia
istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy
poprzez złożenie oferty w postępowaniu akceptują te postanowienia. Wzór umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne jej warunki lub istotne dla stron postanowienia, które
zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy, stanowią, obligatoryjny element
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (wyrok z dnia 24
pa
ździernika 2008 r., KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c.,
tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego,
odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej
sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego
zamawia
jący oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 239 oraz art. 253 Pzp Zamawiający
zauważył, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
o
fert określonych w dokumentach zamówienia. W trakcie badania i oceny ofert zamawiający
analizuje, czy złożona oferta spełnia kryteria oceny oraz czy jest zgodna z warunkami
zamówienia, poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, rachunkowe oraz inne omyłki, a
także czy badana oferta nie podlega odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu. Oferta
Odwołującego, w ocenie Zamawiającego, nie jest zgodna z warunkami zamówienia i została
odrzucon
a z uwagi na brak zawarcia informacji o minimalnej liczbie osób sprzątających.
W orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie
spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
p
ublicznego zamówienia. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z
żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak
rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty
dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu
lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Ofertę złożoną przez
Odwołującego uznać należy zatem za nieprawidłową.
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 239 Pzp, dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród wszystkich ofert nie podlegających odrzuceniu. Cena oferty
spełniającej kryteria złożonej przez Konsorcjum firm: Seris Konsalnet Cleaning sp. z o.o.
oraz Seris Konstalnet Ochrona sp. z o.o. znacznie przewyższyła kwotę jaką Zamawiający
przeznaczył na realizację zamówienia, a w związku z powyższym, Zamawiający unieważnił
postępowanie w zakresie części I zamówienia na podst. art. 255 ust. 3 Pzp.
Zamawiający wskazał również, że zadeklarowanie w ofercie liczby osób
sprzątających nie oznacza obowiązku podania ww. informacji w formularzu ofertowym.
Zamawiający pozostawił dowolność przedstawienia tej deklaracji/informacji wykonawcy,
zwłaszcza że, jak Odwołujący przyznał w uzasadnieniu, wycenę oparł na kalkulacji pracy
osób i liczby etatów.
Zamawiający jasno sprecyzował treść SWZ. Odwołujący niezwłocznie po publikacji
SWZ zapoznał się z jej treścią i wówczas nie budziła ona żadnych jego wątpliwości, była
jasna i zrozumiała. Odwołujący nie kwestionował postanowień ani nie zadawał pytań by
wyjaśnić to, co jego zdaniem jest w SWZ nieprecyzyjne bądź niezgodne z Pzp.
Zarzut o niepodejmowaniu żadnej próby ustalenia treści oferty jest nieuprawiony,
ponie
waż Zamawiający może podjąć tylko takie działania, które są zgodne z ustawą Pzp, w
tym również - próby uzupełnienia oferty w zakresie, który jest przedmiotem odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały w całości swoje stanowiska.
Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że 8 ofert na 9 złożonych w cz. I zamówienia
zostało odrzuconych z tego powodu, że wykonawcy nie złożyli w ofertach oświadczenia co
do ilości osób, które zamierzają zatrudnić na podstawie umowy o pracę, do wykonywania
zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że każdego wykonawcę poinformował o odrzuceniu jego
oferty, a jednocze
śnie przyznał, że nie wysyłał do wykonawców zbiorczej informacji w
powyższym zakresie. Wyjaśnił, że tylko jeden wykonawca złożył deklarację odnośnie ilości
pl
anowanych do zatrudnienia osób w podziale na sezon letni i sezon zimowy oraz co do
ilości etatów, dopisując samodzielnie te informacje w Formularzu ofertowym.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje w całości na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
S
tan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny pomiędzy stronami. Strony nie
kwestionowały treści postanowień SWZ i wzoru umowy, wobec czego Izba odstąpiła od
przytoczenia
treści wszystkich powyższych postanowień ponownie w treści niniejszego
uzasadnienia wyroku.
Izba ustaliła, że w SWZ w pkt 2.1.6 wprowadzono wymóg zatrudnienia osób
wykonujących przedmiot zamówienia w oparciu o umowę o pracę z co najmniej minimalnym
wynagrodzeniem. W załączniku nr 2 do SWZ (Opis przedmiotu zamówienia) w pkt I.5.12
Zamawiający wskazał, że imienna lista pracowników realizujących usługę ma zostać
przedstawiona
przez wykonawcę przy podpisaniu umowy. W pkt I.6.12 załącznika nr 2 (Opis
przedmiotu zamówienia) Zamawiający określił minimalną wymaganą liczbę pracowników i
etatów. We wzorze umowy (załącznik nr 3.I do SWZ) w § 5 ust. 2 Zamawiający przewidział
do wypełnienia przy podpisywaniu umowy z wykonawcą miejsce do wpisania informacji
odnośnie ilości osób zatrudnionych przy realizacji zamówienia i odpowiednio – ilości etatów.
Bezspornym faktem w niniejszej sprawie
jest, że Zamawiający w treści SWZ określił
minimalną liczbę osób, które miały wykonywać przedmiot zamówienia. Bezsporne jest
również, że ogłoszenie o zamówieniu i SWZ nie zawiera wymagania, aby wykonawcy złożyli
wraz z ofertą dodatkowy dokument, zawierający oświadczenie na okoliczność - ile osób
wykonawca zamierza zatrudnić przy realizacji zamówienia i w jakiej ilości etatów. Ponadto, w
żadnym miejscu SWZ Zamawiający nie zawarł postanowienia, aby wykonawcy w Formularzu
oferty
lub w załączniku do oferty złożyli powyższe oświadczenie. Wzór Formularza oferty
opracowany przez Zamawiającego nie przewiduje miejsca, w którym stosowne oświadczenie
wykonawcy mogliby
złożyć.
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, biorąc pod uwagę treść Wzoru umowy, w
tym
w szczególności postanowienia § 5 ust. 2, o treści:
„Minimalna ilość osób sprzątających, o których mowa w ust. 1, jaką Wykonawca
zobowiązany jest zatrudnić na podstawie umowy o pracę w poszczególnych obiektach
Zamawiającego, wymiar czasu pracy tych osób są określone w Opisie przedmiotu
zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do umowy. Liczba osób sprzątających
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę zadeklarowana w ofercie Wykonawcy wynosi
….., co w przeliczeniu tej liczby osób na pełne etaty stanowi ….etatów(…)”,
wykonawcy b
yli zobowiązani zadeklarować w ofercie ilość osób i ilość etatów,
przewidzianych do realizacji zamówienia, tj. złożyć w ofercie dodatkowe oświadczenie na tę
okoliczność, według swojego uznania w dowolnej formule – jako dopisek w Formularzu
oferty lub
też jako odrębny dokument zawierający oświadczenie w załączeniu do oferty.
Na część I zamówienia (Część I - Usługi sprzątania wewnętrznego ZUS O/Kraków,
Inspektoraty ZUS: Kraków-Krowodrza, Kraków - Nowa Huta, Biuro Terenowe Miechów i
Biuro Terenowe Proszowice)
złożono 9 ofert.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający odrzucił osiem ofert spośród
dziewięciu, które wpłynęły w części I zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj.
jako niezgodne z warunkami
zamówienia, z powodu braku złożenia przez wykonawców w
ofercie oświadczenia o liczbie osób, które zamierzają zatrudnić przy realizacji zamówienia
oraz ilości etatów. Jedną z odrzuconych ofert jest oferta złożona przez Odwołującego. Tylko
jeden wykonawca do
pisał samodzielnie wskazaną powyżej informację odnośnie
zatrudnienia w Formularzu oferty.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2, art. 226 ust. 1 pkt
5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia
oraz poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, nieadekwatnego
do podanej podstawy prawnej odrzucenia, a w konsekwencji
– naruszenie zasad udzielania
zamówień publicznych określonych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp.
Izba stwierdziła również naruszenie art. 106 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez
żądanie przez Zamawiającego na etapie oceny ofert dokumentów niewskazanych w
ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia, a także zaniechanie zwrócenia się do
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień treści złożonej oferty.
W ocenie Izby, t
reść dokumentów zamówienia potwierdza w sposób bezsprzeczny,
że Zamawiający nieprawidłowo uznał, że z treści §5 ust. 2 wynika wymóg złożenia przez
wykonawców w ofercie oświadczenia co do liczby osób sprzątających zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę, a także wynikających z przeliczenia tych osób - ilości etatów.
Jakiekolwiek wymagane dokumenty czy oświadczenia muszą być bowiem wskazane w
ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ. Wzór umowy, co prawda jest częścią SWZ, ale dotyczy on
etapu realizacji umowy. Nie jest celem Wzoru umowy określanie, jakie dokumenty
wykonawcy musz
ą złożyć wraz z ofertą. Zgodnie z art.. 106 ust. 1 Pzp, zamawiający może
żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez
zamawia
jącego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia
postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w
ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zatem, zamawiający ma obowiązek
wprost sformułować w ogłoszeniu lub SWZ wymaganie złożenia wraz z ofertą określonego
dokumentu (w tym również oświadczenia) oraz określić jednoznacznie jakiego dokumentu
żąda. Zamawiający nie może oczekiwać przedstawienia w ofercie przez wykonawców
jakichkolwiek informacji w przypadku,
gdy jednoznacznie takiego wymagania nie określił.
Skoro zatem,
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał w
ogłoszeniu i SWZ złożenia oświadczenia odnośnie liczby zatrudnionych pracowników i liczby
etatów na potrzeby realizacji zamówienia, to stosownie do art. 106 ust. 1 Pzp, nie może
wymagać takiego dokumentu na etapie oceny ofert. Należy podkreślić przy tym, że
Zamawiający we wzorze Formularza oferty (załącznik nr 1 do SWZ) nie przygotował
żadnego miejsca do wpisania przez wykonawców informacji, o których mowa w §5 ust. 2
Wzoru umowy.
Wzór Formularza oferty został opracowany przez samego Zamawiającego,
który jednoznacznie wymagał złożenia oferty na Formularzu oferty, co wskazuje, że
wykonawcy nie byli uprawnieni do modyfikowania
treści tego Formularza poprzez
dopisywanie dodatkowych oświadczeń.. Wszelkie samodzielne dopiski, dodatkowe
oświadczenia złożone przez wykonawcę na Formularzu oferty mogą być poczytywane jako
niedozwolona modyfikacja przez wykonawc
ę warunków zamówienia.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, realizacja zamówienia obejmującego usługę
sprzątania wymaga skalkulowania w ofercie określonej liczby zatrudnionych osób. Zatem,
niezależnie od tego, czy wykonawca złoży wprost oświadczenie w tym zakresie w ofercie,
czy też nie, to określona liczba pracowników musi być uwzględniona przez wykonawcę w
ofercie.
Ponieważ wykonawca potwierdził w Formularzu oferty, że jego oferta uwzględnia
wszystkie wymagania SWZ i Wzoru umowy, to brak jest podstaw do uznania, że niezłożenie
oświadczenia co do ilości pracowników
stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia. Oświadczenie to bowiem potwierdza, że wykonawca zapewni ilość osób
zgodną z SWZ, tj. co najmniej ilość określoną przez Zamawiającego, jako minimalną.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
pr
owadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Przepis ten uprawnia zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym, np. w zakresie liczby pracowników i
etatów, przewidzianych przez wykonawcę i uwzględnionych w ofercie. Takie wyjaśnienia nie
powodują zmiany treści oferty, ponieważ oferta w momencie jej złożenia musiała już
uwz
ględniać konkretną liczbę pracowników, co wymagało odpowiednio skalkulowania
kosztów zatrudnienia tych pracowników w cenie oferty.
Izba w pełni podziela pogląd, że niezgodność treści oferty z treścią SWZ zachodzi,
gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada
ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Odrzucenie oferty,
jako niezgodnej z warunka
mi zamówienia, wymaga jednak, aby zamawiający powziął
pewność na podstawie treści oferty, że dana oferta nie spełnia określonego jednoznacznie w
SWZ wymogu. Niezgodność taka musi mieć charakter merytoryczny. Jak wskazywał sam
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty
zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a
więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem
zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W p
rzedmiotowym postępowaniu Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia oferty nie wykazał niezgodności treści oferty Odwołującego z SWZ. Zamawiający
nie wykazał, że oferta Odwołującego nie spełnia warunków zamówienia w znaczeniu
materialnym, tj. że Odwołujący nie uwzględnił w ofercie minimalnej ilości osób i etatów
określonej przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia (SWZ).Tym samym,
Zamawiający nie przedstawił prawidłowego uzasadnienia faktycznego potwierdzającego
spełnienie przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 266 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Ponadto, zauważyć należy, iż fakt, że ośmiu na dziewięciu wykonawców nie złożyło w
ofercie dodatkowego oświadczenia o liczbie zatrudnionych osób i liczbie etatów wprost
potwierdza niejasność i niejednoznaczność treści SWZ w powyższym zakresie. Nie ulega
wątpliwości, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym
zamawiający samodzielnie formułuje warunki zamówienia, a wykonawcy muszą je spełnić,
składając oferty, wszelkie niejasności treści SWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść
wykonawców.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, Odwołujący złożył ofertę na Formularzu
ofertowym, zgodnie z wzorem opracowanym przez Zamawiającego, w tym w szczególności
zgodnie z pkt 4.3.1 SWZ, który stanowił, że ofertę należy złożyć na przygotowanym przez
Zamawiającego formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. W Formularzu oferty
Odwołujący m.in. oświadczył, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania
określone w pkt 2 SWZ i we wzorze umowy (pkt 1.1 formularza oferty), że wykona
zamówienia na warunkach określonych w SWZ (pkt 1.2). Odwołujący poświadczył tym
samym zatrudnienie
pracowników w oparciu o umowę o pracę w zakresie wskazanym w
SWZ, a także zatrudnienie co najmniej minimalnej liczby osób w wymaganym minimalnym
wymiarze czasu pracy co było wskazane we wzorze umowy i opisie przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, należało uznać, że oferta Odwołującego spełnia
wymagania i warunki zamówienia zarówno pod względem formalnym, jak i merytorycznym,
tj. w zakresie zachowania
minimalnych wymogów zatrudnienia. Na podstawie treści złożonej
oferty
na formularzach opracowanych przez Zamawiającego, Zamawiający nie miał żadnej
p
rzesłanki do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie może ponosić odpowiedzialności za niestaranne
przygotowanie
w postępowaniu wzorów dokumentów przez Zamawiającego. Odwołujący nie
mo
że ponosić negatywnych konsekwencji uchybień i błędów popełnionych przez
Z
amawiającego przy formułowaniu dokumentów zamówienia.
W okolicznościach niniejszej sprawy Izba stwierdziła, że w konsekwencji odrzucenia
oferty Odwołującego, Zamawiający naruszył także przepisy art. 17 ust. 2, art. 239 oraz art.
253 Pzp, poprzez zaniechanie oceny oferty
Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert
wskazanymi w SWZ. W danym stanie faktycznym nieuzasadnione
było także unieważnienie
postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, gdyż cena oferty
Odwołującego nie przekracza środków przeznaczonych przez Zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia.
Opisane powyżej i zakwestionowane w odwołaniu czynności Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu ( w tym także brak przekazania wykonawcom informacji o
wykonawcac
h, których oferty zostały odrzucone, co Zamawiający sam potwierdził na
rozprawie)
naruszyły istotnie zasadę przejrzystości postępowania, o której jest mowa w art.
16 pkt 2 Pzp.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 553, art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a i b Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze
zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia
postępowania,
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
i czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę A. H.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy "Sagitta" A. H. z
siedzibą w Krakowie, a ponadto - powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń
Społecznych Oddział w Krakowie, ul. Pędzichów 27, 31-080 Kraków, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: A.
H.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy
"Sagitta" A. H.
ul. Oboźna 11/1, 30-011 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 18 983 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset
osiemdziesiąt trzy złote zero groszy) od zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń
Społecznych Oddział w Krakowie, ul. Pędzichów 27, 31-080 Kraków na rzecz
wykonawcy: A. H.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usługowy "Sagitta" A. H. ul. Oboźna 11/1, 30-011 Kraków, stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty
skarbowej i dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1205/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Krakowie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w
przedmiocie: „Usługi kompleksowego sprzątania oraz utrzymania czystości w budynkach i
wokół budynków w Oddziale ZUS w Krakowie”. Zamówienie składa się z trzech części,
Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 marca 2023 r. pod
numerem 2023/S 048-142572.
W dniu 21 kwietnia 2023 r. wykonawca, A. H.
prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Usługowy "Sagitta" A. H. z siedzibą w Krakowie otrzymał od
Zamawiającego informację o odrzuceniu jego oferty oraz informację o unieważnieniu
postępowania w części I zamówienia.
Wykonawca, A. H.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy
"Sagitta" A. H., wni
ósł odwołanie wobec:
1)
czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej na część I zamówienia;
2)
zaniechania
czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na część I
zamówienia;
3)
czynności unieważnienia postępowania na część I zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp””:
1)
art. 16 pkt 1 i 2, art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez nieuzasadnione uznanie oferty
Odwołującej za niezgodną z warunkami zamówienia oraz przedstawienie ogólnikowego
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, nieadekwatnego do podanej podstawy prawnej
odrzucenia;
2)
art. 106 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 Pzp,
poprzez żądanie dokumentów niewskazanych
w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia oraz niedokonanie wyjaśnień treści złożonej
oferty;
3)
art. 17 ust. 2, art. 239 oraz art. 253 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta była ofertą najkorzystniejszą
zgodnie z kryteriami oc
eny ofert wskazanymi w dokumentach zamówienia;
4)
art. 16 pkt 2 oraz art. 255 pkt 3 Pzp poprzez nieuzasadnione unieważnienie
postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty nie przekracza kwoty, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz niepoinformowanie
o pozostałych wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na część I zamówienia;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3 powtórzenia czynności oceny ofert;
4) dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej na część I zamówienia.
Otwarcie ofert w postępowaniu odbyło się w dniu 30 marca 2023 r. Na część I
zamówienia (Część I - Usługi sprzątania wewnętrznego ZUS O/Kraków, Inspektoraty ZUS:
Kraków-Krowodrza, Kraków - Nowa Huta, Biuro Terenowe Miechów i Biuro Terenowe
Proszowice)
złożono 9 ofert. Jedynym kryterium oceny ofert była cena (cena - waga 100%).
Oferta z najniższą ceną w wysokości brutto 4.512.625,28 zł złożona została przez
Odwołującego.
Pismem z dnia 4 kwietnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych. Tym
samym Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego została najwyżej oceniona. Odwołujący
przedstawił w terminie wymagane dokumenty.
W dniu 21 kwietnia 2023 r. Za
mawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako oferty niezgodnej z warunkami
zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający powołał się na treść Wzoru umowy - zapis o
następującej treści (§5 ust. 2):
Minimalna ilość osób sprzątających, o których mowa w ust. 1, jaką Wykonawca zobowiązany
jest zatrudnić na podstawie umowy o pracę w poszczególnych obiektach Zamawiającego,
wymiar czasu pracy tych osób są określone w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1 do umowy. Liczba osób sprzątających zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę zadeklarowana w ofercie Wykonawcy wynosi ….., co w przeliczeniu tej liczby osób na
pełne etaty stanowi ….etatów(…)’
Z tego zapisu
Zamawiający wysunął wniosek, że wymagał zadeklarowania w ofercie liczby
osób sprzątających zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, a także listy pełnych etatów
wynikających z przeliczenia tych osób. Zamawiający jednocześnie potwierdził, że we wzorze
form
ularza oferty (załącznik nr 1 do SWZ), Zamawiający nie przygotował żadnego miejsca
do wpisania informacji, o których mowa we wzorze umowy. Następnie Zamawiający wskazał,
że wzór umowy stanowi element specyfikacji warunków zamówienia i również należy go
sto
sować. Złożona oferta nie odpowiada wymogom określonym w SWZ, a jest to dokument,
który trzeba zakwalifikować jako element oferty sensu stricte, a więc nie podlegający
uzupełnieniu w rozumieniu art. 107 i art.128 Pzp.
W tym samym dniu (21 kwietnia 2023 r.)
Zamawiający poinformował Odwołującego o
unieważnieniu postępowania na część I zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, z
uwagi na okoliczność, że cena oferty spełniającej kryteria, złożonej przez Konsorcjum Seris
Konsalnet Cleaning sp. z o.o. oraz Seris Konstalnet Ochrona sp. z o.o
. w wysokości
5.110.104,18 zł brutto przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację zamówienia.
Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego dotyczącą niezgodności
jego oferty z warunkami zam
ówienia. Podniósł, że nieprawidłowość działania
Zamawiającego widoczna jest już w treści samego uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że na podstawie postanowień wzoru umowy
wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia dodatkowej informacji – dodatkowego
dokumentu nigdzie nieopisanego w dokumentacji postępowania, w którym powinni byli
zadeklarować liczbę osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę oraz liczbę etatów.
Zamawiający wskazał, że to nie treść oferty Odwołującego stanowi o niezgodności z
warunkami zamówienia, tylko formalny brak dodatkowego dokumentu. Zamawiający w
uzasadnieniu faktycznym w ogóle nie podjął się analizy treści oferty Odwołującego w
odniesieniu do wymogów dokumentacji zamówienia. Tym samym, Zamawiający nie
przedstawił uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, zakładając, bez
żadnego oparcia w treści oferty, że nie spełnia ona wymogów zamówienia.
W
dokumentacji zamówienia wprowadzono szereg postanowień dotyczących
zatrudnian
ia pracowników przez wykonawcę. W SWZ w pkt 2.1.6 wprowadzono wymóg
zatrudnienia osób wykonujących przedmiot zamówienia w oparciu o umowę o pracę z co
najmniej minimalnym wynagrodzeniem. W załączniku nr 2 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) w pkt I.5.12 Zamawiający wskazał, że imienna lista pracowników realizujących
usługę, czyli co do zasady osób realizujących zamówienie w oparciu o umowę o pracę, ma
zostać przedstawiona dopiero w dniu podpisania umowy. Z kolei w pkt I.6.12 załącznika nr 2
(Opis przedmiotu
zamówienia) wskazano minimalną liczbę pracowników i etatów. Z kolei we
wzorze umowy (załącznik nr 3.I do SWZ) - wymagania zatrudnienia w oparciu o umowę o
pracę w §5, w tym zwłaszcza §5 ust. 2 o treści powołanej powyżej.
Odwołujący oświadczył, że złożył ofertę zgodnie z zapisami dokumentacji
zamówienia, w tym w szczególności zgodnie z pkt 4.3.1 SWZ, który stanowi, że ofertę należy
złożyć na przygotowanym przez Zamawiającego Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr
1 do SWZ. Stosując się do wymagań Zamawiającego, w Formularzu oferty Odwołujący m.in.
oświadczył, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w pkt 2 SWZ
i we wzorze umowy (pkt 1.1 formularza oferty), że wykona zamówienia na warunkach
określonych w SWZ (pkt 1.2). Odwołujący poświadczył tym samym zatrudnienie w oparciu o
umowę o pracę w zakresie wskazanym w SWZ, a także zatrudnienie co najmniej minimalnej
liczby osób w wymaganym minimalnym wymiarze czasu pracy, co było wskazane we wzorze
umowy i opisie przedmiotu zamówienia. Zatem, oferta Odwołującego w pełnym zakresie
odpowiada wymogom postępowania, zarówno pod względem formalnym (złożenie oferty na
formularzu opracowanym przez Zamawiającego), jak i merytorycznym – zachowanie
minimalnych wymogów zatrudnienia. Zamawiający nie miał żadnej podstawy do twierdzenia,
że Odwołujący nie spełni podanych w zamówieniu parametrów.
W toku oceny ofert Zamawiający nie powziął żadnych wątpliwości co do treści oferty i
nie zwracał się do Odwołującego o wyjaśnienia, zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący
zauważył, że przedmiotem zamówienia jest usługa, której wycena opiera się przede
wszystkim na kalkulacji pracy osób, w tym sposobu ich zatrudnienia i liczby etatów. Takie
dane są niezbędne i konieczne, aby wykonawca mógł ustalić cenę oferty. Tym samym,
wyjaśnienia w tym zakresie nie miałaby wpływu na treść oferty. Cena oferty nie uległaby w
żaden sposób zmianie. Podstawą ustalenia ceny stanowiącej treść oferty są ustalenia
związane z personelem świadczącym usługi. W żaden sposób nie doszłoby do
niedopuszczalnych negocjacji treści oferty. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że z
uwagi na obowiązek zamawiającego związany z rzetelnym przeprowadzeniem postępowania
w pewnych sytuacjach może zaistnieć konieczność zastosowania przez zamawiającego tego
rozwiązania, zwłaszcza gdy zamawiający uważa, że oferta jest niezgodna z warunkami
zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2022 r., KIO 2922/22).
Dodatkowo,
w sytuacji zaistniałej w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący, który
złożył najkorzystniejszą ofertę, ponosi konsekwencje niestarannego przygotowania wzorów
dokumentów przez Zamawiającego. Odwołujący, działając zgodnie ze wszystkimi zapisami
dokumentacji zamówienia, złożył ofertę zgodnie z formularzem załączonym i wymaganym w
SWZ, zakładając, że zawarte są tam wszystkie niezbędne Zamawiającemu informacje
konieczne do oceny ofert (wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2022 r., KIO 1419/22).
W konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą dużo droższą ofertę Konsorcjum Seris Konsalnet Cleaning sp. z o.o., Seris
Konstalnet Ochrona sp. z o.o., która w rankingu uplasowała się dopiero na 6 pozycji.
Jednocześnie Zamawiający nie poinformował Odwołującego o powodach odrzucenia 4
pozostałych ofert w postępowaniu, co może zostać uznane za naruszenie zasady
przejrzystości i ograniczenia dostępu do środków ochrony prawnej. Z uwagi na cenę oferty
uznanej na najkorzystniejszą Zamawiający unieważnił postępowanie, co nie miałaby miejsca
gdyby
Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Za
mawiający złożył odpowiedź na odwołanie, pismem z dnia 11 maja 2023 r. Wniósł
o oddalenie odwołania, jako niezasadnego w całości. W zakresie zarzutów dotyczących
przedmiot
owej części zamówienia wskazał, że wystąpiły przesłanki wynikające z art. 226 ust.
1 pkt 5 Pzp.
Zamawiający podniósł, że jak wskazuje się w orzecznictwie, niezgodność treści oferty
z treścią SWZ stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o
udzieleniu zamówienia i zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. To
zamawiający określa wymagania zarówno co do świadczenia, które zamawia, jak i w
odniesieniu do zakresu i sposobu konkretyzacji oświadczenia woli składanego przez
wykonawcę. Oświadczenie to jest podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z
merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał, że określił w SWZ istotne dla stron postanowienia
przedstawione we wzorze umowy. Oferta złożona przez wykonawcę powinna swoim
zakresem obejmować taki sposób wykonania zamówienia, który będzie uwzględniał
wszystkie wymagania SWZ. Zgodnie z zapisami wzoru umowy § 5 ust. 2, wykonawca na
etapie składania oferty powinien określić ilość osób sprzątających zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę w przeliczeniu na pełne etaty.
Zgodnie z pkt 2.1.8 SWZ,
„szczegółowe warunki realizacji zamówienia zostały
zawarte we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 3/I-III do SWZ” . Nie można zatem
przyjąć, jak czyni to Odwołujący, iż deklaracja o minimalnej liczbie osób sprzątających nie
była elementem SWZ.
Zgodnie z pkt 4.3.1 SWZ „Ofertę składa się na Formularzu oferty stanowiącym
Załącznik nr 1 do SWZ. Na Ofertę składa się:
4.3.1.1.
– Formularz oferty wypełniony zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ.”
Formularz oferty stanowiący Załącznik nr 1 do SWZ w pkt 1.1. wskazuje wyraźnie:
„Oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone
w Opisie przedmiotu zamówienia zawartym w pkt 2. SWZ i we Wzorze umowy, stanowiącym
załącznik nr 2 do SWZ.” Oznacza to, iż deklaracja o minimalnej liczbie osób sprzątających
jest wymogiem skutecznego zawarcia umowy na przedmiot określonego zamówienia. W pkt
3.3. formularza oferty Odwołujący potwierdził oświadczenia o następującej treści:
„Oświadczamy, że zawarty w SWZ wzór umowy został przez nas zaakceptowany i
zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na warunkach
określonych we Wzorze umowy w miejscu i w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego.”.
Z powyższego wynika, iż wykonawca był zobowiązany zawrzeć w ofercie deklarację o
minimalnej liczbie osób sprzątających. Wykonawca złożył w Formularzu ofertowym
oświadczenie, iż zapoznał się z SWZ oraz zobowiązał się do stosowania i ścisłego
przestrzegani
a warunków w niej określonych. Dodatkowo złożył oświadczenie o akceptacji
wzoru umowy, lecz nie zadeklarował ilości osób. Informację w tym zakresie, wykonawca
mógł sporządzić samodzielnie w ofercie lub dodatkowym załączniku do oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził wnikliwą i szczegółową analizę porównawczą
treści ofert oraz warunków zamówienia, w szczególności co do zakresu, warunków realizacji
i innych elementów istotnych do wykonania zamówienia, podejmując w swoim przekonaniu
właściwą decyzję. Na marginesie Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 1.5.5. SWZ, jeśli
potencjalny wykonawca nie był w stanie prawidłowo zinterpretować stawianych wymagań i
miał wątpliwości co do treści SWZ i jego załączników, to na etapie składania oferty mógł
zgłosić się z odpowiednim zapytaniem do Zamawiającego.
W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 106 ust. 1 oraz art. 223 Pzp,
Zamawiający zauważył, że deklaracja o liczbie osób zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę nie stanowiła dodatkowego dokumentu, a treść wynikała z wzoru umowy,
stanowiącego element specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający nie żądał od
wykonawców złożenia innych dokumentów poza dokumentami wskazanymi w SWZ. Złożona
oferta nie odpowiada wymogom określonym w SWZ, a deklarację należy zakwalifikować jako
element oferty, nie podle
gający uzupełnieniu w rozumieniu art. 107 i art. 128 Pzp.
Prawo zamówień publicznych przyznaje zamawiającym możliwość określenia
istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy
poprzez złożenie oferty w postępowaniu akceptują te postanowienia. Wzór umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne jej warunki lub istotne dla stron postanowienia, które
zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy, stanowią, obligatoryjny element
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (wyrok z dnia 24
pa
ździernika 2008 r., KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c.,
tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego,
odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej
sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego
zamawia
jący oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 239 oraz art. 253 Pzp Zamawiający
zauważył, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
o
fert określonych w dokumentach zamówienia. W trakcie badania i oceny ofert zamawiający
analizuje, czy złożona oferta spełnia kryteria oceny oraz czy jest zgodna z warunkami
zamówienia, poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, rachunkowe oraz inne omyłki, a
także czy badana oferta nie podlega odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu. Oferta
Odwołującego, w ocenie Zamawiającego, nie jest zgodna z warunkami zamówienia i została
odrzucon
a z uwagi na brak zawarcia informacji o minimalnej liczbie osób sprzątających.
W orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie
spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
p
ublicznego zamówienia. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z
żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak
rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty
dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu
lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Ofertę złożoną przez
Odwołującego uznać należy zatem za nieprawidłową.
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 239 Pzp, dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród wszystkich ofert nie podlegających odrzuceniu. Cena oferty
spełniającej kryteria złożonej przez Konsorcjum firm: Seris Konsalnet Cleaning sp. z o.o.
oraz Seris Konstalnet Ochrona sp. z o.o. znacznie przewyższyła kwotę jaką Zamawiający
przeznaczył na realizację zamówienia, a w związku z powyższym, Zamawiający unieważnił
postępowanie w zakresie części I zamówienia na podst. art. 255 ust. 3 Pzp.
Zamawiający wskazał również, że zadeklarowanie w ofercie liczby osób
sprzątających nie oznacza obowiązku podania ww. informacji w formularzu ofertowym.
Zamawiający pozostawił dowolność przedstawienia tej deklaracji/informacji wykonawcy,
zwłaszcza że, jak Odwołujący przyznał w uzasadnieniu, wycenę oparł na kalkulacji pracy
osób i liczby etatów.
Zamawiający jasno sprecyzował treść SWZ. Odwołujący niezwłocznie po publikacji
SWZ zapoznał się z jej treścią i wówczas nie budziła ona żadnych jego wątpliwości, była
jasna i zrozumiała. Odwołujący nie kwestionował postanowień ani nie zadawał pytań by
wyjaśnić to, co jego zdaniem jest w SWZ nieprecyzyjne bądź niezgodne z Pzp.
Zarzut o niepodejmowaniu żadnej próby ustalenia treści oferty jest nieuprawiony,
ponie
waż Zamawiający może podjąć tylko takie działania, które są zgodne z ustawą Pzp, w
tym również - próby uzupełnienia oferty w zakresie, który jest przedmiotem odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały w całości swoje stanowiska.
Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że 8 ofert na 9 złożonych w cz. I zamówienia
zostało odrzuconych z tego powodu, że wykonawcy nie złożyli w ofertach oświadczenia co
do ilości osób, które zamierzają zatrudnić na podstawie umowy o pracę, do wykonywania
zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że każdego wykonawcę poinformował o odrzuceniu jego
oferty, a jednocze
śnie przyznał, że nie wysyłał do wykonawców zbiorczej informacji w
powyższym zakresie. Wyjaśnił, że tylko jeden wykonawca złożył deklarację odnośnie ilości
pl
anowanych do zatrudnienia osób w podziale na sezon letni i sezon zimowy oraz co do
ilości etatów, dopisując samodzielnie te informacje w Formularzu ofertowym.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje w całości na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
S
tan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny pomiędzy stronami. Strony nie
kwestionowały treści postanowień SWZ i wzoru umowy, wobec czego Izba odstąpiła od
przytoczenia
treści wszystkich powyższych postanowień ponownie w treści niniejszego
uzasadnienia wyroku.
Izba ustaliła, że w SWZ w pkt 2.1.6 wprowadzono wymóg zatrudnienia osób
wykonujących przedmiot zamówienia w oparciu o umowę o pracę z co najmniej minimalnym
wynagrodzeniem. W załączniku nr 2 do SWZ (Opis przedmiotu zamówienia) w pkt I.5.12
Zamawiający wskazał, że imienna lista pracowników realizujących usługę ma zostać
przedstawiona
przez wykonawcę przy podpisaniu umowy. W pkt I.6.12 załącznika nr 2 (Opis
przedmiotu zamówienia) Zamawiający określił minimalną wymaganą liczbę pracowników i
etatów. We wzorze umowy (załącznik nr 3.I do SWZ) w § 5 ust. 2 Zamawiający przewidział
do wypełnienia przy podpisywaniu umowy z wykonawcą miejsce do wpisania informacji
odnośnie ilości osób zatrudnionych przy realizacji zamówienia i odpowiednio – ilości etatów.
Bezspornym faktem w niniejszej sprawie
jest, że Zamawiający w treści SWZ określił
minimalną liczbę osób, które miały wykonywać przedmiot zamówienia. Bezsporne jest
również, że ogłoszenie o zamówieniu i SWZ nie zawiera wymagania, aby wykonawcy złożyli
wraz z ofertą dodatkowy dokument, zawierający oświadczenie na okoliczność - ile osób
wykonawca zamierza zatrudnić przy realizacji zamówienia i w jakiej ilości etatów. Ponadto, w
żadnym miejscu SWZ Zamawiający nie zawarł postanowienia, aby wykonawcy w Formularzu
oferty
lub w załączniku do oferty złożyli powyższe oświadczenie. Wzór Formularza oferty
opracowany przez Zamawiającego nie przewiduje miejsca, w którym stosowne oświadczenie
wykonawcy mogliby
złożyć.
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, biorąc pod uwagę treść Wzoru umowy, w
tym
w szczególności postanowienia § 5 ust. 2, o treści:
„Minimalna ilość osób sprzątających, o których mowa w ust. 1, jaką Wykonawca
zobowiązany jest zatrudnić na podstawie umowy o pracę w poszczególnych obiektach
Zamawiającego, wymiar czasu pracy tych osób są określone w Opisie przedmiotu
zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do umowy. Liczba osób sprzątających
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę zadeklarowana w ofercie Wykonawcy wynosi
….., co w przeliczeniu tej liczby osób na pełne etaty stanowi ….etatów(…)”,
wykonawcy b
yli zobowiązani zadeklarować w ofercie ilość osób i ilość etatów,
przewidzianych do realizacji zamówienia, tj. złożyć w ofercie dodatkowe oświadczenie na tę
okoliczność, według swojego uznania w dowolnej formule – jako dopisek w Formularzu
oferty lub
też jako odrębny dokument zawierający oświadczenie w załączeniu do oferty.
Na część I zamówienia (Część I - Usługi sprzątania wewnętrznego ZUS O/Kraków,
Inspektoraty ZUS: Kraków-Krowodrza, Kraków - Nowa Huta, Biuro Terenowe Miechów i
Biuro Terenowe Proszowice)
złożono 9 ofert.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający odrzucił osiem ofert spośród
dziewięciu, które wpłynęły w części I zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj.
jako niezgodne z warunkami
zamówienia, z powodu braku złożenia przez wykonawców w
ofercie oświadczenia o liczbie osób, które zamierzają zatrudnić przy realizacji zamówienia
oraz ilości etatów. Jedną z odrzuconych ofert jest oferta złożona przez Odwołującego. Tylko
jeden wykonawca do
pisał samodzielnie wskazaną powyżej informację odnośnie
zatrudnienia w Formularzu oferty.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2, art. 226 ust. 1 pkt
5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia
oraz poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, nieadekwatnego
do podanej podstawy prawnej odrzucenia, a w konsekwencji
– naruszenie zasad udzielania
zamówień publicznych określonych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp.
Izba stwierdziła również naruszenie art. 106 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez
żądanie przez Zamawiającego na etapie oceny ofert dokumentów niewskazanych w
ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia, a także zaniechanie zwrócenia się do
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień treści złożonej oferty.
W ocenie Izby, t
reść dokumentów zamówienia potwierdza w sposób bezsprzeczny,
że Zamawiający nieprawidłowo uznał, że z treści §5 ust. 2 wynika wymóg złożenia przez
wykonawców w ofercie oświadczenia co do liczby osób sprzątających zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę, a także wynikających z przeliczenia tych osób - ilości etatów.
Jakiekolwiek wymagane dokumenty czy oświadczenia muszą być bowiem wskazane w
ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ. Wzór umowy, co prawda jest częścią SWZ, ale dotyczy on
etapu realizacji umowy. Nie jest celem Wzoru umowy określanie, jakie dokumenty
wykonawcy musz
ą złożyć wraz z ofertą. Zgodnie z art.. 106 ust. 1 Pzp, zamawiający może
żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez
zamawia
jącego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia
postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w
ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zatem, zamawiający ma obowiązek
wprost sformułować w ogłoszeniu lub SWZ wymaganie złożenia wraz z ofertą określonego
dokumentu (w tym również oświadczenia) oraz określić jednoznacznie jakiego dokumentu
żąda. Zamawiający nie może oczekiwać przedstawienia w ofercie przez wykonawców
jakichkolwiek informacji w przypadku,
gdy jednoznacznie takiego wymagania nie określił.
Skoro zatem,
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał w
ogłoszeniu i SWZ złożenia oświadczenia odnośnie liczby zatrudnionych pracowników i liczby
etatów na potrzeby realizacji zamówienia, to stosownie do art. 106 ust. 1 Pzp, nie może
wymagać takiego dokumentu na etapie oceny ofert. Należy podkreślić przy tym, że
Zamawiający we wzorze Formularza oferty (załącznik nr 1 do SWZ) nie przygotował
żadnego miejsca do wpisania przez wykonawców informacji, o których mowa w §5 ust. 2
Wzoru umowy.
Wzór Formularza oferty został opracowany przez samego Zamawiającego,
który jednoznacznie wymagał złożenia oferty na Formularzu oferty, co wskazuje, że
wykonawcy nie byli uprawnieni do modyfikowania
treści tego Formularza poprzez
dopisywanie dodatkowych oświadczeń.. Wszelkie samodzielne dopiski, dodatkowe
oświadczenia złożone przez wykonawcę na Formularzu oferty mogą być poczytywane jako
niedozwolona modyfikacja przez wykonawc
ę warunków zamówienia.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, realizacja zamówienia obejmującego usługę
sprzątania wymaga skalkulowania w ofercie określonej liczby zatrudnionych osób. Zatem,
niezależnie od tego, czy wykonawca złoży wprost oświadczenie w tym zakresie w ofercie,
czy też nie, to określona liczba pracowników musi być uwzględniona przez wykonawcę w
ofercie.
Ponieważ wykonawca potwierdził w Formularzu oferty, że jego oferta uwzględnia
wszystkie wymagania SWZ i Wzoru umowy, to brak jest podstaw do uznania, że niezłożenie
oświadczenia co do ilości pracowników
stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia. Oświadczenie to bowiem potwierdza, że wykonawca zapewni ilość osób
zgodną z SWZ, tj. co najmniej ilość określoną przez Zamawiającego, jako minimalną.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
pr
owadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Przepis ten uprawnia zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym, np. w zakresie liczby pracowników i
etatów, przewidzianych przez wykonawcę i uwzględnionych w ofercie. Takie wyjaśnienia nie
powodują zmiany treści oferty, ponieważ oferta w momencie jej złożenia musiała już
uwz
ględniać konkretną liczbę pracowników, co wymagało odpowiednio skalkulowania
kosztów zatrudnienia tych pracowników w cenie oferty.
Izba w pełni podziela pogląd, że niezgodność treści oferty z treścią SWZ zachodzi,
gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada
ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Odrzucenie oferty,
jako niezgodnej z warunka
mi zamówienia, wymaga jednak, aby zamawiający powziął
pewność na podstawie treści oferty, że dana oferta nie spełnia określonego jednoznacznie w
SWZ wymogu. Niezgodność taka musi mieć charakter merytoryczny. Jak wskazywał sam
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty
zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a
więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem
zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W p
rzedmiotowym postępowaniu Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia oferty nie wykazał niezgodności treści oferty Odwołującego z SWZ. Zamawiający
nie wykazał, że oferta Odwołującego nie spełnia warunków zamówienia w znaczeniu
materialnym, tj. że Odwołujący nie uwzględnił w ofercie minimalnej ilości osób i etatów
określonej przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia (SWZ).Tym samym,
Zamawiający nie przedstawił prawidłowego uzasadnienia faktycznego potwierdzającego
spełnienie przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 266 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Ponadto, zauważyć należy, iż fakt, że ośmiu na dziewięciu wykonawców nie złożyło w
ofercie dodatkowego oświadczenia o liczbie zatrudnionych osób i liczbie etatów wprost
potwierdza niejasność i niejednoznaczność treści SWZ w powyższym zakresie. Nie ulega
wątpliwości, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym
zamawiający samodzielnie formułuje warunki zamówienia, a wykonawcy muszą je spełnić,
składając oferty, wszelkie niejasności treści SWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść
wykonawców.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, Odwołujący złożył ofertę na Formularzu
ofertowym, zgodnie z wzorem opracowanym przez Zamawiającego, w tym w szczególności
zgodnie z pkt 4.3.1 SWZ, który stanowił, że ofertę należy złożyć na przygotowanym przez
Zamawiającego formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. W Formularzu oferty
Odwołujący m.in. oświadczył, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania
określone w pkt 2 SWZ i we wzorze umowy (pkt 1.1 formularza oferty), że wykona
zamówienia na warunkach określonych w SWZ (pkt 1.2). Odwołujący poświadczył tym
samym zatrudnienie
pracowników w oparciu o umowę o pracę w zakresie wskazanym w
SWZ, a także zatrudnienie co najmniej minimalnej liczby osób w wymaganym minimalnym
wymiarze czasu pracy co było wskazane we wzorze umowy i opisie przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, należało uznać, że oferta Odwołującego spełnia
wymagania i warunki zamówienia zarówno pod względem formalnym, jak i merytorycznym,
tj. w zakresie zachowania
minimalnych wymogów zatrudnienia. Na podstawie treści złożonej
oferty
na formularzach opracowanych przez Zamawiającego, Zamawiający nie miał żadnej
p
rzesłanki do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie może ponosić odpowiedzialności za niestaranne
przygotowanie
w postępowaniu wzorów dokumentów przez Zamawiającego. Odwołujący nie
mo
że ponosić negatywnych konsekwencji uchybień i błędów popełnionych przez
Z
amawiającego przy formułowaniu dokumentów zamówienia.
W okolicznościach niniejszej sprawy Izba stwierdziła, że w konsekwencji odrzucenia
oferty Odwołującego, Zamawiający naruszył także przepisy art. 17 ust. 2, art. 239 oraz art.
253 Pzp, poprzez zaniechanie oceny oferty
Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert
wskazanymi w SWZ. W danym stanie faktycznym nieuzasadnione
było także unieważnienie
postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, gdyż cena oferty
Odwołującego nie przekracza środków przeznaczonych przez Zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia.
Opisane powyżej i zakwestionowane w odwołaniu czynności Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu ( w tym także brak przekazania wykonawcom informacji o
wykonawcac
h, których oferty zostały odrzucone, co Zamawiający sam potwierdził na
rozprawie)
naruszyły istotnie zasadę przejrzystości postępowania, o której jest mowa w art.
16 pkt 2 Pzp.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 553, art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a i b Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze
zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2014/23 z dnia 2023-07-21
- Sygn. akt KIO 1817/23 z dnia 2023-07-10
- Sygn. akt KIO 1602/23 z dnia 2023-06-26
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
