rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-05-02
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-02
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1116/23
KIO 1116/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Michał Pawłowski
Przewodniczący: Michał Pawłowski
po rozpoznaniu na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 maja 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2023 r. przez
w
ykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BSHaus E. U.
z s
iedzibą w Pyrzycach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Stargard
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 maja 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2023 r. przez
w
ykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BSHaus E. U.
z s
iedzibą w Pyrzycach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Stargard
orzeka:
1.
Odrzuca o
dwołanie.
2.
Koszt
ami postępowania odwoławczego obciąża w całości odwołującego – wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BSHaus E. U. z siedzibą w
Pyrzycach i:
2.1.
Z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania
uiszczony przez o
dwołującego – wykonawcę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą BSHaus E. U. z siedzibą w Pyrzycach.
2.2.
Zasądza od odwołującego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą
p
od firmą BSHaus E. U. z siedzibą w Pyrzycach na rzecz zamawiającego –
Gminy
Stargard kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowi
ącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
zamawiaj
ącego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo
z
amówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Sygn. akt KIO 1116/23
Uzasadnienie
Gmina Stargard, zwana
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.),
zwanej dalej
„ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „przebudowę
i rozbudowę Szkoły Podstawowej w Strachocinie wraz z zagospodarowaniem terenu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 23 listopada 2022 r., pod nr. 2022/BZP 00453372/01.
W dniu 19 kwietnia 2023
r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
BSHaus
E.
U.
z
s
iedzibą
w Pyrzycach,
zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
PZP
czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu złożonej przez wykonawcę, który nie spełniał wymogów Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej jako „SWZ”) w zakresie udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie
braku doświadczenia w przebudowie, budowie pub rozbudowie budynku użyteczności
publicznej
, jak również od zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności
w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami ustawy PZP w postaci odrzucenia oferty
wykonawcy
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IPSUM INVEST M. Ł. z siedzibą
w Bezrzeczu, zwanego dalej
„wykonawcą IPSUM INVEST”, jako niespełniającej warunków
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1, art. 223 ust. 1 i 2, art. 118 ust. 4
oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP
polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę IPSUM INVEST w sytuacji, gdy oferta złożona przez tego
wykonawcę powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na niespełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu.
W z
wiązku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz
o n
akazanie Zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenia oferty wykonawcy IPSUM INVEST
jako złożonej przez podmiot niespełniający
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołanie zawiera liczne wnioski dowodowe, w tym wniosek o przeprowadzenie dowodu
z dokumentów niedawno pozyskanych przez Odwołującego w postaci wniosku o dostęp do
informacji publicznej z dnia 21 marca 2023 r., odpowiedzi z dnia 3 kwietnia 2023 r. Gminy
Goleniów na wniosek o dostęp do informacji publicznej, wniosku o dostęp do informacji
publicznej z dnia 6 kwietnia 2023 r. i odpowiedzi
z dnia 18 kwietnia 2023 r. Gminy Goleniów na
wniosek o dostęp do informacji publicznej. Dokumenty te zostały zawnioskowane na okoliczność
potwierdzenia faktu, iż obiekt Rampa w Goleniowie nie był budynkiem użyteczności publicznej
przed jego przebudową, tj. na okoliczność braku spełnienia przez wykonawcę IPSUM INVEST
warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w warunkach udziału
w postępowaniu określonych w SWZ wskazał m. in. na warunek określony w rozdziale V ust. 1
pkt 4 lit. a:
„1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu
oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, tj. dotyczące:
4) zdolności technicznej lub zawodowej –
a) Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca
wy
każe, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizował co najmniej jedno zamówienie
o wartości zamówienia nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto, którego przedmiotem była
budowa lub rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej w technologii drewna
klejonego lub technolog
ii tradycyjnej /wypełnić wg załącznika nr 5/”.
Wykonawca IPSUM INVEST
celem wykazania spełnienia tego warunku przedłożył wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. firmy INTRAX Spółka Cywilna P. B., M. Ł., który swoje
doświadczenie oraz potencjał wywiódł z realizacji zadania publicznego pod nazwą „Rampa-
Kultura
– stworzenie wielofunkcyjnej przestrzeni w centrum miasta Goleniów i nadanie jej
nowych funkcji społeczno-kulturalnych poprzez rewitalizację zdegradowanej infrastruktury
pokolejowej
”.
Jednocześnie
zdaniem
O
dwołującego
przebudowa
w ramach zadania Adaptacja budynku wieży wodnej oraz budynku dawnej rampy wyładowczej
na funkcje obiektu
„Rampa-Kultura”, na którą jako doświadczenie powołał się wykonawca
IPSUM INVEST,
nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w SWZ z uwagi na
fakt, iż nie był to budynek użyteczności publicznej. A zatem tym samym wykonawca IPSUM
INVEST
na żadnym etapie postępowania nie wykazał, żeby posiadał doświadczenie w realizacji
inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej lub jego rozbudowie, co
samo w sobie
stanowi bezwzględną przesłankę dla Zamawiającego do odrzucenia takiej oferty
jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu przetargowym.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, że wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą BSHaus E. U. z siedzibą w Pyrzycach w dniu 5 marca 2023 r. wniósł już odwołanie w tym
samym postępowaniu przetargowym m. in. od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności
podjętej w tym postępowaniu przez zamawiającego – Gminę Stargard, która polegała na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę IPSUM INVEST, który nie
spełniał
wymogów
SWZ
w
zakresie
warunków
udziału
w
postępowaniu,
w szcze
gólności w zakresie braku doświadczenia w przebudowie, budowie pub rozbudowie
budynku użyteczności publicznej, a także od zaniechania przez Zamawiającego podjęcia
czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami ustawy PZP, w postaci
odrzucenia oferty wykonawcy IPSUM INVEST
jako niespełniającej warunków udziału
w po
stępowaniu. Wykonawca ten zarzucił wtedy Zamawiającemu także naruszenie art. 239 ust.
1, art. 223 ust. 1 i 2, art. 118 ust. 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy PZP poprzez wybór
jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę IPSUM INVEST w sytuacji, gdy oferta
złożona przez tego wykonawcę powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na niespełnienie przez
wykonaw
cę warunków udziału w postępowaniu. W dniu 20 marca 2023 r. Krajowa Izba
Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 596/23, w którym co prawda uwzględniła
częściowo zarzuty odwołania, ale tylko zarzut dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1, art. 223 ust.
1 i 2, art. 118 ust. 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP w
odniesieniu do zobowiązania
podmiotu trzeciego
do udostępnienia zasobów i na tej podstawie nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie wykonawcy IPSUM
INVEST
do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego. Na str. 23 uzasadnienia wyroku
Krajowa Izba Odw
oławcza wskazała, że „przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy IPSUM nie
została wypełniona, bowiem nie potwierdziły się zarzuty odwołania w części odnoszącej się do
braku spełniania przez referencyjne zadanie, wskazane w wykazie robot p.n. Rampa – kultura –
stworzenie wielofunkcyjnej przestrzeni w centrum miasta
Goleniów i nadanie jej nowych funkcji
społeczno – kulturalnych poprzez rewitalizację zdegradowanej infrastruktury pokolejowej
i Nadanie nowych funkcji kulturalnych i społecznych obiektowi wieży wodnej w Goleniowie –
"Twierdza Design"
”. W dalszej części uzasadnienia wyroku (str. 24) Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że: „W związku z tym należy uznać, iż Zamawiający miał podstawy, aby uznać, że
po
dmiot, na zasoby którego powołuje się wykonawca IPSUM w zakresie wymaganego
doświadczenia, spełnia warunek udziału w postępowaniu, przy czym jak wynika z protokołu
odbioru końcowego robót dotyczącego rampy oraz wieży, złożonego przez Odwołującego,
wartość robót budowlanych tylko dotyczących rampy przekraczała wymaganą przez
Zamawiającego wielkość, a zatem potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu
także co do wartości”. Jeśli chodzi o ustalenie, czy obiekt „Rampa – Kultura” w Goleniowie
posiadał cechy budynku użyteczności publicznej, to Krajowa Izba Odwoławcza na str. 24-25
uzasadnienia wyroku z dnia 20 marca 2023 r. stwierdzi
ła, że „za sprzeczne z tym dokumentem
należy uznać stanowisko Odwołującego, który wbrew treści złożonych w sprawie dokumentów
stwierdził, że żaden z elementów tej realizacji nie dotyczył budynku użyteczności publicznej. Jak
stwierdz
ił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, faktem
powszechnie znanym w Goleniowie jest to, iż w budynku rampy przez szereg lat funkcjonował
klub muzyczny „Rampa”, stąd w inwentaryzacji budynku występują części klubowe. Nadto
wbrew twierdzeniom Odwołującego ze złożonego przez niego projektu budowlanego wynika, że
referencyjna rampa jest budynkiem. Okoliczność, że przez jakiś czas według twierdzeń
Zamawiającego nie była użytkowana nie zmienia tego statusu. W związku z tym należy zgodzić
się z Zamawiającym, że z dowodu przedstawionego przez Odwołującego wynika, że budynek
rampy był przeznaczony na potrzeby kultury oraz na cele biurowo-socjalne, a zatem stosownie
do przepisu § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, był budynkiem
użyteczności publicznej jeszcze przed przebudową”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Z ustalonego stanu faktycznego
wynika, że w niniejszej sprawie zachodzi przeszkoda formalna
do roz
poznania odwołania, wobec czego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołanie
złożone przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BSHaus E. U. z
s
iedzibą w Pyrzycach podlega odrzuceniu.
Art. 528 pkt 4 ustawy PZP
stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący
powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez
Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez
tego samego odwołującego. Hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 528 pkt 4 ustawy PZP
powinna zostać odczytana w ten sposób, iż przez wyrażenie „odwołujący powołuje się na te
same oko
liczności” należy rozumieć okoliczności prawne i faktyczne, w tym w szczególności
zarzuty (
naruszenia określonych przepisów ustawy), podstawy faktyczne zarzutów (czynność
bądź zaniechanie zamawiającego) oraz sformułowane na ich poparcie uzasadnienie faktyczne
i prawne [tak: P. Granecki, I. Granecka,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 2021, komentarz do art. 528 ustawy, teza 2, pkt 4].
Z taką
sytua
cją mamy właśnie do czynienia w przedmiotowej sprawie, ponieważ Odwołujący złożył już
drugie odwołanie w tym samym postępowaniu przetargowym, w którym zakwestionował wybór
oferty jego konkurenta oraz zaniechanie odrzucenia tej oferty
z powodu niespełnienia przez
konkurencyjnego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej (rozdz
iał V ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ). Odwołujący podniósł przy tym
identyczne zarzuty co w swoim pierwszym
odwołaniu oraz wskazał w uzasadnieniu odwołania,
że kwestionuje okoliczność, iż przebudowa obiektu mającego potwierdzać doświadczenie
wykonawcy IPSUM INVEST
zgodnie z warunkiem określonym w rozdziale V ust. 1 pkt 4 lit. a
SWZ dotycz
yła obiektu o charakterze budynku użyteczności publicznej. Według Odwołującego
obiekt
„Rampa – Kultura” w Goleniowie nie miał cech budynku użyteczności publicznej. Krajowa
Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 20 marca 2023 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 596/23
wypowiedziała się już na ten temat i przesądziła, że wspomniany obiekt był budynkiem
użyteczności publicznej, natomiast przeciwne twierdzenia Odwołującego zostały uznane za
nieuzasadnione.
W związku z tym rację ma Zamawiający wskazując w swojej odpowiedzi na
odwołanie z dnia 25 kwietnia 2023 r., że przedłożone przez Odwołującego nowe dokumenty w
postaci odpowiedzi Gminy Stargard na
wnioski o dostęp do informacji publicznej nie zmieniają
sprawy co do meritum i nie stanowią nowych okoliczności, które umożliwiałyby ponowną ocenę
stanu faktycznego niniejszej sprawy.
Izba podziela pogląd wyrażony w postanowieniu Krajowej
Izby
Odwoławczej z dnia 28 maja 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1145/13, zgodnie z którym
„Za nowe okoliczności nie sposób uznać próby podważenia spełniania tego samego warunku
udziału w postępowaniu za pomocą nowo pozyskanych dowodów. Skoro przedmiotem
pierwszego odwołania było kwestionowanie doświadczenia poszczególnych osób wskazanych
dla spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym to trudno uznać, że
zaszły nowe okoliczności skoro odwołujący nadal kwestionuje doświadczenie osób wskazanych
w wykazie złożonym przez wykonawcę Control Process S.A. w ofercie. W ocenie Izby
w przedmiotowej sprawie nie mamy d
o czynienia z nowymi okolicznościami a wyłącznie
z powoływaniem się przez odwołującego na nowe dowody, które miałyby uzasadniać tą samą
okoliczność będącą już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, to jest, że wybrany wykonawca
nie dysponuje osobami o wym
aganym przez zamawiającego doświadczeniem i tym samym nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, iż odwołujący nie może
dwukrotnie, a taka sytuacja w niniejszym s
tanie faktycznym niewątpliwie ma miejsce, wnieść
odwołania z powołaniem się na te same okoliczności faktyczne, gdyż rozstrzygnięcie odwołania
opartego na określonych okolicznościach faktycznych powoduje stan zbliżony do powagi rzeczy
osądzonej”. Podobnie rzecz wygląda w niniejszej sprawie, albowiem Odwołujący poprzez
wniesienie kolejnego odwołania zawierającego nowo pozyskane dowody dąży do podważenia
ustale
ń i ocen Krajowej Izby Odwoławczej – zawartych w wydanym w dniu 20 marca 2023 r.
wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 596/23
– co do okoliczności, czy obiekt „Rampa – Kultura”
w Goleniowie posiada
ł status obiektu użyteczności publicznej.
Zgodnie z art. 528 pkt 4
ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołujący powołuje się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie
innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego
odwołującego. Natomiast zgodnie z art. 529 ust. 1 ustawy PZP Izba może odrzucić odwołanie
na posiedzeniu niejawnym.
Izba
uznała zatem, że – z powodu powołania się przez wykonawcę E. U. w jego odwołaniu
wyłącznie na te same okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie innego odwołania wniesionego przez tego wykonawcę w tym samym przetargu (sprawa
o sygn. akt KIO 596/23)
– na podstawie przywołanych powyżej przepisów odwołanie podlega
odrzuceniu.
O kosztach pos
tępowania odwoławczego orzeczono na podstawie § 8 ust. 1 w zw. z § 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Zgodnie z wnioskiem
Zamawiającego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot uzasadnionych
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego na wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewo
dniczący: ………….……………………………..
1.
Odrzuca o
dwołanie.
2.
Koszt
ami postępowania odwoławczego obciąża w całości odwołującego – wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BSHaus E. U. z siedzibą w
Pyrzycach i:
2.1.
Z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania
uiszczony przez o
dwołującego – wykonawcę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą BSHaus E. U. z siedzibą w Pyrzycach.
2.2.
Zasądza od odwołującego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą
p
od firmą BSHaus E. U. z siedzibą w Pyrzycach na rzecz zamawiającego –
Gminy
Stargard kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowi
ącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
zamawiaj
ącego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo
z
amówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Sygn. akt KIO 1116/23
Uzasadnienie
Gmina Stargard, zwana
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.),
zwanej dalej
„ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „przebudowę
i rozbudowę Szkoły Podstawowej w Strachocinie wraz z zagospodarowaniem terenu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 23 listopada 2022 r., pod nr. 2022/BZP 00453372/01.
W dniu 19 kwietnia 2023
r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
BSHaus
E.
U.
z
s
iedzibą
w Pyrzycach,
zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
PZP
czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu złożonej przez wykonawcę, który nie spełniał wymogów Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej jako „SWZ”) w zakresie udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie
braku doświadczenia w przebudowie, budowie pub rozbudowie budynku użyteczności
publicznej
, jak również od zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności
w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami ustawy PZP w postaci odrzucenia oferty
wykonawcy
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IPSUM INVEST M. Ł. z siedzibą
w Bezrzeczu, zwanego dalej
„wykonawcą IPSUM INVEST”, jako niespełniającej warunków
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1, art. 223 ust. 1 i 2, art. 118 ust. 4
oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP
polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę IPSUM INVEST w sytuacji, gdy oferta złożona przez tego
wykonawcę powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na niespełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu.
W z
wiązku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz
o n
akazanie Zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenia oferty wykonawcy IPSUM INVEST
jako złożonej przez podmiot niespełniający
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołanie zawiera liczne wnioski dowodowe, w tym wniosek o przeprowadzenie dowodu
z dokumentów niedawno pozyskanych przez Odwołującego w postaci wniosku o dostęp do
informacji publicznej z dnia 21 marca 2023 r., odpowiedzi z dnia 3 kwietnia 2023 r. Gminy
Goleniów na wniosek o dostęp do informacji publicznej, wniosku o dostęp do informacji
publicznej z dnia 6 kwietnia 2023 r. i odpowiedzi
z dnia 18 kwietnia 2023 r. Gminy Goleniów na
wniosek o dostęp do informacji publicznej. Dokumenty te zostały zawnioskowane na okoliczność
potwierdzenia faktu, iż obiekt Rampa w Goleniowie nie był budynkiem użyteczności publicznej
przed jego przebudową, tj. na okoliczność braku spełnienia przez wykonawcę IPSUM INVEST
warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w warunkach udziału
w postępowaniu określonych w SWZ wskazał m. in. na warunek określony w rozdziale V ust. 1
pkt 4 lit. a:
„1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu
oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, tj. dotyczące:
4) zdolności technicznej lub zawodowej –
a) Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca
wy
każe, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizował co najmniej jedno zamówienie
o wartości zamówienia nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto, którego przedmiotem była
budowa lub rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej w technologii drewna
klejonego lub technolog
ii tradycyjnej /wypełnić wg załącznika nr 5/”.
Wykonawca IPSUM INVEST
celem wykazania spełnienia tego warunku przedłożył wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. firmy INTRAX Spółka Cywilna P. B., M. Ł., który swoje
doświadczenie oraz potencjał wywiódł z realizacji zadania publicznego pod nazwą „Rampa-
Kultura
– stworzenie wielofunkcyjnej przestrzeni w centrum miasta Goleniów i nadanie jej
nowych funkcji społeczno-kulturalnych poprzez rewitalizację zdegradowanej infrastruktury
pokolejowej
”.
Jednocześnie
zdaniem
O
dwołującego
przebudowa
w ramach zadania Adaptacja budynku wieży wodnej oraz budynku dawnej rampy wyładowczej
na funkcje obiektu
„Rampa-Kultura”, na którą jako doświadczenie powołał się wykonawca
IPSUM INVEST,
nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w SWZ z uwagi na
fakt, iż nie był to budynek użyteczności publicznej. A zatem tym samym wykonawca IPSUM
INVEST
na żadnym etapie postępowania nie wykazał, żeby posiadał doświadczenie w realizacji
inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej lub jego rozbudowie, co
samo w sobie
stanowi bezwzględną przesłankę dla Zamawiającego do odrzucenia takiej oferty
jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu przetargowym.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, że wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą BSHaus E. U. z siedzibą w Pyrzycach w dniu 5 marca 2023 r. wniósł już odwołanie w tym
samym postępowaniu przetargowym m. in. od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności
podjętej w tym postępowaniu przez zamawiającego – Gminę Stargard, która polegała na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę IPSUM INVEST, który nie
spełniał
wymogów
SWZ
w
zakresie
warunków
udziału
w
postępowaniu,
w szcze
gólności w zakresie braku doświadczenia w przebudowie, budowie pub rozbudowie
budynku użyteczności publicznej, a także od zaniechania przez Zamawiającego podjęcia
czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami ustawy PZP, w postaci
odrzucenia oferty wykonawcy IPSUM INVEST
jako niespełniającej warunków udziału
w po
stępowaniu. Wykonawca ten zarzucił wtedy Zamawiającemu także naruszenie art. 239 ust.
1, art. 223 ust. 1 i 2, art. 118 ust. 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy PZP poprzez wybór
jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę IPSUM INVEST w sytuacji, gdy oferta
złożona przez tego wykonawcę powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na niespełnienie przez
wykonaw
cę warunków udziału w postępowaniu. W dniu 20 marca 2023 r. Krajowa Izba
Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 596/23, w którym co prawda uwzględniła
częściowo zarzuty odwołania, ale tylko zarzut dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1, art. 223 ust.
1 i 2, art. 118 ust. 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP w
odniesieniu do zobowiązania
podmiotu trzeciego
do udostępnienia zasobów i na tej podstawie nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie wykonawcy IPSUM
INVEST
do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego. Na str. 23 uzasadnienia wyroku
Krajowa Izba Odw
oławcza wskazała, że „przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy IPSUM nie
została wypełniona, bowiem nie potwierdziły się zarzuty odwołania w części odnoszącej się do
braku spełniania przez referencyjne zadanie, wskazane w wykazie robot p.n. Rampa – kultura –
stworzenie wielofunkcyjnej przestrzeni w centrum miasta
Goleniów i nadanie jej nowych funkcji
społeczno – kulturalnych poprzez rewitalizację zdegradowanej infrastruktury pokolejowej
i Nadanie nowych funkcji kulturalnych i społecznych obiektowi wieży wodnej w Goleniowie –
"Twierdza Design"
”. W dalszej części uzasadnienia wyroku (str. 24) Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że: „W związku z tym należy uznać, iż Zamawiający miał podstawy, aby uznać, że
po
dmiot, na zasoby którego powołuje się wykonawca IPSUM w zakresie wymaganego
doświadczenia, spełnia warunek udziału w postępowaniu, przy czym jak wynika z protokołu
odbioru końcowego robót dotyczącego rampy oraz wieży, złożonego przez Odwołującego,
wartość robót budowlanych tylko dotyczących rampy przekraczała wymaganą przez
Zamawiającego wielkość, a zatem potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu
także co do wartości”. Jeśli chodzi o ustalenie, czy obiekt „Rampa – Kultura” w Goleniowie
posiadał cechy budynku użyteczności publicznej, to Krajowa Izba Odwoławcza na str. 24-25
uzasadnienia wyroku z dnia 20 marca 2023 r. stwierdzi
ła, że „za sprzeczne z tym dokumentem
należy uznać stanowisko Odwołującego, który wbrew treści złożonych w sprawie dokumentów
stwierdził, że żaden z elementów tej realizacji nie dotyczył budynku użyteczności publicznej. Jak
stwierdz
ił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, faktem
powszechnie znanym w Goleniowie jest to, iż w budynku rampy przez szereg lat funkcjonował
klub muzyczny „Rampa”, stąd w inwentaryzacji budynku występują części klubowe. Nadto
wbrew twierdzeniom Odwołującego ze złożonego przez niego projektu budowlanego wynika, że
referencyjna rampa jest budynkiem. Okoliczność, że przez jakiś czas według twierdzeń
Zamawiającego nie była użytkowana nie zmienia tego statusu. W związku z tym należy zgodzić
się z Zamawiającym, że z dowodu przedstawionego przez Odwołującego wynika, że budynek
rampy był przeznaczony na potrzeby kultury oraz na cele biurowo-socjalne, a zatem stosownie
do przepisu § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, był budynkiem
użyteczności publicznej jeszcze przed przebudową”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Z ustalonego stanu faktycznego
wynika, że w niniejszej sprawie zachodzi przeszkoda formalna
do roz
poznania odwołania, wobec czego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołanie
złożone przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BSHaus E. U. z
s
iedzibą w Pyrzycach podlega odrzuceniu.
Art. 528 pkt 4 ustawy PZP
stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący
powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez
Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez
tego samego odwołującego. Hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 528 pkt 4 ustawy PZP
powinna zostać odczytana w ten sposób, iż przez wyrażenie „odwołujący powołuje się na te
same oko
liczności” należy rozumieć okoliczności prawne i faktyczne, w tym w szczególności
zarzuty (
naruszenia określonych przepisów ustawy), podstawy faktyczne zarzutów (czynność
bądź zaniechanie zamawiającego) oraz sformułowane na ich poparcie uzasadnienie faktyczne
i prawne [tak: P. Granecki, I. Granecka,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 2021, komentarz do art. 528 ustawy, teza 2, pkt 4].
Z taką
sytua
cją mamy właśnie do czynienia w przedmiotowej sprawie, ponieważ Odwołujący złożył już
drugie odwołanie w tym samym postępowaniu przetargowym, w którym zakwestionował wybór
oferty jego konkurenta oraz zaniechanie odrzucenia tej oferty
z powodu niespełnienia przez
konkurencyjnego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej (rozdz
iał V ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ). Odwołujący podniósł przy tym
identyczne zarzuty co w swoim pierwszym
odwołaniu oraz wskazał w uzasadnieniu odwołania,
że kwestionuje okoliczność, iż przebudowa obiektu mającego potwierdzać doświadczenie
wykonawcy IPSUM INVEST
zgodnie z warunkiem określonym w rozdziale V ust. 1 pkt 4 lit. a
SWZ dotycz
yła obiektu o charakterze budynku użyteczności publicznej. Według Odwołującego
obiekt
„Rampa – Kultura” w Goleniowie nie miał cech budynku użyteczności publicznej. Krajowa
Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 20 marca 2023 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 596/23
wypowiedziała się już na ten temat i przesądziła, że wspomniany obiekt był budynkiem
użyteczności publicznej, natomiast przeciwne twierdzenia Odwołującego zostały uznane za
nieuzasadnione.
W związku z tym rację ma Zamawiający wskazując w swojej odpowiedzi na
odwołanie z dnia 25 kwietnia 2023 r., że przedłożone przez Odwołującego nowe dokumenty w
postaci odpowiedzi Gminy Stargard na
wnioski o dostęp do informacji publicznej nie zmieniają
sprawy co do meritum i nie stanowią nowych okoliczności, które umożliwiałyby ponowną ocenę
stanu faktycznego niniejszej sprawy.
Izba podziela pogląd wyrażony w postanowieniu Krajowej
Izby
Odwoławczej z dnia 28 maja 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1145/13, zgodnie z którym
„Za nowe okoliczności nie sposób uznać próby podważenia spełniania tego samego warunku
udziału w postępowaniu za pomocą nowo pozyskanych dowodów. Skoro przedmiotem
pierwszego odwołania było kwestionowanie doświadczenia poszczególnych osób wskazanych
dla spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym to trudno uznać, że
zaszły nowe okoliczności skoro odwołujący nadal kwestionuje doświadczenie osób wskazanych
w wykazie złożonym przez wykonawcę Control Process S.A. w ofercie. W ocenie Izby
w przedmiotowej sprawie nie mamy d
o czynienia z nowymi okolicznościami a wyłącznie
z powoływaniem się przez odwołującego na nowe dowody, które miałyby uzasadniać tą samą
okoliczność będącą już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, to jest, że wybrany wykonawca
nie dysponuje osobami o wym
aganym przez zamawiającego doświadczeniem i tym samym nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, iż odwołujący nie może
dwukrotnie, a taka sytuacja w niniejszym s
tanie faktycznym niewątpliwie ma miejsce, wnieść
odwołania z powołaniem się na te same okoliczności faktyczne, gdyż rozstrzygnięcie odwołania
opartego na określonych okolicznościach faktycznych powoduje stan zbliżony do powagi rzeczy
osądzonej”. Podobnie rzecz wygląda w niniejszej sprawie, albowiem Odwołujący poprzez
wniesienie kolejnego odwołania zawierającego nowo pozyskane dowody dąży do podważenia
ustale
ń i ocen Krajowej Izby Odwoławczej – zawartych w wydanym w dniu 20 marca 2023 r.
wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 596/23
– co do okoliczności, czy obiekt „Rampa – Kultura”
w Goleniowie posiada
ł status obiektu użyteczności publicznej.
Zgodnie z art. 528 pkt 4
ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołujący powołuje się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie
innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego
odwołującego. Natomiast zgodnie z art. 529 ust. 1 ustawy PZP Izba może odrzucić odwołanie
na posiedzeniu niejawnym.
Izba
uznała zatem, że – z powodu powołania się przez wykonawcę E. U. w jego odwołaniu
wyłącznie na te same okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie innego odwołania wniesionego przez tego wykonawcę w tym samym przetargu (sprawa
o sygn. akt KIO 596/23)
– na podstawie przywołanych powyżej przepisów odwołanie podlega
odrzuceniu.
O kosztach pos
tępowania odwoławczego orzeczono na podstawie § 8 ust. 1 w zw. z § 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Zgodnie z wnioskiem
Zamawiającego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot uzasadnionych
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego na wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewo
dniczący: ………….……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
