rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-04-26
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-26
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1064/23
KIO 1064/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Michał Pawłowski
Przewodniczący: Michał Pawłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udz
iału stron w dniu 26 kwietnia 2023 r.
w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
17 kwietnia 2023 r. przez wykonawc
ę URTICA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z si
edzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki
Szpital Specjalisty
czny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu
w przedmiocie
zamówienia publicznego na: „dostawę produktów leczniczych”; numer
referencyjny: DZP.341.07.2023
iału stron w dniu 26 kwietnia 2023 r.
w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
17 kwietnia 2023 r. przez wykonawc
ę URTICA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z si
edzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki
Szpital Specjalisty
czny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu
w przedmiocie
zamówienia publicznego na: „dostawę produktów leczniczych”; numer
referencyjny: DZP.341.07.2023
postanawia:
1. Umarza pos
tępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego URTICA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącej równowartość wniesionego wpisu od odwołania.
Stosownie do art
. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………
Sygn. akt KIO 1064/23
Uzasadnienie
Zamawiający
–
Mazowiecki
Szpital
Specjalisty
czny
Spółka
z
ograniczoną
odpowied
zialnością z siedzibą w Radomiu działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.),
zwanej dalej jako
„ustawa PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na:
„dostawę produktów leczniczych”. Numer referencyjny tego zamówienia to:
DZP.341.07.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 21 marca 2023 r., pod numerem 2023/S 057-169207.
W dniu 17 kwietnia 2023 r. (data w
pływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
Odwołujący – wykonawca URTICA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu wniósł odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej
jako
„SWZ”) w jej brzmieniu zmodyfikowanym w dniu 7 kwietnia 2023 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 439 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 353
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360), zwanej dalej jako „k.c.”, w zw. z art. 58 § 1
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP
– poprzez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w § 5 ust.
14-18 wzoru umowy w spo
sób niepozwalający na zapewnienie: (1) równowagi stron
stosunku prawnego, (2) ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz (3) rozłożenie ryzyka
wzr
ostu cen na obie strony umowy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia, a zatem w sposób sprzeczny z ustawą oraz naturą
stosunku zobowiązaniowego, polegające na:
a) określeniu poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia, uprawniającego wykonawcę do żądania zmiany wynagrodzenia jako średniej
w
zrostu wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowanego przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego, mierzonego w cyklu kwartalnym, względem okresu
poprzedniego, liczonego jako suma tego wskaźnika z 4 ostatnich kwartałów, następnie
podzielona na 4, na poziomie co najmniej 7%, co skutkuje jedynie pozornym i iluzorycznym
wypełnieniem przez Zamawiającego wymogów z art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy PZP,
podczas gdy
określenie poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniającego
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia na tak wysokim poziomie, czyni w istocie
zmianę wynagrodzenia niemożliwą lub co najmniej wysoce nieprawdopodobną, które to
dzi
ałanie prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 ust. 1 ustawy PZP,
b)
braku określenia sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia oraz nieprawidłowym opisaniu
sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia, a zamiast tego nieuprawnione obciążenie wykonawcy obowiązkiem
sformułowania propozycji zmiany wysokości wynagrodzenia wraz z uzasadnieniem,
przedłożenia dokumentów dowodzących wpływ wzrostu wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych na koszt wykonania umowy, a t
akże obowiązkiem wykazania przez
w
ykonawcę adekwatności przedstawionej propozycji zmiany wynagrodzenia do zmiany
kosztów wykonania umowy przez wykonawcę, podczas gdy takie rozwiązanie jest w świetle
art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP nieupr
awnione, a określenie sposobu ustalenia zmiany
wynagrodzenia oraz sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na
k
oszt wykonania zamówienia powinno następować poprzez odesłanie do obiektywnych
wskaźników makroekonomicznych lub katalogów nakładów rzeczowych, jednak w każdym
przypadku musi to być wskaźnik obiektywny, jednoznaczny, łatwo dostępny, niezależny od
stron umo
wy, jak najbliżej związany z przedmiotem zamówienia, albo w przypadku zmiany
w oparciu o ceny lub koszty
opierać się na zmianach cen rynkowych, do których ma dostęp
ogłaszanych (publikowanych) przez podmiot niezależny od stron umowy,
c)
uzależnieniu możliwości zastosowania klauzuli waloryzacyjnej od należytej realizacji
przedmiotu umowy, podczas gdy dyspozycja art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP nie uprawnia
Zamawiaj
ącego do wprowadzania takiego warunku, natomiast ewentualne uchybienia po
stronie wykonawcy w wykonaniu
umowy obwarowane są w treści wzoru umowy innymi
sankcjami, tj. przede wszystkim możliwością obciążenia wykonawcy karami umownymi lub
odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy,
d) u
zależnieniu możliwości zastosowania klauzuli waloryzacyjnej od dochowania przez
w
ykonawcę terminu 30 dni od dnia ogłoszenia komunikatu Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego, podczas gdy w sytua
cji, w której dodatkowo zmiana może nastąpić dopiero
po upływie 6 miesięcy realizacji umowy, terminy te mogą się w praktyce nie pokrywać,
a w
ykonawca będzie zmuszony, po upływie 6 miesięcy realizacji umowy, do odczekania
kolejnych 2 miesięcy do publikacji przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego
kolejnego kwartalnego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, co także wskazuje
na sfo
rmułowanie klauzuli w sposób wewnętrznie sprzeczny, niepozwalający na realną
realizację uprawnień wykonawcy (zarzut nr 1),
2) art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie prz
edmiotu zamówienia, w zakresie § 5 ust.
14-
18 wzoru umowy, w sposób, który w konsekwencji uniemożliwi Odwołującemu
prawidłowe oszacowanie ceny przy uwzględnieniu prognozowanego realnego wzrostu cen
koszt
ów i materiałów związanych z realizacją zamówienia, polegające na: (1) określeniu
poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego strony umowy do żądania
zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, (2) określeniu
sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia oraz (3) wskazaniu sposobu
określenia wpływu
zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia, o których mowa w art.
439 ust. 2 pkt 2 lit. a i pkt 3 ustawy
PZP na poziomie, który w praktyce uniemożliwia
zapewnienie równowagi stron stosunku prawnego, ekwiwalentności świadczeń stron umowy
oraz rozłożenie ryzyka wzrostu cen na obie strony umowy w przypadku zmiany cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (zarzut nr 2),
3) w konsekwencji
naruszeń objętych zarzutami nr 1 i nr 2 odwołania – naruszenie art. 99
ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w zakresie § 5 ust. 14-18 wzoru umowy – w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, polegający na sformułowaniu klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w art. 439
ust. 1 i 2 ustawy
PZP w sposób pozorny oraz iluzoryczny, w konsekwencji zmuszający
w
ykonawców do oferowania cen, które oderwane są od realnych wskaźników i faktycznych
uwarunkowań gospodarczych, których zastosowanie przy szacowaniu ceny pozwalałoby na
zapewnienie uczciwej konkurencji w ramach niniejszego postępowania.
W pod
sumowaniu zarzutów odwołania Odwołujący stwierdził, że regulacja § 5 ust. 14-18
wzoru umowy
uniemożliwia wykonawcy prawidłową kalkulację ceny i tym samym utrudnia
sporządzenie oferty, ponadto może ona utrudniać uczciwą konkurencję, zaś po zawarciu
umowy
– dotknięta będzie ona sankcją nieważności.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SWZ w zakresie wzoru umowy
(Załącznika nr 2 do SWZ) poprzez zmianę § 5 ust. 14-18 wzoru umowy w taki sposób, aby:
a) w
ust. 14 w miejsce 7% jako średniej liczonej jako suma ostatnich czterech kwartałów
poprzedzających złożenie wniosku o waloryzację, kwartalnego wskaźnika cen towarów
i usług konsumpcyjnych w stosunku do kwartału poprzedniego, podzielona następnie przez
4, jako minimalnego poziomu zmiany ce
n materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, został
wprowadzony poziom 3%,
b) w
miejsce § 5 ust. 17 wzoru umowy w jego obecnym brzmieniu, wprowadzić następujące
postanowienie:
„Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy następować będzie przy
zastosowaniu wskaźnika, którego wysokość zostanie obliczona w oparciu o ust. 14
niniejszego §, tj. po zsumowaniu ogłaszanych kwartalnie wskaźników cen towarów i usług
konsumpcyjnych za 4 poprzednie kw
artały i następnie ich podzieleniu przez 4",
c) w
§ 5 ust. 15 wzoru umowy wykreślić następujące sformułowania: „należytej"
odnoszącego się do realizacji przedmiotu umowy przez wykonawcę oraz zastrzeżenia „(...)
z
zastrzeżeniem, że przedmiot Umowy realizowany był należycie, zgodnie z warunkami
ustalonymi Umową, a Wykonawca wykazał wpływ zmiany cen materiałów lub kosztów na
koszt wykonania przedmiotu Umowy",
a także „i/lub brak należytej realizacji zamówienia
zgodnie z opise
m przedmiotu zamówienia i postanowieniami Umowy".
Ponadto Odwołujący zawarł w odwołaniu wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności zawarte
w
treści jego pisma oraz wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego obejmujących uiszczony wpis od odwołania, a także koszty
zastępstwa procesowego i wydatek na 2 opłaty skarbowe od pełnomocnictwa.
Z
e znajdującej się w aktach sprawy odwoławczej informacji przekazanej przez
Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2023 r. wynika, że
informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią oraz wezwaniem wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego Zamawiający zamieścił na swojej stronie
internetowej w dniu 14 kwietnia 2023 r.
Izba ustaliła, że termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął
w dniu 17 kwietnia 2023 r. Do dnia wydania
przez Izbę postanowienia na posiedzeniu
niejawnym nie
wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego –
ani po stronie
Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego.
Następnie w dniu 25 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Zamawiaj
ącego, w którym poinformował on, że tego samego dnia zmodyfikował zapisy SWZ,
w tym z
apisy załącznika nr 2 do SWZ – postanowienia § 5 ust. 14-18 wzoru umowy, które
stanowi
ły przedmiot zarzutów zgłoszonych w odwołaniu w przedmiotowej sprawie. Zdaniem
Zamawiającego odwołanie podlega oddaleniu na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP,
gd
yż brak jest czynności Zamawiającego, której w oparciu o dokumentację postępowania
można przypisać naruszenie przepisów ustawy PZP, w tym przepisów uzasadniających
uwzględnienie odwołania. Zamawiający dodał również, że Odwołujący nie posiada interesu
w podtrzymaniu wniesionego
środka zaskarżenia m. in. z uwagi na brak spełnienia
przesłanki poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy PZP, albowiem
c
zynność, z którą wiązała się ewentualna szkoda, nie istnieje. Pismo Zamawiającego zostało
p
rzesłane do Izby drogą elektroniczną i zostało podpisane przez dwóch członków Zarządu
Spółki.
Izba zw
ażyła, co następuje:
An
aliza materiału zgromadzonego w aktach niniejszej sprawy odwoławczej doprowadziła
Izbę do przekonania, że postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie stało się
zbędne, ponieważ Zamawiający w wyniku kolejnego odwołania wniesionego w postępowaniu
przetargowym przez wyko
nawcę URTICA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z si
edzibą we Wrocławiu w dniu 25 kwietnia 2023 r. dokonał zmiany postanowień SWZ
(
a ściślej rzecz biorąc Załącznika nr 2 do SWZ zawierającego wzór umowy), których
dotyczyły zarzuty i wnioski odwołania. Izba uznała zatem, że skoro treść postanowień SWZ
(wzoru umowy)
została zmodyfikowana już po wniesieniu odwołania, to okoliczność ta
skutkuje zniesieniem substrat
u zaskarżenia, albowiem nie istnieją już zapisy SWZ
w kształcie, jaki był na datę wniesienia odwołania.
Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na
podstawie
przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis
§ 9 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na umorzenie tego
postępowania na podstawie przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy PZP koszty postępowania
odwoławczego zostały wzajemnie zniesione między stronami. Izba orzekła też o nakazaniu
zwrotu wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………
1. Umarza pos
tępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego URTICA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącej równowartość wniesionego wpisu od odwołania.
Stosownie do art
. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………
Sygn. akt KIO 1064/23
Uzasadnienie
Zamawiający
–
Mazowiecki
Szpital
Specjalisty
czny
Spółka
z
ograniczoną
odpowied
zialnością z siedzibą w Radomiu działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.),
zwanej dalej jako
„ustawa PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na:
„dostawę produktów leczniczych”. Numer referencyjny tego zamówienia to:
DZP.341.07.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 21 marca 2023 r., pod numerem 2023/S 057-169207.
W dniu 17 kwietnia 2023 r. (data w
pływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
Odwołujący – wykonawca URTICA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu wniósł odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej
jako
„SWZ”) w jej brzmieniu zmodyfikowanym w dniu 7 kwietnia 2023 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 439 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 353
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360), zwanej dalej jako „k.c.”, w zw. z art. 58 § 1
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP
– poprzez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w § 5 ust.
14-18 wzoru umowy w spo
sób niepozwalający na zapewnienie: (1) równowagi stron
stosunku prawnego, (2) ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz (3) rozłożenie ryzyka
wzr
ostu cen na obie strony umowy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia, a zatem w sposób sprzeczny z ustawą oraz naturą
stosunku zobowiązaniowego, polegające na:
a) określeniu poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia, uprawniającego wykonawcę do żądania zmiany wynagrodzenia jako średniej
w
zrostu wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowanego przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego, mierzonego w cyklu kwartalnym, względem okresu
poprzedniego, liczonego jako suma tego wskaźnika z 4 ostatnich kwartałów, następnie
podzielona na 4, na poziomie co najmniej 7%, co skutkuje jedynie pozornym i iluzorycznym
wypełnieniem przez Zamawiającego wymogów z art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy PZP,
podczas gdy
określenie poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniającego
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia na tak wysokim poziomie, czyni w istocie
zmianę wynagrodzenia niemożliwą lub co najmniej wysoce nieprawdopodobną, które to
dzi
ałanie prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 ust. 1 ustawy PZP,
b)
braku określenia sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia oraz nieprawidłowym opisaniu
sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia, a zamiast tego nieuprawnione obciążenie wykonawcy obowiązkiem
sformułowania propozycji zmiany wysokości wynagrodzenia wraz z uzasadnieniem,
przedłożenia dokumentów dowodzących wpływ wzrostu wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych na koszt wykonania umowy, a t
akże obowiązkiem wykazania przez
w
ykonawcę adekwatności przedstawionej propozycji zmiany wynagrodzenia do zmiany
kosztów wykonania umowy przez wykonawcę, podczas gdy takie rozwiązanie jest w świetle
art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP nieupr
awnione, a określenie sposobu ustalenia zmiany
wynagrodzenia oraz sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na
k
oszt wykonania zamówienia powinno następować poprzez odesłanie do obiektywnych
wskaźników makroekonomicznych lub katalogów nakładów rzeczowych, jednak w każdym
przypadku musi to być wskaźnik obiektywny, jednoznaczny, łatwo dostępny, niezależny od
stron umo
wy, jak najbliżej związany z przedmiotem zamówienia, albo w przypadku zmiany
w oparciu o ceny lub koszty
opierać się na zmianach cen rynkowych, do których ma dostęp
ogłaszanych (publikowanych) przez podmiot niezależny od stron umowy,
c)
uzależnieniu możliwości zastosowania klauzuli waloryzacyjnej od należytej realizacji
przedmiotu umowy, podczas gdy dyspozycja art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP nie uprawnia
Zamawiaj
ącego do wprowadzania takiego warunku, natomiast ewentualne uchybienia po
stronie wykonawcy w wykonaniu
umowy obwarowane są w treści wzoru umowy innymi
sankcjami, tj. przede wszystkim możliwością obciążenia wykonawcy karami umownymi lub
odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy,
d) u
zależnieniu możliwości zastosowania klauzuli waloryzacyjnej od dochowania przez
w
ykonawcę terminu 30 dni od dnia ogłoszenia komunikatu Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego, podczas gdy w sytua
cji, w której dodatkowo zmiana może nastąpić dopiero
po upływie 6 miesięcy realizacji umowy, terminy te mogą się w praktyce nie pokrywać,
a w
ykonawca będzie zmuszony, po upływie 6 miesięcy realizacji umowy, do odczekania
kolejnych 2 miesięcy do publikacji przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego
kolejnego kwartalnego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, co także wskazuje
na sfo
rmułowanie klauzuli w sposób wewnętrznie sprzeczny, niepozwalający na realną
realizację uprawnień wykonawcy (zarzut nr 1),
2) art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie prz
edmiotu zamówienia, w zakresie § 5 ust.
14-
18 wzoru umowy, w sposób, który w konsekwencji uniemożliwi Odwołującemu
prawidłowe oszacowanie ceny przy uwzględnieniu prognozowanego realnego wzrostu cen
koszt
ów i materiałów związanych z realizacją zamówienia, polegające na: (1) określeniu
poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego strony umowy do żądania
zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, (2) określeniu
sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia oraz (3) wskazaniu sposobu
określenia wpływu
zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia, o których mowa w art.
439 ust. 2 pkt 2 lit. a i pkt 3 ustawy
PZP na poziomie, który w praktyce uniemożliwia
zapewnienie równowagi stron stosunku prawnego, ekwiwalentności świadczeń stron umowy
oraz rozłożenie ryzyka wzrostu cen na obie strony umowy w przypadku zmiany cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (zarzut nr 2),
3) w konsekwencji
naruszeń objętych zarzutami nr 1 i nr 2 odwołania – naruszenie art. 99
ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w zakresie § 5 ust. 14-18 wzoru umowy – w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, polegający na sformułowaniu klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w art. 439
ust. 1 i 2 ustawy
PZP w sposób pozorny oraz iluzoryczny, w konsekwencji zmuszający
w
ykonawców do oferowania cen, które oderwane są od realnych wskaźników i faktycznych
uwarunkowań gospodarczych, których zastosowanie przy szacowaniu ceny pozwalałoby na
zapewnienie uczciwej konkurencji w ramach niniejszego postępowania.
W pod
sumowaniu zarzutów odwołania Odwołujący stwierdził, że regulacja § 5 ust. 14-18
wzoru umowy
uniemożliwia wykonawcy prawidłową kalkulację ceny i tym samym utrudnia
sporządzenie oferty, ponadto może ona utrudniać uczciwą konkurencję, zaś po zawarciu
umowy
– dotknięta będzie ona sankcją nieważności.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SWZ w zakresie wzoru umowy
(Załącznika nr 2 do SWZ) poprzez zmianę § 5 ust. 14-18 wzoru umowy w taki sposób, aby:
a) w
ust. 14 w miejsce 7% jako średniej liczonej jako suma ostatnich czterech kwartałów
poprzedzających złożenie wniosku o waloryzację, kwartalnego wskaźnika cen towarów
i usług konsumpcyjnych w stosunku do kwartału poprzedniego, podzielona następnie przez
4, jako minimalnego poziomu zmiany ce
n materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, został
wprowadzony poziom 3%,
b) w
miejsce § 5 ust. 17 wzoru umowy w jego obecnym brzmieniu, wprowadzić następujące
postanowienie:
„Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy następować będzie przy
zastosowaniu wskaźnika, którego wysokość zostanie obliczona w oparciu o ust. 14
niniejszego §, tj. po zsumowaniu ogłaszanych kwartalnie wskaźników cen towarów i usług
konsumpcyjnych za 4 poprzednie kw
artały i następnie ich podzieleniu przez 4",
c) w
§ 5 ust. 15 wzoru umowy wykreślić następujące sformułowania: „należytej"
odnoszącego się do realizacji przedmiotu umowy przez wykonawcę oraz zastrzeżenia „(...)
z
zastrzeżeniem, że przedmiot Umowy realizowany był należycie, zgodnie z warunkami
ustalonymi Umową, a Wykonawca wykazał wpływ zmiany cen materiałów lub kosztów na
koszt wykonania przedmiotu Umowy",
a także „i/lub brak należytej realizacji zamówienia
zgodnie z opise
m przedmiotu zamówienia i postanowieniami Umowy".
Ponadto Odwołujący zawarł w odwołaniu wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności zawarte
w
treści jego pisma oraz wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego obejmujących uiszczony wpis od odwołania, a także koszty
zastępstwa procesowego i wydatek na 2 opłaty skarbowe od pełnomocnictwa.
Z
e znajdującej się w aktach sprawy odwoławczej informacji przekazanej przez
Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2023 r. wynika, że
informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią oraz wezwaniem wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego Zamawiający zamieścił na swojej stronie
internetowej w dniu 14 kwietnia 2023 r.
Izba ustaliła, że termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął
w dniu 17 kwietnia 2023 r. Do dnia wydania
przez Izbę postanowienia na posiedzeniu
niejawnym nie
wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego –
ani po stronie
Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego.
Następnie w dniu 25 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Zamawiaj
ącego, w którym poinformował on, że tego samego dnia zmodyfikował zapisy SWZ,
w tym z
apisy załącznika nr 2 do SWZ – postanowienia § 5 ust. 14-18 wzoru umowy, które
stanowi
ły przedmiot zarzutów zgłoszonych w odwołaniu w przedmiotowej sprawie. Zdaniem
Zamawiającego odwołanie podlega oddaleniu na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP,
gd
yż brak jest czynności Zamawiającego, której w oparciu o dokumentację postępowania
można przypisać naruszenie przepisów ustawy PZP, w tym przepisów uzasadniających
uwzględnienie odwołania. Zamawiający dodał również, że Odwołujący nie posiada interesu
w podtrzymaniu wniesionego
środka zaskarżenia m. in. z uwagi na brak spełnienia
przesłanki poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy PZP, albowiem
c
zynność, z którą wiązała się ewentualna szkoda, nie istnieje. Pismo Zamawiającego zostało
p
rzesłane do Izby drogą elektroniczną i zostało podpisane przez dwóch członków Zarządu
Spółki.
Izba zw
ażyła, co następuje:
An
aliza materiału zgromadzonego w aktach niniejszej sprawy odwoławczej doprowadziła
Izbę do przekonania, że postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie stało się
zbędne, ponieważ Zamawiający w wyniku kolejnego odwołania wniesionego w postępowaniu
przetargowym przez wyko
nawcę URTICA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z si
edzibą we Wrocławiu w dniu 25 kwietnia 2023 r. dokonał zmiany postanowień SWZ
(
a ściślej rzecz biorąc Załącznika nr 2 do SWZ zawierającego wzór umowy), których
dotyczyły zarzuty i wnioski odwołania. Izba uznała zatem, że skoro treść postanowień SWZ
(wzoru umowy)
została zmodyfikowana już po wniesieniu odwołania, to okoliczność ta
skutkuje zniesieniem substrat
u zaskarżenia, albowiem nie istnieją już zapisy SWZ
w kształcie, jaki był na datę wniesienia odwołania.
Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na
podstawie
przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis
§ 9 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na umorzenie tego
postępowania na podstawie przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy PZP koszty postępowania
odwoławczego zostały wzajemnie zniesione między stronami. Izba orzekła też o nakazaniu
zwrotu wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
