rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-27
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-27
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1040/23
KIO 1040/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dębno,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dębno,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z
siedzibą w Dębicy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j.
Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt:
KIO 1040/23
Uzasadnienie
Gmina Dębno (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”
lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez
negocjacji
, którego przedmiotem jest przebudowa drogi gminnej nr 250892K w km 0+016 do km
0+492 w miejscowości Wola Dębińska, Gmina Dębno (Numer referencyjny: RWI.271.04.2023,
dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
2 marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00118564/01.
Wartość wskazanego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
Dnia 12 kwietnia 2023 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S. A. z
siedzibą w Dębicy (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami prawa
czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:
1.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo –
Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jaśle (dalej „PRD-M” lub „wykonawca PRD-M”),
pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska;
2.
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, za którą uznana została ta
złożona przez wykonawcę PRD-M.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRD-
M z powodu rażąco niskiej
ceny, pomimo tego że:
− wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty złożonej w Postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie
wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i
umożliwia wykonanie zamówienia (wyjaśnienia są lakoniczne i zawierają jedynie
gołosłowne oświadczenia);
− cena ofertowa PRD-M nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób
zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego;
2. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty
złożonej przez PRD-M w sytuacji, gdy oferta ta zawiera cenę rażąco niską, co
uniemożliwi realizację przedmiotu Postępowania przy spełnieniu wszelkich wymagań
stawianych przez Zamawiającego w sposób prawidłowy;
a w konsekwencji
3.
art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczci
wej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
odrzucenia oferty wykonawcy PRD-M;
3.
dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w
Postępowaniu z pominięciem oferty PRD-M.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu
zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Gdyby bowiem Zamawiający przeprowadził
czynności w Postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp i prawidłowo ocenił stan faktyczny,
odrzuciłby ofertę wykonawcy PRD-M i wówczas pierwszą pozycję w rankingu ofert uzyskałaby
oferta Odwołującego. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugiej pozycji.
Opisując okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy Odwołujący wskazał, że
Zamawiający prowadzi Postępowanie, przedmiotem którego jest przebudowa drogi gminnej nr
250892K w km 0+016 do km 0+492 w miejscowości Wola Dębińska, Gmina Dębno. Postępowanie
prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji.
W Postępowaniu złożone zostały trzy
oferty.
Zamawiający wezwał PRD-M do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny pismem
z dnia 31 marca 2023 r. („Wezwanie”). Jak wskazano w treści Wezwania, zaoferowana przez
wykonawcę PRD-M cena jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego. Zamawiający w treści Wezwania żądał (niezależnie od wymogu złożenia
wyjaśnień) przedłożenia dowodów, wskazał również (za art. 224 ust. 5 Pzp), że obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
W piśmie z dnia 4 kwietnia 2023 r. PRD-M udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
(„Wyjaśnienia”), które Zamawiający ocenił jako prawidłowe i 7 kwietnia 2023 r. Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez PRD-M.
W ocenie Odwołującego w Wyjaśnieniach PRD-M ograniczył się do lakonicznego
przedstawienia oświadczeń własnych oraz zapewnień, nie wykazał w żaden sposób, iż
zaoferowana cena jest ceną rynkową, nie obalił zatem domniemania ceny rażąco niskiej i nie
dowiódł, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że obowiązkiem wykonawcy
wezwanego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest wykazanie jej rynkowego
charakteru. Odwołujący przypomniał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („Izba”)
zagadnienie rażąco niskiej ceny jest jednym z częściej poruszanych (z racji mnogości zarzutów
odwoławczych w tym zakresie), a przy tym wyjątkowo ustabilizowanym w warstwie merytorycznej.
Z o
rzecznictwa tego wynika szereg niekwestionowanych i niepodważalnych reguł, którymi
cechować powinien się przebieg procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny. Po
pierwsze,
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że już samo zwrócenie się do wykonawcy przez
zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ustanawia
domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to
ten skutek, że to wykonawca „posądzony” o zaoferowanie ceny rażąco niskiej domniemanie to
musi obalić. Wynika to wprost z treści Pzp (art. 224 ust. 5). Potwierdza to także rozległe
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 15 marca 2018 r. KIO 393/18:
„Izba podkreśla, że z tym wezwaniem (do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny)
wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było
powstanie domniemania faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną.” Podobne
stanowisko prezentowane było również przez sądy powszechne, np. w wyroku Sądu Okręgowego
w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 roku Sygn. VI Ca 464/05. Polski ustawodawca wyszedł z
założenia, że próg 30% jest takim progiem, który czyni założenie o wystąpieniu rażąco niskiej ceny
co najmniej prawdopodobnym
(przy czym nawet bez spełnienia wymogu 30%, domniemanie w
zakresie ceny rażąco niskiej istnieje w każdym przypadku, w którym zamawiający zdecyduje się
skierować wezwanie do wyjaśnień).
Po drugie, konsekwencją powyższego jest w ocenie Odwołującego nałożenie na
wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu
cenowego oferty są niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć
zdawkowego, lakonicznego charakteru. W uzasadnieniu wyroku z dnia 23 marca 2017 r sygn. KIO
422/17. (który potraktować należy jedynie jako przykład) Izba stwierdziła: „W przypadku, w którym
dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne,
lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, to konieczne jest
przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej
ceny. W tej sytuacji cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie”. W dalszej
części Izba konstatuje: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia
elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą
pozostawić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty”.
Po trzecie, Odwo
łujący stwierdził że wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za
zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń
wiarygodnymi, potwierdzającymi twierdzenia ujęte w wyjaśnieniach, dowodami. W przeciwnym
razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli w warstwie powiązanej z
argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania) stanowić
będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania”
minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną
cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Jak wskazuje Izba w wyroku z 30 kwietnia 2021 r.
sygn.
KIO 805/21: „Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po
stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami
wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników
kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak
bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania
prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia
oferty
”.
Podsumowując powyższe rozważania Odwołujący stwierdził, że obowiązkiem wykonawcy,
względem którego zrodziło się domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej jest:
a) wskazanie konkretnych okoliczności, które przemawiają za możliwością zaoferowania
ceny na określonym poziomie,
b) wykaza
nie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (poprzez
określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności);
c) poparcie powyższego materiałem dowodowym.
W ocenie Odwołującego, PRD-M nie sprostał żadnemu z wymienionych powyżej
obowiązków, tym samym nie obalił domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, a tym samym
oferta PRD-
M powinna zostać odrzucona.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia udzielone przez PRD-M nie
pozwalają n obalenie domniemania rażąco niskiej ceny. Analizując Wezwanie Odwołujący
zauważa, że Zamawiający ograniczył się w jego treści do zacytowania art. 224 ust. 3 pkt 1-8 Pzp, i
w
ezwanie takie charakteryzuje się dużym stopniem ogólności, co rodzi dla wykonawcy będącego
adresatem tego typu wezwań określone konsekwencje. Z jednej strony niewątpliwie wykonawcy
odpowiadającemu na tak sformułowane wezwanie nie sposób czynić zarzutu, że nie wskazał w
treści odpowiedzi na daną okoliczność (Zamawiający nie sformułował konkretnych wątpliwości
odnoszących się np. do danego elementu kosztotwórczego). Z drugiej strony jednak w ocenie
Odwołującego swoboda, jaką pozostawił Zamawiający wykonawcy PRD-M w żaden sposób nie
umniejsza obciążającego ten podmiot ciężaru dowodzenia. Wręcz przeciwnie – skonstruowanie
Wezwania o
treści ogólnej, nieodnoszącej się do konkretnych elementów wyceny, generuje po
stronie wykonawcy obowiązek wykazania kalkulacji całkowitej ceny ofertowej (tj. wszystkich
elementów kosztotwórczych). Argumentacja PRD-M - szczegółowa i poparta dowodami - powinna
zatem
zdaniem Odwołującego rozwiewać wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do
zaoferowanej
ceny całkowitej. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyrok
Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 maja 2015 r.
Sygn. KIO 852/15 ,
w którym stwierdzono, że
„(f)akt wystosowania przez zamawiającego ogólnego wezwania (brak wskazania, które elementy
oferty wykonawcy wymagają wyjaśnień) nie zwalnia wykonawcy z obowiązku szczegółowego
opisania czynników, które zadecydowały o wysokości ceny” oraz wyroku z dnia 31 stycznia 2022 r.
Sygn. KIO 125/22
: „Zamawiający mogą formułować wezwania do wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadawać wykonawcom pytania dotyczące konkretnych
kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty, co ułatwia wykonawcy przygotowanie
wyjaśnień, a następnie zamawiającemu - ich ocenę. Jednocześnie jednak zamawiający nie mają
obowiązku zawierać w wezwaniu do wykonawcy takich szczegółowych pytań odnoszących się do
ceny jego oferty, gdyż z żadnego przepisu p.z.p. obowiązek taki nie wynika. Nawet jednak w
przypadku skierowania do wykonawcy ogólnie sformułowanego wezwania, wykonawca ma
obowiązek udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 3
p.z.p., a wyjaśnienia te powinny być spójne, rzetelne i wykazujące w przedstawionym zakresie
prawidłowość kalkulacji ceny oferty”.
Odwołujący podkreślił, że to wykonawcy powinno zależeć najbardziej na obaleniu
domniemania, że spełnione zostały przesłanki rażąco niskiej ceny. Biorąc bowiem pod uwagę
profesjonalny charakter wykonawców, którzy, co oczywiste, nie działają non profit i których
aktywność biznesowa obliczona jest na wygenerowanie zysku, każdy wykonawca powinien bez
względu na jakiekolwiek czynniki zewnętrzne dążyć do utrzymania swojego statusu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i ochrony złożonej oferty, wykazując tym
samym brak błędów w jej przygotowaniu. Tymczasem udzielone przez wykonawcę PRD-M
wyjaśnienia mają charakter ogólny, lakoniczny i zdecydowana większość użytych w ich treści
argumentów nie wnosi nic do rzeczywistej oceny w zakresie poziomu ceny ofertowej. Nie sposób
pominąć zdaniem Odwołującego, że wszelkie przedstawione przez PRD-M informacje mieszczą
się właściwie na jednej stronie tekstu. Niezależnie jednak od obszerności Wyjaśnień (która nie jest
przecież decydująca dla oceny czy wykonawca sprostał obaleniu domniemania rażąco niskiej
ceny) kluczowe jest, że nie zawierają one właściwie żadnej merytorycznej, konkretnej, powiązanej
z zaoferowaną ceną ofertową argumentacji, która mogłaby pozwolić Zamawiającemu ocenić czy
możliwe jest wykonanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez PRD-M.
PRD-
M złożył następujące oświadczenia:
1. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Sp. z o.o. w Jaśle oświadcza, że w
złożonej ofercie uwzględniło wszystkie elementy związane z ofertowanym zakresem
zgodnie z dokumentacją przetargową, STWIORB, które mają wpływ na wysokość oferty.
2. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Sp. z o.o. w Jaśle oświadcza, że cena
oferty obejmuje rozw
iązania odpowiadające założeniom przetargowym.
3. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Sp. z o.o. w Jaśle oświadcza, iż kwota
ofertowa została wyliczona przy uwzględnieniu średnich stawek robocizny w naszym
przedsiębiorstwie, w którym wszyscy pracownicy pracują w oparciu o umowę o pracę i nie
posiadają wynagrodzeń niższych, niż minimalne wynagrodzenie.
4. Jako profesjonalna firma, która od kilkudziesięciu lat działa w branży drogowej w
regionie, posiadająca duży potencjał i dokonująca zakupów materiałów budowlanych i
usług na dużą skalę, posiadamy szereg kontaktów handlowych bezpośrednio z
producentami co pozwala na uzyskiwanie korzystnych cen na
nabywane towary i usługi
które znacznie odbiegają od dostępnych cen rynkowych stosowanych do sporządzenia
kos
ztorysów inwestorskich.
5. W roku 2015 Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Sp. z o.o. w Jaśle otrzymało
dotację na zakup sprzętu: układarka mas bitumicznych, walec kombinowany, w kwocie
razem 471 450,00 zł. Wpływa to na obniżenie kosztu pracy sprzętu. Jako dowód załączamy
pismo Urzędu Marszałkowskiego informujące o przydzielonych środkach.
6. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Sp. z o.o. w Jaśle posiada własną bazę
materiałową wraz z wytwórnię mieszanek mineralno bitumicznych. Wpływa to bezpośrednio
na wysokość oferty poprzez obniżenie kosztów w związku z brakiem konieczności
wynajmowania terenu pod place składowe oraz w związku z mniejszymi kosztami produkcji
mieszanek mineralno bitumicznych.
W ocenie Odwołującego tego typu oświadczenia nie mają najmniejszego znaczenia z
punktu widzenia oceny prawidłowości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Obowiązkiem
każdego wykonawcy jest bowiem uwzględnienie wszystkich aspektów wynikających z
dokumentacji postepowania (pkt 1), zaoferowanie rozwiązań zgodnych z przedmiotem zamówienia
(pkt 2), uwzględnienie wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz
poziomów minimalnego wynagrodzenia (pkt 3). Podobnie deklaracja o posiadaniu kontaktów
handlowych (pkt 4) stanowi
okoliczność wspólną dla każdego profesjonalnego, działającego na
danym rynku wykonawcy. Nie sposób zdaniem Odwołującego zgodzić się także, że za
prawidłowością złożonych Wyjaśnień przemawiać może deklaracja o posiadaniu bazy materiałowej
wraz z wytwórnią mieszanek mineralno bitumicznych (pkt 6), gdyż ponownie jest to okoliczność
dostępna tak Odwołującemu, jak i wielu innym profesjonalnym wykonawcom, a ponadto PRD-M
nie podejmuje nawet próby wykazania w jaki sposób wpływa to na cenę ofertową.
Odnośnie argumentu dot. otrzymania dotacji na zakup sprzętu (pkt 5) również w tym
zakresie
zdaniem Odwołującego brak jakichkolwiek konkretów, a PRD-M nie próbuje powiązać tej
okoliczności (dotacja) z możliwością zrealizowania zamówienia za cenę zaoferowaną w
Postępowaniu, zaś załączona do Wyjaśnień kopia pisma Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Podkarpackiego w sprawie dotacji w ramach projektu realizowanego przez PRD-M stanowi jedyny
dowód, jaki został dołączony do Wyjaśnień.
Taka sytuacja według Odwołującego nie może zostać uznana za spełniającą wymagania
obciążające wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi domniemanie złożenia oferty rażąco
niskiej. PRD-
M nie wskazuje bowiem ani na oszczędności, jakie dzięki temu poczynił, ani nawet
nie określa o jakie maszyny chodzi (wobec tak
ogólnych deklaracji nie można nawet ustalić, czy
sprzęt zakupiony w ramach dotacji będzie wykorzystywany w toku realizacji zamówienia). Na
nieprzydatność tak konstruowanej argumentacji zwraca także zdaniem Odwołującego uwagę Izba
w wyroku z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. KIO 1679/21
: „Podkreślić przy tym trzeba, że nie jest
wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest
wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia,
jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny”.
Ponadto
Odwołujący zauważa, że dotacja została udzielona w 2015 roku i po 8 latach nie
może mieć tak znaczącego wpływu na koszty przedsiębiorstwa, jak miało to miejsce w 2016 czy
2017 roku
, gdyż w tym momencie sprzęt ten generuje prawdopodobnie identyczne koszty, jak
jednostki zakupione w tym czasie ze środków własnych (m.in. po tak długim czasie od zakupu
jednostki te przechodzą coroczne remonty, których kosztów już dotacja nie obejmuje).
Na poparcie twierdz
eń Odwołujący przywołał orzeczenie Izby z dnia 26 marca 2015 r.
Sygn. KIO 499/15
: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany – wyjaśnienia powinny być
konkretne, jasne
, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie
w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim
doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów,
wdrożeniu
niezwykle
nowoczesnych
i
energooszczędnych
technologii,
posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry,
korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. przeważnie
nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach
ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej
konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy
zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby
możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności”. Podobnie w wyroku z
dnia 18 kwietnia 2017 r. Sygn. KIO 613/17
Izba stwierdza: „Sam fakt dysponowania
doświadczeniem, urządzeniami, czy też narzędziami nie jest bowiem niczym nowym i
specyficznym, gdyż stanowi on w postaci warunków udziału w postępowaniu element sine qua non
umożliwiający ubieganie się wykonawcy o zamówienie. Bez jego spełnienia nie istniałaby
możliwość udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy - zatem nie może on stanowić
uzasadnienia dla zaoferowania wynagrodzenia na poziomie odbiegającym o ponad 30% od
wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego oraz średniej arytmetycznej złożonych w
postępowaniu ofert”. Odwołujący zaznaczył, że w Wyjaśnieniach nie sposób doszukać się
wskazania jakiegokolwiek poziomu oszczędności wygenerowanej dzięki podnoszonym przez PRD-
M argumentom.
Odwołujący podkreśla, że również argument wskazujący na zbliżone ceny konkurencyjnych
wykonawców (co przemawiać ma za rynkowym charakterem wyceny) nie ma najmniejszego
znaczenia w kontekście dokonywania oceny prawidłowości złożonych Wyjaśnień, gdyż zbieżność
cenowa z ofertami innych wykonawców w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy z obowiązku
obalenia domniemania, iż cena ofertowa jest rażąco niska.
Odwołujący wskazał, że celem procedury wyjaśniającej jest przedstawienie szczegółowego
i konkretnego uzasadnienia, tymczasem Wyjaśniania PRD-M są tego całkowitym zaprzeczeniem i
stanowią egzemplifikację wyjaśnień lakonicznych i ogólnych, w konsekwencji zaś zaakceptowanie
udzielonych przez PRD-
M Wyjaśnień dowodzi, że Zamawiający traktuje procedurę wyjaśniającą w
zakresie rażąco niskiej ceny jako czynność pozorną, czy wręcz jako pozbawiony znaczenia
formalizm. Z takim zapatrywaniem
Odwołujący się nie zgadza, niezależnie bowiem od wartości
zamówienia, różnic cenowych czy innych okoliczności, obowiązkiem każdego wykonawcy, w
stosunku do którego zachodzi podejrzenie złożenia oferty rażąco niskiej, zachodzi obowiązek
złożenia wyjaśnień konkretnych, precyzyjnych oraz popartych dowodami.
W opinii Odwołującego przeprowadzona przez Zamawiającego procedura wyjaśniająca w
zakresie rażąco niskiej ceny jest całkowitym zaprzeczeniem jej faktycznego celu i sposobu jej
należytego przeprowadzenia, co oddaje m. in. orzeczenie Izby z
dnia 7 lipca 2021 r., sygn. KIO
1481/21
: „Celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów
świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do
klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów.
Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca w ramach odpowiedzi na wezwanie powinien
przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu
zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość
przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać
jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co
powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 p.z.p.), ponieważ
brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8w.
zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p
.”
Wobec powyższego, biorąc pod uwagę złożone Wyjaśnienia oraz załączone do nich
dowody, Zamawiający powinien zdaniem Odwołującego uznać, że PRD-M nie wywiązał się z
obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Pzp, doszło do ziszczenia się sytuacji opisanej art.
224 ust. 6 Pzp, a zatem oferta PRD-
M powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8
Pzp.
Na marginesie
Odwołujący podniósł (kierując się daleko posuniętą ostrożnością), że w
niniejszej sprawie nie zmaterializowały się jakiekolwiek podstawy do wezwania PRD-M do
uszczegółowienia złożonych Wyjaśnień. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej niedopuszczalne jest powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny. Ma to miejsce zwłaszcza w przypadku, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne,
niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej, co ma miejsce w niniejszym
Postępowaniu. W wyroku z dnia 26 marca 2019 r. sygn. KIO 431/19 potwierdzono powyższe,
stwierdzając, że: „Ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy
wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami,
wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie
zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty.
Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i
skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć”. Podobnie trafnie
odniesiono się do tego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2019 r sygn. KIO
2637/18
.: „Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku,
składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne
gołosłowne”.
Zakaz kierowania do wykonawców kilkukrotnie wezwań do złożenia wyjaśnień można
zdaniem Odwołującego wywnioskować z art. 224 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Za zgodne
z
dochowaniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać bowiem ograniczenie do jednokrotności
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie sposób bowiem przyjąć, że
działaniem poprawnym Zamawiającego byłyby dowolne i nieograniczone wzywania wykonawców
do składania wyjaśnień. Zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny
uzasadnione, gdyż niesie ze sobą ryzyko do szerokich nadużyć, w tym do potencjalnej faworyzacji
określonego grona wykonawców oraz nieuzasadnionego przedłużania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego biorąc pod uwagę, że PRD-M nie przedstawił
żadnych rzetelnych wyjaśnień czy dowodów na obalenie domniemania ceny rażąco niskiej, należy
kategorycznie stwierdzić, że oferta wykonawcy PRD-M podlega odrzuceniu bez możliwości jej
sanowania.
W dniu 19 kwietnia 2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na
piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia
odwołania.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy
Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp).
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1 SWZ „Przebudowa drogi gminnej nr 250892K w km 0+016
do km 0+492 w miejscowości Wola Dębińska, Gmina Dębno”. Przedmiotem inwestycji jest
rozbudowa istniejącej drogi gminnej dojazdowej, wykonanie kanalizacji deszczowej i kanału
technologicznego oraz wykonanie zjazdu z dr krajowej nr 94
”.
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XV SWZ
1. Wykonawca określi cenę oferty brutto (zawierającą należny podatek VAT — należy
wskazać jego wysokość w %) w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku wg załączonego Formularza Oferty (załącznik nr 1 do SWZ).
2. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszelkie
koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami
realizacji
przedmiotu zamówienia.
Z kolei w rozdziale XV ust. 6 SWZ
Zamawiający ustalił, że obowiązującym rodzajem
wynagrodzenia w przedmiotowym zamówieniu jest wynagrodzenie kosztorysowe. Cena musi
zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania, wynikające wprost z kosztorysu ślepego
oraz dokumentacji załączonej do postępowania jak również następujące koszty: wszelkich robót
przygotowawczych, porządkowych, projektu organizacji placu budowy wraz z jego późniejszą
likwidacją, koszty utrzymania zaplecza budowy, koszty związane z odbiorami wykonanych robót,
oraz inne koszty wynikające z umowy, której wzór stanowi załącznik nr 2 do SWZ.
W Rozdziale XIV ust. 3 SWZ wskazano, że wraz z ofertą Wykonawca zobowiązany jest
złożyć wycenione kosztorysy ofertowe których suma stanowi wartość oferty.
Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania wynosiła 4 587 491,82 zł brutto.
W Postępowaniu zostały złożone trzy oferty:
1)
Odwołującego - wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S. A. z siedzibą w
Dębicy za łączną cenę brutto 3 361 709,63 zł;
2)
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych sp. z o. o. S. A. z siedzibą w
Jaśle za łączną cenę brutto 3 188 833,65 zł;
3)
wykonawcy
Strabag Infrastruktura Południe sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu za łączną
cenę brutto 3 882 404,30 zł;
Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2023 r. wezwał wykonawcę PRD-M do złożenia
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, z uwagi na to, że całkowita cena jego oferty była niższa o
30,49% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
W piśmie z dnia 4 kwietnia 2023 r. PRD-M udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
oraz przedłożył dowód potwierdzający otrzymanie pomocy publicznej.
W dniu 7 kwie
tnia 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą
uznana została oferta złożona przez PRD-M i poinformował wykonawców biorących udział w
Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy.
Biorąc pod uwagę poczynione w toku postepowania ustalenia Izba uznała, że odwołanie
nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp będące podstawą orzekania.
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny
”.
Stosownie do art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
„Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zama
wiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Z kolei a
rt. 239 ustawy Pzp stanowi, że „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza
oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z
najniższą ceną lub kosztem”.
Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym -
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art.
6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu
wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na
podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania.
Z art. 537 ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak odwołującego, który
podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności,
które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 pkt 1 ustawy Pzp nie może być
rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na
uczestnika postępowania ciężar dowodowy (wyrok z dnia 29 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 198/16,
podobnie w wyrokach: z dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. akt 474/16, z dnia 18 lipca 2016 r. sygn. akt
KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16).
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że warunkiem wykazania niezgodności z
u
stawą zachowania Zamawiającego w odniesieniu do zarzutów odwołania, jest wykazanie przez
Odwołującego (zgodnie z ciężarem dowodzenia wynikającym z zasad ogólnych, także z
uwzględnieniem art. 537 pkt 1 Ustawy) istnienia rażąco niskiej ceny w zakresie czy to w
odniesieniu ceny całkowitej zaoferowanej przez PRD-M, czy też cen jednostkowych dla
poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego – nierealności, nierynkowości wyceny w tym
zakresie, która wpływa na cenę ofertową powodując, że jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania
zamówienia w tym zakresie, czemu odwołanie nie sprostało.
Odwołujący w niniejszym stanie faktycznym wskazuje jedynie, że złożone przez
Wykonawcę PRD-M wyjaśnienia są lakoniczne, ogólnikowe i nienależycie uzasadnione. Całość
uwagi i argumentacji zawartej w odwołaniu odnosi się do wykazania jak rozkłada się ciężar
dowodowy w zakresie rażąco niskiej ceny i z jakich powodów w ocenie Odwołującego wykonawca
PRD-
M temu ciężarowi nie sprostał. Natomiast w żaden sposób nie wykazał, dlaczego przyjęta
przez
wykonawcę PRD-M cena całkowita czy też poszczególne ceny jednostkowe zawarte w
szczegółowym kosztorysie ofertowym są zaniżone. Nie jest wiadome, na jakich wyliczeniach
Odwołujący opiera swoje stanowisko co do poziomu zaproponowanych przez wykonawcę PRD-M
cen, a także jakie założenia zostały przyjęte przy ich kalkulacji. Co więcej Odwołujący nie wskazuje
w żadnym miejscu, które z zaoferowanych przez wykonawcę PRD-M w kosztorysie ofertowym cen
za wykonanie robót czy cen materiałów zostały skalkulowane poniżej w sposób rażąco niski,
odbiegający od warunków rynkowych i jakie są wartości referencyjne. Odwołujący nie przedstawił
także żadnych wyliczeń dotyczących kosztów robocizny, materiałów, czy też transportu, jak
również nie wskazał w zakresie których pozycji kosztorysowych, czy cenie całkowitej zostały one
pominięte przez wykonawcę PRD-M. Pomimo że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej spoczywa
na wykonawcy, który ją złożył, zgodnie z art. 224 ust. 5 oraz art. 537 pkt 1 ustawy
Pzp, Odwołujący nie może pozostawać całkowicie bierny w postępowaniu dowodowym.
Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem spornym, a z jego istoty wynika, że spór toczą
s
trony postępowania i to one mają obowiązek wskazywania dowodów na poparcie twierdzeń, z
których wywodzą określone skutki prawne. To oznacza, że wykonawca kwestionujący ofertę
konkurencyjnego wykonawcy, w tym przypadku co do ceny, nie może poprzestać na gołosłownym
zanegowaniu prawidłowości ceny tej oferty, bez poparcia ich szczegółowymi danymi, wyliczeniami
czy kalkulacjami.
Przywoływane w uzasadnieniu odwołania argumenty nie odnoszą się zaś do
ceny zawartej o ofercie, w tym do cen za poszczególne prace czy materiały które w rozbiciu na
ceny jednostkowe zostały zawarte w kosztorysie ofertowym, lecz sprowadzały się do oceny
czynności wykonawcy PRD-M w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności
złożonych przez niego wyjaśnień. O ile należy się zgodzić z Odwołującym, że treść złożonych
przez wykonawcę PRD-M została sformułowana w sposób ogólny, to jednak Odwołujący stawiając
Zamawiającemu zarzut nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień poza odmienną oceną ich treści
winien wykazać, że w świetle tych wyjaśnień, a także pozostałych dokumentów postępowania (w
tym kalkulacją ofertową zawartą w kosztorysie ofertowym) cena lub jej poszczególne elementy nie
zawierają wszystkich niezbędnych kosztów (w tym w szczególności wskazanych w Rozdziale XV
ust. 6 SWZ
) lub że koszty te zostały skalkulowane w sposób naruszający przepisy i zasady prawa
zamówień publicznych. Tymczasem jak wskazano powyżej okoliczności faktyczne przywołane
przez Odwołującego w żadnym stopniu takich elementów nie zawierają.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu. Zatem, odwołanie rozpoznaje jedynie w granicach podniesionych
zarzutów. Zarzuty należy rozumieć przy tym jako wskazanie naruszonych przepisów prawa, ale też
okoliczności faktycznych stanowiących o naruszeniu. Izba nie jest zatem uprawniona do dążenia
do ustalenia prawdy obiektywnej, a orzeka w oparciu o argumenty i dowody zaprezentowane przez
strony.
Mając na uwadze zatem, że Odwołujący – jak wskazano wcześniej – nie przedstawił
jakichkolwiek
okoliczności
faktycznych,
które
podważałyby
prawidłowość
czynności
zamawiającego kwestionowanych w treści stawianych zarzutów.
Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na
podstawie ar
t. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z
2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z
siedzibą w Dębicy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j.
Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt:
KIO 1040/23
Uzasadnienie
Gmina Dębno (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”
lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez
negocjacji
, którego przedmiotem jest przebudowa drogi gminnej nr 250892K w km 0+016 do km
0+492 w miejscowości Wola Dębińska, Gmina Dębno (Numer referencyjny: RWI.271.04.2023,
dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
2 marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00118564/01.
Wartość wskazanego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
Dnia 12 kwietnia 2023 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S. A. z
siedzibą w Dębicy (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami prawa
czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:
1.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo –
Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jaśle (dalej „PRD-M” lub „wykonawca PRD-M”),
pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska;
2.
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, za którą uznana została ta
złożona przez wykonawcę PRD-M.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRD-
M z powodu rażąco niskiej
ceny, pomimo tego że:
− wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty złożonej w Postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie
wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i
umożliwia wykonanie zamówienia (wyjaśnienia są lakoniczne i zawierają jedynie
gołosłowne oświadczenia);
− cena ofertowa PRD-M nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób
zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego;
2. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty
złożonej przez PRD-M w sytuacji, gdy oferta ta zawiera cenę rażąco niską, co
uniemożliwi realizację przedmiotu Postępowania przy spełnieniu wszelkich wymagań
stawianych przez Zamawiającego w sposób prawidłowy;
a w konsekwencji
3.
art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczci
wej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
odrzucenia oferty wykonawcy PRD-M;
3.
dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w
Postępowaniu z pominięciem oferty PRD-M.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu
zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Gdyby bowiem Zamawiający przeprowadził
czynności w Postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp i prawidłowo ocenił stan faktyczny,
odrzuciłby ofertę wykonawcy PRD-M i wówczas pierwszą pozycję w rankingu ofert uzyskałaby
oferta Odwołującego. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugiej pozycji.
Opisując okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy Odwołujący wskazał, że
Zamawiający prowadzi Postępowanie, przedmiotem którego jest przebudowa drogi gminnej nr
250892K w km 0+016 do km 0+492 w miejscowości Wola Dębińska, Gmina Dębno. Postępowanie
prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji.
W Postępowaniu złożone zostały trzy
oferty.
Zamawiający wezwał PRD-M do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny pismem
z dnia 31 marca 2023 r. („Wezwanie”). Jak wskazano w treści Wezwania, zaoferowana przez
wykonawcę PRD-M cena jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego. Zamawiający w treści Wezwania żądał (niezależnie od wymogu złożenia
wyjaśnień) przedłożenia dowodów, wskazał również (za art. 224 ust. 5 Pzp), że obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
W piśmie z dnia 4 kwietnia 2023 r. PRD-M udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
(„Wyjaśnienia”), które Zamawiający ocenił jako prawidłowe i 7 kwietnia 2023 r. Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez PRD-M.
W ocenie Odwołującego w Wyjaśnieniach PRD-M ograniczył się do lakonicznego
przedstawienia oświadczeń własnych oraz zapewnień, nie wykazał w żaden sposób, iż
zaoferowana cena jest ceną rynkową, nie obalił zatem domniemania ceny rażąco niskiej i nie
dowiódł, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że obowiązkiem wykonawcy
wezwanego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest wykazanie jej rynkowego
charakteru. Odwołujący przypomniał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („Izba”)
zagadnienie rażąco niskiej ceny jest jednym z częściej poruszanych (z racji mnogości zarzutów
odwoławczych w tym zakresie), a przy tym wyjątkowo ustabilizowanym w warstwie merytorycznej.
Z o
rzecznictwa tego wynika szereg niekwestionowanych i niepodważalnych reguł, którymi
cechować powinien się przebieg procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny. Po
pierwsze,
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że już samo zwrócenie się do wykonawcy przez
zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ustanawia
domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to
ten skutek, że to wykonawca „posądzony” o zaoferowanie ceny rażąco niskiej domniemanie to
musi obalić. Wynika to wprost z treści Pzp (art. 224 ust. 5). Potwierdza to także rozległe
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 15 marca 2018 r. KIO 393/18:
„Izba podkreśla, że z tym wezwaniem (do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny)
wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było
powstanie domniemania faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną.” Podobne
stanowisko prezentowane było również przez sądy powszechne, np. w wyroku Sądu Okręgowego
w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 roku Sygn. VI Ca 464/05. Polski ustawodawca wyszedł z
założenia, że próg 30% jest takim progiem, który czyni założenie o wystąpieniu rażąco niskiej ceny
co najmniej prawdopodobnym
(przy czym nawet bez spełnienia wymogu 30%, domniemanie w
zakresie ceny rażąco niskiej istnieje w każdym przypadku, w którym zamawiający zdecyduje się
skierować wezwanie do wyjaśnień).
Po drugie, konsekwencją powyższego jest w ocenie Odwołującego nałożenie na
wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu
cenowego oferty są niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć
zdawkowego, lakonicznego charakteru. W uzasadnieniu wyroku z dnia 23 marca 2017 r sygn. KIO
422/17. (który potraktować należy jedynie jako przykład) Izba stwierdziła: „W przypadku, w którym
dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne,
lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, to konieczne jest
przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej
ceny. W tej sytuacji cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie”. W dalszej
części Izba konstatuje: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia
elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą
pozostawić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty”.
Po trzecie, Odwo
łujący stwierdził że wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za
zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń
wiarygodnymi, potwierdzającymi twierdzenia ujęte w wyjaśnieniach, dowodami. W przeciwnym
razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli w warstwie powiązanej z
argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania) stanowić
będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania”
minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną
cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Jak wskazuje Izba w wyroku z 30 kwietnia 2021 r.
sygn.
KIO 805/21: „Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po
stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami
wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników
kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak
bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania
prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia
oferty
”.
Podsumowując powyższe rozważania Odwołujący stwierdził, że obowiązkiem wykonawcy,
względem którego zrodziło się domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej jest:
a) wskazanie konkretnych okoliczności, które przemawiają za możliwością zaoferowania
ceny na określonym poziomie,
b) wykaza
nie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (poprzez
określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności);
c) poparcie powyższego materiałem dowodowym.
W ocenie Odwołującego, PRD-M nie sprostał żadnemu z wymienionych powyżej
obowiązków, tym samym nie obalił domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, a tym samym
oferta PRD-
M powinna zostać odrzucona.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia udzielone przez PRD-M nie
pozwalają n obalenie domniemania rażąco niskiej ceny. Analizując Wezwanie Odwołujący
zauważa, że Zamawiający ograniczył się w jego treści do zacytowania art. 224 ust. 3 pkt 1-8 Pzp, i
w
ezwanie takie charakteryzuje się dużym stopniem ogólności, co rodzi dla wykonawcy będącego
adresatem tego typu wezwań określone konsekwencje. Z jednej strony niewątpliwie wykonawcy
odpowiadającemu na tak sformułowane wezwanie nie sposób czynić zarzutu, że nie wskazał w
treści odpowiedzi na daną okoliczność (Zamawiający nie sformułował konkretnych wątpliwości
odnoszących się np. do danego elementu kosztotwórczego). Z drugiej strony jednak w ocenie
Odwołującego swoboda, jaką pozostawił Zamawiający wykonawcy PRD-M w żaden sposób nie
umniejsza obciążającego ten podmiot ciężaru dowodzenia. Wręcz przeciwnie – skonstruowanie
Wezwania o
treści ogólnej, nieodnoszącej się do konkretnych elementów wyceny, generuje po
stronie wykonawcy obowiązek wykazania kalkulacji całkowitej ceny ofertowej (tj. wszystkich
elementów kosztotwórczych). Argumentacja PRD-M - szczegółowa i poparta dowodami - powinna
zatem
zdaniem Odwołującego rozwiewać wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do
zaoferowanej
ceny całkowitej. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyrok
Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 maja 2015 r.
Sygn. KIO 852/15 ,
w którym stwierdzono, że
„(f)akt wystosowania przez zamawiającego ogólnego wezwania (brak wskazania, które elementy
oferty wykonawcy wymagają wyjaśnień) nie zwalnia wykonawcy z obowiązku szczegółowego
opisania czynników, które zadecydowały o wysokości ceny” oraz wyroku z dnia 31 stycznia 2022 r.
Sygn. KIO 125/22
: „Zamawiający mogą formułować wezwania do wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadawać wykonawcom pytania dotyczące konkretnych
kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty, co ułatwia wykonawcy przygotowanie
wyjaśnień, a następnie zamawiającemu - ich ocenę. Jednocześnie jednak zamawiający nie mają
obowiązku zawierać w wezwaniu do wykonawcy takich szczegółowych pytań odnoszących się do
ceny jego oferty, gdyż z żadnego przepisu p.z.p. obowiązek taki nie wynika. Nawet jednak w
przypadku skierowania do wykonawcy ogólnie sformułowanego wezwania, wykonawca ma
obowiązek udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 3
p.z.p., a wyjaśnienia te powinny być spójne, rzetelne i wykazujące w przedstawionym zakresie
prawidłowość kalkulacji ceny oferty”.
Odwołujący podkreślił, że to wykonawcy powinno zależeć najbardziej na obaleniu
domniemania, że spełnione zostały przesłanki rażąco niskiej ceny. Biorąc bowiem pod uwagę
profesjonalny charakter wykonawców, którzy, co oczywiste, nie działają non profit i których
aktywność biznesowa obliczona jest na wygenerowanie zysku, każdy wykonawca powinien bez
względu na jakiekolwiek czynniki zewnętrzne dążyć do utrzymania swojego statusu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i ochrony złożonej oferty, wykazując tym
samym brak błędów w jej przygotowaniu. Tymczasem udzielone przez wykonawcę PRD-M
wyjaśnienia mają charakter ogólny, lakoniczny i zdecydowana większość użytych w ich treści
argumentów nie wnosi nic do rzeczywistej oceny w zakresie poziomu ceny ofertowej. Nie sposób
pominąć zdaniem Odwołującego, że wszelkie przedstawione przez PRD-M informacje mieszczą
się właściwie na jednej stronie tekstu. Niezależnie jednak od obszerności Wyjaśnień (która nie jest
przecież decydująca dla oceny czy wykonawca sprostał obaleniu domniemania rażąco niskiej
ceny) kluczowe jest, że nie zawierają one właściwie żadnej merytorycznej, konkretnej, powiązanej
z zaoferowaną ceną ofertową argumentacji, która mogłaby pozwolić Zamawiającemu ocenić czy
możliwe jest wykonanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez PRD-M.
PRD-
M złożył następujące oświadczenia:
1. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Sp. z o.o. w Jaśle oświadcza, że w
złożonej ofercie uwzględniło wszystkie elementy związane z ofertowanym zakresem
zgodnie z dokumentacją przetargową, STWIORB, które mają wpływ na wysokość oferty.
2. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Sp. z o.o. w Jaśle oświadcza, że cena
oferty obejmuje rozw
iązania odpowiadające założeniom przetargowym.
3. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Sp. z o.o. w Jaśle oświadcza, iż kwota
ofertowa została wyliczona przy uwzględnieniu średnich stawek robocizny w naszym
przedsiębiorstwie, w którym wszyscy pracownicy pracują w oparciu o umowę o pracę i nie
posiadają wynagrodzeń niższych, niż minimalne wynagrodzenie.
4. Jako profesjonalna firma, która od kilkudziesięciu lat działa w branży drogowej w
regionie, posiadająca duży potencjał i dokonująca zakupów materiałów budowlanych i
usług na dużą skalę, posiadamy szereg kontaktów handlowych bezpośrednio z
producentami co pozwala na uzyskiwanie korzystnych cen na
nabywane towary i usługi
które znacznie odbiegają od dostępnych cen rynkowych stosowanych do sporządzenia
kos
ztorysów inwestorskich.
5. W roku 2015 Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Sp. z o.o. w Jaśle otrzymało
dotację na zakup sprzętu: układarka mas bitumicznych, walec kombinowany, w kwocie
razem 471 450,00 zł. Wpływa to na obniżenie kosztu pracy sprzętu. Jako dowód załączamy
pismo Urzędu Marszałkowskiego informujące o przydzielonych środkach.
6. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Sp. z o.o. w Jaśle posiada własną bazę
materiałową wraz z wytwórnię mieszanek mineralno bitumicznych. Wpływa to bezpośrednio
na wysokość oferty poprzez obniżenie kosztów w związku z brakiem konieczności
wynajmowania terenu pod place składowe oraz w związku z mniejszymi kosztami produkcji
mieszanek mineralno bitumicznych.
W ocenie Odwołującego tego typu oświadczenia nie mają najmniejszego znaczenia z
punktu widzenia oceny prawidłowości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Obowiązkiem
każdego wykonawcy jest bowiem uwzględnienie wszystkich aspektów wynikających z
dokumentacji postepowania (pkt 1), zaoferowanie rozwiązań zgodnych z przedmiotem zamówienia
(pkt 2), uwzględnienie wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz
poziomów minimalnego wynagrodzenia (pkt 3). Podobnie deklaracja o posiadaniu kontaktów
handlowych (pkt 4) stanowi
okoliczność wspólną dla każdego profesjonalnego, działającego na
danym rynku wykonawcy. Nie sposób zdaniem Odwołującego zgodzić się także, że za
prawidłowością złożonych Wyjaśnień przemawiać może deklaracja o posiadaniu bazy materiałowej
wraz z wytwórnią mieszanek mineralno bitumicznych (pkt 6), gdyż ponownie jest to okoliczność
dostępna tak Odwołującemu, jak i wielu innym profesjonalnym wykonawcom, a ponadto PRD-M
nie podejmuje nawet próby wykazania w jaki sposób wpływa to na cenę ofertową.
Odnośnie argumentu dot. otrzymania dotacji na zakup sprzętu (pkt 5) również w tym
zakresie
zdaniem Odwołującego brak jakichkolwiek konkretów, a PRD-M nie próbuje powiązać tej
okoliczności (dotacja) z możliwością zrealizowania zamówienia za cenę zaoferowaną w
Postępowaniu, zaś załączona do Wyjaśnień kopia pisma Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Podkarpackiego w sprawie dotacji w ramach projektu realizowanego przez PRD-M stanowi jedyny
dowód, jaki został dołączony do Wyjaśnień.
Taka sytuacja według Odwołującego nie może zostać uznana za spełniającą wymagania
obciążające wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi domniemanie złożenia oferty rażąco
niskiej. PRD-
M nie wskazuje bowiem ani na oszczędności, jakie dzięki temu poczynił, ani nawet
nie określa o jakie maszyny chodzi (wobec tak
ogólnych deklaracji nie można nawet ustalić, czy
sprzęt zakupiony w ramach dotacji będzie wykorzystywany w toku realizacji zamówienia). Na
nieprzydatność tak konstruowanej argumentacji zwraca także zdaniem Odwołującego uwagę Izba
w wyroku z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. KIO 1679/21
: „Podkreślić przy tym trzeba, że nie jest
wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest
wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia,
jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny”.
Ponadto
Odwołujący zauważa, że dotacja została udzielona w 2015 roku i po 8 latach nie
może mieć tak znaczącego wpływu na koszty przedsiębiorstwa, jak miało to miejsce w 2016 czy
2017 roku
, gdyż w tym momencie sprzęt ten generuje prawdopodobnie identyczne koszty, jak
jednostki zakupione w tym czasie ze środków własnych (m.in. po tak długim czasie od zakupu
jednostki te przechodzą coroczne remonty, których kosztów już dotacja nie obejmuje).
Na poparcie twierdz
eń Odwołujący przywołał orzeczenie Izby z dnia 26 marca 2015 r.
Sygn. KIO 499/15
: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany – wyjaśnienia powinny być
konkretne, jasne
, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie
w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim
doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów,
wdrożeniu
niezwykle
nowoczesnych
i
energooszczędnych
technologii,
posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry,
korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. przeważnie
nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach
ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej
konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy
zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby
możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności”. Podobnie w wyroku z
dnia 18 kwietnia 2017 r. Sygn. KIO 613/17
Izba stwierdza: „Sam fakt dysponowania
doświadczeniem, urządzeniami, czy też narzędziami nie jest bowiem niczym nowym i
specyficznym, gdyż stanowi on w postaci warunków udziału w postępowaniu element sine qua non
umożliwiający ubieganie się wykonawcy o zamówienie. Bez jego spełnienia nie istniałaby
możliwość udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy - zatem nie może on stanowić
uzasadnienia dla zaoferowania wynagrodzenia na poziomie odbiegającym o ponad 30% od
wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego oraz średniej arytmetycznej złożonych w
postępowaniu ofert”. Odwołujący zaznaczył, że w Wyjaśnieniach nie sposób doszukać się
wskazania jakiegokolwiek poziomu oszczędności wygenerowanej dzięki podnoszonym przez PRD-
M argumentom.
Odwołujący podkreśla, że również argument wskazujący na zbliżone ceny konkurencyjnych
wykonawców (co przemawiać ma za rynkowym charakterem wyceny) nie ma najmniejszego
znaczenia w kontekście dokonywania oceny prawidłowości złożonych Wyjaśnień, gdyż zbieżność
cenowa z ofertami innych wykonawców w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy z obowiązku
obalenia domniemania, iż cena ofertowa jest rażąco niska.
Odwołujący wskazał, że celem procedury wyjaśniającej jest przedstawienie szczegółowego
i konkretnego uzasadnienia, tymczasem Wyjaśniania PRD-M są tego całkowitym zaprzeczeniem i
stanowią egzemplifikację wyjaśnień lakonicznych i ogólnych, w konsekwencji zaś zaakceptowanie
udzielonych przez PRD-
M Wyjaśnień dowodzi, że Zamawiający traktuje procedurę wyjaśniającą w
zakresie rażąco niskiej ceny jako czynność pozorną, czy wręcz jako pozbawiony znaczenia
formalizm. Z takim zapatrywaniem
Odwołujący się nie zgadza, niezależnie bowiem od wartości
zamówienia, różnic cenowych czy innych okoliczności, obowiązkiem każdego wykonawcy, w
stosunku do którego zachodzi podejrzenie złożenia oferty rażąco niskiej, zachodzi obowiązek
złożenia wyjaśnień konkretnych, precyzyjnych oraz popartych dowodami.
W opinii Odwołującego przeprowadzona przez Zamawiającego procedura wyjaśniająca w
zakresie rażąco niskiej ceny jest całkowitym zaprzeczeniem jej faktycznego celu i sposobu jej
należytego przeprowadzenia, co oddaje m. in. orzeczenie Izby z
dnia 7 lipca 2021 r., sygn. KIO
1481/21
: „Celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów
świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do
klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów.
Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca w ramach odpowiedzi na wezwanie powinien
przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu
zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość
przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać
jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co
powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 p.z.p.), ponieważ
brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8w.
zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p
.”
Wobec powyższego, biorąc pod uwagę złożone Wyjaśnienia oraz załączone do nich
dowody, Zamawiający powinien zdaniem Odwołującego uznać, że PRD-M nie wywiązał się z
obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Pzp, doszło do ziszczenia się sytuacji opisanej art.
224 ust. 6 Pzp, a zatem oferta PRD-
M powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8
Pzp.
Na marginesie
Odwołujący podniósł (kierując się daleko posuniętą ostrożnością), że w
niniejszej sprawie nie zmaterializowały się jakiekolwiek podstawy do wezwania PRD-M do
uszczegółowienia złożonych Wyjaśnień. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej niedopuszczalne jest powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny. Ma to miejsce zwłaszcza w przypadku, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne,
niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej, co ma miejsce w niniejszym
Postępowaniu. W wyroku z dnia 26 marca 2019 r. sygn. KIO 431/19 potwierdzono powyższe,
stwierdzając, że: „Ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy
wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami,
wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie
zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty.
Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i
skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć”. Podobnie trafnie
odniesiono się do tego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2019 r sygn. KIO
2637/18
.: „Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku,
składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne
gołosłowne”.
Zakaz kierowania do wykonawców kilkukrotnie wezwań do złożenia wyjaśnień można
zdaniem Odwołującego wywnioskować z art. 224 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Za zgodne
z
dochowaniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać bowiem ograniczenie do jednokrotności
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie sposób bowiem przyjąć, że
działaniem poprawnym Zamawiającego byłyby dowolne i nieograniczone wzywania wykonawców
do składania wyjaśnień. Zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny
uzasadnione, gdyż niesie ze sobą ryzyko do szerokich nadużyć, w tym do potencjalnej faworyzacji
określonego grona wykonawców oraz nieuzasadnionego przedłużania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego biorąc pod uwagę, że PRD-M nie przedstawił
żadnych rzetelnych wyjaśnień czy dowodów na obalenie domniemania ceny rażąco niskiej, należy
kategorycznie stwierdzić, że oferta wykonawcy PRD-M podlega odrzuceniu bez możliwości jej
sanowania.
W dniu 19 kwietnia 2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na
piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia
odwołania.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy
Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp).
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1 SWZ „Przebudowa drogi gminnej nr 250892K w km 0+016
do km 0+492 w miejscowości Wola Dębińska, Gmina Dębno”. Przedmiotem inwestycji jest
rozbudowa istniejącej drogi gminnej dojazdowej, wykonanie kanalizacji deszczowej i kanału
technologicznego oraz wykonanie zjazdu z dr krajowej nr 94
”.
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XV SWZ
1. Wykonawca określi cenę oferty brutto (zawierającą należny podatek VAT — należy
wskazać jego wysokość w %) w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku wg załączonego Formularza Oferty (załącznik nr 1 do SWZ).
2. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszelkie
koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami
realizacji
przedmiotu zamówienia.
Z kolei w rozdziale XV ust. 6 SWZ
Zamawiający ustalił, że obowiązującym rodzajem
wynagrodzenia w przedmiotowym zamówieniu jest wynagrodzenie kosztorysowe. Cena musi
zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania, wynikające wprost z kosztorysu ślepego
oraz dokumentacji załączonej do postępowania jak również następujące koszty: wszelkich robót
przygotowawczych, porządkowych, projektu organizacji placu budowy wraz z jego późniejszą
likwidacją, koszty utrzymania zaplecza budowy, koszty związane z odbiorami wykonanych robót,
oraz inne koszty wynikające z umowy, której wzór stanowi załącznik nr 2 do SWZ.
W Rozdziale XIV ust. 3 SWZ wskazano, że wraz z ofertą Wykonawca zobowiązany jest
złożyć wycenione kosztorysy ofertowe których suma stanowi wartość oferty.
Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania wynosiła 4 587 491,82 zł brutto.
W Postępowaniu zostały złożone trzy oferty:
1)
Odwołującego - wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S. A. z siedzibą w
Dębicy za łączną cenę brutto 3 361 709,63 zł;
2)
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych sp. z o. o. S. A. z siedzibą w
Jaśle za łączną cenę brutto 3 188 833,65 zł;
3)
wykonawcy
Strabag Infrastruktura Południe sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu za łączną
cenę brutto 3 882 404,30 zł;
Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2023 r. wezwał wykonawcę PRD-M do złożenia
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, z uwagi na to, że całkowita cena jego oferty była niższa o
30,49% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
W piśmie z dnia 4 kwietnia 2023 r. PRD-M udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
oraz przedłożył dowód potwierdzający otrzymanie pomocy publicznej.
W dniu 7 kwie
tnia 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą
uznana została oferta złożona przez PRD-M i poinformował wykonawców biorących udział w
Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy.
Biorąc pod uwagę poczynione w toku postepowania ustalenia Izba uznała, że odwołanie
nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp będące podstawą orzekania.
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny
”.
Stosownie do art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
„Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zama
wiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Z kolei a
rt. 239 ustawy Pzp stanowi, że „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza
oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z
najniższą ceną lub kosztem”.
Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym -
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art.
6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu
wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na
podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania.
Z art. 537 ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak odwołującego, który
podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności,
które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 pkt 1 ustawy Pzp nie może być
rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na
uczestnika postępowania ciężar dowodowy (wyrok z dnia 29 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 198/16,
podobnie w wyrokach: z dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. akt 474/16, z dnia 18 lipca 2016 r. sygn. akt
KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16).
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że warunkiem wykazania niezgodności z
u
stawą zachowania Zamawiającego w odniesieniu do zarzutów odwołania, jest wykazanie przez
Odwołującego (zgodnie z ciężarem dowodzenia wynikającym z zasad ogólnych, także z
uwzględnieniem art. 537 pkt 1 Ustawy) istnienia rażąco niskiej ceny w zakresie czy to w
odniesieniu ceny całkowitej zaoferowanej przez PRD-M, czy też cen jednostkowych dla
poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego – nierealności, nierynkowości wyceny w tym
zakresie, która wpływa na cenę ofertową powodując, że jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania
zamówienia w tym zakresie, czemu odwołanie nie sprostało.
Odwołujący w niniejszym stanie faktycznym wskazuje jedynie, że złożone przez
Wykonawcę PRD-M wyjaśnienia są lakoniczne, ogólnikowe i nienależycie uzasadnione. Całość
uwagi i argumentacji zawartej w odwołaniu odnosi się do wykazania jak rozkłada się ciężar
dowodowy w zakresie rażąco niskiej ceny i z jakich powodów w ocenie Odwołującego wykonawca
PRD-
M temu ciężarowi nie sprostał. Natomiast w żaden sposób nie wykazał, dlaczego przyjęta
przez
wykonawcę PRD-M cena całkowita czy też poszczególne ceny jednostkowe zawarte w
szczegółowym kosztorysie ofertowym są zaniżone. Nie jest wiadome, na jakich wyliczeniach
Odwołujący opiera swoje stanowisko co do poziomu zaproponowanych przez wykonawcę PRD-M
cen, a także jakie założenia zostały przyjęte przy ich kalkulacji. Co więcej Odwołujący nie wskazuje
w żadnym miejscu, które z zaoferowanych przez wykonawcę PRD-M w kosztorysie ofertowym cen
za wykonanie robót czy cen materiałów zostały skalkulowane poniżej w sposób rażąco niski,
odbiegający od warunków rynkowych i jakie są wartości referencyjne. Odwołujący nie przedstawił
także żadnych wyliczeń dotyczących kosztów robocizny, materiałów, czy też transportu, jak
również nie wskazał w zakresie których pozycji kosztorysowych, czy cenie całkowitej zostały one
pominięte przez wykonawcę PRD-M. Pomimo że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej spoczywa
na wykonawcy, który ją złożył, zgodnie z art. 224 ust. 5 oraz art. 537 pkt 1 ustawy
Pzp, Odwołujący nie może pozostawać całkowicie bierny w postępowaniu dowodowym.
Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem spornym, a z jego istoty wynika, że spór toczą
s
trony postępowania i to one mają obowiązek wskazywania dowodów na poparcie twierdzeń, z
których wywodzą określone skutki prawne. To oznacza, że wykonawca kwestionujący ofertę
konkurencyjnego wykonawcy, w tym przypadku co do ceny, nie może poprzestać na gołosłownym
zanegowaniu prawidłowości ceny tej oferty, bez poparcia ich szczegółowymi danymi, wyliczeniami
czy kalkulacjami.
Przywoływane w uzasadnieniu odwołania argumenty nie odnoszą się zaś do
ceny zawartej o ofercie, w tym do cen za poszczególne prace czy materiały które w rozbiciu na
ceny jednostkowe zostały zawarte w kosztorysie ofertowym, lecz sprowadzały się do oceny
czynności wykonawcy PRD-M w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności
złożonych przez niego wyjaśnień. O ile należy się zgodzić z Odwołującym, że treść złożonych
przez wykonawcę PRD-M została sformułowana w sposób ogólny, to jednak Odwołujący stawiając
Zamawiającemu zarzut nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień poza odmienną oceną ich treści
winien wykazać, że w świetle tych wyjaśnień, a także pozostałych dokumentów postępowania (w
tym kalkulacją ofertową zawartą w kosztorysie ofertowym) cena lub jej poszczególne elementy nie
zawierają wszystkich niezbędnych kosztów (w tym w szczególności wskazanych w Rozdziale XV
ust. 6 SWZ
) lub że koszty te zostały skalkulowane w sposób naruszający przepisy i zasady prawa
zamówień publicznych. Tymczasem jak wskazano powyżej okoliczności faktyczne przywołane
przez Odwołującego w żadnym stopniu takich elementów nie zawierają.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu. Zatem, odwołanie rozpoznaje jedynie w granicach podniesionych
zarzutów. Zarzuty należy rozumieć przy tym jako wskazanie naruszonych przepisów prawa, ale też
okoliczności faktycznych stanowiących o naruszeniu. Izba nie jest zatem uprawniona do dążenia
do ustalenia prawdy obiektywnej, a orzeka w oparciu o argumenty i dowody zaprezentowane przez
strony.
Mając na uwadze zatem, że Odwołujący – jak wskazano wcześniej – nie przedstawił
jakichkolwiek
okoliczności
faktycznych,
które
podważałyby
prawidłowość
czynności
zamawiającego kwestionowanych w treści stawianych zarzutów.
Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na
podstawie ar
t. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z
2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
