rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-27
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-27
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1030/23
KIO 1030/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja
Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o., Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K.,
Biuro Ochrony Dogmat Sp. z o. o., D&S DOGMAT Sp. z o.o., Grupa Ochrony Dogmat
Sp. z o.o. (ul. Lindleya 16, 02-013 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiaj
ącego Iławskie Centrum Sportu, Turystyki i Rekreacji (ul. Niepodległości 11B,
14-
200 Iława)
przy udziale wykonawcy A. L.
prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą
Przedsiębiorstwo Porządkowo-Ochronne "LEWPORZ” A. L. z siedzibą w Iławie (ul.
Szeptyckiego 11/7, 14-
200 Iława) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja
Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o., Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K.,
Biuro Ochrony Dogmat Sp. z o. o., D&S DOGMAT Sp. z o.o., Grupa Ochrony Dogmat
Sp. z o.o. (ul. Lindleya 16, 02-013 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiaj
ącego Iławskie Centrum Sportu, Turystyki i Rekreacji (ul. Niepodległości 11B,
14-
200 Iława)
przy udziale wykonawcy A. L.
prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą
Przedsiębiorstwo Porządkowo-Ochronne "LEWPORZ” A. L. z siedzibą w Iławie (ul.
Szeptyckiego 11/7, 14-
200 Iława) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1)
o
ddala odwołanie,
2)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o.,
Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K., Biuro Ochrony Dogmat Sp. z o. o.,
D&S DOGMAT Sp. z o.o., Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o.o. (ul. Lindleya 16, 02-
013 Warszawa) i
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony
Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o., Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K.,
Biuro Ochrony Dogmat Sp. z o. o., D&S DOGMAT Sp. z o.o., Grupa Ochrony
Dogmat Sp. z o.o. (ul. Lindleya 16, 02-013 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną
przez
Zamawiającego Iławskie Centrum Sportu, Turystyki i Rekreacji (ul.
Niepodległości 11B, 14-200 Iława) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego, kwotę zł 710,70 gr (siedemset dziesięć złotych siedemdziesiąt
groszy)
tytułem zwrotu kosztów z tytułu dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na
rozprawę,
2.2.
zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o., Patrol Dogmat
Spółka Cywilna M. P. R. K., Biuro Ochrony Dogmat Sp. z o. o., D&S DOGMAT
Sp. z o.o., Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o.o. (ul. Lindleya 16, 02-013 Warszawa)
na rzecz Zamawiającego Iławskie Centrum Sportu, Turystyki i Rekreacji (ul.
Niepodległości 11B, 14-200 Iława) kwotę zł 4310,70 gr (słownie: cztery tysiące
trzysta dziesięć złotych siedemdziesiąt groszy) z tytułu wynagrodzenia oraz zwrotu
kosztów dojazdu na rozprawę pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1030/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Iławskie Centrum Sportu, Turystyki i Rekreacji prowadzi postępowanie
prowadzonego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 2
w związku z art. 359 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, pod nazwą „Usługa
kompleksowej bezpo
średniej ochrony fizycznej obiektów (bez broni) w Iławie".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 10
marca 2023 roku pod numerem 2023/BZP 00130236/01.
Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Agencja
Ochrony Osób i Mienia Dogmat sp. z o.o., Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K., Biuro
Ochrony Dogmat sp. z o.o., D&S Dogmat sp. z o.o., Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o.o.
wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
- art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia elementów składowych oraz kalkulacji ceny oferty w
sytuacji, gdy składowe elementy ceny jego oferty budziły wątpliwości Zamawiającego i na tej
podstawie dokonanie odrzucenia oferty bez przeprowadzenia procedury wyjaśnienia
zaoferowanej przez Odwołującego ceny oferty,
- art. 223 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 w zw. z art. 266 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez
zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z
dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty oraz wyznaczenia
Odwołującemu odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki
lub zakwestionowanie jej poprawienia,
- art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez
niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta Odwołującego spełnia
wszelkie warunki określone w specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej SWZ), w tym
w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, a ewentualne wątpliwości Zamawiającego
w tym zakresie winny zostać przedstawione w trakcie procedury wyjaśnienia zaoferowanej
przez Odwołującego ceny oferty,
- art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez wybór oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu i
winna była być uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy jako
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach
wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty, poprawienie przez
Zamawiającego omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy i
wyznaczeniu Odwołującemu odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na poprawienie w
ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia, dokonanie badania i oceny ofert
niepodlegających odrzuceniu, dokonania czynności wyboru oferty spośród nieodrzuconych
ofert.
Termin realizacji zamówienia został określony przez Zamawiającego jako 21 miesięcy od
dnia podpisania umowy, jednak nie dłużej niż do 31.12.2024r. (§ VI ust. 1 SWZ). Do SWZ
Zamawiaj
ący załączył wzór formularza ofertowego, w którym wymagał wskazania ceny oferty
brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia, a także określenia cen poszczególnych
zadań.
Odwołujący złożył ofertę na formularzu ofertowym, w którym na skutek edycji doszło do
nałożenia tabeli nr 1 i nr 2.
Zamawiający uznał, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia
określonymi w SWZ, bowiem formularz ofertowy złożony przez Odwołującego nie był
tożsamy z formularzem ofertowym stanowiącym załącznik do SWZ. Zdaniem
Zamawiającego oferta Odwołującego posiada wadę, a przedmiotowej usterki oferty nie
można zakwalifikować jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający wskazał, że przez inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z SWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
należy rozumieć omyłki, w odniesieniu do których, czynności ich poprawy Zamawiający
może dokonać samodzielnie, bez udziału Wykonawcy w tej czynności. W treści uzasadnienia
odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził również, że „Wykonawca wypełnił
Formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do SWZ, jednak w wyniku edycji nałożył tabelę
nr 2 dotyczącą zadania 3 na tabelę 1 dotyczącą zadania 1 i 2. W związku z tym, nie
wszystkie dane są widoczne.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. W jego ocenie, Zamawiający
mógł odczytać cenę zamówienia brutto (409 995,28 zł). Ponadto, pomimo nałożenia tabeli nr
1 i nr 2
możliwe jest odczytanie ceny brutto za realizację zadania nr 2 (33.756,49
zł brutto),
zadania nr 3,
(29.520,00
zł brutto) i zadania nr 4
(13.402,08
zł brutto).
Można również
odczytać cenę brutto za realizację zadania nr 1 (333.316,71
zł brutto).
N
iemożliwymi do
odczytania wartościami są ceny usług w roku 2023 i w roku 2024 dla zadania nr 1.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w formularzu ofertowym oczekiwał, że w tabeli nr 1
zostanie przedstawione
wynagrodzenie ryczałtowe wypłacane w równych miesięcznych
ratach z „dołu.”
Zdaniem Odwołującego, mając na względzie ten fakt oraz wskazany przez Zamawiającego
termin realizacji
zamówienia (tj. 21 miesięcy) Zamawiający mógł ustalić cenę brutto za
realizację zadania nr 1 w poszczególnych miesiącach w latach 2023 i 2024 dzieląc kwotę
brutto 333.316,71 zł na 21 miesięcy. Odwołujący wskazał także, że formularz ofertowy został
złożony w formacie pdf i nie został zamknięty, zatem jest możliwe zaznaczenie danych w
obydwu widocznych tabelach i skopiowanie ich, a nas
tępnie wklejenie do edytora
tekstowego.
W opinii Odwołującego, wykonanie powyższych czynności nie może być uznane za
ingerencję w treść oferty i dokonywanie niedozwolonych przepisami prawa zmian.
Dlatego w ocenie Odwołującego, Zamawiający obowiązany był do wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy. Konsekwencją złożenia wyjaśnień
przez Odwołującego po uprzednim wezwaniu przez Zamawiającego do ich udzielenia w
trybie art.
223 ust. 1 ustawy byłoby dokonanie przez Zamawiającego poprawienia omyłki w
ofercie Odwołującego, polegające na wpisaniu w tabeli nr 1 cen usług dla zadania nr 1 za rok
2023 i rok 2024.
Zdaniem Odwołującego, nie sposób jest uznać, by uzupełnienie wartości wynagrodzenia
ryczałtowego za jedno z czterech zadań, którego można dokonać poprzez podzielenie
wartości wynagrodzenia Odwołującego za realizację zadania nr 1, widocznego na formularzu
ofertowym, przez 21 miesięcy (okres realizacji), prowadziłoby do konstatacji, iż zmiana taka
jest istotną. Wynagrodzenie Odwołującego nie uległoby w żaden sposób zmianie, ani za
poszczególne zadania, ani za realizację całości zamówienia. Tym samym, dokonując takiej
czynności, ranking ofert nie uległby zmianie, a działanie Zamawiającego byłoby uzasadnione
prawnie w świetle art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy.
W ocenie Odwołującego, w toku prawidłowo prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia, Zamawiający obowiązany byłby ująć ofertę Odwołującego w rankingu ofert oraz
przyznać Odwołującemu maksymalną liczbę punktów w każdym z kryteriów oceny ofert.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W
treści pisma procesowego wskazał, że bezdyskusyjny jest fakt, że forma w jakiej Odwołujący
przekazał formularz ofertowy Zamawiającemu nie jest zgodna pod względem treści oraz
opisu kolumn i wierszy dla zadania 1, tj. usługa kompleksowej bezpośredniej ochrony
fizycznej obiektów (bez broni) przy ul. Niepodległości 11 B - hala sportowo-widowiskowa.
Zamawiający zwrócił uwagę również na fakt rozbieżności pomiędzy wzorem formularza a
wyciągiem z formularza ofertowego dotyczącym ilości szacowanych godzin dla zadania 3 -
ochrona imprez masowych.
We wzorze Zamawiającego jest ilość 21 miesięcy, w wyciągu
Odwołującego jest ilość 22 miesięcy. Zamawiający przed ogłoszeniem przedmiotowego
postępowania unieważnił postępowanie z 01.03.2023 pn. „Usługa kompleksowej
bezpośredniej ochrony fizycznej obiektów (bez broni) w Iławie. Tabela pochodzi z
uprzedniego postępowania.
Dlatego Zamawiający stwierdził, że stanowisko Odwołującego, że Zamawiający mógł, a
wręcz powinien, podzielić wartość ogółem brutto za zadanie nr 1 na 21 miesięcy wydaje się
wątpliwa, skoro tabela jest z poprzedniego postepowania, które swoim zakresem
obejmowała realizacje zadania na 22 miesiące. Zamawiający wskazał, że nie mógł dokonać
podziału na równe kwoty. Podział na równe części miesięczne zarówno w roku 2023 jak i
2024 wydawał się Zamawiającemu nierozsądny i życzeniowy dla powyższego postępowania
odwoławczego, biorąc pod uwagę dynamiczną sytuację na rynku usług, wzrost cen, inflacje,
itp. W ocenie Zamawiającego rozsądnym byłoby przewidzieć minimalny wzrost wynagrodzeń
w roku 2024. Wskazał także, że powyższe nie koresponduje z ofertą złożoną przez
Odwołującego w poprzedniej procedurze, gdzie wynagrodzenie w roku 2023 i 2024 różnią
się od siebie (odpowiednio w roku 2023 za jeden miesiąc to 15 744,96 zł a w 2024 to 17
494,40 zł).
Zamawiający wyjaśnił, że oferta Odwołującego nie budziła wątpliwości, lecz była wadliwa,
niepełna, jedna tabela zasłoniła drugą, czyli nie zawierała wszystkich wymaganych danych i
oświadczeń i na tej podstawie dokonano odrzucenia oferty bez przeprowadzenia procedury
wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny oferty.
Zamawiający zwrócił uwagę, na art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wyjaśnił, że tylko kiedy po stronie Zamawiającego wystąpią wątpliwości, co do zgodności
oferty z treścią SWZ Zamawiający „może żądać" wyjaśnień, a więc jest to czynność
fakultatywna.
W opinii Zamawiającego Formularz ofertowy z punktu widzenia przepisów Pzp i zasad
udzielania zamówień publicznych, stanowi najściślejszą część oferty. Jest to oświadczenie, o
którym mowa w art. 66 § 1 k.c., czyli oświadczenie drugiej stronie (Zamawiającemu) woli
zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej umowy.
Zdaniem Zamawiającego wykonawca złożył ofertę, która posiada wadę. Przedmiotowej
usterki oferty nie można zakwalifikować jakiej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
z warunkami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Opisywany błąd
popełniony w ofercie nie może zostać poprawiony w żadnym z trybów określonych w art. 223
Pzp. Nie można go uznać ani za oczywistą omyłkę pisarską ani oczywistą omyłkę
rachunkową. Nie jest także przykładem innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia. Zamawiający powołał się na komentarz UZP, zgodnie z którym:
„jak stanowi art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do "istotności zmian" wyraża
zasadę, że skoro to zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić
się w ramach korekty możliwej dla zamawiającego. Tym samym zamawiający ofertę może
"poprawiać", ale nie może zastępować wykonawcy w jej tworzeniu”.
Jak dalej wskazał Zamawiający, jest on zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności
wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów
składających się na ofertę. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie mógł zapoznać się z
wartościami w tabeli nr 1 odnoszącymi się na lata 2023 oraz 2024. Te wartości są niezwykle
istotne, ponieważ maja wpływ na miesięczne rozliczenia. Uzupełnienie brakującej pozycji,
poprzez jej dopisanie, możliwe byłoby wtedy, gdy Zamawiający mógł zapoznać się tokiem
myślenia Odwołującego na podstawie danych zawartych w tabeli. Tabela 1 została
przedstawiona w ofercie w taki sposób, że Zamawiający może tylko domyślać się tylko jaka
została zaoferowana kwota ogółem brutto za zadanie nr 1 na okres 2 lat.
Zamawiający podkreślił, że z uwagi na brak pozostałych oświadczeń dla 6 pozycji Tabeli 1
Zamawiający nie posiadał wiedzy:
1. Na jaką wartość Wykonawca wycenił swoja usługę za rok 2023, a jaką za rok 2024 ?
2. Jaką stawkę podatku VAT zastosuje ?
3. Czy poprawnie dokonał wyliczeń podatku VAT i łącznej ceny? Jeżeli nie, czy mają swoje
konsekwencje rachunkowe ?
4. Czy ewentualne konsekwencje rachunkowe będą miały wpływ na cenę oferty ?
5. Czy koszty rozdzielił proporcjonalnie na lata ? (tak w swoim Odwołaniu, próbuje wskazać,
sam Odwołujący się, a potem każe kopiować dane i wykazuje, że tak jednak nie było!)
6. Czy zaplanował wzrost wynagrodzeń na rok 2024 ?
Dalej Zamawiający stwierdził, że po stronie Zamawiającego jest zbadanie oferty, a w
obecnym stanie można przyjąć, że tabela nr 1 nie został w ogóle wypełniona. Zamawiający
nie mógł zbadać oferty pod względem ewentualnych omyłek rachunkowych i ewentualnych
konsekwencji ich poprawy. Nie j
est rolą Zamawiającego dokonywanie jakichkolwiek
czynności w szczególności przez kopiowanie i przenoszenie do innych programów treści
ofert, by móc uzyskać jej dodatkową - ukrytą zawartość zdaniem Odwołującego.
Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że elementów w ofercie nie ma i się z nimi nie
zapoznał. Ewentualne poprawienie formularza przez Zamawiającego bez udziału
Wykonawcy (Odwołującego) mogłoby spowodować zmianę treści oświadczenia woli
Wykonawcy w zakresie składowych ceny.
Zamawiający stwierdził także, że oczekiwanie, że Zamawiający ma kopiować dane do
innego pliku i w ten sposób odkrywać dane, które nie znajdują się w treści oferty, należy
uznać za sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Przekracza to
uprawnienia Zamawiającego, który może dokonywać poprawienia pomyłki pisarskiej czy
rachunkowej. Jest to po prostu błąd techniczny przy tworzeniu samej oferty, którego
poprawić się nie da.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z artykułem 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta ostała poprawiona.
Nie jest sporne pomiędzy stronami, że tabela nr 1 w ofercie Odwołującego nie była widoczna
w zakresie sześciu różnych pozycji. Zamawiający nie mógł zapoznać się z wartościami w
tabeli nr 1 odnoszącymi się do wynagrodzenia za rok 2023 oraz 2024. Powyższe oznacza,
że w tym zakresie tabela nie została wypełniona.
Jak zauważył Zamawiający, z uwagi na brak oświadczeń dla sześciu pozycji Tabeli 1 nie
posiadał wiedzy:
1.
Na jaką wartość Wykonawca wycenił swoja usługę za rok 2023, a jaką za rok 2024?
2. Ja
ką stawkę podatku VAT zastosuje?
3. Czy poprawnie dokonał wyliczeń podatku VAT i łącznej ceny? Jeżeli nie, czy mają swoje
konsekwencje rachunkowe?
4. Czy ewentualne konsekwencje rachunkowe
będą miały wpływ na cenę oferty?
5. Czy koszty rozdzielił proporcjonalnie na lata?
6. Czy zaplanował wzrost wynagrodzeń na rok 2024?
Zamawiający nie mógł zatem zbadać oferty we wskazanym zakresie, w tym także
ewentualnych omyłek rachunkowych, bowiem nie miał żadnych danych, niezbędnych do
dokonania takiego badania.
Zamawiający nie mógł zapoznać się z wartościami w tabeli nr 1,
odnoszącymi się do wynagrodzenia za rok 2023 oraz 2024.
Trafnie zauważył Zamawiający, że nie jest jego rolą dokonywanie czynności w postaci
tworzenia tabeli w sytuacji, gdy oświadczenie w tym zakresie powinno pochodzić od
wykonawcy. Odwołujący myli pojęcie poprawienia omyłki, z wypełnieniem oferty treścią za
wykonawcę. Poprawić omyłkę można w sytuacji, gdy w ofercie znajdują się informacje
pochodzące od wykonawcy. Tymczasem w przypadku, gdy w ofercie brak jest treści,
Zamawiający nie ma możliwości dokonania poprawienia. Powyższe jest zgodne z poglądem,
wyrażonym w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta
Nowaka i Mateusza Winiarza z 2021 roku: „Tym samym zamawiający ofertę może
„poprawiać”, ale nie może zastępować wykonawcy w jej tworzeniu.”
Tym samym usterki
oferty Odwołującego nie można zakwalifikować jako innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty.
Nie jest rolą Zamawiającego dokonywanie czynności (takich jak oczekiwał tego Odwołujący)
w postaci kopiowania treści oferty Wykonawcy i przenoszenia do innych programów. Tego
rodzaju działania przekraczają zadania Zamawiającego wynikające z ustawy.
Izba w całości podziela stanowisko Zamawiającego, że „oczekiwanie, że Zamawiający ma
kopiować dane do innego pliku i w ten sposób odkrywać dane, które nie znajdują się w treści
oferty, należy uznać za sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Przekracza
to uprawnienia Zamawiającego, który może dokonywać poprawienia pomyłki pisarskiej czy
rachunkowej”. Odwołujący popełnił błąd techniczny przy tworzeniu oferty. Zamawiający nie
jest ani zobowiązany, ani uprawniony do poszukiwania zaginionej tabeli, naprawiania błędów
technicznych popełnionych przez Wykonawcę.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców 2) przejrzysty.
Wypełnianie tabeli za jednego z wykonawców, kopiowanie treści oferty wykonawcy, czy też
przenoszenie jej treści do innego pliku, przeczy zasadzie równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłki w ofercie
Odwołującego w ten sposób, żeby w tabeli nr 1 podzielić kwotę całkowitą za realizację
zamówienia nr 1 na 21 części. Zamawiający wyjaśnił, że nie mógł dokonać podziału na
równe kwoty. Jak wskazał: „podział na równe części miesięczne zarówno w roku 2023 jak i
2024 wydawał się Zamawiającemu nierozsądny i życzeniowy dla powyższego postępowania
odwoławczego, biorąc pod uwagę dynamiczną sytuację na rynku usług, wzrost cen, inflacje,
i
tp. W ocenie Zamawiającego rozsądnym byłoby przewidzieć minimalny wzrost wynagrodzeń
w roku 2024”.
Zamawiający w trakcie rozprawy złożył dowód w postaci oferty Odwołującego złożonej w
uprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Z treści tej oferty wynika, że
Odwołujący przewidział miesięczne wynagrodzenie w roku 2023 i 2024, które różniło się od
siebie (odpowiednio w roku 2023 wynagrodzenie
za jeden miesiąc to 15 744,96 zł, a w roku
2024 wynagrodzenie za jeden miesiąc to 17 494,40 zł). Rację ma Odwołujący twierdząc, że
nie można stosować analogii pomiędzy jednym postępowaniem o udzielenie zamówienia, a
kolejnym. Jednakże ten przykład ukazuje, że dla Odwołującego nie było oczywiste, że
miesięczne wynagrodzenie w roku 2023 i 2024 powinno być w takiej samej wysokości.
Nie jest zatem jednoznaczne, że Zamawiający był zobowiązany dokonać podziału kwoty za
zadanie nr 1 na równe 21 części. Zamawiający w treści formularza przewidział podział na
wynagrodzenie za 2023 i 2024 rok. Oznacza to, że wykonawcy mogli w tym zakresie
przewidzieć różne wynagrodzenia. Takie rozumienie potwierdzać może fakt, że oferty
Wykonawców: Konsorcjum Łącki Security sp. z o.o., Jupi GE sp. z o.o. również zawierały
różne wynagrodzenie w zależności od roku świadczenia usług.
Kwoty, jakie był zobowiązany określić Wykonawca, stanowiły podstawę do rozliczenia z
Zamawiającym w ramach każdego roku. Ponadto były to składowe ceny. Była to zatem
istotna treść oferty.
Ponadto Wykonawcy byli zobowiązani do wypełnienia tabeli, w tym samodzielnego
określenia i obliczenia stawki podatku VAT za każdy rok realizacji zamówienia. Wypełnienie
tabeli za Odwołującego w tym zakresie również przekracza uprawnienia Zamawiającego, a
t
akże narusza zasadę równego traktowania wykonawców.
W niniejszym postępowaniu oferta Odwołującego nie budziła wątpliwości. Od początku nie
zawierała wymaganych danych i oświadczeń; była niepełna, bowiem jedna tabela zasłoniła
drugą. Jak wyjaśnił Zamawiający, to właśnie z tego powodu dokonano odrzucenia oferty bez
przeprowadzenia procedury wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny oferty.
Zgodnie z art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 dokonywanie
jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Danych, na jakie powołuje się Odwołujący, Zamawiający nie
otrzymał w chwili złożenia oferty. Zatem nie było podstaw do prowadzenia wyjaśnień treści
oferty.
Skoro o
ferta Odwołującego nie budziła wątpliwości Zamawiającego, nie istniała podstawa do
żądania od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących jej treści. Uzupełnianie tabeli treścią, której
od początku nie było, stanowiłoby negocjacje pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym oraz
naruszało powyżej zacytowaną zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych).
W konsekwencji nie można uznać za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art.
226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie można uznać,
aby oferta Odwołującego spełniała wszelkie warunki określone w specyfikacji warunków
zamówienia i aby zachodziły podstawy do wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego
ceny oferty. Nie jest także zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 w
zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wybór oferty Wykonawcy A. L.
prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą Przedsiębiorstwo Porządkowo –
Ochronne „Lewporz” A. L. jako najkorzystniejszej.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2b), § 8 ust. 2 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu
zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę pełnomocnika Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
P
rzewodniczący: ………………………..
1)
o
ddala odwołanie,
2)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o.,
Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K., Biuro Ochrony Dogmat Sp. z o. o.,
D&S DOGMAT Sp. z o.o., Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o.o. (ul. Lindleya 16, 02-
013 Warszawa) i
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony
Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o., Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K.,
Biuro Ochrony Dogmat Sp. z o. o., D&S DOGMAT Sp. z o.o., Grupa Ochrony
Dogmat Sp. z o.o. (ul. Lindleya 16, 02-013 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną
przez
Zamawiającego Iławskie Centrum Sportu, Turystyki i Rekreacji (ul.
Niepodległości 11B, 14-200 Iława) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego, kwotę zł 710,70 gr (siedemset dziesięć złotych siedemdziesiąt
groszy)
tytułem zwrotu kosztów z tytułu dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na
rozprawę,
2.2.
zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o., Patrol Dogmat
Spółka Cywilna M. P. R. K., Biuro Ochrony Dogmat Sp. z o. o., D&S DOGMAT
Sp. z o.o., Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o.o. (ul. Lindleya 16, 02-013 Warszawa)
na rzecz Zamawiającego Iławskie Centrum Sportu, Turystyki i Rekreacji (ul.
Niepodległości 11B, 14-200 Iława) kwotę zł 4310,70 gr (słownie: cztery tysiące
trzysta dziesięć złotych siedemdziesiąt groszy) z tytułu wynagrodzenia oraz zwrotu
kosztów dojazdu na rozprawę pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1030/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Iławskie Centrum Sportu, Turystyki i Rekreacji prowadzi postępowanie
prowadzonego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 2
w związku z art. 359 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, pod nazwą „Usługa
kompleksowej bezpo
średniej ochrony fizycznej obiektów (bez broni) w Iławie".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 10
marca 2023 roku pod numerem 2023/BZP 00130236/01.
Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Agencja
Ochrony Osób i Mienia Dogmat sp. z o.o., Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K., Biuro
Ochrony Dogmat sp. z o.o., D&S Dogmat sp. z o.o., Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o.o.
wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
- art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia elementów składowych oraz kalkulacji ceny oferty w
sytuacji, gdy składowe elementy ceny jego oferty budziły wątpliwości Zamawiającego i na tej
podstawie dokonanie odrzucenia oferty bez przeprowadzenia procedury wyjaśnienia
zaoferowanej przez Odwołującego ceny oferty,
- art. 223 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 w zw. z art. 266 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez
zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z
dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty oraz wyznaczenia
Odwołującemu odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki
lub zakwestionowanie jej poprawienia,
- art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez
niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta Odwołującego spełnia
wszelkie warunki określone w specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej SWZ), w tym
w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, a ewentualne wątpliwości Zamawiającego
w tym zakresie winny zostać przedstawione w trakcie procedury wyjaśnienia zaoferowanej
przez Odwołującego ceny oferty,
- art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez wybór oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu i
winna była być uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy jako
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach
wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty, poprawienie przez
Zamawiającego omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy i
wyznaczeniu Odwołującemu odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na poprawienie w
ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia, dokonanie badania i oceny ofert
niepodlegających odrzuceniu, dokonania czynności wyboru oferty spośród nieodrzuconych
ofert.
Termin realizacji zamówienia został określony przez Zamawiającego jako 21 miesięcy od
dnia podpisania umowy, jednak nie dłużej niż do 31.12.2024r. (§ VI ust. 1 SWZ). Do SWZ
Zamawiaj
ący załączył wzór formularza ofertowego, w którym wymagał wskazania ceny oferty
brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia, a także określenia cen poszczególnych
zadań.
Odwołujący złożył ofertę na formularzu ofertowym, w którym na skutek edycji doszło do
nałożenia tabeli nr 1 i nr 2.
Zamawiający uznał, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia
określonymi w SWZ, bowiem formularz ofertowy złożony przez Odwołującego nie był
tożsamy z formularzem ofertowym stanowiącym załącznik do SWZ. Zdaniem
Zamawiającego oferta Odwołującego posiada wadę, a przedmiotowej usterki oferty nie
można zakwalifikować jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający wskazał, że przez inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z SWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
należy rozumieć omyłki, w odniesieniu do których, czynności ich poprawy Zamawiający
może dokonać samodzielnie, bez udziału Wykonawcy w tej czynności. W treści uzasadnienia
odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził również, że „Wykonawca wypełnił
Formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do SWZ, jednak w wyniku edycji nałożył tabelę
nr 2 dotyczącą zadania 3 na tabelę 1 dotyczącą zadania 1 i 2. W związku z tym, nie
wszystkie dane są widoczne.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. W jego ocenie, Zamawiający
mógł odczytać cenę zamówienia brutto (409 995,28 zł). Ponadto, pomimo nałożenia tabeli nr
1 i nr 2
możliwe jest odczytanie ceny brutto za realizację zadania nr 2 (33.756,49
zł brutto),
zadania nr 3,
(29.520,00
zł brutto) i zadania nr 4
(13.402,08
zł brutto).
Można również
odczytać cenę brutto za realizację zadania nr 1 (333.316,71
zł brutto).
N
iemożliwymi do
odczytania wartościami są ceny usług w roku 2023 i w roku 2024 dla zadania nr 1.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w formularzu ofertowym oczekiwał, że w tabeli nr 1
zostanie przedstawione
wynagrodzenie ryczałtowe wypłacane w równych miesięcznych
ratach z „dołu.”
Zdaniem Odwołującego, mając na względzie ten fakt oraz wskazany przez Zamawiającego
termin realizacji
zamówienia (tj. 21 miesięcy) Zamawiający mógł ustalić cenę brutto za
realizację zadania nr 1 w poszczególnych miesiącach w latach 2023 i 2024 dzieląc kwotę
brutto 333.316,71 zł na 21 miesięcy. Odwołujący wskazał także, że formularz ofertowy został
złożony w formacie pdf i nie został zamknięty, zatem jest możliwe zaznaczenie danych w
obydwu widocznych tabelach i skopiowanie ich, a nas
tępnie wklejenie do edytora
tekstowego.
W opinii Odwołującego, wykonanie powyższych czynności nie może być uznane za
ingerencję w treść oferty i dokonywanie niedozwolonych przepisami prawa zmian.
Dlatego w ocenie Odwołującego, Zamawiający obowiązany był do wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy. Konsekwencją złożenia wyjaśnień
przez Odwołującego po uprzednim wezwaniu przez Zamawiającego do ich udzielenia w
trybie art.
223 ust. 1 ustawy byłoby dokonanie przez Zamawiającego poprawienia omyłki w
ofercie Odwołującego, polegające na wpisaniu w tabeli nr 1 cen usług dla zadania nr 1 za rok
2023 i rok 2024.
Zdaniem Odwołującego, nie sposób jest uznać, by uzupełnienie wartości wynagrodzenia
ryczałtowego za jedno z czterech zadań, którego można dokonać poprzez podzielenie
wartości wynagrodzenia Odwołującego za realizację zadania nr 1, widocznego na formularzu
ofertowym, przez 21 miesięcy (okres realizacji), prowadziłoby do konstatacji, iż zmiana taka
jest istotną. Wynagrodzenie Odwołującego nie uległoby w żaden sposób zmianie, ani za
poszczególne zadania, ani za realizację całości zamówienia. Tym samym, dokonując takiej
czynności, ranking ofert nie uległby zmianie, a działanie Zamawiającego byłoby uzasadnione
prawnie w świetle art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy.
W ocenie Odwołującego, w toku prawidłowo prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia, Zamawiający obowiązany byłby ująć ofertę Odwołującego w rankingu ofert oraz
przyznać Odwołującemu maksymalną liczbę punktów w każdym z kryteriów oceny ofert.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W
treści pisma procesowego wskazał, że bezdyskusyjny jest fakt, że forma w jakiej Odwołujący
przekazał formularz ofertowy Zamawiającemu nie jest zgodna pod względem treści oraz
opisu kolumn i wierszy dla zadania 1, tj. usługa kompleksowej bezpośredniej ochrony
fizycznej obiektów (bez broni) przy ul. Niepodległości 11 B - hala sportowo-widowiskowa.
Zamawiający zwrócił uwagę również na fakt rozbieżności pomiędzy wzorem formularza a
wyciągiem z formularza ofertowego dotyczącym ilości szacowanych godzin dla zadania 3 -
ochrona imprez masowych.
We wzorze Zamawiającego jest ilość 21 miesięcy, w wyciągu
Odwołującego jest ilość 22 miesięcy. Zamawiający przed ogłoszeniem przedmiotowego
postępowania unieważnił postępowanie z 01.03.2023 pn. „Usługa kompleksowej
bezpośredniej ochrony fizycznej obiektów (bez broni) w Iławie. Tabela pochodzi z
uprzedniego postępowania.
Dlatego Zamawiający stwierdził, że stanowisko Odwołującego, że Zamawiający mógł, a
wręcz powinien, podzielić wartość ogółem brutto za zadanie nr 1 na 21 miesięcy wydaje się
wątpliwa, skoro tabela jest z poprzedniego postepowania, które swoim zakresem
obejmowała realizacje zadania na 22 miesiące. Zamawiający wskazał, że nie mógł dokonać
podziału na równe kwoty. Podział na równe części miesięczne zarówno w roku 2023 jak i
2024 wydawał się Zamawiającemu nierozsądny i życzeniowy dla powyższego postępowania
odwoławczego, biorąc pod uwagę dynamiczną sytuację na rynku usług, wzrost cen, inflacje,
itp. W ocenie Zamawiającego rozsądnym byłoby przewidzieć minimalny wzrost wynagrodzeń
w roku 2024. Wskazał także, że powyższe nie koresponduje z ofertą złożoną przez
Odwołującego w poprzedniej procedurze, gdzie wynagrodzenie w roku 2023 i 2024 różnią
się od siebie (odpowiednio w roku 2023 za jeden miesiąc to 15 744,96 zł a w 2024 to 17
494,40 zł).
Zamawiający wyjaśnił, że oferta Odwołującego nie budziła wątpliwości, lecz była wadliwa,
niepełna, jedna tabela zasłoniła drugą, czyli nie zawierała wszystkich wymaganych danych i
oświadczeń i na tej podstawie dokonano odrzucenia oferty bez przeprowadzenia procedury
wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny oferty.
Zamawiający zwrócił uwagę, na art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wyjaśnił, że tylko kiedy po stronie Zamawiającego wystąpią wątpliwości, co do zgodności
oferty z treścią SWZ Zamawiający „może żądać" wyjaśnień, a więc jest to czynność
fakultatywna.
W opinii Zamawiającego Formularz ofertowy z punktu widzenia przepisów Pzp i zasad
udzielania zamówień publicznych, stanowi najściślejszą część oferty. Jest to oświadczenie, o
którym mowa w art. 66 § 1 k.c., czyli oświadczenie drugiej stronie (Zamawiającemu) woli
zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej umowy.
Zdaniem Zamawiającego wykonawca złożył ofertę, która posiada wadę. Przedmiotowej
usterki oferty nie można zakwalifikować jakiej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
z warunkami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Opisywany błąd
popełniony w ofercie nie może zostać poprawiony w żadnym z trybów określonych w art. 223
Pzp. Nie można go uznać ani za oczywistą omyłkę pisarską ani oczywistą omyłkę
rachunkową. Nie jest także przykładem innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia. Zamawiający powołał się na komentarz UZP, zgodnie z którym:
„jak stanowi art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do "istotności zmian" wyraża
zasadę, że skoro to zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić
się w ramach korekty możliwej dla zamawiającego. Tym samym zamawiający ofertę może
"poprawiać", ale nie może zastępować wykonawcy w jej tworzeniu”.
Jak dalej wskazał Zamawiający, jest on zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności
wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów
składających się na ofertę. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie mógł zapoznać się z
wartościami w tabeli nr 1 odnoszącymi się na lata 2023 oraz 2024. Te wartości są niezwykle
istotne, ponieważ maja wpływ na miesięczne rozliczenia. Uzupełnienie brakującej pozycji,
poprzez jej dopisanie, możliwe byłoby wtedy, gdy Zamawiający mógł zapoznać się tokiem
myślenia Odwołującego na podstawie danych zawartych w tabeli. Tabela 1 została
przedstawiona w ofercie w taki sposób, że Zamawiający może tylko domyślać się tylko jaka
została zaoferowana kwota ogółem brutto za zadanie nr 1 na okres 2 lat.
Zamawiający podkreślił, że z uwagi na brak pozostałych oświadczeń dla 6 pozycji Tabeli 1
Zamawiający nie posiadał wiedzy:
1. Na jaką wartość Wykonawca wycenił swoja usługę za rok 2023, a jaką za rok 2024 ?
2. Jaką stawkę podatku VAT zastosuje ?
3. Czy poprawnie dokonał wyliczeń podatku VAT i łącznej ceny? Jeżeli nie, czy mają swoje
konsekwencje rachunkowe ?
4. Czy ewentualne konsekwencje rachunkowe będą miały wpływ na cenę oferty ?
5. Czy koszty rozdzielił proporcjonalnie na lata ? (tak w swoim Odwołaniu, próbuje wskazać,
sam Odwołujący się, a potem każe kopiować dane i wykazuje, że tak jednak nie było!)
6. Czy zaplanował wzrost wynagrodzeń na rok 2024 ?
Dalej Zamawiający stwierdził, że po stronie Zamawiającego jest zbadanie oferty, a w
obecnym stanie można przyjąć, że tabela nr 1 nie został w ogóle wypełniona. Zamawiający
nie mógł zbadać oferty pod względem ewentualnych omyłek rachunkowych i ewentualnych
konsekwencji ich poprawy. Nie j
est rolą Zamawiającego dokonywanie jakichkolwiek
czynności w szczególności przez kopiowanie i przenoszenie do innych programów treści
ofert, by móc uzyskać jej dodatkową - ukrytą zawartość zdaniem Odwołującego.
Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że elementów w ofercie nie ma i się z nimi nie
zapoznał. Ewentualne poprawienie formularza przez Zamawiającego bez udziału
Wykonawcy (Odwołującego) mogłoby spowodować zmianę treści oświadczenia woli
Wykonawcy w zakresie składowych ceny.
Zamawiający stwierdził także, że oczekiwanie, że Zamawiający ma kopiować dane do
innego pliku i w ten sposób odkrywać dane, które nie znajdują się w treści oferty, należy
uznać za sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Przekracza to
uprawnienia Zamawiającego, który może dokonywać poprawienia pomyłki pisarskiej czy
rachunkowej. Jest to po prostu błąd techniczny przy tworzeniu samej oferty, którego
poprawić się nie da.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z artykułem 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta ostała poprawiona.
Nie jest sporne pomiędzy stronami, że tabela nr 1 w ofercie Odwołującego nie była widoczna
w zakresie sześciu różnych pozycji. Zamawiający nie mógł zapoznać się z wartościami w
tabeli nr 1 odnoszącymi się do wynagrodzenia za rok 2023 oraz 2024. Powyższe oznacza,
że w tym zakresie tabela nie została wypełniona.
Jak zauważył Zamawiający, z uwagi na brak oświadczeń dla sześciu pozycji Tabeli 1 nie
posiadał wiedzy:
1.
Na jaką wartość Wykonawca wycenił swoja usługę za rok 2023, a jaką za rok 2024?
2. Ja
ką stawkę podatku VAT zastosuje?
3. Czy poprawnie dokonał wyliczeń podatku VAT i łącznej ceny? Jeżeli nie, czy mają swoje
konsekwencje rachunkowe?
4. Czy ewentualne konsekwencje rachunkowe
będą miały wpływ na cenę oferty?
5. Czy koszty rozdzielił proporcjonalnie na lata?
6. Czy zaplanował wzrost wynagrodzeń na rok 2024?
Zamawiający nie mógł zatem zbadać oferty we wskazanym zakresie, w tym także
ewentualnych omyłek rachunkowych, bowiem nie miał żadnych danych, niezbędnych do
dokonania takiego badania.
Zamawiający nie mógł zapoznać się z wartościami w tabeli nr 1,
odnoszącymi się do wynagrodzenia za rok 2023 oraz 2024.
Trafnie zauważył Zamawiający, że nie jest jego rolą dokonywanie czynności w postaci
tworzenia tabeli w sytuacji, gdy oświadczenie w tym zakresie powinno pochodzić od
wykonawcy. Odwołujący myli pojęcie poprawienia omyłki, z wypełnieniem oferty treścią za
wykonawcę. Poprawić omyłkę można w sytuacji, gdy w ofercie znajdują się informacje
pochodzące od wykonawcy. Tymczasem w przypadku, gdy w ofercie brak jest treści,
Zamawiający nie ma możliwości dokonania poprawienia. Powyższe jest zgodne z poglądem,
wyrażonym w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta
Nowaka i Mateusza Winiarza z 2021 roku: „Tym samym zamawiający ofertę może
„poprawiać”, ale nie może zastępować wykonawcy w jej tworzeniu.”
Tym samym usterki
oferty Odwołującego nie można zakwalifikować jako innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty.
Nie jest rolą Zamawiającego dokonywanie czynności (takich jak oczekiwał tego Odwołujący)
w postaci kopiowania treści oferty Wykonawcy i przenoszenia do innych programów. Tego
rodzaju działania przekraczają zadania Zamawiającego wynikające z ustawy.
Izba w całości podziela stanowisko Zamawiającego, że „oczekiwanie, że Zamawiający ma
kopiować dane do innego pliku i w ten sposób odkrywać dane, które nie znajdują się w treści
oferty, należy uznać za sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Przekracza
to uprawnienia Zamawiającego, który może dokonywać poprawienia pomyłki pisarskiej czy
rachunkowej”. Odwołujący popełnił błąd techniczny przy tworzeniu oferty. Zamawiający nie
jest ani zobowiązany, ani uprawniony do poszukiwania zaginionej tabeli, naprawiania błędów
technicznych popełnionych przez Wykonawcę.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców 2) przejrzysty.
Wypełnianie tabeli za jednego z wykonawców, kopiowanie treści oferty wykonawcy, czy też
przenoszenie jej treści do innego pliku, przeczy zasadzie równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłki w ofercie
Odwołującego w ten sposób, żeby w tabeli nr 1 podzielić kwotę całkowitą za realizację
zamówienia nr 1 na 21 części. Zamawiający wyjaśnił, że nie mógł dokonać podziału na
równe kwoty. Jak wskazał: „podział na równe części miesięczne zarówno w roku 2023 jak i
2024 wydawał się Zamawiającemu nierozsądny i życzeniowy dla powyższego postępowania
odwoławczego, biorąc pod uwagę dynamiczną sytuację na rynku usług, wzrost cen, inflacje,
i
tp. W ocenie Zamawiającego rozsądnym byłoby przewidzieć minimalny wzrost wynagrodzeń
w roku 2024”.
Zamawiający w trakcie rozprawy złożył dowód w postaci oferty Odwołującego złożonej w
uprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Z treści tej oferty wynika, że
Odwołujący przewidział miesięczne wynagrodzenie w roku 2023 i 2024, które różniło się od
siebie (odpowiednio w roku 2023 wynagrodzenie
za jeden miesiąc to 15 744,96 zł, a w roku
2024 wynagrodzenie za jeden miesiąc to 17 494,40 zł). Rację ma Odwołujący twierdząc, że
nie można stosować analogii pomiędzy jednym postępowaniem o udzielenie zamówienia, a
kolejnym. Jednakże ten przykład ukazuje, że dla Odwołującego nie było oczywiste, że
miesięczne wynagrodzenie w roku 2023 i 2024 powinno być w takiej samej wysokości.
Nie jest zatem jednoznaczne, że Zamawiający był zobowiązany dokonać podziału kwoty za
zadanie nr 1 na równe 21 części. Zamawiający w treści formularza przewidział podział na
wynagrodzenie za 2023 i 2024 rok. Oznacza to, że wykonawcy mogli w tym zakresie
przewidzieć różne wynagrodzenia. Takie rozumienie potwierdzać może fakt, że oferty
Wykonawców: Konsorcjum Łącki Security sp. z o.o., Jupi GE sp. z o.o. również zawierały
różne wynagrodzenie w zależności od roku świadczenia usług.
Kwoty, jakie był zobowiązany określić Wykonawca, stanowiły podstawę do rozliczenia z
Zamawiającym w ramach każdego roku. Ponadto były to składowe ceny. Była to zatem
istotna treść oferty.
Ponadto Wykonawcy byli zobowiązani do wypełnienia tabeli, w tym samodzielnego
określenia i obliczenia stawki podatku VAT za każdy rok realizacji zamówienia. Wypełnienie
tabeli za Odwołującego w tym zakresie również przekracza uprawnienia Zamawiającego, a
t
akże narusza zasadę równego traktowania wykonawców.
W niniejszym postępowaniu oferta Odwołującego nie budziła wątpliwości. Od początku nie
zawierała wymaganych danych i oświadczeń; była niepełna, bowiem jedna tabela zasłoniła
drugą. Jak wyjaśnił Zamawiający, to właśnie z tego powodu dokonano odrzucenia oferty bez
przeprowadzenia procedury wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny oferty.
Zgodnie z art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 dokonywanie
jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Danych, na jakie powołuje się Odwołujący, Zamawiający nie
otrzymał w chwili złożenia oferty. Zatem nie było podstaw do prowadzenia wyjaśnień treści
oferty.
Skoro o
ferta Odwołującego nie budziła wątpliwości Zamawiającego, nie istniała podstawa do
żądania od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących jej treści. Uzupełnianie tabeli treścią, której
od początku nie było, stanowiłoby negocjacje pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym oraz
naruszało powyżej zacytowaną zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych).
W konsekwencji nie można uznać za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art.
226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie można uznać,
aby oferta Odwołującego spełniała wszelkie warunki określone w specyfikacji warunków
zamówienia i aby zachodziły podstawy do wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego
ceny oferty. Nie jest także zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 w
zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wybór oferty Wykonawcy A. L.
prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą Przedsiębiorstwo Porządkowo –
Ochronne „Lewporz” A. L. jako najkorzystniejszej.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2b), § 8 ust. 2 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu
zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę pełnomocnika Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
P
rzewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
