rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-26
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-26
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1023/23
KIO 1023/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez
wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie postępowaniu
prowadzonym przez za
mawiającego Urząd do spraw Cudzoziemców z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawcy COIG
Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez
wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie postępowaniu
prowadzonym przez za
mawiającego Urząd do spraw Cudzoziemców z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawcy COIG
Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Odrzuca odwołanie w zakresie części zarzutu pierwszego odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztam
i postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Comarch Polska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Krakowie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch
Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie na
rzecz zamawiającego Urzędu do spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1023/23
U z a s a d n i e n i e
Urząd do spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. Dostawa i w
drożenie rozwiązania typu Business Intelligence w
Urzędzie do Spraw Cudzoziemców wraz ze świadczeniem Serwisu Utrzymaniowego i Usług
Rozwoju.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 maja 2022 r. pod numerem 2022/S 089-240478.
W dniu 11 kwietnia 2023 r. wykonawca
Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Krakowie, d
alej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
w
ykonawcę COIG Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, dalej „COIG”, mimo iż jej treść
jest nie
zgodna z warunkami zamówienia, a także art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty COIG, pomimo
że wykonawca w sposób sprzeczny z art. 223
ust. 1 ustawy Pzp
dokonał zmiany treści złożonej oferty po terminie składania ofert;
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
COIG, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę, a złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności badania
i oceny ofert, dokonania ponownej oceny ofert, a w jej toku
– odrzucenia oferty COIG oraz
dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca COIG Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, dalej również
„Przystępujący”, który pismem z dnia 21 kwietnia 2023 r. złożył pismo procesowe, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika p
ostępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
warunków zamówienia, oferty Przystępującego, wyjaśnień złożonych przez Przystępującego
w zakr
esie rażąco niskiej ceny, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 24 kwietnia
2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi
art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania w całości.
W rozpoznawanej sprawie zaistniała podstawa odrzucenia jednego z podniesionych
zarzutów odwołania (odrzucenie odwołania w części obejmującej zarzut 1), tj. zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty COIG,
mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem wbrew wymaganiom
specyfikacji warunków zamówienia, COIG nie podał w ofercie wersji modułu/aplikacji
oferowanego oprogramowania
, gdyż w formularzu ofertowym określił, że oferuje następującą
nazwę modułu/aplikacji (wersję) Systemu Business Intelligence: Licencje na
Oprogramowanie Systemu Business Intelligence.
Izba uznała, że odwołanie w powyższym zakresie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Izba ustaliła, że pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano w dniu 28
lutego 2023 r., a
informacja o treści kolumny „1” w pkt III formularza ofertowego
Przystępującego, do której odnosi się Odwołujący, była od początku jawna, widniała w części
jawnej oferty, dostępnej Odwołującemu po wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 28
lutego 2023 r.
Dlatego też od tego terminu winien być liczony 10-dniowy termin na złożenie
odwołania w zakresie podniesionego zarzutu.
Dalej,
Izba ustaliła, że KIO w wyroku z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt KIO 679/23,
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w utajnionej części formularza
ofertowego (informacje
zawarte w tabelach), wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączników
do tych wyjaśnień, a także załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, złożonych przez COIG.
Skład orzekający wskazuje, że oferta Przystępującego nie uległa zmianie od tamtego
czasu, a treść części jawnej formularza ofertowego była znana Odwołującemu. Jeżeli w
ocenie Odwołującego kwestionowana obecnie treść formularza ofertowego winna stanowić
podstawę do odrzucenia oferty Przystępującego, to kwestia ta winna zostać podniesiona
przez Odwołującego już po pierwszym dokonaniu przez Zamawiającego wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp
odwołanie wnosi się w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od
dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
Jeżeli pierwszy wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce 28 lutego 2023 r.,
to termin na wniesienie odwołania wobec wyboru oferty najkorzystniejszej upływał 10 marca
2023
r. W interesie Odwołującego było dążenie do zapoznania się z pełną treścią
dokumentacji postępowania tak, aby mógł on w pełnym zakresie kwestionować czynności
lub zaniechania Zamawiającego. Pominięcie jakiegokolwiek zarzutu przez wykonawcę, a
następnie próba wniesienia odwołania w terminie późniejszym, aniżeli określony przepisami
art. 515, uznać należy za spóźnione.
Sam fakt przekazania Odwołującemu w terminie późniejszym informacji odtajnionych
przez Zamawiającego w ofercie Przystępującego nie może, w ocenie Izby, wpływać na
przywrócenie terminu na wniesienie odwołania, skoro treść części jawnej formularza
ofertowego była znana Odwołującemu po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej.
Skoro Odwołujący już w dacie złożenia pierwszego odwołania wiedział, że w pierwszej
kolumnie formularza ofertowego
Przystępujący wpisał Licencje na Oprogramowanie
Systemu Business Intelligence,
mógł wtedy podnieść argumentację dotyczącą niezgodności
treści oferty z warunkami zamówienia.
Terminy wyznaczone ustawą Pzp na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec
czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają
przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia
z
arzutów. Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania w części na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie w zakresie
r
ozpoznawanych zarzutów zasługuje na oddalenie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzuce
nia oferty COIG pomimo, iż wykonawca w sposób sprzeczny z
dyspozycją art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dokonał zmiany treści złożonej oferty po terminie
składania ofert, podnosząc, że informacje podane przez COIG w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny
– określenie nazwy modułów/aplikacji, mają znamiona niedopuszczalnej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zmiany ceny oferty. Zdaniem
Odwołującego, COIG przedłożonymi wyjaśnieniami zmienił treść oferty (uzupełnił jej treść),
ponieważ określił nazwy modułów/aplikacji oraz zmodyfikował liczbę dostarczanych licencji
(w formularzu ofertowym wskazana była liczba licencji: 1, a w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny
– 13, 8, 5 i 5).
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamaw
iający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Stosownie do ar
t. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z przepisami ustawy.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i wdrożenie rozwiązania typu
Business Intelligence w Urzędzie do Spraw Cudzoziemców wraz ze świadczeniem Serwisu
Utrzymaniowego i Usług Rozwoju. Wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie na
zasadach i warunkach zgodnych
z Opisem Przedmiotu zamówienia, dalej „OPZ”, oraz
Projektowanymi postanowieniami umowy
, dalej „PPU”, stanowiących Załączniki nr 1 i 2 do
SWZ.
Zamawiający wymagał, aby ofertę złożyć na formularzu ofertowym – zgodnie z
Załącznikiem nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, gdzie nazwa
pierwszej kolumny w pkt III formularza ofertowego brzmiała Nazwa modułu/aplikacji (wersja),
drugiej kolumny
– Producent, trzeciej kolumny – Cena jednostkowa brutto, czwartej kolumny
– Liczba licencji, piątej kolumny – Wartość brutto (3x4).
Przystępujący wskazał w pierwszej kolumnie w pkt III formularza ofertowego –
Licencje na Oprogramowanie Systemu Business Inteligence, w drugiej kolumnie
– SAS, w
trzeciej kolumnie
– 787.484,11 zł, w czwartej kolumnie – 1, w piątej kolumnie – 787.484,11
zł. Do oferty Przystępujący załączył m.in. Koncepcję realizacji Systemu_10.1_Koncepcja
wdrożenia.
Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 9 stycznia 2023 r., na str.
11,
podał, że W ramach Etapu III uwzględniono dostawę licencji na Oprogramowanie
Systemu Business Intelligence -
Licencje perpetual (dożywotnie):
• SAS Visual Analytics (SAS Viya 4) - 13 Authorized SAS User
• SAS Studio Analyst - 8 Authorized SAS User
• SAS Studio Engineer - 5 Authorized SAS User
• SAS Information Governance - 5 Authorized SAS User.
Odnosząc się do powyższego zarzutu, Izba uznała, że konstrukcja formularza
ofertowego mogła prowadzić do wniosku, iż należało wpisać jedno oprogramowanie, bowiem
przedmiotem zamówienia była dostawa jednego rozwiązania typu Business Inteligence, co
wynikało już z treści samego przedmiotu zamówienia, którym była dostawa i wdrożenie
rozwiązania typu Business Intelligence w Urzędzie do Spraw Cudzoziemców wraz ze
świadczeniem Serwisu Utrzymaniowego i Usług Rozwoju.
Ponadto,
za dostarczone oprogramowanie Zamawiający przewidział jedno
wynagrodzenie. Realizacja za
mówienia miała następować w podziale na etapy obejmujące
m.in. etap III, tj. dostarczenie o
programowania, które jest niezbędne do realizacji przedmiotu
z
amówienia oraz zapewnienia ciągłego i prawidłowego funkcjonowania systemu oraz jego
instalacja na infrastrukturze s
przętowej. Stosownie do 4 ust. 1 PPU Zamawiający zapłaci
Wykonawcy z tytułu należytego wykonania Umowy maksymalne wynagrodzenie łączne,
ustalone w oparciu o formularz ofertowy Wykonawcy stanowiący Załącznik nr 3 do Umowy,
w kwocie: Netto: […] PLN (słownie: […]) Brutto: […] PLN (słownie: […]). Zgodnie z §4 ust. 2
pkt 3 PPU
na wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 składa się Wynagrodzenie z tytułu
należytego wykonania Etapu III w kwocie: Netto: […] PLN (słownie: […]), Brutto: […] PLN
(słownie: […]). Zatem, Zamawiający za dostarczenie oprogramowania przewidział jedno
wynagrodzenie.
Izba nie widzi
też sprzeczności między formularzem ofertowym a wyjaśnieniami,
skoro podano tego samego producenta i łączną kwotę wynagrodzenia. Dodatkowo w
załączniku do oferty, w postaci Koncepcji realizacji Systemu_10.1_Koncepcja wdrożenia,
wskazano rodzaj oferowanego oprogramowania SAS oraz zawarto informacje w jaki sposób
będzie realizowany przedmiot zamówienia.
Izba uznała więc, że Przystępujący nie dokonał zmiany oferty, a jedynie wskazał w
wyjaśnieniach szerszy zakres informacji, niż ten przewidziany w formularzu ofertowym.
Odnosząc się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6
ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo iż zawiera ona
rażąco niską cenę, a złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny,
Izba ustaliła, że jak stanowi pkt 1-5 Rozdziału XV SWZ 1. Wykonawca podaje
cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego,
stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ. 2. W Formularzu Ofertowym należy dokładnie określić
wskazane tam ceny jednostkowe brutto za poszczególne elementy zamówienia oraz łączną
cenę oferty za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. 3. Cena ofertowa brutto musi
uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w
niniejszej SWZ. 4. Cena musi obejmować podatek od towarów i usług naliczony zgodnie z
obowiązującymi w dniu składania ofert przepisami. 5. Cena podana na Formularzu
Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie
należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 27 kwietnia 2022 r. na kwotę
2.764.227,64 zł. Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 3.400.000,00 zł brutto.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty, które złożyli: Odwołujący z ceną całkowitą
brutto 3 9
57 775,00 zł oraz Przystępujący z ceną całkowitą brutto 8 727 247,80 zł.
Zamawiający w dniu 29 grudnia 2022 r. wezwał Przystępującego do udzielenia
wyjaśnień, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z faktem, że zaoferowana
cena oferty i jej części składowe budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia (cena całkowita złożonej oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp), w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i
jej istotnych części składowych. Zamawiający wskazał, że w szczególności zaoferowana
cena oferty za oprogramowanie systemu ope
racyjnego serwera budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia. Zamawiający przywołał również art. 224 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 9 stycznia 2023 r. Przys
tępujący przekazał Zamawiającemu odpowiedź w
sprawie wyliczenia ceny oferty, załączając również dowody w postaci ofert podwykonawców.
Zamawiający w dniu 29 marca 2023 r. poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
W odniesieniu do postawionego zarzutu,
należy wskazać, co następuje. Zgodnie z
art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym
-
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6
Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego
faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z
drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś
tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania.
Z art. 537 ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak odwołującego,
który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia
okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 pkt 1 ustawy
Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych
twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania ciężar dowodowy (wyrok z dnia 29
lutego 2016 r. sygn. akt KIO 198/16, podobnie w wyrokach: z dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn.
akt 474/16, z dnia 18 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16).
Pomimo że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, zgodnie z art. 224 ust. 5 oraz art. 537 pkt 1 ustawy Pzp,
Odwołujący nie może pozostawać bierny w postępowaniu dowodowym. Postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem spornym, a z jego istoty wynika, że spór toczą strony
postępowania i to one mają obowiązek wskazywania dowodów na poparcie twierdzeń, z
których wywodzą określone skutki prawne. To oznacza, że wykonawca kwestionujący ofertę
konkurencyjnego wykonawcy, w tym przypadku co do ceny, nie może poprzestać - jak
wskazuje się w orzecznictwie KIO - na gołosłownym zanegowaniu prawidłowości ceny tej
oferty, bez
choćby uprawdopodobnienia własnych twierdzeń czy poparcia ich szczegółowymi
danymi.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, dlaczego przyjęta przez Przystępującego
cena całkowita czy też stawka za roboczogodzinę są zaniżone. Nie jest wiadome, na jakich
wyl
iczeniach Odwołujący opiera swoje stanowisko co do poziomu zaproponowanych przez
Przystępującego cen, a także jakie założenia zostały przyjęte przy ich kalkulacji. W związku
z tym twierdzenia Odwo
łującego w tym zakresie należało uznać za gołosłowne. Odwołujący
nie przedstawił żadnych wyliczeń dotyczących chociażby kosztów robocizny, help desku, czy
związanych z zarządzaniem projektem.
Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 224
ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 224
ust. 6 ustawy Pzp wskazuje
więc na dwie przesłanki odrzucenia oferty: 1) nieudzielenie
wyjaśnień oraz 2) udzielenie wyjaśnień, które prowadzą do negatywnej oceny oferty.
Natomiast o
cena treści wyjaśnień w zakresie ich adekwatności, szczegółowości oraz
dowodów zależy od treści wezwania zamawiającego. Jest bowiem oczywiste, że wykonawca
-
zwłaszcza w tak szerokiej materii jak wycena - z założenia nie jest w stanie odnieść się do
wszystkich niewyrażonych w wezwaniu do wyjaśnień kwestii, jak też przedstawić dowodów
na każdą okoliczność, która następnie mogłaby zainteresować zamawiającego.
Odwołujący w złożonym odwołaniu wymienił kilka elementów, które - według niego -
powinny w tych wyjaśnieniach zostać opisane lub opisane odrębnie (co do tych elementów
Przystępujący zresztą wskazał, że ujął je). Odwołujący nie zawarł natomiast żadnych
konk
retnych wyliczeń, do których, czy to Izba, czy Przystępujący mogliby się odnieść.
Odwołujący podnosił, że Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie
wyjaśnił kalkulacji stawki za roboczogodzinę, czego skutkiem jest brak możliwości
zweryfikowania czy
zaoferowana cena jest, czy też nie jest rażąco niska. Odwołujący skupił
się jedynie na stawce dotyczącej samego Przystępującego, podczas gdy, zgodnie ze
złożonymi wyjaśnieniami, pozostałe stawki za roboczogodzinę dla podwykonawców
wynoszą: SAS Institute sp. z o.o.: 373,75 PLN netto/rbh – dla prac związanych z udziałem w
analizie przedwdrożeniowej, 345,00 PLN netto/rbh – dla prac związanych z realizacją
modyfikacji oprogramowania, 316,25 PLN netto/rbh
– dla prac związanych z przygotowaniem
scenariuszy testowych i testami; Gabos Spftware sp. z o.o. - 200 PLN netto/rbh.
Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
nie sformułował wymagania w zakresie podania kalkulacji stawki roboczogodziny. Rację
należy przyznać Przystępującemu, że przytoczone przez Odwołującego przykładowe
wyliczenie kalkulacji takiej stawki, które Odwołujący stosuje w składanych przez siebie
ofertach, nie może zostać uznane za wyznacznik wymagań w tym zakresie, gdyż metod
kalkulowania i szacowania kosztów zamówienia może być wiele i fakt, że Przystępujący
stosuje w składanych inną niż Odwołujący metodę, nie znaczy, iż jest ona przez to
nieprawidłowa czy błędna. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami do każdej stawki został
doliczony narzut
17% kosztów stałych oraz 20% marży dla prac wykonywanych przez COIG.
Odwołujący podnosił również nieuwzględnienie w cenie Przystępującego kosztów
p
rzeniesienia majątkowych praw autorskich do rezultatów prac podwykonawcy SAS Institute
sp. z o.o.
W zakresie powyższego zarzutu przytoczył fragment standardowej licencji
podwykonawcy oraz §6 PPU dotyczący przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw
majątkowych do oprogramowania wytworzonego podczas realizacji przedmiotu zamówienia.
Izba
ustaliła, że z oferty podwykonawcy SAS Institute sp. z o.o. z dnia 12 grudnia
2022 r., załączonej do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wynika, że ww. podmiot znał
wymagania przedmiotowego zamówienia, wskazał bowiem, że W nawiązaniu do
wcześniejszych ustaleń pomiędzy COIG SA oraz SAS Institute, przedstawiam informację
cenową w zakresie realizacji poniższych elementów postępowania przetargowego na
„dostawę i wdrożenie rozwiązania typu Business Intelligence w Urzędzie do Spraw
Cudzoziemców wraz ze świadczeniem Serwisu Utrzymaniowego i Usług Rozwoju (…)
Oprogram
owanie wraz z niezbędnymi modyfikacjami spełnia wymagania klienta zgodnie z
załącznikiem nr 9 do SWZ.
Potwierdz
eniem powyższego jest oświadczenie podwykonawcy z dnia 20 kwietnia
2023 r., załączone do pisma procesowego Przystępującego, z którego wynika, że Informacja
handlowa złożona dnia 12.12.2022 o wartości 892 200 PLN netto obejmuje przeniesienie
praw autorskich
do Oprogramowania Dedykowanego i innych utworów stworzonych przez
SAS Institute Sp. z o.o. w wyniku wykonania zobowiązań zgodnie z wymaganiami
P
rojektowanych Postanowień Umowy stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ w postepowaniu
numer 14/BUSINESSINTELIGENCE/
PN/22 pod nazwą "Dostawa i wdrożenie rozwiązania
typu Business Intelligence w Urzędzie do Spraw Cudzoziemców wraz ze świadczeniem
Serwisu Utrzyma
niowego i Usług Rozwoju.
Równocześnie, w zakresie Oprogramowania Dedykowanego, Zamawiający wymagał
przeniesieni
a autorskich praw majątkowych, zgodnie z § 6 ust. 2 PPU, gdzie wskazano, że
Wykonawca zobowiązuje się przenieść na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do
Oprogramowania Dedykowanego
(…) Ponadto, wynagrodzenie za przeniesienie autorskich
praw
majątkowych, zawiera się w kwocie wynagrodzenia podstawowego, stosownie do § 4
ust. 18 PPU -
Wynagrodzenie określone w ust. 1 i 2 wyczerpuje wszelkie roszczenia
Wykonawcy z tytułu wykonania Umowy i przeniesienia autorskich praw majątkowych.
Wykonawcy nie przysługuje żadne inne roszczenie w stosunku do Zamawiającego, w
szczególności zwrot kosztów podróży oraz zakwaterowania członków Zespołu Projektowego
Wykonawcy czy też zwrot jakichkolwiek innych, dodatkowych kosztów ponoszonych przez
Wykonawcę związanych z wykonywaniem Umowy.
Zamawiający nie wymagał odrębnej wyceny w treści złożonej oferty dla przeniesienia
autorskich praw majątkowych i pozycji takiej nie zamieścił w formularzu ofertowym,
analogiczni
e wyceny tej nie wymagał w zakresie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił także Przystępującemu nieuwzględnienie w cenie oferty kosztów
transportu, zakwaterowania i diet prac
owników podwykonawcy SAS Institute Sp. z o.o.
Odwołujący podnosił, że nie sposób zakładać, że całość prac będzie wykonywana zdalnie,
gdyż przykładowo zakres usług realizowanych przez SAS Institute Sp. z o.o. obejmuje
dostarczenie planu scenariuszy testowych oraz przeprowadzenie testów funkcjonalnych.
Nadto, zgodnie z pkt 4.8 ppkt 8 OPZ
Testy będą odbywać się w siedzibie Zamawiającego.
Zamawiający przeprowadzi Testy w uzgodnieniu z Wykonawcą i przy jego współpracy
zgod
nie z terminami wskazanymi w Harmonogramie Szczegółowym. Skoro zatem prace,
które mają być realizowane przez SAS Institute Sp. z o.o., wymagają wykonania w siedzibie
Zamawiającego, do oferty należało doliczyć koszty podróży, zakwaterowania i diet dla
praco
wników SAS Institute Sp. z o.o., czego w ofercie COIG nie wyszczególniono.
Izba ustaliła, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 111 do treści § 3 ust. 5 PPU z
dnia 14 listopada 2022 r. o
treści: Prosimy o rozszerzenie treści ust. 6 o możliwość
wykonywania prac w ramach umowy w trybie zdalnym.
Zamawiający dokonał modyfikacji § 3
ust. 6 PPU
wskazując, że Przedmiot Umowy będzie realizowany w siedzibie Zamawiającego
oraz
siedzibie Wykonawcy zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ. Zamawiający
dopuszcza możliwość realizacji Przedmiotu Umowy zdalnie za pośrednictwem łączy
transmisji danych.
Jednocześnie, jak słusznie zauważył Przystępujący, w sytuacji powstania
konieczności wykonania części prac na miejscu w siedzibie Zamawiającego w Warszawie,
zarówno dla Przystępującego, jak i dla SAS Institute Sp. z o.o., prace te byłyby pracami
realizowanymi na miejscu, a zatem nie generującymi dodatkowych kosztów transportu,
zakwaterowania i diet, bowiem siedziba podwykon
awcy SAS Institute Sp. z o.o. mieści się w
Warszawie,
również Przystępujący dysponuje oddziałem w Warszawie.
Odwołujący podnosił też brak skalkulowania w ofercie kosztów usług instalacji i
konfiguracji oprogramowania systemowego
, podnosząc że COIG w Tabeli IV formularza
ofertowego określił koszt dostawy, instalacji i konfiguracji oprogramowania systemu
operacyjnego jako 0 zł. Oznacza to, zdaniem Odwołującego, że Przystępujący albo nie
zaoferował usług instalacji i konfiguracji oprogramowania systemowego, co czyni ofertę
niezgodną z SWZ, albo nie skalkulował kosztów wykonania zamawianych przez
Zamawiającego prac.
Izba ustaliła, że rzeczywiście Oprogramowanie Systemu Operacyjnego – Oracle
Linux wyceniono
w ofercie Przystępującego na 0 zł, gdyż jak wyjaśnił Przystępujący jest ono
oferowane w modelu bezpłatnej licencji GNU General Public Licence (GPLv2). Przystępujący
wyjaśnił dalej, że instalacja powyższego oprogramowania została założona i oszacowana do
realizacji Etapu III - instalacja i konfigu
racja środowisk i oprogramowania – zgodnie z ofertą
Gabos Software sp. z o.o.
Na potwierdzenie powyższego Przystępujący załączył do pisma
procesowego oświadczenie Gabos Software sp. z o.o. z dnia 5 marca 2023 r., w którym
podwykonawca
wskazał, że zakres prac wdrożeniowych obejmuje również instalację
systemu operacyjnego.
Nie sposób więc twierdzić, że oferta Przystępującego nie uwzględnia
kosztów instalacji i konfiguracji Oprogramowania Systemu Operacyjnego – Oracle Linux,
skoro z
ostały one jedynie wskazane w innym miejscu niż zakładane przez Odwołującego.
Odwołujący podnosił również, że informacje przedstawione przez COIG w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dowodzą, że oferta COIG obejmuje gwarancję wyłącznie
na okres 24 miesięcy (brakuje gwarancji na około 3 miesiące od odbioru Etapu II do Odbioru
Wdrożenia). Zatem, według Odwołującego, Przystępujący nie skalkulował kosztów
udzielenia gwarancji na Produkty
odbierane w ramach etapów poprzedzających Odbiór
Końcowy na okres od odbioru tych Produktów do daty Odbioru Końcowego.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w cenie oferty Przystępującego zawiera się
gwarancja na czas liczony od odbioru produktu do odbioru wdr
ożenia oraz przez okres 24
miesięcy po odbiorze wdrożenia, co potwierdza wprost pismo Decsoft S.A. z dnia 21 kwietnia
2023 r.,
załączone do pisma procesowego Przystępującego, gdzie wskazano, że
zaoferowane elementy infrastruktury objęte są gwarancją producenta w okresie od dnia
odbioru danego elementu infrastruktury przez Zamawiającego, i która nie skończy się
wcześniej, niż po upływie 24 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Wdrożenia
przewidzianego umową. Wyjaśniamy, że po przedstawieniu przez Decsoft podpisanego
przez strony umowy Protokołu Odbioru Wdrożenia producent infrastruktury restartuje na
nowo gwarancję, która rozpoczęła swój bieg w dniu odbioru danego elementu infrastruktury
na okres kolejnych 24 miesięcy od daty podpisania Protokołu Odbioru Wdrożenia, zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Przystępującemu także nieuwzględnienie kosztów pracy w
reżimie czasowym 24/7, a przedstawiony przez COIG sposób kalkulacji kosztów tych prac
dowodzi, iż wykonawca nie uwzględnił pełnych kosztów zamawianych usług.
Zgodnie z
§ 11 ust. 5 PPU W ramach udzielonej Gwarancji Jakości Wykonawca
będzie dokonywał poprawy Awarii Krytycznych, Błędów i Usterek, które ujawniają się w
trakcie okresu jej obowiązywania. Wykonawca będzie zobowiązany usuwać je niezwłocznie,
nie później niż w terminach określonych dla poszczególnych kategorii Wad w § 12 ust. 3.
Stosownie do
§ 12 ust. 3 parametry SLA przedstawiono w tabeli. Dodatkowo, zgodnie z pkt 6
ppkt 3 i 4 OPZ p
arametry SLA dotyczące świadczenia Serwisu Utrzymaniowego wskazano w
tabeli 8.
Izba wskazuje, że Zamawiający nie wymagał odrębnej wyceny w treści złożonej oferty
dla kosztów pracy w reżimie czasowym 24/7 i pozycji takiej nie zamieścił w formularzu
ofertowym, analogicznie wyceny tej nie wymagał w zakresie wezwania do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
Przystępujący zaś wyjaśnił, że na potrzeby realizacji wdrożenia, serwisu
utrzymaniowego i gwarancji wykorzysta zasoby
własnego systemu zgłoszeń Help Desk,
który świadczy pracę w trybie 24/7, a jego koszty rozliczane są na poziomie kosztów stałych
organizacji.
Nie sposób więc twierdzić, że w kosztach realizacji Przystępujący nie uwzględnił
obsługi serwisowej w wymiarze 24/7 przez wszystkie dni roku.
Przystępującemu zarzucono też nieuwzględnienie w cenie oferty kosztów związanych
z zarządzaniem projektem. Rację należy przyznać COIG, że zarówno formularz ofertowy nie
obejmował takiej pozycji jak koszty zarządzania projektem, jak również o ich wykazanie nie
zwracał się do Przystępującego Zamawiający w wezwaniu z 29 grudnia 2022 r. do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nie oznacza to jednak, że koszty te nie zostały w ogóle przez
Przystępującego uwzględnione w treści oferty.
Odwołujący stwierdzał również, że przedstawiony przez COIG w wyjaśnieniach
sposób kalkulacji ceny oferty jest niejasny i niespójny, bowiem nie da się w logiczny sposób
wywieść, skąd pochodzą określone kwoty. Odwołujący sumując kilka kwot wskazał błąd
rachunkowy w
wysokości 2.000 zł. Izba uznała go za marginalny biorąc pod uwagę wartość
zamówienia i cenę całkowitą oferty Przystępującego. Nadto, Odwołujący nie wykazał, że
popełnienie powyższego błędu potwierdza, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska
lub że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie Przystępującego ceny.
W ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie wskazał w sposób przekonujący,
dlaczego wyja
śnienia powinny zostać ocenione negatywnie, gdyż za takie przekonujące
uzasadnienie nie można uznać wskazanych w odwołaniu brakujących rzekomo kilku
aspektów dotyczących wyceny. Brak też jakichkolwiek elementów kalkulacji chociażby
uprawdopodabniających tezę o wycenie oferty Przystępującego na zbyt niskim poziomie.
Izba uznała też za przekonujące stanowisko Przystępującego przedstawione w
piśmie procesowym oraz podczas rozprawy, w którym to Przystępujący odniósł się wprost do
treści wezwania oraz udzielonych w odpowiedzi wyjaśnień dowodząc, że udzielone
wyjaśnienia odpowiadają wezwaniu Zamawiającego, jak też zarzutom odwołania
(wskazanych przez Odwołującego braków).
Izba nie odnosiła się natomiast do samej wyceny oferty Przystępującego, ponieważ
nie było to przedmiotem argumentacji ani Odwołującego, ani Przystępującego i w ramach
kontradyktoryjnego ze swojej istoty postępowania odwoławczego podmioty te nie
przedstawiały żadnych kalkulacji, do których Izba mogłaby się odnieść.
Równocześnie Izba zwraca uwagę, że oferty zostały złożone przez wykonawców
specjalizujących się w realizacji przedmiotu zamówienia od wielu lat. Dlatego też trudno
przyjąć wnioski, jakie wywodzi Odwołujący, iż Przystępujący mógłby pominąć niektóre
elementy zamówienia, nie dokując ich wyceny. Przeczy to bowiem zasadzie prowadzenia
określonej działalności gospodarczej i jej skutków, ukierunkowanych na osiągnięcie zysku.
Odwołujący całkowicie pomija argumentację, iż aby można było mówić o cenie rażąco
niskiej, to należy wykazać, że cena taka uniemożliwia prawidłową realizację zamówienia, nie
pozwala na osiągnięcie określonego zysku przez przedsiębiorcę czy też jest ceną
nierealistyczną, niemożliwą dla zaspokojenia ustalonego przez wykonawcę celu
gospodarczego przedsiębiorcy.
Fakt, iż złożone wyjaśnienia nie odpowiadają standardom, jakie zdaje się narzucać
O
dwołujący, nie może stanowić automatycznie podstawy do stwierdzenia, że cena oferty
P
rzystępującego jest ceną rażąco niską. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności
dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są zindywidualizowane dla każdego
wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny
ofertowej czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. Właśnie tego typu odrębności
powodują odmienność cen. Również dostępność do różnych elementów wpływających na
realizację zamówienia, właściwych każdemu przedsiębiorcy oddzielnie, stanowią o
konkurencyjności na rynku.
W ocenie Izby przedłożone wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena nie
zagraża należytemu wykonaniu przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zrealizowany
został cel, na jaki zostały przedłożone. W świetle powyższego, brak było podstaw do
stwierdzenia, że złożone wyjaśnienia, wraz z dowodami, nie potwierdziły, że cena oferty
P
rzystępującego nie jest ceną rażąco niską.
Dlatego też Izba uznała, że powyższy zarzut należało oddalić.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy Pzp ora
z w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Odrzuca odwołanie w zakresie części zarzutu pierwszego odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztam
i postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Comarch Polska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Krakowie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch
Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie na
rzecz zamawiającego Urzędu do spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1023/23
U z a s a d n i e n i e
Urząd do spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. Dostawa i w
drożenie rozwiązania typu Business Intelligence w
Urzędzie do Spraw Cudzoziemców wraz ze świadczeniem Serwisu Utrzymaniowego i Usług
Rozwoju.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 maja 2022 r. pod numerem 2022/S 089-240478.
W dniu 11 kwietnia 2023 r. wykonawca
Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Krakowie, d
alej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
w
ykonawcę COIG Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, dalej „COIG”, mimo iż jej treść
jest nie
zgodna z warunkami zamówienia, a także art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty COIG, pomimo
że wykonawca w sposób sprzeczny z art. 223
ust. 1 ustawy Pzp
dokonał zmiany treści złożonej oferty po terminie składania ofert;
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
COIG, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę, a złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności badania
i oceny ofert, dokonania ponownej oceny ofert, a w jej toku
– odrzucenia oferty COIG oraz
dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca COIG Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, dalej również
„Przystępujący”, który pismem z dnia 21 kwietnia 2023 r. złożył pismo procesowe, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika p
ostępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
warunków zamówienia, oferty Przystępującego, wyjaśnień złożonych przez Przystępującego
w zakr
esie rażąco niskiej ceny, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 24 kwietnia
2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi
art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania w całości.
W rozpoznawanej sprawie zaistniała podstawa odrzucenia jednego z podniesionych
zarzutów odwołania (odrzucenie odwołania w części obejmującej zarzut 1), tj. zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty COIG,
mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem wbrew wymaganiom
specyfikacji warunków zamówienia, COIG nie podał w ofercie wersji modułu/aplikacji
oferowanego oprogramowania
, gdyż w formularzu ofertowym określił, że oferuje następującą
nazwę modułu/aplikacji (wersję) Systemu Business Intelligence: Licencje na
Oprogramowanie Systemu Business Intelligence.
Izba uznała, że odwołanie w powyższym zakresie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Izba ustaliła, że pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano w dniu 28
lutego 2023 r., a
informacja o treści kolumny „1” w pkt III formularza ofertowego
Przystępującego, do której odnosi się Odwołujący, była od początku jawna, widniała w części
jawnej oferty, dostępnej Odwołującemu po wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 28
lutego 2023 r.
Dlatego też od tego terminu winien być liczony 10-dniowy termin na złożenie
odwołania w zakresie podniesionego zarzutu.
Dalej,
Izba ustaliła, że KIO w wyroku z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt KIO 679/23,
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w utajnionej części formularza
ofertowego (informacje
zawarte w tabelach), wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączników
do tych wyjaśnień, a także załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, złożonych przez COIG.
Skład orzekający wskazuje, że oferta Przystępującego nie uległa zmianie od tamtego
czasu, a treść części jawnej formularza ofertowego była znana Odwołującemu. Jeżeli w
ocenie Odwołującego kwestionowana obecnie treść formularza ofertowego winna stanowić
podstawę do odrzucenia oferty Przystępującego, to kwestia ta winna zostać podniesiona
przez Odwołującego już po pierwszym dokonaniu przez Zamawiającego wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp
odwołanie wnosi się w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od
dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
Jeżeli pierwszy wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce 28 lutego 2023 r.,
to termin na wniesienie odwołania wobec wyboru oferty najkorzystniejszej upływał 10 marca
2023
r. W interesie Odwołującego było dążenie do zapoznania się z pełną treścią
dokumentacji postępowania tak, aby mógł on w pełnym zakresie kwestionować czynności
lub zaniechania Zamawiającego. Pominięcie jakiegokolwiek zarzutu przez wykonawcę, a
następnie próba wniesienia odwołania w terminie późniejszym, aniżeli określony przepisami
art. 515, uznać należy za spóźnione.
Sam fakt przekazania Odwołującemu w terminie późniejszym informacji odtajnionych
przez Zamawiającego w ofercie Przystępującego nie może, w ocenie Izby, wpływać na
przywrócenie terminu na wniesienie odwołania, skoro treść części jawnej formularza
ofertowego była znana Odwołującemu po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej.
Skoro Odwołujący już w dacie złożenia pierwszego odwołania wiedział, że w pierwszej
kolumnie formularza ofertowego
Przystępujący wpisał Licencje na Oprogramowanie
Systemu Business Intelligence,
mógł wtedy podnieść argumentację dotyczącą niezgodności
treści oferty z warunkami zamówienia.
Terminy wyznaczone ustawą Pzp na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec
czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają
przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia
z
arzutów. Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania w części na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie w zakresie
r
ozpoznawanych zarzutów zasługuje na oddalenie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzuce
nia oferty COIG pomimo, iż wykonawca w sposób sprzeczny z
dyspozycją art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dokonał zmiany treści złożonej oferty po terminie
składania ofert, podnosząc, że informacje podane przez COIG w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny
– określenie nazwy modułów/aplikacji, mają znamiona niedopuszczalnej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zmiany ceny oferty. Zdaniem
Odwołującego, COIG przedłożonymi wyjaśnieniami zmienił treść oferty (uzupełnił jej treść),
ponieważ określił nazwy modułów/aplikacji oraz zmodyfikował liczbę dostarczanych licencji
(w formularzu ofertowym wskazana była liczba licencji: 1, a w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny
– 13, 8, 5 i 5).
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamaw
iający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Stosownie do ar
t. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z przepisami ustawy.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i wdrożenie rozwiązania typu
Business Intelligence w Urzędzie do Spraw Cudzoziemców wraz ze świadczeniem Serwisu
Utrzymaniowego i Usług Rozwoju. Wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie na
zasadach i warunkach zgodnych
z Opisem Przedmiotu zamówienia, dalej „OPZ”, oraz
Projektowanymi postanowieniami umowy
, dalej „PPU”, stanowiących Załączniki nr 1 i 2 do
SWZ.
Zamawiający wymagał, aby ofertę złożyć na formularzu ofertowym – zgodnie z
Załącznikiem nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, gdzie nazwa
pierwszej kolumny w pkt III formularza ofertowego brzmiała Nazwa modułu/aplikacji (wersja),
drugiej kolumny
– Producent, trzeciej kolumny – Cena jednostkowa brutto, czwartej kolumny
– Liczba licencji, piątej kolumny – Wartość brutto (3x4).
Przystępujący wskazał w pierwszej kolumnie w pkt III formularza ofertowego –
Licencje na Oprogramowanie Systemu Business Inteligence, w drugiej kolumnie
– SAS, w
trzeciej kolumnie
– 787.484,11 zł, w czwartej kolumnie – 1, w piątej kolumnie – 787.484,11
zł. Do oferty Przystępujący załączył m.in. Koncepcję realizacji Systemu_10.1_Koncepcja
wdrożenia.
Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 9 stycznia 2023 r., na str.
11,
podał, że W ramach Etapu III uwzględniono dostawę licencji na Oprogramowanie
Systemu Business Intelligence -
Licencje perpetual (dożywotnie):
• SAS Visual Analytics (SAS Viya 4) - 13 Authorized SAS User
• SAS Studio Analyst - 8 Authorized SAS User
• SAS Studio Engineer - 5 Authorized SAS User
• SAS Information Governance - 5 Authorized SAS User.
Odnosząc się do powyższego zarzutu, Izba uznała, że konstrukcja formularza
ofertowego mogła prowadzić do wniosku, iż należało wpisać jedno oprogramowanie, bowiem
przedmiotem zamówienia była dostawa jednego rozwiązania typu Business Inteligence, co
wynikało już z treści samego przedmiotu zamówienia, którym była dostawa i wdrożenie
rozwiązania typu Business Intelligence w Urzędzie do Spraw Cudzoziemców wraz ze
świadczeniem Serwisu Utrzymaniowego i Usług Rozwoju.
Ponadto,
za dostarczone oprogramowanie Zamawiający przewidział jedno
wynagrodzenie. Realizacja za
mówienia miała następować w podziale na etapy obejmujące
m.in. etap III, tj. dostarczenie o
programowania, które jest niezbędne do realizacji przedmiotu
z
amówienia oraz zapewnienia ciągłego i prawidłowego funkcjonowania systemu oraz jego
instalacja na infrastrukturze s
przętowej. Stosownie do 4 ust. 1 PPU Zamawiający zapłaci
Wykonawcy z tytułu należytego wykonania Umowy maksymalne wynagrodzenie łączne,
ustalone w oparciu o formularz ofertowy Wykonawcy stanowiący Załącznik nr 3 do Umowy,
w kwocie: Netto: […] PLN (słownie: […]) Brutto: […] PLN (słownie: […]). Zgodnie z §4 ust. 2
pkt 3 PPU
na wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 składa się Wynagrodzenie z tytułu
należytego wykonania Etapu III w kwocie: Netto: […] PLN (słownie: […]), Brutto: […] PLN
(słownie: […]). Zatem, Zamawiający za dostarczenie oprogramowania przewidział jedno
wynagrodzenie.
Izba nie widzi
też sprzeczności między formularzem ofertowym a wyjaśnieniami,
skoro podano tego samego producenta i łączną kwotę wynagrodzenia. Dodatkowo w
załączniku do oferty, w postaci Koncepcji realizacji Systemu_10.1_Koncepcja wdrożenia,
wskazano rodzaj oferowanego oprogramowania SAS oraz zawarto informacje w jaki sposób
będzie realizowany przedmiot zamówienia.
Izba uznała więc, że Przystępujący nie dokonał zmiany oferty, a jedynie wskazał w
wyjaśnieniach szerszy zakres informacji, niż ten przewidziany w formularzu ofertowym.
Odnosząc się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6
ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo iż zawiera ona
rażąco niską cenę, a złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny,
Izba ustaliła, że jak stanowi pkt 1-5 Rozdziału XV SWZ 1. Wykonawca podaje
cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego,
stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ. 2. W Formularzu Ofertowym należy dokładnie określić
wskazane tam ceny jednostkowe brutto za poszczególne elementy zamówienia oraz łączną
cenę oferty za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. 3. Cena ofertowa brutto musi
uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w
niniejszej SWZ. 4. Cena musi obejmować podatek od towarów i usług naliczony zgodnie z
obowiązującymi w dniu składania ofert przepisami. 5. Cena podana na Formularzu
Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie
należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 27 kwietnia 2022 r. na kwotę
2.764.227,64 zł. Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 3.400.000,00 zł brutto.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty, które złożyli: Odwołujący z ceną całkowitą
brutto 3 9
57 775,00 zł oraz Przystępujący z ceną całkowitą brutto 8 727 247,80 zł.
Zamawiający w dniu 29 grudnia 2022 r. wezwał Przystępującego do udzielenia
wyjaśnień, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z faktem, że zaoferowana
cena oferty i jej części składowe budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia (cena całkowita złożonej oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp), w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i
jej istotnych części składowych. Zamawiający wskazał, że w szczególności zaoferowana
cena oferty za oprogramowanie systemu ope
racyjnego serwera budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia. Zamawiający przywołał również art. 224 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 9 stycznia 2023 r. Przys
tępujący przekazał Zamawiającemu odpowiedź w
sprawie wyliczenia ceny oferty, załączając również dowody w postaci ofert podwykonawców.
Zamawiający w dniu 29 marca 2023 r. poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
W odniesieniu do postawionego zarzutu,
należy wskazać, co następuje. Zgodnie z
art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym
-
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6
Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego
faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z
drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś
tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania.
Z art. 537 ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak odwołującego,
który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia
okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 pkt 1 ustawy
Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych
twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania ciężar dowodowy (wyrok z dnia 29
lutego 2016 r. sygn. akt KIO 198/16, podobnie w wyrokach: z dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn.
akt 474/16, z dnia 18 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16).
Pomimo że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, zgodnie z art. 224 ust. 5 oraz art. 537 pkt 1 ustawy Pzp,
Odwołujący nie może pozostawać bierny w postępowaniu dowodowym. Postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem spornym, a z jego istoty wynika, że spór toczą strony
postępowania i to one mają obowiązek wskazywania dowodów na poparcie twierdzeń, z
których wywodzą określone skutki prawne. To oznacza, że wykonawca kwestionujący ofertę
konkurencyjnego wykonawcy, w tym przypadku co do ceny, nie może poprzestać - jak
wskazuje się w orzecznictwie KIO - na gołosłownym zanegowaniu prawidłowości ceny tej
oferty, bez
choćby uprawdopodobnienia własnych twierdzeń czy poparcia ich szczegółowymi
danymi.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, dlaczego przyjęta przez Przystępującego
cena całkowita czy też stawka za roboczogodzinę są zaniżone. Nie jest wiadome, na jakich
wyl
iczeniach Odwołujący opiera swoje stanowisko co do poziomu zaproponowanych przez
Przystępującego cen, a także jakie założenia zostały przyjęte przy ich kalkulacji. W związku
z tym twierdzenia Odwo
łującego w tym zakresie należało uznać za gołosłowne. Odwołujący
nie przedstawił żadnych wyliczeń dotyczących chociażby kosztów robocizny, help desku, czy
związanych z zarządzaniem projektem.
Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 224
ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 224
ust. 6 ustawy Pzp wskazuje
więc na dwie przesłanki odrzucenia oferty: 1) nieudzielenie
wyjaśnień oraz 2) udzielenie wyjaśnień, które prowadzą do negatywnej oceny oferty.
Natomiast o
cena treści wyjaśnień w zakresie ich adekwatności, szczegółowości oraz
dowodów zależy od treści wezwania zamawiającego. Jest bowiem oczywiste, że wykonawca
-
zwłaszcza w tak szerokiej materii jak wycena - z założenia nie jest w stanie odnieść się do
wszystkich niewyrażonych w wezwaniu do wyjaśnień kwestii, jak też przedstawić dowodów
na każdą okoliczność, która następnie mogłaby zainteresować zamawiającego.
Odwołujący w złożonym odwołaniu wymienił kilka elementów, które - według niego -
powinny w tych wyjaśnieniach zostać opisane lub opisane odrębnie (co do tych elementów
Przystępujący zresztą wskazał, że ujął je). Odwołujący nie zawarł natomiast żadnych
konk
retnych wyliczeń, do których, czy to Izba, czy Przystępujący mogliby się odnieść.
Odwołujący podnosił, że Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie
wyjaśnił kalkulacji stawki za roboczogodzinę, czego skutkiem jest brak możliwości
zweryfikowania czy
zaoferowana cena jest, czy też nie jest rażąco niska. Odwołujący skupił
się jedynie na stawce dotyczącej samego Przystępującego, podczas gdy, zgodnie ze
złożonymi wyjaśnieniami, pozostałe stawki za roboczogodzinę dla podwykonawców
wynoszą: SAS Institute sp. z o.o.: 373,75 PLN netto/rbh – dla prac związanych z udziałem w
analizie przedwdrożeniowej, 345,00 PLN netto/rbh – dla prac związanych z realizacją
modyfikacji oprogramowania, 316,25 PLN netto/rbh
– dla prac związanych z przygotowaniem
scenariuszy testowych i testami; Gabos Spftware sp. z o.o. - 200 PLN netto/rbh.
Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
nie sformułował wymagania w zakresie podania kalkulacji stawki roboczogodziny. Rację
należy przyznać Przystępującemu, że przytoczone przez Odwołującego przykładowe
wyliczenie kalkulacji takiej stawki, które Odwołujący stosuje w składanych przez siebie
ofertach, nie może zostać uznane za wyznacznik wymagań w tym zakresie, gdyż metod
kalkulowania i szacowania kosztów zamówienia może być wiele i fakt, że Przystępujący
stosuje w składanych inną niż Odwołujący metodę, nie znaczy, iż jest ona przez to
nieprawidłowa czy błędna. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami do każdej stawki został
doliczony narzut
17% kosztów stałych oraz 20% marży dla prac wykonywanych przez COIG.
Odwołujący podnosił również nieuwzględnienie w cenie Przystępującego kosztów
p
rzeniesienia majątkowych praw autorskich do rezultatów prac podwykonawcy SAS Institute
sp. z o.o.
W zakresie powyższego zarzutu przytoczył fragment standardowej licencji
podwykonawcy oraz §6 PPU dotyczący przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw
majątkowych do oprogramowania wytworzonego podczas realizacji przedmiotu zamówienia.
Izba
ustaliła, że z oferty podwykonawcy SAS Institute sp. z o.o. z dnia 12 grudnia
2022 r., załączonej do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wynika, że ww. podmiot znał
wymagania przedmiotowego zamówienia, wskazał bowiem, że W nawiązaniu do
wcześniejszych ustaleń pomiędzy COIG SA oraz SAS Institute, przedstawiam informację
cenową w zakresie realizacji poniższych elementów postępowania przetargowego na
„dostawę i wdrożenie rozwiązania typu Business Intelligence w Urzędzie do Spraw
Cudzoziemców wraz ze świadczeniem Serwisu Utrzymaniowego i Usług Rozwoju (…)
Oprogram
owanie wraz z niezbędnymi modyfikacjami spełnia wymagania klienta zgodnie z
załącznikiem nr 9 do SWZ.
Potwierdz
eniem powyższego jest oświadczenie podwykonawcy z dnia 20 kwietnia
2023 r., załączone do pisma procesowego Przystępującego, z którego wynika, że Informacja
handlowa złożona dnia 12.12.2022 o wartości 892 200 PLN netto obejmuje przeniesienie
praw autorskich
do Oprogramowania Dedykowanego i innych utworów stworzonych przez
SAS Institute Sp. z o.o. w wyniku wykonania zobowiązań zgodnie z wymaganiami
P
rojektowanych Postanowień Umowy stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ w postepowaniu
numer 14/BUSINESSINTELIGENCE/
PN/22 pod nazwą "Dostawa i wdrożenie rozwiązania
typu Business Intelligence w Urzędzie do Spraw Cudzoziemców wraz ze świadczeniem
Serwisu Utrzyma
niowego i Usług Rozwoju.
Równocześnie, w zakresie Oprogramowania Dedykowanego, Zamawiający wymagał
przeniesieni
a autorskich praw majątkowych, zgodnie z § 6 ust. 2 PPU, gdzie wskazano, że
Wykonawca zobowiązuje się przenieść na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do
Oprogramowania Dedykowanego
(…) Ponadto, wynagrodzenie za przeniesienie autorskich
praw
majątkowych, zawiera się w kwocie wynagrodzenia podstawowego, stosownie do § 4
ust. 18 PPU -
Wynagrodzenie określone w ust. 1 i 2 wyczerpuje wszelkie roszczenia
Wykonawcy z tytułu wykonania Umowy i przeniesienia autorskich praw majątkowych.
Wykonawcy nie przysługuje żadne inne roszczenie w stosunku do Zamawiającego, w
szczególności zwrot kosztów podróży oraz zakwaterowania członków Zespołu Projektowego
Wykonawcy czy też zwrot jakichkolwiek innych, dodatkowych kosztów ponoszonych przez
Wykonawcę związanych z wykonywaniem Umowy.
Zamawiający nie wymagał odrębnej wyceny w treści złożonej oferty dla przeniesienia
autorskich praw majątkowych i pozycji takiej nie zamieścił w formularzu ofertowym,
analogiczni
e wyceny tej nie wymagał w zakresie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił także Przystępującemu nieuwzględnienie w cenie oferty kosztów
transportu, zakwaterowania i diet prac
owników podwykonawcy SAS Institute Sp. z o.o.
Odwołujący podnosił, że nie sposób zakładać, że całość prac będzie wykonywana zdalnie,
gdyż przykładowo zakres usług realizowanych przez SAS Institute Sp. z o.o. obejmuje
dostarczenie planu scenariuszy testowych oraz przeprowadzenie testów funkcjonalnych.
Nadto, zgodnie z pkt 4.8 ppkt 8 OPZ
Testy będą odbywać się w siedzibie Zamawiającego.
Zamawiający przeprowadzi Testy w uzgodnieniu z Wykonawcą i przy jego współpracy
zgod
nie z terminami wskazanymi w Harmonogramie Szczegółowym. Skoro zatem prace,
które mają być realizowane przez SAS Institute Sp. z o.o., wymagają wykonania w siedzibie
Zamawiającego, do oferty należało doliczyć koszty podróży, zakwaterowania i diet dla
praco
wników SAS Institute Sp. z o.o., czego w ofercie COIG nie wyszczególniono.
Izba ustaliła, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 111 do treści § 3 ust. 5 PPU z
dnia 14 listopada 2022 r. o
treści: Prosimy o rozszerzenie treści ust. 6 o możliwość
wykonywania prac w ramach umowy w trybie zdalnym.
Zamawiający dokonał modyfikacji § 3
ust. 6 PPU
wskazując, że Przedmiot Umowy będzie realizowany w siedzibie Zamawiającego
oraz
siedzibie Wykonawcy zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ. Zamawiający
dopuszcza możliwość realizacji Przedmiotu Umowy zdalnie za pośrednictwem łączy
transmisji danych.
Jednocześnie, jak słusznie zauważył Przystępujący, w sytuacji powstania
konieczności wykonania części prac na miejscu w siedzibie Zamawiającego w Warszawie,
zarówno dla Przystępującego, jak i dla SAS Institute Sp. z o.o., prace te byłyby pracami
realizowanymi na miejscu, a zatem nie generującymi dodatkowych kosztów transportu,
zakwaterowania i diet, bowiem siedziba podwykon
awcy SAS Institute Sp. z o.o. mieści się w
Warszawie,
również Przystępujący dysponuje oddziałem w Warszawie.
Odwołujący podnosił też brak skalkulowania w ofercie kosztów usług instalacji i
konfiguracji oprogramowania systemowego
, podnosząc że COIG w Tabeli IV formularza
ofertowego określił koszt dostawy, instalacji i konfiguracji oprogramowania systemu
operacyjnego jako 0 zł. Oznacza to, zdaniem Odwołującego, że Przystępujący albo nie
zaoferował usług instalacji i konfiguracji oprogramowania systemowego, co czyni ofertę
niezgodną z SWZ, albo nie skalkulował kosztów wykonania zamawianych przez
Zamawiającego prac.
Izba ustaliła, że rzeczywiście Oprogramowanie Systemu Operacyjnego – Oracle
Linux wyceniono
w ofercie Przystępującego na 0 zł, gdyż jak wyjaśnił Przystępujący jest ono
oferowane w modelu bezpłatnej licencji GNU General Public Licence (GPLv2). Przystępujący
wyjaśnił dalej, że instalacja powyższego oprogramowania została założona i oszacowana do
realizacji Etapu III - instalacja i konfigu
racja środowisk i oprogramowania – zgodnie z ofertą
Gabos Software sp. z o.o.
Na potwierdzenie powyższego Przystępujący załączył do pisma
procesowego oświadczenie Gabos Software sp. z o.o. z dnia 5 marca 2023 r., w którym
podwykonawca
wskazał, że zakres prac wdrożeniowych obejmuje również instalację
systemu operacyjnego.
Nie sposób więc twierdzić, że oferta Przystępującego nie uwzględnia
kosztów instalacji i konfiguracji Oprogramowania Systemu Operacyjnego – Oracle Linux,
skoro z
ostały one jedynie wskazane w innym miejscu niż zakładane przez Odwołującego.
Odwołujący podnosił również, że informacje przedstawione przez COIG w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dowodzą, że oferta COIG obejmuje gwarancję wyłącznie
na okres 24 miesięcy (brakuje gwarancji na około 3 miesiące od odbioru Etapu II do Odbioru
Wdrożenia). Zatem, według Odwołującego, Przystępujący nie skalkulował kosztów
udzielenia gwarancji na Produkty
odbierane w ramach etapów poprzedzających Odbiór
Końcowy na okres od odbioru tych Produktów do daty Odbioru Końcowego.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w cenie oferty Przystępującego zawiera się
gwarancja na czas liczony od odbioru produktu do odbioru wdr
ożenia oraz przez okres 24
miesięcy po odbiorze wdrożenia, co potwierdza wprost pismo Decsoft S.A. z dnia 21 kwietnia
2023 r.,
załączone do pisma procesowego Przystępującego, gdzie wskazano, że
zaoferowane elementy infrastruktury objęte są gwarancją producenta w okresie od dnia
odbioru danego elementu infrastruktury przez Zamawiającego, i która nie skończy się
wcześniej, niż po upływie 24 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Wdrożenia
przewidzianego umową. Wyjaśniamy, że po przedstawieniu przez Decsoft podpisanego
przez strony umowy Protokołu Odbioru Wdrożenia producent infrastruktury restartuje na
nowo gwarancję, która rozpoczęła swój bieg w dniu odbioru danego elementu infrastruktury
na okres kolejnych 24 miesięcy od daty podpisania Protokołu Odbioru Wdrożenia, zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Przystępującemu także nieuwzględnienie kosztów pracy w
reżimie czasowym 24/7, a przedstawiony przez COIG sposób kalkulacji kosztów tych prac
dowodzi, iż wykonawca nie uwzględnił pełnych kosztów zamawianych usług.
Zgodnie z
§ 11 ust. 5 PPU W ramach udzielonej Gwarancji Jakości Wykonawca
będzie dokonywał poprawy Awarii Krytycznych, Błędów i Usterek, które ujawniają się w
trakcie okresu jej obowiązywania. Wykonawca będzie zobowiązany usuwać je niezwłocznie,
nie później niż w terminach określonych dla poszczególnych kategorii Wad w § 12 ust. 3.
Stosownie do
§ 12 ust. 3 parametry SLA przedstawiono w tabeli. Dodatkowo, zgodnie z pkt 6
ppkt 3 i 4 OPZ p
arametry SLA dotyczące świadczenia Serwisu Utrzymaniowego wskazano w
tabeli 8.
Izba wskazuje, że Zamawiający nie wymagał odrębnej wyceny w treści złożonej oferty
dla kosztów pracy w reżimie czasowym 24/7 i pozycji takiej nie zamieścił w formularzu
ofertowym, analogicznie wyceny tej nie wymagał w zakresie wezwania do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
Przystępujący zaś wyjaśnił, że na potrzeby realizacji wdrożenia, serwisu
utrzymaniowego i gwarancji wykorzysta zasoby
własnego systemu zgłoszeń Help Desk,
który świadczy pracę w trybie 24/7, a jego koszty rozliczane są na poziomie kosztów stałych
organizacji.
Nie sposób więc twierdzić, że w kosztach realizacji Przystępujący nie uwzględnił
obsługi serwisowej w wymiarze 24/7 przez wszystkie dni roku.
Przystępującemu zarzucono też nieuwzględnienie w cenie oferty kosztów związanych
z zarządzaniem projektem. Rację należy przyznać COIG, że zarówno formularz ofertowy nie
obejmował takiej pozycji jak koszty zarządzania projektem, jak również o ich wykazanie nie
zwracał się do Przystępującego Zamawiający w wezwaniu z 29 grudnia 2022 r. do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nie oznacza to jednak, że koszty te nie zostały w ogóle przez
Przystępującego uwzględnione w treści oferty.
Odwołujący stwierdzał również, że przedstawiony przez COIG w wyjaśnieniach
sposób kalkulacji ceny oferty jest niejasny i niespójny, bowiem nie da się w logiczny sposób
wywieść, skąd pochodzą określone kwoty. Odwołujący sumując kilka kwot wskazał błąd
rachunkowy w
wysokości 2.000 zł. Izba uznała go za marginalny biorąc pod uwagę wartość
zamówienia i cenę całkowitą oferty Przystępującego. Nadto, Odwołujący nie wykazał, że
popełnienie powyższego błędu potwierdza, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska
lub że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie Przystępującego ceny.
W ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie wskazał w sposób przekonujący,
dlaczego wyja
śnienia powinny zostać ocenione negatywnie, gdyż za takie przekonujące
uzasadnienie nie można uznać wskazanych w odwołaniu brakujących rzekomo kilku
aspektów dotyczących wyceny. Brak też jakichkolwiek elementów kalkulacji chociażby
uprawdopodabniających tezę o wycenie oferty Przystępującego na zbyt niskim poziomie.
Izba uznała też za przekonujące stanowisko Przystępującego przedstawione w
piśmie procesowym oraz podczas rozprawy, w którym to Przystępujący odniósł się wprost do
treści wezwania oraz udzielonych w odpowiedzi wyjaśnień dowodząc, że udzielone
wyjaśnienia odpowiadają wezwaniu Zamawiającego, jak też zarzutom odwołania
(wskazanych przez Odwołującego braków).
Izba nie odnosiła się natomiast do samej wyceny oferty Przystępującego, ponieważ
nie było to przedmiotem argumentacji ani Odwołującego, ani Przystępującego i w ramach
kontradyktoryjnego ze swojej istoty postępowania odwoławczego podmioty te nie
przedstawiały żadnych kalkulacji, do których Izba mogłaby się odnieść.
Równocześnie Izba zwraca uwagę, że oferty zostały złożone przez wykonawców
specjalizujących się w realizacji przedmiotu zamówienia od wielu lat. Dlatego też trudno
przyjąć wnioski, jakie wywodzi Odwołujący, iż Przystępujący mógłby pominąć niektóre
elementy zamówienia, nie dokując ich wyceny. Przeczy to bowiem zasadzie prowadzenia
określonej działalności gospodarczej i jej skutków, ukierunkowanych na osiągnięcie zysku.
Odwołujący całkowicie pomija argumentację, iż aby można było mówić o cenie rażąco
niskiej, to należy wykazać, że cena taka uniemożliwia prawidłową realizację zamówienia, nie
pozwala na osiągnięcie określonego zysku przez przedsiębiorcę czy też jest ceną
nierealistyczną, niemożliwą dla zaspokojenia ustalonego przez wykonawcę celu
gospodarczego przedsiębiorcy.
Fakt, iż złożone wyjaśnienia nie odpowiadają standardom, jakie zdaje się narzucać
O
dwołujący, nie może stanowić automatycznie podstawy do stwierdzenia, że cena oferty
P
rzystępującego jest ceną rażąco niską. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności
dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są zindywidualizowane dla każdego
wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny
ofertowej czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. Właśnie tego typu odrębności
powodują odmienność cen. Również dostępność do różnych elementów wpływających na
realizację zamówienia, właściwych każdemu przedsiębiorcy oddzielnie, stanowią o
konkurencyjności na rynku.
W ocenie Izby przedłożone wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena nie
zagraża należytemu wykonaniu przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zrealizowany
został cel, na jaki zostały przedłożone. W świetle powyższego, brak było podstaw do
stwierdzenia, że złożone wyjaśnienia, wraz z dowodami, nie potwierdziły, że cena oferty
P
rzystępującego nie jest ceną rażąco niską.
Dlatego też Izba uznała, że powyższy zarzut należało oddalić.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy Pzp ora
z w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
