rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-24
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-24
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 972/23
KIO 972/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę S. Z.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „ARAMIS” S. Z. w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy M. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MAXMED”
Zakład Usługowo-Handlowy M. M., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę S. Z.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „ARAMIS” S. Z. w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy M. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MAXMED”
Zakład Usługowo-Handlowy M. M., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do elementu oferty: pasta do butów.
2. W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 497 zł 00 gr (słownie:
cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną
przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie i rozprawę;
3.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 497 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
przez
zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 972/23
Uzasadnienie
Zamawiający Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa środków
higieny dla DZSW/Pracowników 2 WOG". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 2 marca 2023 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00117052/01.
I. W dniu 4 kwietnia 2023 r. wykonawca S. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „ARAMIS” S. Z. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności podjętej przez zamawiającego w ww.
postępowaniu polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez
wykonawcę M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „MAXMED”
Zakład Usługowo-Handlowy M. M. (dalej jako „wykonawca Maxmed”), która to oferta
była niezgodna z warunkami Specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego środków higieny i pielęgnacji, albowiem
zaoferowana przez
wykonawcę Maxmed pasta BHP do mycia rąk oraz krem do rąk nie
spełniały warunku równoważności dotyczącego oczekiwanego poziomu jakości, a
zaoferowana przez
tego wykonawcę pasta do butów nie odpowiadała oczekiwanej
przez z
amawiającego gramaturze określonej w SWZ;
2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie,
w szczególności w związku
z nierównym traktowaniem wykonawców biorących udział w postępowaniu,
wyrażającym się w bezkrytycznym przyjęciu oferty wykonawcy Maxmed oraz
przedstawionych przez
tego wykonawcę dowodów, a także pominięciem stanowiska
odwołującego wraz z przedstawionymi przez niego dowodami na okoliczność braku
zgodności oferty wykonawcy Maxmed z treścią SWZ.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakaza
nie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Maxmed jako najkorzystniejszej,
oraz
− ponowienia badania i oceny ofert złożonych w postepowaniu oraz rozstrzygnięcia
postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący podniósł m.in.:
Zamawiający w SWZ określił m.in., że:
− przedmiotem dostawy w zadaniu 1 i 2 są środki do utrzymania higieny i pielęgnacji
osobistej. W celu uniknięcia u osób stosujących środki podrażnień, wysypek, alergii
zamawiający oczekuje dostawy środków dobrej jakości. Zamawiający podaje przykłady
produktów lub typów środków, przy zaznaczeniu, że wykonawca może dostarczyć
środki równoważne, tj. o jakości nie gorszej od oczekiwanych przez Zamawiającego,
− Zamawiający odrzuci ofertę, jeśli zaoferowany produkt nie spełni podstawowych,
minimalnych wymagań - dotyczy jakości i pojemności produktu (pkt 1 i 3 Załącznika nr:
1A i 1B do SWZ).
Zamawiający sprecyzował swoje oczekiwania w zakresie jakości oferowanych produktów
w
opisie przedmiotu zamówienia, zawartym w tabeli dotyczącej Zadania 2, stanowiącej części
Załącznika nr: 1A i 1B do SWZ, wskazując m.in., że:
a)
pasta/ żel BHP do mycia rąk - żel do zabrudzonych rąk, zawiera ścierniwa, posiada
w
składzie glicerynę oraz ma pozytywną ocenę badan dermatologicznych, nie zawiera
parabenów. Posiada pozytywny wynik badań dermatologicznych, zawartość 500 g.
Preferowany produkt Żel BHP do mycia rąk Aramis/ BHP Pollena Ostrzeszów lub
produkt równoważny o nie gorszych parametrach niż sugerowany,
b)
krem ochronny do rąk 50 ml przeznaczony do codziennego stosowania o przyjemnym
zapachu. Receptura kremu wzbogacona naturalnymi ekstraktami m.in. prowitaminami
lub witaminami A i/lub E. Zawierający składniki odżywcze i nawilżające skórę.
Posiadający pozytywny wynik badań dermatologicznych. Preferowany produkt Dr.
Martin, DermoFuture, Na zdrowie lub produkt równoważny o nie gorszych parametrach
niż sugerowany,
c) pasta do obuwia czarna -
Pojemność opakowania 40 ml.
Wykonawca Maxmed
zaoferował m.in. dostawę:
a)
pasty BHP do mycia rąk firmy P.W. KAMAL A. K. (producent), zawierającej w swoim
składzie piasek - mimo, że zgodnie z SWZ pasta/ żel BHP do mycia rąk miała/ miał
zawierać rodzaj lekkiego ścierniwa poliuretanów - takie oczekiwania, co do jakości
oferowanego produktu, wyznacza skład preferowanego przez zamawiającego produktu
-
żelu BHP do mycia rąk Aramis/ BHP Pollena Ostrzeszów (preferowane produkty nie
zawierają piasku SILICA),
b)
kremu do rąk GA-SPIN, zawierającego parabeny, przy jednoczesnym braku składników
odżywczych na bazie naturalnego ekstraktu - mimo, że zgodnie z SWZ krem do rąk nie
miał zawierać parabenów - takie oczekiwania, co do jakości oferowanego produktu,
wyznacza skład preferowanego przez zamawiającego produktu - kremu do rąk Dr.
Martin, DermoFuture, Na zdrowie,
c)
pasty do butów, o gramaturze 40 g - mimo, że zgodnie z SWZ zamawiający oczekiwał
pasty w wymiarze 40 ml.
Ad. pkt a)
Niezgodność pasty BHP do mycia rąk, oferowanej przez wykonawcę Maxmed, z opisem
przedmiotu zamówienia określonym w SWZ, jest istotna m.in. ze względu na skutki używania
pasty o wysokim stopniu gęstości i negatywne oddziaływanie na urządzenia sanitarne
i
kanalizację (zatykanie instalacji kanalizacyjnej). Odwołujący zwrócił uwagę, że gęstość
bezwzględna zaoferowanej przez wykonawcę Maxmed pasty do mycia rąk (zawierającej
piasek) wynosi od 1,6-
1,8 g/cm3. Jest to istotna różnica w porównaniu z pastami do mycia rąk
(zawierającej ścierniwa poliuretanów), których gęstość bezwzględna wynosi poniżej 0,98
g/cm3, a zatem zbliżona do gęstości wody (w temperaturze 20 st. C.), która wynosi 0,997
g/cm3. Zaoferowanie przez
wykonawcę Maxmed produktu niższej jakości znalazło swoje
odzwierciedlenie w niższej cenie zaoferowanej przez tego wykonawcę.
Ad. pkt b)
Niezgodność kremu do rąk (zawierającego parabeny i alergeny), oferowanego przez
wy
konawcę Maxmed, z opisem przedmiotu zamówienia określonym w SWZ, powoduje ryzyko
dla zdrowia osób, stosujących kremy tego typu. Jednocześnie krem GA-SPIN nie zawiera
bogatych w składniki odżywcze i witaminy olei naturalnych oraz wosku pszczelego analogicznie
jak w przypadku produktów preferowanych przez zamawiającego.
Ad. pkt c)
Niezgodność pasty do butów, oferowanej przez wykonawcę Maxmed, z opisem przedmiotu
zamówienia określonym w SWZ, przy uwzględnieniu różnicy w gramaturze, nie wymaga
dodatkowego uzasadnienia.
Na rozprawie
odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp
w odniesieniu do elementu oferty: pasta do butów.
II. Pismem wniesionym w dniu 18 kwietnia 2023 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający podniósł m.in.:
W zakresie pasty BHP -
twierdzenia odwołującego co do lekkiego ścierniwa poliuretanów
i
rozważania nt. piasku w rurach kanalizacyjnych zamawiający uznał za niezgodne
z rzeczywistym stanem rzeczy,
gdyż minimalne wymagania co do oferowanego produktu to
oczekiwanie
: „żel do zabrudzonych rąk, zawiera ścierniwa, posiada w składzie glicerynę oraz
ma pozytywną ocenę badan dermatologicznych, nie zawiera parabenów”. Zestawienie karty
charakterystyki produktu z treścią OPZ prowadzić musi do wniosku, że argumentacja
odwołującego jest chybiona.
Zdaniem zamawiającego analogiczna sytuacja ma się z argumentacją odwołującego dotyczącą
kremu do rąk (nie mający oparcia w OPZ zakaz posiadania przez krem parabenów). Zgodnie
z
kartą charakterystyki wybrany produkt spełnia minimalne wymagania określone w OPZ.
Z
daniem zamawiającego, opisał on przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny. Podał
sugerowane produkty w celu uniknięcia uzyskania produktów z niskiej półki, jednocześnie dał
wykonawcom możliwość zaoferowania produktów równoważnych, o parametrach nie gorszych
od sugerowanych.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca M. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „MAXMED” Zakład Usługowo-Handlowy M. M..
Wykonawca Maxmed
wniósł o odrzucenie lub oddalenie odwołania. Nie przedstawił
merytorycznego stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec
złożenia przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu zarzutu naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp w odniesieniu do elementu oferty: pasta do butów – postępowanie
odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp
stosowanego odpowiednio w przypadku wycofa
nia części zarzutów odwołania.
W zakresie pozostałych zarzutów Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Spór dotyczył oceny oferty wykonawcy Maxmed w zakresie elementów przedmiotu
zamówienia: pasta/żel BHP do mycia rąk oraz krem ochronny do rąk 50 ml – w kontekście
sformułowanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, zawierającego
odesłanie do produktów równoważnych.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 2
ustawy Pzp z
amawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw,
usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego
procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym
elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
w
szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wy
eliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp
p
rzedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
d
ostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą
wyrazy ,,lub równoważny''. Zgodnie z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp jeżeli przedmiot zamówienia
został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu
zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.
Jak wynika z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp warunkiem sformułowania opisu przedmiotu zamówienia
w spo
sób wskazany w tym przepisie jest podanie przez zamawiającego kryteriów
równoważności. Jak np. wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2022 r.
(KIO 414/22):
„Przepis art. 99 ust. 6 PrZamPubl przesądza wprost obowiązek zamawiającego
polegający na wskazaniu w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny
równoważności. Zatem samo dopuszczenie równoważności nie jest wystarczające, konieczne
jest również określenie parametrów lub zakresu tej równoważności. Podkreślić należy, że
równoważność nie polega na zaoferowaniu przedmiotu zamówienia identycznego do produktu
referencyjnego. Istota rozwiązania równoważnego sprowadza się do zaoferowania produktu
spełniającego funkcjonalności określone przez Zamawiającego. Z powyższego wynika więc, że
obowiązkiem zamawiającego jest określenie, które elementy materiałów wskazanych w opisie
przedmiotu zamówienia i opisane w sposób wskazany w treści art. 99 ust. 5 PrZamPubl, uznaje
za najistotniejsze.
” Wymaga podkreślenia, że opis kryteriów równoważności powinien być jasny
i jednoznaczny.
Zamawiający powinien jednoznacznie określić, co stanowi kryterium
równoważności. Wątpliwości w tym zakresie należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy.
Należy wskazać, że w odniesieniu do elementu przedmiotu zamówienia pasta/żel BHP do
mycia rąk zamawiający nie wskazał jako kryterium równoważności ścierniwa spełniającego
określoną funkcjonalność, taka jaką spełnia ścierniwo poliuretanów. W opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający wprost określił wymaganą cechę ww. produktu, tj. że pasta/żel BHP
do mycia rąk ma zawierać ścierniwa – bez podania rodzaju tego ścierniwa. Zgodnie
z
przywołanym w odwołaniu postanowieniem SWZ: „Zamawiający odrzuci ofertę, jeśli
zaoferowany produkt nie spełni podstawowych, minimalnych wymagań - dotyczy jakości
i
pojemności produktu”. Nawet jeżeliby uznać, że wskazanie na ścierniwa jako składnik ww.
produktu stanowi opis kryterium równoważności (czego skład orzekający Izby nie podziela), to i
tak okoliczność „wyższości” jakościowej ścierniwa poliuretanów nad piaskiem nie została przez
odwołującego udowodniona. Zgodnie z przywołanym w odwołaniu postanowieniem SWZ:
„Zamawiający podaje przykłady produktów lub typów środków, przy zaznaczeniu, że
wykonawca może dostarczyć środki równoważne, tj. o jakości nie gorszej od oczekiwanych
przez Zamawiającego”. Odwołujący podniósł, że ścierniwa poliuretanów stanowią lepszy pod
względem jakości składnik pasty/żelu BHP do mycia rąk niż piasek, ale na potwierdzenie tej
okoliczności nie przedstawił żadnych dowodów. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że
okoliczność, że oferowana przez wykonawcę Maxmed pasta BHP do mycia rąk nie zawiera
ścierniwa poliuretanów, nie stanowi niezgodności z warunkami zamówienia.
Z kolei w przypadku elementu przedmiotu zamówienia krem ochronny do rąk 50 ml
zamawiający nie wskazał jako kryterium równoważności (jak również jako wymagana cecha
produktu)
, że produkt ten nie ma zawierać parabenów. Formułowanie kryteriów równoważności
w oparciu o skład produktów podanych jako przykładowe należy uznać za niedopuszczalne.
Należy stosować wyłącznie te kryteria równoważności, które zostały podane przez
zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast odnosząc się do zarzutu, że
zaoferowany przez wykonawcę Maxmed krem do rąk GA-SPIN nie zawiera składników
odżywczych na bazie naturalnego ekstraktu (nie zawiera bogatych w składniki odżywcze
i witaminy olei natura
lnych oraz wosku pszczelego), należy zauważyć, że takie wymaganie nie
zostało sformułowane w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymagał, aby receptura
kremu wzbogacona była naturalnymi ekstraktami m.in. prowitaminami lub witaminami A i/lub E
oraz, j
ako odrębne wymaganie, aby krem zawierał składniki odżywcze i nawilżające skórę.
Postawiony w ww. zakresie zarzut odnosił się zatem do wymagania, które nie było zawarte
w
opisie przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołujący nie
wykazał, aby zaoferowany przez wykonawcę Maxmed krem do rąk był niezgodny z warunkami
zamówienia.
W związku z przedstawioną powyżej argumentacją dowody złożone przez odwołującego na
rozprawie Izba
uznała za niemające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Rozstrzygając zarzuty odwołania Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego sprawy
dokumentację postępowania przekazaną przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do elementu oferty: pasta do butów.
2. W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 497 zł 00 gr (słownie:
cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną
przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie i rozprawę;
3.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 497 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
przez
zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 972/23
Uzasadnienie
Zamawiający Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa środków
higieny dla DZSW/Pracowników 2 WOG". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 2 marca 2023 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00117052/01.
I. W dniu 4 kwietnia 2023 r. wykonawca S. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „ARAMIS” S. Z. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności podjętej przez zamawiającego w ww.
postępowaniu polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez
wykonawcę M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „MAXMED”
Zakład Usługowo-Handlowy M. M. (dalej jako „wykonawca Maxmed”), która to oferta
była niezgodna z warunkami Specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego środków higieny i pielęgnacji, albowiem
zaoferowana przez
wykonawcę Maxmed pasta BHP do mycia rąk oraz krem do rąk nie
spełniały warunku równoważności dotyczącego oczekiwanego poziomu jakości, a
zaoferowana przez
tego wykonawcę pasta do butów nie odpowiadała oczekiwanej
przez z
amawiającego gramaturze określonej w SWZ;
2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie,
w szczególności w związku
z nierównym traktowaniem wykonawców biorących udział w postępowaniu,
wyrażającym się w bezkrytycznym przyjęciu oferty wykonawcy Maxmed oraz
przedstawionych przez
tego wykonawcę dowodów, a także pominięciem stanowiska
odwołującego wraz z przedstawionymi przez niego dowodami na okoliczność braku
zgodności oferty wykonawcy Maxmed z treścią SWZ.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakaza
nie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Maxmed jako najkorzystniejszej,
oraz
− ponowienia badania i oceny ofert złożonych w postepowaniu oraz rozstrzygnięcia
postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący podniósł m.in.:
Zamawiający w SWZ określił m.in., że:
− przedmiotem dostawy w zadaniu 1 i 2 są środki do utrzymania higieny i pielęgnacji
osobistej. W celu uniknięcia u osób stosujących środki podrażnień, wysypek, alergii
zamawiający oczekuje dostawy środków dobrej jakości. Zamawiający podaje przykłady
produktów lub typów środków, przy zaznaczeniu, że wykonawca może dostarczyć
środki równoważne, tj. o jakości nie gorszej od oczekiwanych przez Zamawiającego,
− Zamawiający odrzuci ofertę, jeśli zaoferowany produkt nie spełni podstawowych,
minimalnych wymagań - dotyczy jakości i pojemności produktu (pkt 1 i 3 Załącznika nr:
1A i 1B do SWZ).
Zamawiający sprecyzował swoje oczekiwania w zakresie jakości oferowanych produktów
w
opisie przedmiotu zamówienia, zawartym w tabeli dotyczącej Zadania 2, stanowiącej części
Załącznika nr: 1A i 1B do SWZ, wskazując m.in., że:
a)
pasta/ żel BHP do mycia rąk - żel do zabrudzonych rąk, zawiera ścierniwa, posiada
w
składzie glicerynę oraz ma pozytywną ocenę badan dermatologicznych, nie zawiera
parabenów. Posiada pozytywny wynik badań dermatologicznych, zawartość 500 g.
Preferowany produkt Żel BHP do mycia rąk Aramis/ BHP Pollena Ostrzeszów lub
produkt równoważny o nie gorszych parametrach niż sugerowany,
b)
krem ochronny do rąk 50 ml przeznaczony do codziennego stosowania o przyjemnym
zapachu. Receptura kremu wzbogacona naturalnymi ekstraktami m.in. prowitaminami
lub witaminami A i/lub E. Zawierający składniki odżywcze i nawilżające skórę.
Posiadający pozytywny wynik badań dermatologicznych. Preferowany produkt Dr.
Martin, DermoFuture, Na zdrowie lub produkt równoważny o nie gorszych parametrach
niż sugerowany,
c) pasta do obuwia czarna -
Pojemność opakowania 40 ml.
Wykonawca Maxmed
zaoferował m.in. dostawę:
a)
pasty BHP do mycia rąk firmy P.W. KAMAL A. K. (producent), zawierającej w swoim
składzie piasek - mimo, że zgodnie z SWZ pasta/ żel BHP do mycia rąk miała/ miał
zawierać rodzaj lekkiego ścierniwa poliuretanów - takie oczekiwania, co do jakości
oferowanego produktu, wyznacza skład preferowanego przez zamawiającego produktu
-
żelu BHP do mycia rąk Aramis/ BHP Pollena Ostrzeszów (preferowane produkty nie
zawierają piasku SILICA),
b)
kremu do rąk GA-SPIN, zawierającego parabeny, przy jednoczesnym braku składników
odżywczych na bazie naturalnego ekstraktu - mimo, że zgodnie z SWZ krem do rąk nie
miał zawierać parabenów - takie oczekiwania, co do jakości oferowanego produktu,
wyznacza skład preferowanego przez zamawiającego produktu - kremu do rąk Dr.
Martin, DermoFuture, Na zdrowie,
c)
pasty do butów, o gramaturze 40 g - mimo, że zgodnie z SWZ zamawiający oczekiwał
pasty w wymiarze 40 ml.
Ad. pkt a)
Niezgodność pasty BHP do mycia rąk, oferowanej przez wykonawcę Maxmed, z opisem
przedmiotu zamówienia określonym w SWZ, jest istotna m.in. ze względu na skutki używania
pasty o wysokim stopniu gęstości i negatywne oddziaływanie na urządzenia sanitarne
i
kanalizację (zatykanie instalacji kanalizacyjnej). Odwołujący zwrócił uwagę, że gęstość
bezwzględna zaoferowanej przez wykonawcę Maxmed pasty do mycia rąk (zawierającej
piasek) wynosi od 1,6-
1,8 g/cm3. Jest to istotna różnica w porównaniu z pastami do mycia rąk
(zawierającej ścierniwa poliuretanów), których gęstość bezwzględna wynosi poniżej 0,98
g/cm3, a zatem zbliżona do gęstości wody (w temperaturze 20 st. C.), która wynosi 0,997
g/cm3. Zaoferowanie przez
wykonawcę Maxmed produktu niższej jakości znalazło swoje
odzwierciedlenie w niższej cenie zaoferowanej przez tego wykonawcę.
Ad. pkt b)
Niezgodność kremu do rąk (zawierającego parabeny i alergeny), oferowanego przez
wy
konawcę Maxmed, z opisem przedmiotu zamówienia określonym w SWZ, powoduje ryzyko
dla zdrowia osób, stosujących kremy tego typu. Jednocześnie krem GA-SPIN nie zawiera
bogatych w składniki odżywcze i witaminy olei naturalnych oraz wosku pszczelego analogicznie
jak w przypadku produktów preferowanych przez zamawiającego.
Ad. pkt c)
Niezgodność pasty do butów, oferowanej przez wykonawcę Maxmed, z opisem przedmiotu
zamówienia określonym w SWZ, przy uwzględnieniu różnicy w gramaturze, nie wymaga
dodatkowego uzasadnienia.
Na rozprawie
odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp
w odniesieniu do elementu oferty: pasta do butów.
II. Pismem wniesionym w dniu 18 kwietnia 2023 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający podniósł m.in.:
W zakresie pasty BHP -
twierdzenia odwołującego co do lekkiego ścierniwa poliuretanów
i
rozważania nt. piasku w rurach kanalizacyjnych zamawiający uznał za niezgodne
z rzeczywistym stanem rzeczy,
gdyż minimalne wymagania co do oferowanego produktu to
oczekiwanie
: „żel do zabrudzonych rąk, zawiera ścierniwa, posiada w składzie glicerynę oraz
ma pozytywną ocenę badan dermatologicznych, nie zawiera parabenów”. Zestawienie karty
charakterystyki produktu z treścią OPZ prowadzić musi do wniosku, że argumentacja
odwołującego jest chybiona.
Zdaniem zamawiającego analogiczna sytuacja ma się z argumentacją odwołującego dotyczącą
kremu do rąk (nie mający oparcia w OPZ zakaz posiadania przez krem parabenów). Zgodnie
z
kartą charakterystyki wybrany produkt spełnia minimalne wymagania określone w OPZ.
Z
daniem zamawiającego, opisał on przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny. Podał
sugerowane produkty w celu uniknięcia uzyskania produktów z niskiej półki, jednocześnie dał
wykonawcom możliwość zaoferowania produktów równoważnych, o parametrach nie gorszych
od sugerowanych.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca M. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „MAXMED” Zakład Usługowo-Handlowy M. M..
Wykonawca Maxmed
wniósł o odrzucenie lub oddalenie odwołania. Nie przedstawił
merytorycznego stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec
złożenia przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu zarzutu naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp w odniesieniu do elementu oferty: pasta do butów – postępowanie
odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp
stosowanego odpowiednio w przypadku wycofa
nia części zarzutów odwołania.
W zakresie pozostałych zarzutów Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Spór dotyczył oceny oferty wykonawcy Maxmed w zakresie elementów przedmiotu
zamówienia: pasta/żel BHP do mycia rąk oraz krem ochronny do rąk 50 ml – w kontekście
sformułowanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, zawierającego
odesłanie do produktów równoważnych.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 2
ustawy Pzp z
amawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw,
usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego
procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym
elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
w
szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wy
eliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp
p
rzedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
d
ostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą
wyrazy ,,lub równoważny''. Zgodnie z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp jeżeli przedmiot zamówienia
został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu
zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.
Jak wynika z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp warunkiem sformułowania opisu przedmiotu zamówienia
w spo
sób wskazany w tym przepisie jest podanie przez zamawiającego kryteriów
równoważności. Jak np. wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2022 r.
(KIO 414/22):
„Przepis art. 99 ust. 6 PrZamPubl przesądza wprost obowiązek zamawiającego
polegający na wskazaniu w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny
równoważności. Zatem samo dopuszczenie równoważności nie jest wystarczające, konieczne
jest również określenie parametrów lub zakresu tej równoważności. Podkreślić należy, że
równoważność nie polega na zaoferowaniu przedmiotu zamówienia identycznego do produktu
referencyjnego. Istota rozwiązania równoważnego sprowadza się do zaoferowania produktu
spełniającego funkcjonalności określone przez Zamawiającego. Z powyższego wynika więc, że
obowiązkiem zamawiającego jest określenie, które elementy materiałów wskazanych w opisie
przedmiotu zamówienia i opisane w sposób wskazany w treści art. 99 ust. 5 PrZamPubl, uznaje
za najistotniejsze.
” Wymaga podkreślenia, że opis kryteriów równoważności powinien być jasny
i jednoznaczny.
Zamawiający powinien jednoznacznie określić, co stanowi kryterium
równoważności. Wątpliwości w tym zakresie należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy.
Należy wskazać, że w odniesieniu do elementu przedmiotu zamówienia pasta/żel BHP do
mycia rąk zamawiający nie wskazał jako kryterium równoważności ścierniwa spełniającego
określoną funkcjonalność, taka jaką spełnia ścierniwo poliuretanów. W opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający wprost określił wymaganą cechę ww. produktu, tj. że pasta/żel BHP
do mycia rąk ma zawierać ścierniwa – bez podania rodzaju tego ścierniwa. Zgodnie
z
przywołanym w odwołaniu postanowieniem SWZ: „Zamawiający odrzuci ofertę, jeśli
zaoferowany produkt nie spełni podstawowych, minimalnych wymagań - dotyczy jakości
i
pojemności produktu”. Nawet jeżeliby uznać, że wskazanie na ścierniwa jako składnik ww.
produktu stanowi opis kryterium równoważności (czego skład orzekający Izby nie podziela), to i
tak okoliczność „wyższości” jakościowej ścierniwa poliuretanów nad piaskiem nie została przez
odwołującego udowodniona. Zgodnie z przywołanym w odwołaniu postanowieniem SWZ:
„Zamawiający podaje przykłady produktów lub typów środków, przy zaznaczeniu, że
wykonawca może dostarczyć środki równoważne, tj. o jakości nie gorszej od oczekiwanych
przez Zamawiającego”. Odwołujący podniósł, że ścierniwa poliuretanów stanowią lepszy pod
względem jakości składnik pasty/żelu BHP do mycia rąk niż piasek, ale na potwierdzenie tej
okoliczności nie przedstawił żadnych dowodów. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że
okoliczność, że oferowana przez wykonawcę Maxmed pasta BHP do mycia rąk nie zawiera
ścierniwa poliuretanów, nie stanowi niezgodności z warunkami zamówienia.
Z kolei w przypadku elementu przedmiotu zamówienia krem ochronny do rąk 50 ml
zamawiający nie wskazał jako kryterium równoważności (jak również jako wymagana cecha
produktu)
, że produkt ten nie ma zawierać parabenów. Formułowanie kryteriów równoważności
w oparciu o skład produktów podanych jako przykładowe należy uznać za niedopuszczalne.
Należy stosować wyłącznie te kryteria równoważności, które zostały podane przez
zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast odnosząc się do zarzutu, że
zaoferowany przez wykonawcę Maxmed krem do rąk GA-SPIN nie zawiera składników
odżywczych na bazie naturalnego ekstraktu (nie zawiera bogatych w składniki odżywcze
i witaminy olei natura
lnych oraz wosku pszczelego), należy zauważyć, że takie wymaganie nie
zostało sformułowane w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymagał, aby receptura
kremu wzbogacona była naturalnymi ekstraktami m.in. prowitaminami lub witaminami A i/lub E
oraz, j
ako odrębne wymaganie, aby krem zawierał składniki odżywcze i nawilżające skórę.
Postawiony w ww. zakresie zarzut odnosił się zatem do wymagania, które nie było zawarte
w
opisie przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołujący nie
wykazał, aby zaoferowany przez wykonawcę Maxmed krem do rąk był niezgodny z warunkami
zamówienia.
W związku z przedstawioną powyżej argumentacją dowody złożone przez odwołującego na
rozprawie Izba
uznała za niemające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Rozstrzygając zarzuty odwołania Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego sprawy
dokumentację postępowania przekazaną przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
