rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-21
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 968/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Adriana Urbanik, Aldona Karpińska, Protokolantka:

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2023
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez
wykonawc
ę BIO-EKOS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Chechle w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasta Tychy – Tyski Zakład Usług Komunalnych w
Tychach

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia wykazu usług;
1.2.
ponowne zbadanie i ocenę ofert z uwzględnieniem usługi powołanej przez
o
dwołującego w wykazie usług;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasta Tychy – Tyski Zakład
Usług Komunalnych w Tychach i:
2.1.
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15.0
00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę BIO-EKOS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Chechle tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Tychy – Tyskiego Zakładu Usług
Komunalnych w Tychach (ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy) na rzecz
odwołującego – BIO-EKOS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Chechle
(
ul. Leśna 63, 42-622 Nowe Chechło) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysi
ęcy złotych 00 groszy) obejmującą kwotę uiszczonego przez odwołującego
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z
późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
………………………….…





Sygn. akt: KIO 968/23

U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Utrzymanie zieleni niskiej na terenie miasta Tychy w 2023 roku –
Zadanie nr 1-3
”, numer postępowania: DO.261.1.2023, zwane dalej także „Postępowaniem”,
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 08.02.2023 r. pod nr Dz.U./S S28-81464-2023-PL przez:
Gminę Miasta Tychy Tyski
Zakład Usług Komunalnych w Tychach, zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej
wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.
poz. 1710, z późn. zm.), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawą Pzp”.
Dnia 04.04.2023 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie złożyła BIO-EKOS Sp. z o.o. sp. k., ul. Leśna 63, 42-622 Nowe Chechło, zwana
dalej także „Odwołującym” lub „Wykonawcą”, od następujących czynności Zamawiającego
oraz zarzuciła naruszenie:
1)
w ramach zarzutu nr 1 - art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez wystosowanie przez
Zamawiającego w dniu 29.03.2023 r. wezwania do złożenia nowego wykazu usług
wraz z dowodem potwierdzającym, że usługa wymagana w SWZ została zrealizowana
lub jest zrealizowana należycie na skutek uznania przez Zamawiającego, że usługa
wskazana przez Odwołującego w wykazie usług została wykonana nienależycie
i nieterminowo, podczas gdy
część referencyjnej usługi (w zakresie zlecenia nr 3 i 4),
co do której Zamawiający nie naliczył kar umownych, wystarcza do potwierdzenia
spełniania warunku udziału w Postępowaniu; usługa powołana w wykazie usług została
wykonana należycie pomimo naliczenia kar umownych - co pozwala uznać,
że Odwołujący potwierdził spełnianie warunku udziału w Postępowaniu;
2)
w ramach zarzutu nr 2 (ewentualnego) - art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez
zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przebiegu
realizacji usługi powołanej w wykazie usług w celu oceny spełniania warunku udziału
w Postępowaniu przez Wykonawcę.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o merytoryczne rozpatrzenie
odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia wykazu usług;

2)
p
onownego zbadania i oceny ofert z uwzględnieniem usługi powołanej przez
Odwołującego w wykazie usług;
3)
ewentualnie
– wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących realizacji
usługi wskazanej w wykazie usług
ponadto o:
4)
d
opuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści
odwołania oraz dowodów, które zostaną złożone przez Odwołującego na rozprawie;
5)
z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: Odnosząc się do zarzutu nr 1: Wezwanie
Odwołującego do złożenia nowego wykazu usług: W dniu 29.03.2023 r. Zamawiający
wezwał Odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do złożenia „nowego wykazu usług
wraz
z dowodem potwierdzającym, że usługa wymagana w SWZ została zrealizowana lub
jes
t realizowana należycie”. Jak wyjaśnił Zamawiający w swoim wezwaniu, dokument
przekazany przez Odwołującego wraz z wykazem usług (mający potwierdzać należytą
realizację usługi referencyjnej) „wskazuje, że usługa zrealizowana na rzecz Tyskiego
Zakładu Usług Komunalnych w Tychach została wykonana nienależycie i nieterminowo”. Z
treści wezwania należało wnioskować (choć Zamawiający wprost tego nie wypowiedział), że
usługa wskazana przez Odwołującego w wykazie usług nie potwierdzała spełniania warunku
udziału w Postępowaniu. Dowód: Wezwanie z dnia 29.03.2023 r. – załącznik nr 1 do
odwołania. Odwołujący zakwestionował powyższe okoliczności, to jest twierdzenie, jakoby
usługa referencyjna nie pozwalała przyjąć, że Odwołujący spełnia warunek udziału w
Postępowaniu, jak również to, że została ona wykonana nienależycie i nieterminowo,
ponieważ pozostałe zlecenia wykonane w ramach usługi referencyjnej pozwalały na
wykazanie spełniania warunków udziału w Postępowaniu, usługa referencyjna została
całkowicie wykonana przez Odwołującego i to w sposób należyty, kary umowne – które są
sporne pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym – stanowiły niewielki ułamek procentowy
wartości wynagrodzenia umownego, dotyczyły niewielkich uchybień i pozwalały uznać, że
usługa została wykonana prawidłowo. Zakres wykonanych czynności w ramach usługi
referencyjnej:
Zgodnie z pkt 6.2 SWZ, dla zadania nr 3 Postępowania Zamawiający
wymagał, w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
z
dolności technicznej lub zawodowej, wykonania usługi obejmującej koszenie pasów zieleni
dróg publicznych na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 500.000 m2 i rowów co
najmniej 200.000 m2, przy czym usługa ta powinna zostać zrealizowana w ramach jednej
umowy.
Dowód: SWZ (wyciąg) – załącznik nr 2 do odwołania. Z brzmienia warunku udziału
w Postępowaniu wynikało jednoznacznie, że Zamawiającemu zależało na realizacji usługi (a

nie całej umowy) o określonych parametrach, choć oczywiście usługa ta miała zostać
wykonana w ramach jednej umowy.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wykaz usług,
w którym wskazał usługę realizowaną na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w
Tychach (dalej jako: „TZUK”) pn. „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg
p
ublicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy” (dalej jako: „Usługa”). Odwołujący
podał, że w ramach Usługi powierzchnia koszenia pasów zieleni dróg publicznych na
terenach miejskich wyniosła 1.416.606,00 m2, natomiast powierzchnia koszenia rowów
wyniosła łącznie 300.336,00 m2. Dowód: Wykaz usług – załącznik nr 3 do odwołania. Na
dowód, że Usługa została wykonana należycie, Odwołujący przedłożył Zamawiającemu
po
świadczenie nr 8/2023 z dnia 24 lutego 2023 r., w którym Zamawiający zawarł
następujące stwierdzenie: „Usługi wykonywane były od dnia 04 maja 2022 r. do dnia 25
października 2022 r. na łączną kwotę 855.775,80 zł brutto zgodnie z umową nr
DO.262.13.2022. C
zęść powyższych usług zostało wykonanych nienależycie i nieterminowo.
Zostały naliczone kary umowne za przekroczenie terminu zlecenia na realizację prac”.
Dowód:
Poświadczenie
nr
8/2023
o
wykonanym
zamówieniu
z dnia 24 lutego 2023 r.
– załącznik nr 4. Z samej treści referencji wynikały okoliczności
odmienne od tych, które przedstawił Zamawiający: nienależycie i nieterminowo (zdaniem
autora referencji) została wykonana zaledwie część prac, a nie – jak przyjął Zamawiający
w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów – całość. Jak wynika z ust. 3 opisu przedmiotu
zamówienia sporządzonego na potrzeby Usługi (OPZ był załącznikiem do umowy w sprawie
zamówienia publicznego), przedmiotem Usługi było: koszenie trawników i rowów w pasach
drogowych dróg publicznych na terenie miasta w rejonie I i w rejonie II, z wyłączeniem
pasów drogowych dróg krajowych oraz węzłów, poboczy i rowów tych dróg wraz z
grabieniem i wywozem skoszonej trawy;
koszenie trawników w pasach drogowych dróg
krajowych wraz
z węzłami, poboczami i rowami tych dróg wraz z grabieniem i wywozem
skoszonej trawy
z rowów ww. dróg; wiosenne i jesienne grabienie liści w pasach drogowych
dróg publicznych. Jak wynikało z ust. 5 opisu przedmiotu zamówienia sporządzonego na
potrzeby Usługi, Zamawiający miał przesłać Wykonawcy zlecenie na adres e-mail
Wykonawcy,
w którym Zamawiający określić miał zakres prac oraz przybliżony termin ich
realizacji. Postanowienia OPZ-
u znalazły potwierdzenie w umowie zawartej pomiędzy
Odwołującym a Zamawiającym. Zgodnie z § 2 ust. 2 umowy, Wykonawca przystąpi do
realizacji przedmiotu zamówienia wyłącznie po otrzymaniu od Zamawiającego zlecenia, w
którym szczegółowo określony zostanie zakres prac oraz termin ich realizacji. Zgodnie z § 5
ust. 1 umowy, za wykonanie przedmiotu umowy Zamawia
jący zapłaci Wykonawcy
wynagrodzenie na podstawie uzgodnionych cen jednost
kowych podanych przez Wykonawcę
w kosztorysie ofertowym
i faktycznie wykonanych przez Wykonawcę prac. Zgodnie z § 5 ust.

2 umowy, zapłata następowała na podstawie prawidłowo wystawionej faktury, do której
załączono: kosztorys powykonawczy (zawierający obmiar prac i ceny, zgodnie z cenami
podanymi w kosztorysie ofertowym Wykonawcy), dziennik wykonanych prac zatwierdzony
przez Zamawiającego. Rozliczenie miało być dokonywane według cen jednostkowych,
zgodnych z cenami podanymi w kosztorysie ofertowym Wykonawcy oraz w oparciu o obmiar
prac faktycznie wykonanych. Zgodnie z § 5 ust. 9 umowy, niezrealizowanie przez strony
przedmiotu umowy w wielkości odpowiadającej pełnej wartości wynagrodzenia umownego
nie
mogło być podstawą roszczeń ze strony Wykonawcy. Dowód: Umowa nr
DO.262.13.2022 z dnia 04.05.2022 r. wraz
z załącznikami – załącznik nr 5 do odwołania. Z
zacytowanych powyżej fragmentów wynikało, że poszczególne zlecenia udzielane przez
Z
amawiającego miały charakter autonomiczny. Wykonawca nie mógł samodzielnie (bez
udzielenia przez Zamawiającego stosownego zgłoszenia) rozpocząć świadczenia usług.
Każde zlecenie podlegało oddzielnemu odbiorowi, oddzielnemu fakturowaniu i oddzielnemu
rozlic
zeniu. W ramach Usługi Odwołujący wykonał łącznie 4 takie zlecenia, każde z nich
zostało odebrane oraz opłacone przez Zamawiającego w pełnej kwocie. Zamawiający zgłosił
zastrzeżenia wyłącznie do jednego zlecenia, oznaczonego numerem 1. Dowód: Faktury
wysta
wione w ramach Usługi z protokołami powykonawczymi – załącznik nr 6 do odwołania.
Zamawiający całkowicie pominął fakt, że zastrzeżenia TZUK-u dotyczyły wyłącznie
pierwszego zlecenia realizowanego w ramach Usługi. Zamawiający nie zgłosił żadnych
zastrzeżeń do zleceń od nr 2 do nr 4, co przedstawił Odwołujący w odwołaniu w tabeli na
stronie 8 i 9.
Z powyższego zestawienia oraz przywołanych dokumentów wynikało ponadto,
że zlecenie nr 3 i 4 samodzielnie wystarczały do wykazania spełniania warunku udziału w
Pos
tępowaniu. Jedynie w przypadku zlecenia nr 1 Zamawiający naliczył Wykonawcy kary
umowne, które doprowadziły go do przeświadczenia o tym, że Odwołujący nie spełniał
warunku udziału w Postępowaniu (co Odwołujący i tak kwestionował w ramach niniejszego
odwo
łania). Powyższemu twierdzeniu nie sprzeciwiała się treść warunku udziału w
postępowaniu. Jak wynikało z treści warunku, usługi podlegające ocenie w ramach warunku
udziału w Postępowaniu musiały być wykonane w ramach jednej umowy. To zaś oznaczało,
że Zamawiający stawiał wyraźne rozgraniczenie pomiędzy usługą a umową. Ocenie
podlega
ło należyte wykonanie usługi, a nie należyte wykonanie całej umowy. Potwierdza to
treść § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, zgodnie z którym zamawiający
może, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu,
żądać od wykonawców wykazu usług wykonanych wraz z dowodami określającymi, czy te
usługi zostały wykonane należycie. Nawet gdyby zlecenie nr 1 nie potwierdzało spełniania
warunku udziału w Postępowaniu, to jego spełnianie potwierdzały zlecenia nr 3 i 4.

Rzekoma nie
należyta realizacja zobowiązań w ramach Usługi: Jak wykazano powyżej,
w ramach referencyjnej Usługi doszło do naliczenia przez Zamawiającego kar umownych
w odniesieniu do zlecenia nr 1. W przypadku zleceń nr 2, 3 i 4 nie było żadnych kar
umownych.
Odwołujący stał na stanowisku, że pomimo umieszczenia w referencji złożonej
Zamawiającemu w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu informacji
o naliczeniu kar umownych co do części zamówienia, Odwołujący spełnia warunek udziału
w Postępowaniu, i to nie tyko z uwagi na realizację zleceń nr 3 i 4 (co zostało opisane
powyżej), ale także z uwagi na realizację zlecenia nr 1, ponieważ: zasadność naliczenia kar
umownych jest kwestionowana przez Odwołującego, rzekome naruszenie – o ile
odpowiedzialno
ść za jego wystąpienie można przypisywać Odwołującemu – miało charakter
marginalny i nie miało znaczenia z punktu widzenia Zamawiającego, a Zamawiający nie
poniósł żadnej szkody w związku z uchybieniem. Jak wynikało z pisma Zamawiającego z
dnia 22.06.2022
r. odnoszącego się do kwestii kar umownych, Zamawiający naliczył
Odwołującemu dwie kary umowne: pierwsza została naliczona za nieukończenie zlecenia nr
1 w terminie określonym przez Zamawiającego, to jest w terminie do dnia 02.06.2022 r. W
takiej sytuacji
Zamawiający naliczył karę umowną na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 umowy, czyli
„za każdy przypadek przekroczenia czasu jednokrotnego koszenia zadeklarowanego przez
Wykonawcę w formularzu oferty”. Za takie przewinienie Zamawiający zastrzegł bardzo
wysoką karę umowną w wysokości 3% całkowitego wynagrodzenia umownego brutto (a nie
wynagrodzenia w ramach danego zlecenia), co skutkowało naliczeniem kary w kwocie
38.509,30 zł (kwota kary jest stała, niezależnie od długości opóźnienia wykonawcy); druga
została naliczona w związku z opóźnieniem w dokonaniu poprawek w ramach zlecenia nr 1.
Zamawiający w dniu 08.06.2022 r. wezwał Odwołującego do dokonania poprawek w ramach
zlecenia nr 1 w terminie do 14.06.2022 r. Podczas odbioru przeprowadzonego jednostronnie
przez
Zamawiającego w dniu 14.06.2022 r. stwierdzono nieprawidłowości. W związku
z powyższym Zamawiający naliczył Odwołującemu karę umowną na podstawie § 9 ust. 1
pkt 2 umowy, który umożliwiał naliczenie kary w przypadku upływu jakiegokolwiek terminu
„wyznaczonego przez Zamawiającego na wykonanie lub należyte wykonanie prac”
w wysokości stanowiącej iloczyn kwoty 1.000 zł i ilości dni roboczych zwłoki. Zamawiający
naliczył na tej podstawie karę za jeden dzień zwłoki, w wysokości 1.000 zł. Dowód: Pismo
Zamawiaj
ącego z dnia 22.06.2022 r. wraz z załącznikami – załącznik nr 7 do odwołania.
Odwołujący zakwestionował zasadność naliczenia kary umownej, zwracając uwagę,
że realizacja zlecenia nr 1 nie była możliwa w terminie przewidzianym przez Zamawiającego
z uwagi na intensywne opady deszcz
u i skutkujący tymi opadami grząski teren po opadach.
W takich warunkach nie
było możliwe prowadzenie koszenia. To zaś oznaczało, że przy
realizacji zlecenia nr 1 wystąpiły okoliczności uniemożliwiające należytą realizację

zamówienia niezależne od Odwołującego, co skutkowało brakiem jego odpowiedzialności za
nienależytą realizację zamówienia na podstawie art. 471 ustawy z dnia 23.04.1964 r. –
Kodeks cywilny, a tym samym brakiem podstaw do naliczenia kar umownych.
Dowód: Pismo
Odwołującego z dnia 11.07.2022 r. – załącznik nr 8 do odwołania. Gdyby jednak kary
umowne naliczone przez Zamawiającego były zasadne, to okoliczność ta nie stała na
przeszkodzie uznaniu,
że Odwołujący wykonał zamówienie w sposób należyty i mógł
powołać się na nie w celu wykazywania spełniania warunku udziału w Postępowaniu.
Wynika
ło to z faktu, że uchybienia ujawnione przez Zamawiającego – jakkolwiek
kwestionowane przez Odwołującego – były niewielkie: kara umowna za zwłokę dotyczyła
wyłącznie jednego dnia i wyniosła 1.000 zł, Zamawiający do dnia dzisiejszego nie wystąpił
na drogę sądową o zapłatę kar umownych, jak również nie skorzystał z zabezpieczenia
należytego wykonania umowy czy też nie potrącił kar umownych z wynagrodzenia, zlecenie
nr 1 zostało ukończone w całości, podobnie jak kolejne zlecenia udzielone w ramach umowy
(nr 2, 3 i 4), kara umowna stanowi zaledwie
ok. 3% całkowitej wartości wynagrodzenia
brutto,
Zamawiający nie poniósł jakiejkolwiek szkody w związku z rzekomym zawinionym
przez Odwołującego nienależytym wykonaniem umowy – a w każdym razie takiej szkody nie
wykaz
ał, Zamawiający nie odstąpił od umowy ani jej nie rozwiązał, cel umowy został
zrealizowany.
Zanegowanie dokumentów złożonych przez Odwołującego z uwagi na fakt
rzekomej nienależytej realizacji referencyjnego zamówienia stanowiłoby przejaw daleko
posuniętego formalizmu, prowadzącego do odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo faktu
posiadania przez Odwołującego doświadczenia pozwalającego na należytą realizację
zamówienia.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
wielokrotnie
uznawała,
że wystąpienie niewielkich uchybień przy realizacji umowy nie stoi na przeszkodzie uznaniu,
że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu: w wyroku z dnia 23.04.2021 r.,
sygn. akt KIO 9
61/21 Izba stwierdziła: „Odwołujący nie zgodził się natomiast ze
stanowiskiem zamawiającego, że także pierwotnie przedstawiona usługa spełnienia tego
warunku
nie potwierdza, czemu dał wyraz udzielając odpowiedzi na wezwanie z dnia 8
marca 2021 r. (pismo z dnia 10 marca 2021 r.). W odn
iesieniu do tej usługi zamawiający
w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania wskazał, że:
"Z dołączonego poświadczenia dla tego opracowania wynika, iż usługa "została wykonana
należycie" oraz, że "z tytułu zwłoki w przekazaniu części opracowań geologicznych naliczone
zostały kary umowne w łącznej wysokości 38 074,56 zł". Kwota ta stanowi ok. 7% całości
wynagrodzenia. Z powodu zwłoki (tj. okoliczności zawinionej przez Wykonawcę) i naliczonej
z jej powodu kary, usługi tej nie można uznać za należycie wykonaną. Integralnym
e
lementem usługi polegającej na wykonaniu koncepcji technicznej lub projektu budowlanego
jest bowiem wykonanie odpowiednich opracowań geologiczno-inżynierskich, a nienależyte
(nieterminowe) wykonanie tej części oznacza, iż nie całe zamówienie zostało wykonane

zgodnie z umową, nawet jeśli ostatecznie wykonano zakres rzeczowy poprawnie
merytorycznie." Odnosząc się do powyższego, jak i stanowisk stron przedstawionych w toku
postępowania odwoławczego, należy stwierdzić, że należyte wykonania usługi niewątpliwie
należy oceniać nie tylko pod względem merytorycznym, ale także pod względem
dochowania terminu jej realizacji. Jednakże naliczenie kar umownych nie zawsze będzie
oznaczało, że mamy do czynienia z nienależytym wykonaniem usługi na gruncie przepisów
ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba podziela pogląd,
że oceny w tym zakresie należy dokonywać w odniesieniu do konkretnych okoliczności danej
sprawy. Przyjęcie poglądu, że obciążenie wykonawcy karami umownymi automatycznie
oznacza nienależyte wykonanie usługi na gruncie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia nie odpowiadałoby realiom wykonywania kontraktów i prowadziło do
niekorzystnej
dla zamawiających sytuacji, w których wykonawcy w znaczącej ilości
przypadk
ów obciążenia ich karami umownymi przez zamawiającego, bez względu na
okoliczności naliczenia tych kar jak i ich wysokość, występowaliby na drogę postępowania
sądowego lub pozasądowego”;w wyroku z dnia 02.09.2021 r., sygn. akt KIO 2203/21 Izba
uznała: „Przy ocenie treści referencji należy mieć zatem na uwadze to, czy według ich
wystawcy, który składa oświadczenie wiedzy w tym zakresie, istota, cel, potrzeba
gospodarcza realizacji danej umowy, zostały osiągnięte, a zatem czy umowa została
wykonana należycie. Użycie w dokumentach, z założenia potwierdzających należyte
wykonanie umów, np. referencjach czy poświadczeniach (gdy cel ich wystawienia jest
znany), innych określeń dla wyrażenia pozytywnej oceny ich wykonania, np. sformułowania
"zgodnie z umową", nie niweczy zatem takiego dokumentu, jako potwierdzającego należyte
wykonanie umowy. Wystawca ma bowiem swobodę w doborze używanych sformułowań dla
wyrażenia swojej opinii. Również sam fakt naliczenia kary umownej, w sytuacji gdy dotyczy
ona niewielkich niepr
awidłowości przy realizacji umowy, pozostających bez wpływu na wynik
umowy, nie oznacza, że cel zawarcia umowy nie został zrealizowany, a zatem nie wyklucza
uznania przez wystawcę, że umowa została zrealizowana należycie, co stwierdza w
wydanych dokumentac
h. Powyższe należy odnosić do zdecydowanej większości referencji
zakwestionowanych w odwołaniu”. Można uznać, że w przypadku Zamawiającego zadziałał
pewien mechanizm oparty na przekonaniu,
że zawarte w referencjach stwierdzenie o
naliczeniu kar umownych c
o do części zamówienia automatycznie eliminuje całą usługę z
możliwości powoływania jej na potrzeby wykazywania spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Co więcej – Zamawiający błędnie uznał, że usługa realizowana na rzecz
Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach została w całości wykonana nienależycie i
nieterminowo, podczas gdy przedłożona Zamawiającemu referencja mówiła o tym, że tylko
część usług została zrealizowana nienależycie.

Odnosząc się do zarzutu nr 2 – zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień: Zgodnie
z art. 128 ust. 4 Pzp
, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Zamawiający w prowadzonym przez siebie Postępowaniu – co zostało wykazane powyżej –
błędnie i przedwcześnie uznał, że Usługa powołana w wykazie usług nie potwierdza
spełniania warunku udziału w Postępowaniu i wezwał do złożenia nowego wykazu usług.
Wnioski wysnute przez Zamawiającego są przedwczesne i powinny przynajmniej zostać
poprzedzone stosownym wezwaniem do wyjaśnienia kwestii związanych z realizacją Usługi
na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach – a tego zabrakło w niniejszym
Postępowaniu. Istnieje bowiem bardzo wysokie prawdopodobieństwo, że wyjaśnienia
przedstawione przez Odwołującego pozwoliłyby Zamawiającemu na uznanie, że Odwołujący
spełnia warunek udziału w Postępowaniu. Powyższe okoliczności czynią także
przed
wczesnym wezwanie do złożenia nowego wykazu usług.
Do odwołania Odwołujący na potwierdzenie twierdzeń w nim zawartych dołączył jako
dowody załączniki:
1) Wezwanie z dnia 29 marca 2023 r.;
2)
SWZ (wyciąg);
3)
Wykaz usług;
4)
Poświadczenie nr 8/2023 o wykonanym zamówieniu z dnia 24 lutego 2023 r.;
5)
Umowę nr DO.262.13.2022 z dnia 4 maja 2022 r. wraz z załącznikami;
6)
Faktury wystawione w ramach Usługi z protokołami powykonawczymi;
7)
Pismo Zamawiającego z dnia 22 czerwca 2022 r. wraz z załącznikami;
8)
Pismo Odwołującego z dnia 11 lipca 2022 r.

W związku z tym, że w postępowaniu złożono jedną ofertę (Odwołującego),
Zamawiający nie wzywał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 18.04
.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem elektronicznym)
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddal
enie w całości; przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma;
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania poniesionych
przez Zamawiającego, w tym kosztów dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu odpo
wiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł: Zdaniem Zamawiającego,
stawiane mu przez Odwołującego zarzuty naruszenia ustawy Pzp nie znajdują uzasadnienia

i winny ulec w całości oddaleniu. W pierwszej kolejności wskazał, iż w ocenie
Zamawiającego całkowicie prawidłowym było przeprowadzone przez Odwołującego
wnioskowania,
że z wyjaśnienia Zamawiającego, iż „usługa zrealizowana na rzecz Tyskiego
Zakładu Usług Komunalnych w Tychach została wykonana nienależycie i nieterminowo” -
wynika, że usługa ta w ocenie Zamawiającego nie potwierdza warunku udziału w
postępowaniu. Procesowi myślowemu, który doprowadził Odwołującego do sformułowania
tego wniosku
nie sposób zarzucić błędu. W opinii Zamawiającego, jedynie usługa
potwierdzona należytą referencją świadczyć mogła o spełnianiu warunku udziału w
P
ostępowaniu. Powyższe, jednakże zdaniem Zamawiającego wyczerpało zakres twierdzeń i
wniosków Odwołującego, którym można było przypisać walor słuszności. Podmioty
ubiegające się o udzielenie zamówienia na realizację usługi p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej
na terenie miasta Tychy w 2023 roku
– Zadania 1-3”, zobowiązane były do przedstawienia
wykazu usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączenia
dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. W odniesieniu do Zadania 3 Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie
koszenia
pasów
zieleni
dróg
publicznych
na
terenach
miejskich
na powierzchni co najmniej 500 000 m2
i rowów co najmniej 200 000 m2 , przy czym
oczekiwał, aby usługa ta zrealizowana była w ramach jednej umowy. Odwołujący składając
ofertę przedłożył Zamawiającemu wykaz usług obejmujący jedną pozycję – usługę
„Utrzymania zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na
terenie miasta
Tychy”. Wskazał jednocześnie, że jej całkowita wartość wyniosła 855 775,80
zł, że usługa była przez niego wykonywana w okresie od 04.05.2022 r. do 25.10.2022 r. na
rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach (czyli na rzecz Zamawiającego) i że
w jej ramach zrealizowana została przez niego, w zakresie koszenia pasów zieleni dróg
publicznych na terenach miejskich, powierzchnia 1 416 606,00 m2 , a w zakresie koszenia
rowów, powierzchnia 300 336,00 m2. Jednocześnie na potwierdzenie, że wskazana w
wykazie usługa została wykonana należycie, Odwołujący przedłożył datowane na dzień
24.02.2023 r. „Poświadczenie Nr 8/2023 o wykonanym zamówieniu”, w którym to
dokume
ncie Zamawiający potwierdził, że Odwołujący był wykonawcą usługi p.n. „Utrzymanie
zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta
Tychy”, wskazał jakie czynności wchodziły w zakres przedmiotowy tego zamówienia, określił,
że jego wartość wynosiła 855 775,80 zł i wskazał, że zamówienie to zostało w części
wykonane nienależycie i nieterminowo, a wykonawcy naliczone zostały z tego tytułu kary
umowne.
Biorąc pod uwagę powyższe, nie sposób przyjąć, że Odwołujący przedstawił
dowód, że wskazana przez niego w wykazie usługa p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach
drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy” – została

wykonana
należycie. Co więcej, niezależnie nawet od wywodów Odwołującego, który zdawał
się abstrahować od treści dokumentów, jakie złożył w toku przedmiotowego postępowania,
nawet gdyby przyjąć, że to nie „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg
publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy” było usługą, której należyte
wykonanie miał potwierdzać dokument referencyjny, a poszczególne czynności wchodzące
w skład tego Zadania – to i tak nie ulegało wątpliwości, iż Odwołujący nie przedstawił
żadnego dokumentu potwierdzającego, że czynności te zostały wykonane należycie. Nie
ulega
ło najmniejszej wątpliwości, iż dokument w postaci „Poświadczenia Nr 8/2023 o
wykonanym
zamówieniu” z dnia 24.02.2023 r. nie zawierał informacji, iż ani usługa p.n.
„Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na
terenie miasta Tychy”, ani żadna inna - została wykonana należycie. Wręcz przeciwnie –
dokument ten zawiera
ł informację, że w części zamówienie to zostało wykonane
nienależycie i nieterminowo. Zgodnie z treścią § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy -
wykonawcy zobowiązani są do złożenia wraz z wykazem, dowodów
o
kreślających czy dane roboty budowalne, usługi, dostawy zostały wykonane należycie.
Ustawodawca postawił tak naprawdę tylko jeden kluczowy wymóg, co do treści referencji -
jest nim
konieczność wyrażenia wprost w dokumencie, że zamówienie zostało należycie
wykonane.
Mimo, iż znaczna część orzecznictwa odnosi się do uprzednio obowiązujących
przepisów prawa, to zachowały one swoją aktualność również na gruncie obowiązujących
obecnie aktów prawnych. Przywołał w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
18.05.2018 r., sygn. ak
t KIO 845/18, w którym Izba wskazała, że referencje, jako załącznik
do wykazu,
są jedynie uzupełnieniem informacji w nim zawartych, a ich rolą jest
potwierdzenie faktu,
że zamówienie, na które powołuje się wykonawca zostało zrealizowane
w
sposób należyty. Zauważył, iż przedłożony przez Odwołującego dokument referencyjny,
nie wyrażał okoliczności, że zamówienie, do którego się odnosi zostało należycie wykonane.
Nawet gdyby przyjąć tok rozumowania Odwołującego, że skoro zamówienie zostało
wykonane nienależycie w części, to a contrario występuje taka część zamówienia, które
wykonane zostało należycie - to nie sposób nie zauważyć, że po pierwsze z treści
rzeczonego dokumentu nie da się dociec, w jakiej części zostało ono wykonane należycie, a
po
drugie, z całą pewnością nie można było uznać, że dokument ów wprost zaświadczał o
należytym wykonaniu jakiejkolwiek części zamówienia. Odwołujący na potrzeby niniejszego
postępowania zdawał się formułować tezę, że nie tyle realizował na rzecz Zamawiającego
usługę „Utrzymania zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg
krajowych na terenie miasta Tychy” (stanowiącą Zadanie 3 w postępowaniu, którego
przedmiotem było „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. - Zadanie nr 1-5”), co

odrębne czynności polegające na: koszeniu trawników i rowów w pasach drogowych na
terenie miasta Tychy w Rejonie I oraz II z
wyłączeniem pasów drogowych dróg krajowych
oraz
węzłów,
poboczy
i
rowów
tych
dróg
wraz
z
grabieniem
i wywozem skoszonej trawy; koszen
iu trawników w pasach drogowych dróg krajowych wraz
z węzłami, poboczami i rowami tych dróg wraz z grabieniem i wywozem skoszonej trawy
z rowów wyżej wymienionych dróg; jesiennym grabieniu liści w pasach drogowych dróg
publicznych -
a wręcz nawet cząstkowe zlecenia zobowiązujące go do podjęcia konkretnych
działań w ramach wyżej wymienionych czynności. Tezę tę uzasadniał argumentacją
polegającą na tym, że każde z wyżej wymienionych działań było przedmiotem odrębnych
zleceń i odrębnego fakturowania. Zdaniem Zamawiającego argumentacja ta była wadliwa
i pozosta
wała w ewidentnej sprzeczności z dokumentacją postępowania. W pierwszej
kolejności Zamawiający zauważył, iż zamówienie udzielone Odwołującemu w roku 2022
nie
dotyczyło odrębnie poszczególnych czynności wchodzących w skład danego Zadania,
a tym bardziej nie
dotyczyło osobnej realizacji poszczególnych zleceń „uruchamiających” ich
wykonanie -
polegało na powierzeniu wykonawcy kompleksowej realizacji przedmiotu
zamówienia i to ona podlegała ocenie pod kątem należytości lub nienależytości wykonania.
W tym miejscu zauważył, iż zakres przedmiotowy Zadania 3 usługi p.n. „Utrzymanie zieleni
niskiej na terenie miasta Tychy w 2023 roku
– Zadanie 1-3” był tożsamy z zakresem
przedmiotowym realizowanego w roku 2
022 Zadania 3 usługi p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej
w Tychach w 2022 r. - Zadanie nr 1-
5”. W obydwu postępowaniach Zamawiający w
identyczny sposób określił czynności, które na dane Zadanie się składają. Jednocześnie w
treści pkt 3.8 SWZ dla zamówienia p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej na terenie miasta Tychy w
2023 roku
– Zadanie nr 1-3”, Zamawiający wprost stwierdził, iż „Oferty nie zawierające
pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (w ramach danego zadania) zostaną odrzucone.”
(tiret 2). Już samo to świadczy, o tym, że nawet same czynności przewidziane w ramach
Zadania nie miały charakteru autonomicznego i nie mogły być traktowane jako osobne
usługi, a co dopiero zlecenia, na podstawie których Wykonawca miał wyjechać w teren i
realizować usługę. Zauważył także, że sam Odwołujący na etapie składania oferty miał
świadomość faktu, że usługa, którą realizował w roku 2022 na rzecz Zamawiającego
polegała na realizacji zadania w postaci „Utrzymania zieleni niskiej w pasach drogowych
dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy”, a nie na wykonywaniu
poszczególnych wyjazdów w teren. Taką bowiem usługę sam wskazał w Wykazie usług,
określił jej wartość odpowiadającą wartości całego Zadania i wskazał okres jej realizacji
odpowiadający okresowi realizacji całego Zadania. Powyższe zaś pozostawało spójne z
treścią referencji, która także odnosiła się do całości Zadania, a nie do poszczególnych
czynności wchodzących w jego skład, a już tym bardziej nie do poszczególnych zleceń w
ramach których Odwołujący usługę realizował. O fakcie, iż poszczególne zlecenia nie miały

autonomicznego charakteru, świadczy także to, w jaki sposób Zamawiający kalkulował kary
umowne
za
każdy
przypadek
przekroczenia
czasu
jednokrotnego
koszenia
zadeklarowanego przez Wyk
onawcę ̨w formularzu oferty. Otóż nie sposób nie zauważyć, iż
kara ta, zgodnie z zapisami § 9 ust. 1 pkt 3 umowy, liczona była jako określony procent nie
od wynagrodzenia przysługującego wykonawcy za dane koszenie, co wydawałoby się
potwierdzać stanowisko Odwołującego, ale jako określony procent od całości wynagrodzenia
umownego brutto.
Dowód: umowa Nr DO.262.13.2022 z dnia 04.05.2022 r. Zatem i na tym
gruncie trudno rzeczonym jednostkowym zleceniom przypisać charakter czynności
autonomicznych.
Zgodnie
z
tr
eścią pkt. 6.2 SWZ, Zamawiający oczekiwał
od podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia doświadczenia w zakresie koszenia
pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 500 000
m2 i rowów co najmniej 200 000 m2, wskazując jednoczenie, że usługa ta powinna być
zrealizowana lub realizowana w ramach jednej umowy.
Odwołujący z powyższego zapisu
usiłuje wywieść, iż skoro Zamawiający określił „koszenie pasów zieleni dróg publicznych
na terenach miejskich na powierzchni c
o najmniej 500 000 m2 i rowów co najmniej
200
000 m2”, jako usługę, to jest to równoznaczne z tym, że odrębną usługą było także
wykonywane przez
niego jednostkowe koszenia pasów zieleni dróg publicznych oraz rowów
w ramach realizacji zamówienia publicznego p.n. . „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach
w 2022 r. - Zadanie nr 1-
5”. Twierdzenie powyższe nie znajdowało żadnego uzasadnienia.
Z rzeczonego zapisu wynika
ło tylko to, że jeśli jakiś podmiot realizował na podstawie jednej
umowy usługę polegającą na „koszeniu pasów zieleni dróg publicznych na terenach
miejskich na powierzchni co najmniej 500 000 m2 i rowów co najmniej 200 000 m2” i potrafi
udokumentować należyte jej wykonanie, to spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Nie wynika
ło z niego natomiast absolutnie to, że „koszenie pasów zieleni dróg publicznych
na terenach
miejskich na powierzchni co najmniej 500 000 m2 i rowów
co najmniej 200 000 m2” zawsze stanowi odrębną usługę. Może bowiem, tak jak ma to
miejsce w przypadku Odwołującego, być to jedynie jedna z czynności wchodzących w skład
szerszej usługi. Gdyby w przypadku Odwołującego „koszenie pasów zieleni dróg publicznych
na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 500 000 m2 i rowów co najmniej 200 000
m2” stanowiło odrębną usługę, to wystąpiłby do podmiotu na rzecz, którego ją świadczył
o udzielenie mu
referencji dotyczących tejże usługi i referencja taka odnosiłaby się do tejże
usługi. Jak wynikało z treści SWZ, koszenie pasów zieleni dróg publicznych na terenach
miejskich oraz koszenie
rowów stanowiło jedynie część udzielanego przez Zamawiającego
zamówienia. Poza wyżej wskazanymi zamówienie obejmowało także inne czynności.
Owszem czynności te stanowiły na tyle istotny element zamówienia, że to właśnie w zakresie
doświadczenia w ich wykonywaniu Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się
konkretnym doświadczeniem. Nie miało to jednak żadnego znaczenia w kontekście

określenia przedmiotu zamówienia – ten opisany jest w wyczerpująco w SWZ i jak wskazano
powyżej obejmuje poza rzeczonym koszeniem także inne zadania. Analogicznie sytuacja
wyglądała na gruncie poprzedniego postępowania, realizowanego przez Odwołującego.
Zakres czynności wchodzących w jego skład, których realizacji oczekiwano od wykonawcy
był identyczny. Dowód: SWZ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego którego
przedmiotem
było „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. - Zadanie nr 1-5”.
Powyższe oznaczało, że Odwołujący pragnąc wykazać spełnianie warunku określonego w
SWZ dla
niniejszego postępowania, jak najbardziej mógł to uczynić posługując się
referencjami odnoszącymi się do poprzedniego postępowania w ramach, którego czynności
stanowiące warunek udziału wykonywał. Koniecznym było jednak przedłożenie referencji
wskazujących na należytą realizację zamówienia, w toku którego czynności te realizował.
Odwołujący jednak nie zrealizował w sposób należyty poprzednio udzielonego mu
zamówienia, co w sposób niebudzący wątpliwości wynika z wystawionego mu przez
zamawiającego dokumentu referencyjnego. Zwrócił uwagę na okoliczność, która w ocenie
Zamawiającego miała istotne znaczenie, że nie było tak, że Odwołujący spośród kilku
czynności składających się na przedmiot zamówienia, w sposób należyty wykonał czynności
polegające na koszeniu pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich oraz koszeniu
rowów (czyli czynności objęte warunkiem), a w sposób nienależyty jakieś inne czynności.
Odwołujący w sposób nienależyty wykonał właśnie czynności polegające na koszeniu pasów
zieleni dróg publicznych na terenach miejskich oraz koszeniu rowów i to z uwagi na
nieprawidłową realizację tych właśnie czynności został obciążony karami. Wobec
powyższego, nawet gdyby przedmiot udzielonego Odwołującemu zamówienia stanowiło
wyłącznie koszenie pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich oraz koszenie
rowów, to Odwołujący i tak nie uzyskałby od Zamawiającego referencji, z której wynikałoby,
że zrealizował zamówienie w sposób należyty. Nie uzyskałby, ponieważ nie zrealizował tych
czynności w sposób należyty. Wykonywanie koszenia pasów zieleni dróg publicznych na
terenach miejskich oraz koszenia
rowów w taki sposób, że jedynie co drugie realizowane jest
terminowo i to w sytuacji, w której terminowość koszenia była jednym z kryterium oceny
ofert, nie j
est w opinii Zamawiającego należytym wykonywaniem tego obowiązku.
Odwołujący kwestionował prawidłowość stanowiska Zamawiającego wyrażonego w
dokumencie referencyjnym. Podnosi
ł, że kwestionuje zasadność naliczenia mu kar i wskazał,
że nawet jeśli faktycznie doszło do naruszenia przez niego obowiązków, to miało ono
charakter marginalny, a Zamawiający nie poniósł w związku z jego wystąpieniem żadnej
szkody.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do wywodów Odwołującego na temat rzekomo
niewielkiego uchybienia o
bowiązkom umownym oraz wygórowanej kary oderwanej od faktu
poniesienia przez
Zamawiającego szkody, Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami
SWZ zarówno czas jednokrotnego koszenia trawników jak i wysokość kary umownej za

nienależyte wykonanie przedmiotu umowy stanowiły kryteria oceny ofert (o łącznej wadze
40%) i zostały zadeklarowane przez samego Odwołującego w ofercie. Mając możliwość
ukształtowania relacji stron w tym zakresie, to Odwołujący sam wskazał najkrótszy możliwy
termin kosz
enia oraz najwyższą możliwą stawkę procentową kary za jego uchybienie.
Dowód: formularz oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu o udzielnie zamówienia p.n.
„Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. - Zadanie nr 1-5”. W opinii Zamawiającego
trudno
okoliczność, mającą wpływ na 30% wartości przedmiotu zamówienia (czas
jednokrotnego koszenia trawników) uznać za okoliczność marginalną, a co za tym idzie
trudno
uznać uchybienie przez Odwołującego obowiązkowi umownemu w tym zakresie, za
czyn o niewielkim znaczeniu. Jeszcze
trudniej zaakceptować oburzenie Odwołującego
wysokością naliczonej mu kary. W opinii Zamawiającego terminowość koszenia trawników
uznać należy za jeden z kluczowych aspektów realizacji obowiązków umownych, skoro
odpowiadał on aż 30 procentom wartości zamówienia. Sposób sformułowania zapisu § 9 ust.
1 pkt 3 umowy, określającego warunki naliczenia i wysokość rzeczonej kary, nie pozostawiał
wątpliwości, iż ma ona charakter gwarancyjny, a co za tym idzie oderwany od kwestii winy
wykonawcy czy też wystąpienia szkody po stronie zamawiającego. W odróżnieniu od
zapisów statuujących kary za zwłokę w realizacji innych obowiązków umownych, kara
przewidziana w § 9 ust. 1 pkt 3 uzależniona była wyłącznie od zaistnienia określonego stanu
faktycznego i m
iała na celu zabezpieczenie należytej realizacji zobowiązań wykonawcy,
które miały realny i niebagatelny wpływ na wysokość przysługującego mu wynagrodzenia, a
na parametry których to zobowiązań, Odwołujący posiadał decydujący wpływ, samodzielnie
określając je w złożonej przez siebie ofercie. Jednocześnie zauważył, iż w doktrynie i
orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary
umownej za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania nie jest uwarunkowana
poniesieniem przez wie
rzyciela szkody. Co więcej zauważył, że zgodnie z art. 473 k.c.
stronom zobowiązania przysługuje uprawnienie do innego, szerszego lub węższego
określenia okoliczności, za które dłużnik odpowiada. Wówczas, w konkretnym stosunku,
zwłoką będzie również takie uchybienie terminowi świadczenia, którego przyczynę stanowiły
okoliczności inne niż niezachowanie przez dłużnika należytej staranności. W takim wypadku,
przy rozszerzeniu odpowi
edzialności, niemożliwość postawienia dłużnikowi zarzutu
zawinienia nie jest pr
zeszkodą uznania, że pozostaje on w zwłoce. W skrajnym wypadku,
gdy strony wprowadzą odpowiedzialność typu gwarancyjnego za skutek, zwłoka i opóźnienie
nie będą się między sobą różniły. Za dopuszczalną należy uznać możliwość, że
odszkodowanie
za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać zamawiającemu, jeżeli
niewykonanie
lub nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem innych okoliczności,
niż tylko zawinione zachowanie wykonawcy. Jeżeli postanowienia zawartej umowy w
sprawie zamówienia publicznego określają rozszerzony zakres odpowiedzialności w

stosunku
do uregulowanej ustawowo i zastrzegają karę umowną z tytułu opóźnienia w
wykonaniu lub
nienależytym wykonaniu umowy, to bez znaczenia są przyczyny, które
spowodowały niedotrzymanie przez wykonawcę terminu wykonania przedmiotu umowy i
ocena
czy opóźnienie ma formę kwalifikowaną, zależną od winy. Odwołujący na
uzasadnienie postawionych przez siebie tez, przedstawi
ł argumentację, zgodnie z którą
wystąpienie niewielkich uchybień przy realizacji umowy nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że
wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu i przytoczył dwa orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej, które argumentację tę miały wzmocnić. Zamawiający w całej rozciągłości
przyj
ął słuszność wniosków płynących z przywołanych przez Odwołującego orzeczeń,
zwr
ócił jednak uwagę, iż nijak nie przystawały one do stanu faktycznego niniejszej sprawy i
absolutnie nie potwierdza
ły stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Zauważył, że
w obydwu stanach faktycznych stanowiących podstawę wyrokowania przez Izbę podmiot
wystawiający referencję potwierdzał należytość realizacji zamówienia przez wykonawcę.
Trudno zatem
znaleźć jakąkolwiek analogię ze stanem faktycznym niniejszego
postępowania, gdzie podmiot wystawiający referencję wprost stwierdził, że zamówienie nie
zostało zrealizowane należycie. Odnosząc się do sformułowanego przez Odwołującego
zarzutu ewentualnego, polegającego na zaniechaniu wezwania go do złożenia wyjaśnień
dotyczących przebiegu realizacji usługi powołanej w wykazie usług w celu oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu, wskazał, iż abstrahuje on w zupełności od faktu, iż
podmiotem, który Odwołującemu wystawił dokument referencyjny jest sam Zamawiający. W
związku z powyższym Zamawiający dysponuje nie tylko pełną dokumentacją przebiegu
realizacji przez Odwołującego zamówienia objętego dokumentem referencyjnym, ale także
jego
stanowiskiem, wyrażanym w korespondencji z Zamawiającym. Stanowisko to zostało
nota bene
powielone w treści wniesionego przez niego odwołania. Abstrahując od
powyższego zauważył, iż art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, którego uchybienie w zarzucie
ewentualnym Odw
ołujący zarzucił Zamawiającemu statuuje uprawnienie Zamawiającego, a
nie
obowiązek. Zgodnie z jego treścią: Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu. Podobnie zresztą ust. 5 rzeczonego przepisu formułuje uprawnienie do
wystąpienia przez Zamawiającego do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub
dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Nie sposób nie zauważyć,
że w stanie faktycznym niniejszego postepowania, korzystanie przez Zamawiającego z
któregokolwiek z wyżej wymienionych uprawnień było bezpodmiotowe. Biorąc pod uwagę
powyższe, przedstawione przez Odwołującego zarzuty uznać należy za nieuzasadnione i nie
znajdujące oparcia ani w dokumentacji postępowania, ani w przepisach prawa. Odwołanie

winno
zatem w opinii Zamawiającego podlegać oddaleniu, o co wniósł, jak w petitum
odpowiedzi
na odwołanie.
Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający na potwierdzenie twierdzeń w niej zawartych
dołączył jako dowody załączniki:
1)
pełnomocnictwo;
2)
umowę Nr DO.262.13.2022 z dnia 4 maja 2022 r.;
3) SWZ post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem było
„Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. - Zadanie nr 1-5”,
4)
formularz oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu o udzielnie zamówienia
p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. - Zadanie nr 1-5”.

W dniu 19
.04.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron:
Zamawia
jący złożył dowód: ogłoszenie o wykonaniu umowy Usługi „Utrzymanie zieleni
niskiej w Tychach w 2022 r. Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r.
– Zadanie nr 1 –
5” na potwierdzenie faktu, że umowa nie została wykonana należycie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej. Pozostałe dokumenty zostały złożone w dniu
04.04.2023 r. jako załączniki do odwołania, w dniu 18.04.2023 r. jako załączniki do
odpowiedzi na odwołanie i w dniu 19.04.2023 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron -
przez
Zamawiającego – ogłoszenie o wykonaniu umowy Usługi „Utrzymanie zieleni niskiej
w Tychach w 2022 r. Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r.
– Zadanie nr 1 – 5”.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania i odpowiedzi na odwołanie
oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu.
O
dnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1)
w ramach zarzutu nr 1 - art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez wystosowanie przez
Zamawiającego w dniu 29 marca 2023 r. wezwania do złożenia „nowego wykazu usług
wraz z dowodem potwierdzającym, że usługa wymagana w SWZ została zrealizowana
lub jest zrealizowana należycie” na skutek uznania przez Zamawiającego, że usługa
wskazana przez Odwołującego w wykazie usług została wykonana nienależycie
i nieterminowo, podczas gdy: i. część referencyjnej usługi (w zakresie zlecenia nr 3
i 4), co do której zamawiający nie naliczył kar umownych, wystarcza do potwierdzenia
spełniania warunku udziału w Postępowaniu; ii. usługa powołana w wykazie usług
została wykonana należycie pomimo naliczenia kar umownych - co pozwala uznać,
że Odwołujący potwierdził spełnianie warunku udziału w Postępowaniu;
2)
w ramach zarzutu nr 2 (ewentualnego) - art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przebiegu
realizacji usługi powołanej w wykazie usług w celu oceny spełniania warunku udziału
w Postępowaniu przez Wykonawcę.
Izba d
okonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:

Spór dotyczył rozumienia usługi w ocenianym warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, zwanym dalej także „warunkiem
doświadczenia”:
1)
Zamawiający stał na stanowisku, iż chodzi o wykonanie wszystkich danego rodzaju
usług w ramach jednej umowy i wykonanie tych wszystkich danego rodzaju usług
ma być potwierdzone dokumentem o ich należytym wykonaniu. Skutkiem powyższego,
Zamawiający w przypadku chociażby jednego nienależytego wykonania na zlecenie
jednostkowej usługi danego rodzaju w ciągu obowiązywania umowy uważał,
że usługa (rozumiana jako rodzaj usługi, czyli łącznie wszystkie wykonane na zlecenie
usługi jednostkowe danego rodzaju) była nienależycie wykonana (umowa była
nienależycie wykonana);
2)
Odwołujący stał zaś na stanowisku, że w ramach umowy, polegającej na wykonywaniu
kilku jednostkowych
usług danego rodzaju, każdorazowe wykonanie na zlecenie
jednostkowej
danego rodzaju usługi stanowi usługę o której mowa w warunku
doświadczenia i wykonanie takiej usługi wymaga potwierdzenia dokumentem
o
należytym jej wykonaniu. Skutkiem powyższego, Odwołujący uważał, że w
przypadku nienależytego wykonania na zlecenie usługi jednostkowej danego rodzaju i
należytego wykonania na zlecenie usługi jednostkowej danego rodzaju w okresie

obowiązywania umowy, można przyjąć należyte wykonanie tej należycie wykonanej na
zlecenie
usługi jednostkowej danego rodzaju jako spełniającej warunek doświadczenia.

W ocenie Izby zatem
należało ustalić, jaka treść wynika ze sformułowanego literalnie
warunku
doświadczenia.
W Specyfikacji warunków zamówienia z dnia 31 stycznia 2023 r., znak sprawy:
DO.261.1.2023,
dalej „SWZ”, przekazanej Izbie przez Zamawiającego jako dokumentacja
postępowania, w jej pkt 6.2 Zamawiający określił w szczególności warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający wskazał,
że uzna niniejszy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi wykaz usług
wykonanych, a w p
rzypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w
okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów,
na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
d
owodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane,
a w przypa
dku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych re
ferencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wymagane jest w zakresie zadania
nr 3 -
koszenie pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich na powierzchni
co najmniej 50
0 000 m2 i rowów co najmniej 200 000 m2 - usługa ta powinna być
zrealizowana lub realizowana w ramach jednej umowy. Na potrzeby niniejszego
postępowania Zamawiający dookreślił, iż warunek o którym mowa powyżej zostanie
spełniony przy wykazaniu wykonania lub wykonywania usługi polegającej na koszeniu traw: -
w pasach zieleni dróg publicznych, która była przeprowadzona na jednej powierzchni nie
mniejszej niż 500 000 m2 lub na różnych powierzchniach, przy czym suma tych powierzchni
nie może być mniejsza niż 500 000 m2. Można sumować jednokrotne koszenie traw na
terenach o różnych powierzchniach w ramach jednej umowy. Ta sama zasada dotyczy
powierzchni rowów – dotyczy zadania nr 3.
Pismem z dnia 17.03.2023 r. znak: DO.261.1.2023 Gmina Miasta Tychy na
podstawie
art. 126 ust. 1 Pzp wezwała Odwołującego do złożenia w terminie do dnia
27.03.2023 r. aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w

szczególności podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu: wymienione w pkt 6.2 SWZ.
W odpowiedzi Odwołujący złożył wykaz usług i poświadczenie nr 8/2023 z dnia
24.02.
2023 r., w którym Zamawiający zawarł następujące stwierdzenie: „Usługi wykonywane
były od dnia 04 maja 2022 r. do dnia 25 października 2022 r. na łączną kwotę 855.775,80 zł
brutto zgodnie z umową nr DO.262.13.2022. Część powyższych usług zostało wykonanych
nienależycie i nieterminowo. Zostały naliczone kary umowne za przekroczenie terminu
zlecenia na realizację prac.”.
W wyka
zie usług, w tabeli, Odwołujący wskazał: rodzaj usług zgodnie z punktem 6.2
SWZ: „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych
na terenie miasta Tychy” (kolumna nr 2 tabeli), całkowitą wartość umowy z kolumny nr 2 -
b
rutto PLN: „855.775,80 zł” (kolumna nr 3 tabeli), powierzchnię koszenia pasów zieleni dróg
publicznych na terenach miejskich: „1.416.606,00 m 2 (powierzchnia jednokrotnego
koszenia)” (kolumna nr 4 tabeli), powierzchnię koszenia rowów: „300.336,00 m 2
(powi
erzchnia jednokrotnego koszenia)” (kolumna nr 5 tabeli), nazwę Zleceniodawcy: „Tyski
Zakład Usług Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43,43-100 Tychy” (kolumna nr 6
tabeli), termin (podać dokładną datę) i miejsce realizacji: „04.05.2022 - 25.10.2022 Drogi
publiczne i drogi krajowe na terenie miasta Tychy” (kolumna nr 7 tabeli).
Zamawiający pismem z dnia 29.03.2023 r., znak: DO.261.1.2023, wezwał
Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia w terminie do dnia
04.04.
2023 r. aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których
mowa w punkcie 6.2 SWZ,
to jest w szczególności nowego wykazu usług wraz z dowodem
potwierdzającym, że usługa wymagana w SWZ została zrealizowana lub jest realizowana
należycie. Zamawiający wskazał w tym piśmie, iż przekazany wraz z wykazem usług
dokument -
poświadczenie nr 8/2023 o wykonanym zamówieniu - wskazuje, że usługa
zrealizowana
na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach została wykonana
nienależycie i nieterminowo. Poinformował, że zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp
odrzuceniu podlega oferta, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w
przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń; zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
niniejsze wezwanie z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złoży ww. podmiotowych
środków dowodowych, co spowodowuje brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 29.03.2023 r.,
znak: DO.261.1.2023, Odwołujący
w pi
śmie z dnia 04.04.2023 r. wyjaśnił, że usługa powołana w złożonym uprzednio wykazie

usług potwierdzała spełnianie warunku udziału sformułowanego w SWZ – z podanych
poniżej powodów. Po pierwsze, z samej treści referencji wynikały okoliczności odmienne od
tych, które przedstawił Zamawiający: nienależycie i nieterminowo (zdaniem autora referencji)
została wykonana zaledwie część prac, a nie – jak przyjął Zamawiający w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów – całość. Po drugie, z postanowień umowy łączącej Wykonawcę z
TZUK wynika
ło, że poszczególne zlecenia udzielane przez TZUK miały charakter
autonomiczny. Wykonawca nie mógł samodzielnie (bez udzielenia przez Zamawiającego
stosownego zgłoszenia) rozpocząć świadczenia usług. Każde zlecenie podlegało
oddzielnemu odbiorowi, oddzielnemu fakturowaniu i oddzielnemu rozliczeniu. W ramach
Usługi wykonał łącznie 4 takie zlecenia, każde z nich zostało odebrane oraz opłacone przez
Zamawiającego w pełnej kwocie. Zamawiający zgłosił zastrzeżenia wyłącznie do jednego
zlecenia, oznaczonego numerem 1.
Zamawiający całkowicie pominął fakt, że zastrzeżenia TZUK-u dotyczyły wyłącznie
pierwszego zlecenia realizowanego w ramach Usługi. Zamawiający nie zgłosił żadnych
zastrzeżeń do zleceń od nr 2 do nr 4, co przedstawił w tabeli w piśmie. Z powyższego
zestawienia oraz przywołanych dokumentów wynikało ponadto, że zlecenie nr 3 i 4
samodzielnie wystarczają do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Jedynie w przypadku zlecenia nr 1 TZUK nali
czył Wykonawcy kary umowne, które
doprowadziły go do przeświadczenia o tym, że Wykonawca nie spełniał warunku udziału w
postępowaniu (co Wykonawca kwestionuje). Powyższemu twierdzeniu nie sprzeciwiała się
treść warunku udziału w postępowaniu. Jak wynikało z treści warunku, usługi podlegające
ocenie w ramach warunku udziału w postępowaniu musiały być wykonane w ramach jednej
umowy. To zaś oznaczało, że Zamawiający stawiał wyraźne rozgraniczenie pomiędzy usługą
a umową. Ocenie podlegało należyte wykonanie usługi, a nie należyte wykonanie całej
umowy. Potwierdza
ła to treść § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii
z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
zgodnie
z którym zamawiający może, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu, żądać od wykonawców wykazu usług wykonanych wraz z
dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane należycie. Ponadto Wykonawca
st
ał na stanowisku, że pomimo umieszczenia w referencji złożonej Zamawiającemu w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu informacji o naliczeniu kar
umownych co do części zamówienia, Wykonawca spełniał warunek udziału w postępowaniu,
i to nie tyko z uwagi na realizację zleceń nr 3 i 4 (co zostało opisane powyżej), ale także z
uwagi na realizację zlecenia nr 1, ponieważ zasadność naliczenia kar umownych była
kwestionowana przez Wykonawcę, rzekome naruszenie – o ile odpowiedzialność za jego
wystąpienie można przypisywać Wykonawcy – miała charakter marginalny i nie miało

znaczenia z punktu widzenia Zamawiającego, a Zamawiający nie poniósł żadnej szkody w
związku z uchybieniem. Wykonawca zakwestionował zasadność kar umownych naliczonych
przez TZUK, ponieważ realizacja zlecenia nr 1 nie była możliwa w terminie przewidzianym
przez Zamawiającego z uwagi na intensywne opady deszczu i skutkujący tymi opadami
grząski teren po opadach. W takich warunkach nie było możliwe prowadzenie koszenia. To
zaś oznaczało, że przy realizacji zlecenia nr 1 wystąpiły okoliczności uniemożliwiające
należytą realizację zamówienia niezależne od Wykonawcy, co skutkowało brakiem jego
odpowiedzialności za nienależytą realizację zamówienia na podstawie art. 471 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny, a tym samym brakiem podstaw do naliczenia kar
umownych.
Gdyby jednak kary umowne naliczone przez Zamawiającego były zasadne, to
okoliczność ta nie stała na przeszkodzie uznaniu, że Wykonawca wykonał zamówienie w
sposób należyty i mógł powołać się na nie w celu wykazywania spełniania warunku udziału w
Postępowaniu. Wynikało to z faktu, że uchybienia ujawnione przez Zamawiającego –
jakkolwiek kwestionowane przez Wykonawc
ę – były niewielkie: kara umowna za zwłokę
dotyczyła wyłącznie jednego dnia i wyniosła 1.000 zł, Zamawiający do dnia dzisiejszego nie
wystąpił na drogę sądową o zapłatę kar umownych, jak również nie skorzystał z
zabezpieczenia należytego wykonania umowy czy też nie potrącił kar umownych z
wynagrodzenia,
zlecenie nr 1 zostało ukończone w całości, podobnie jak kolejne zlecenia
udzielone w ramach umowy (2, 3 i 4), kara umowna stanowi
ła zaledwie ok. 3% całkowitej
wartości wynagrodzenia brutto, Zamawiający nie poniósł jakiejkolwiek szkody w związku z
rzekomym zawinionym przez Wykonawcę nienależytym wykonaniem umowy – a w każdym
razie takiej szkody nie wykaz
ał, Zamawiający nie odstąpił od umowy ani jej nie rozwiązał, cel
umowy został zrealizowany. Zanegowanie dokumentów złożonych przez Wykonawcę z
uwagi na fakt rzekomej nienależytej realizacji referencyjnego zamówienia stanowiłoby
przejaw
daleko
posuniętego
formalizmu,
prowadzącego
do odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo faktu posiadania przez Wykon
awcę
doświadczenia pozwalającego na należytą realizację zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza
wielokrotnie uznawała, że wystąpienie niewielkich uchybień przy realizacji umowy nie stoi na
przeszkodzie uznaniu, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu: w wyroku z
dnia 23.04.2021 r., sygn. akt
KIO 961/21 Izba stwierdziła: „Odwołujący nie zgodził się
natomiast ze stanowiskiem zamawiającego, że także pierwotnie przedstawiona usługa
spełnienia tego warunku nie potwierdza, czemu dał wyraz udzielając odpowiedzi na
wezwanie z dnia 8 marca 2021 r. (pismo z dnia 10 marca 2021 r.). W odniesieniu do tej
usługi zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania
wskazał, że: "Z dołączonego poświadczenia dla tego opracowania wynika, iż usługa "została
wykonana należycie" oraz, że "z tytułu zwłoki w przekazaniu części opracowań
geologicznych naliczone zostały kary umowne w łącznej wysokości 38 074,56 zł". Kwota ta

stanowi ok. 7% całości wynagrodzenia. Z powodu zwłoki (tj. okoliczności zawinionej przez
Wykonawcę) i naliczonej z jej powodu kary, usługi tej nie można uznać za należycie
wykonaną. Integralnym elementem usługi polegającej na wykonaniu koncepcji technicznej
lub projektu budowlanego jest bowiem wykonanie odpowiednich opracowań geologiczno-
inżynierskich, a nienależyte (nieterminowe) wykonanie tej części oznacza, iż nie całe
zamówienie zostało wykonane zgodnie z umową, nawet jeśli ostatecznie wykonano zakres
rzeczowy poprawnie merytorycznie." Odnosząc się do powyższego, jak i stanowisk stron
przedstawionych w toku pos
tępowania odwoławczego, należy stwierdzić, że należyte
wykonania usługi niewątpliwie należy oceniać nie tylko pod względem merytorycznym, ale
także pod względem dochowania terminu jej realizacji. Jednakże naliczenie kar umownych
nie
zawsze
będzie
oznaczało,
że
mamy
do
czynienia
z nienależytym wykonaniem usługi na gruncie przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba podziela pogląd, że oceny w tym zakresie
należy dokonywać w odniesieniu do konkretnych okoliczności danej sprawy. Przyjęcie
poglądu, że obciążenie wykonawcy karami umownymi automatycznie oznacza nienależyte
wykonanie usługi na gruncie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia nie
odpowiadałoby realiom wykonywania kontraktów i prowadziło do niekorzystnej
dla zamawiających sytuacji, w których wykonawcy w znaczącej ilości przypadków obciążenia
ich karami umownymi przez zamawiającego, bez względu na okoliczności naliczenia tych kar
jak i ich wysokość, występowaliby na drogę postępowania sądowego lub pozasądowego”;
w wyroku z dnia 02.09.2021 r., sygn. akt
KIO 2203/21 Izba uznała: „Przy ocenie treści
referencji należy mieć zatem na uwadze to, czy według ich wystawcy, który składa
oświadczenie wiedzy w tym zakresie, istota, cel, potrzeba gospodarcza realizacji danej
umowy, zostały osiągnięte, a zatem czy umowa została wykonana należycie. Użycie
w dokumentach, z założenia potwierdzających należyte wykonanie umów, np. referencjach
c
zy poświadczeniach (gdy cel ich wystawienia jest znany), innych określeń dla wyrażenia
pozytywnej oceny ich wykonania, np. sformułowania "zgodnie z umową", nie niweczy zatem
takiego dokumentu, jako potwierdzającego należyte wykonanie umowy. Wystawca ma
bow
iem swobodę w doborze używanych sformułowań dla wyrażenia swojej opinii. Również
sam fakt naliczenia kary umownej, w sytuacji gdy dotyczy ona niewielkich nieprawidłowości
przy realizacji umowy, pozostających bez wpływu na wynik umowy, nie oznacza, że cel
z
awarcia umowy nie został zrealizowany, a zatem nie wyklucza uznania przez wystawcę, że
umowa została zrealizowana należycie, co stwierdza w wydanych dokumentach. Powyższe
należy odnosić do zdecydowanej większości referencji zakwestionowanych w odwołaniu”.
Wn
iósł o unieważnienie czynności wezwania do złożenia nowego wykazu usług i

kontynuowanie badania i oceny oferty Wykonawcy z uwzględnieniem dotychczasowego
wykazu.

Odnośnie zarzutu pierwszego odwołania Izba uznała wyżej wymieniony zarzut
za zasadny.

I
zba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp
poprzez wystosowanie przez Zamawiającego w dniu 29.03.2023 r. wezwania do złożenia
„nowego wykazu usług wraz z dowodem potwierdzającym, że usługa wymagana w SWZ
została zrealizowana lub jest zrealizowana należycie” na skutek uznania przez
Zamawiającego, że usługa wskazana przez Odwołującego w wykazie usług została
wykonana nienależycie i nieterminowo, podczas gdy: część referencyjnej usługi (w zakresie
zlecenia nr 3 i 4), co
do której zamawiający nie naliczył kar umownych, mogła wystarczać do
potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu; usługa powołana w wykazie
usług została wykonana należycie pomimo naliczenia kar umownych - co pozwala uznać,
że Odwołujący potwierdził spełnianie warunku udziału w Postępowaniu.
Izba szczegółowo zanalizowała okoliczności faktyczne i prawne sprawy,
w szczególności w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu, treści złożonego
wykazu usług i poświadczenia realizacji usługi, wezwania do złożenia nowego wykazu usług
wraz z potwierdzeniem należytego ich wykonania wraz z uzasadnieniem tego wezwania,
w szczególności podnosi jak niżej.
W sprawie istotne jest w ocenie Izby
w szczególności:
1)
sformułowanie warunku udziału w postępowaniu – doświadczenia w SWZ
nieprecyzyjnie -
nie wiadomo czy chodzi o jedną usługę, którą stanowi jedna umowa,
czy też chodzi o jedną z usług w ramach jednej umowy. Z treści warunku wynika,
że wykonawca nie może się odwoływać do usług z różnych umów, a może oznaczać,
że może odwoływać się do usług w ramach jednej umowy;
2)
w obu przypadkach prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
(z roku 2021
– zrealizowana umowa w roku 2022, Nr DO.262.13.2022 z dnia
04.05.2022 r.), jak i w
obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w którym złożono odwołanie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia ten
sam podmiot
– Gmina Miasta Tychy i ten podmiot ma wiedzę na temat realizacji
umowy
w roku 2022, co wyraźnie potwierdził Zamawiający na rozprawie w dniu
19.04.2023 r.;

stronami umowy Nr DO.262.13.2022 z dnia 04.05.2022 r.
były Gmina Miasta Tychy,
reprezentowana przez Dyrektora Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach
jako Zamawiający i BIO-EKOS Sp. z o.o. Sp. k. jako Wykonawca;
3)
zarówno ze stanowiska Zamawiającego jak i Odwołującego wynika, iż usługi
wykonane na zlecenie nr 3 i 4 w ramach umowy Nr DO.262.13.2022
były odebrane i
wykonane terminowo,
zgodnie z umową.

Na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Na podstawie art. 16 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 09.07.2021 r., sygn. akt KIO 1629/21,
LEX nr 3260147:
„Zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie jest zobowiązany
do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli
w
ykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Biorąc pod
uwagę, że Zamawiający nie tylko jest w dyspozycji podmiotowego środka dowodowego,
ale sam prowadzi rejestr w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruch
omości, brak wskazania na to przez wykonawcę nie powinien prowadzić do uznania,
że nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie
odpowiadałoby to zasadzie proporcjonalności określonej w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż
prowadziłoby do stwierdzenia, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu, mimo że nie tylko warunek ten niewątpliwie spełnia, ale również mimo
posiadania przez Zamawiającego dokumentu potwierdzającego to spełnianie. Fakt,
że Zamawiający skierował wezwanie do złożenia takiego dokumentu może być uznane
jedynie za czynność zbędną, co jednak nie wpłynęło na przebieg i wynik postępowania.”.

Skoro zatem Zamawiający był stroną umowy Nr DO.262.13.2022 na wykonanie zadania nr 3
pn.: „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych
na terenie miasta Tychy
” w zakresie wyszczególnionym w SWZ i jej załącznikach oraz
wynikającym z niniejszej umowy, dalej „umowy”, i miał wiedzę na temat jej realizacji (jak
wprost
przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, co wynika z faktu że stroną
umowy był Zamawiający, a także wprost z umowy, w szczególności z jej § 5 ust. 13,
w którym wskazano, że faktura powinna być wystawiona na Gminę Miasto Tychy), i skoro
w SWZ
zawarł nieprecyzyjny opis warunku udziału w postępowaniu – doświadczenie,
to
powinien zweryfikować spełnienie warunku udziału w postępowaniu nawet pomimo braku
wskazania ze strony
Odwołującego, niezależnie od złożonych przez niego dokumentów.
Nie powinien zatem
Zamawiający wzywać Odwołującego do złożenia nowego wykazu z inną
usługą niż pierwotnie wykazaną. Skoro Zamawiający mógł na podstawie posiadanej przez
siebie wiedzy stwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu – doświadczenia,
to powinien
dokonać oceny oferty z uwzględnieniem spełniania warunku udziału
w postępowaniu biorąc pod uwagę usługi wykonane na zlecenie nr 3 lub 4.
P
odnieść należy, że Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że poświadczenie
nr 8/2023 z dnia 24.02.2023 r.
, dalej także „poświadczenie”, nie stanowiło potwierdzenia
należytego wykonania usługi wskazanej w wykazie usług przez Odwołującego.
Poświadczenie odnosiło się bowiem do usługi jako umowy, nie jednostkowych usług
wykonywanych na podstawie zleceń Zamawiającego, w szczególności zlecenia nr 2 lub 3.
Samo z
atytułowanie tego dokumentu „Poświadczenie Nr 8/2023 o wykonanym zamówieniu”
zamiast „Referencje” wskazywało, że nie stanowi on referencji a stanowi informację w
sprawie realizacji usług zgodnie z umową nr DO.262.13.2022. Nadto z literalnego brzmienia
osta
tniego zdania poświadczenia wynika, iż w zakresie wszystkich wymienionych w pkt 1-3
w poświadczeniu usług (rodzajowych) nastąpiło częściowe nienależyte ich wykonanie:
„Część powyższych usług zostało wykonanych nienależycie i nieterminowo. Zostały
naliczon
e kary umowne za przekroczenie terminu zlecenia na realizację prac.”, stąd w
ocenie I
zby poświadczenie to nie mogło być inaczej rozumiane jak potwierdzenie
nienależytego wykonania zarówno usług rodzajowych wykonywanych w realizacji umowy (1.
Koszenie traw
ników i rowów w pasach drogowych na terenie miasta Tychy w Rejonie I oraz
II; 2. Kos
zenie trawników w pasach drogowych dróg krajowych wraz z węzłami, poboczami i
rowami tych dróg; 3. Jesienne grabienie liści w pasach drogowych dróg publicznych), jak i w
k
onsekwencji samej umowy. W poświadczeniu nie odniesiono się do należycie wykonanych
u
sług jednostkowych (wykonania koszenia na zlecenie nr 3 lub 4) w ramach usług
rodzajowych.

Biorąc pod uwagę stanowiska stron, że nie ma sporu co do tego, że Odwołujący
wy
konał należycie jednostkowe usługi danego rodzaju na zlecenie nr 3 i 4 zgodnie z umową
nr DO.262.13.2022 i treść poświadczenia, Izba stwierdza, że to poświadczenie nie przeczy
temu, że część wykonywanych jednostkowych usług (usługa koszenia na zlecenie nr 3 lub 4)
w ramach usług rodzajowych (1. Koszenie trawników i rowów w pasach drogowych na
terenie miasta Tychy w Rejonie I oraz II; 2. Koszenie trawników w pasach drogowych dróg
krajowych wraz z węzłami, poboczami i rowami tych dróg) była wykonana należycie, bowiem
intencją Zamawiającego było udzielenie informacji o realizacji umowy przy uwzględnieniu
rozumienia usługi jako rodzajowej. Takie rozumienie potwierdza także dowód - złożone na
rozprawie
w dniu 19.04.2023 r. ogłoszenie o wykonaniu umowy, w którym Zamawiający
podał, że umowa nie została zrealizowana należycie. Obie strony miały wiedzę o realizacji
umowy,
co potwierdziły w swoich stanowiskach odpowiednio pisemnych i ustnych na
rozprawie w dniu 19.04.2023 r. Spór między stronami w przedmiocie nienależytego
wykonania usługi na zlecenie nr 1 i zasadności naliczenia i dochodzenia kar umownych, jak
same strony przyznały na rozprawie w dniu 19.04.2023 r., rozpatrywać będzie Sąd
powszechny w przypadku skierowania sprawy na drogę sądową przez którąkolwiek ze stron.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła, co następuje.
Izba podziel
iła zasadność argumentacji Odwołującego w odwołaniu i na rozprawie w dniu
19.04.2023 r. w zakresie
odnoszącym się do zarzutu nr 1 odwołania co do brzmienia
warunku doświadczenia i możliwego jego rozumienia jako usługi o określonych parametrach
(wykonanej na zlecenie jednostkowej
usługi rodzajowej), a nie całej umowy.
Skoro Zamawiający posiadał podmiotowe środki dowodowe (dokumentacja w wykonaniu
umowy,
w szczególności uzasadniająca dokonanie płatności z tytułu wykonania umowy –
protokoły powykonawcze, faktury), to Wykonawca nie był zobowiązany do ich złożenia.
Wykonawca wskazał Zamawiającemu w wykazie usług i poświadczeniem, o które
zamówienie zrealizowane chodziło na potwierdzenie warunku doświadczenia. Zamawiający
na tej podstawie powinien był ocenić ofertę w przedmiocie spełniania warunku
doświadczenia i w związku z nieprecyzyjnym w ocenie Izby sformułowaniem w SWZ
warunku doświadczenia ustalić, czy Odwołujący spełnia wymagania postawione w warunku
doświadczenia w oparciu o wykazanie usługi i należycie wykonane na zlecenie nr 3 lub 4
usługi jednostkowe danego rodzaju.
Skoro
Zamawiający nie ocenił, choć powinien, spełniania warunku doświadczenia
Odw
ołującego z uwzględnieniem rozumienia usługi jako wykonanej na zlecenie

jednostkowej
usługi danego rodzaju, to nie było uzasadnienia do wzywania go do złożenia
nowego wykazu na inną usługę niż pierwotnie wskazaną i żądanie potwierdzenia
dokumentem jej należytego wykonania.
Zgodnie bowiem
z utrwalonym orzecznictwem Izby wszelkie niejasności w SWZ rozstrzyga
się bowiem na korzyść wykonawcy (tu w niejasnym sformułowaniu warunku doświadczenia).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W zakresie zarzutu nr 2 ewentualnego
odwołania – naruszenia art. 128 ust. 4 w zw.
z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących przebiegu realizacji usługi powołanej w wykazie usług w celu oceny spełniania
warunku udziału w Postępowaniu przez Wykonawcę, wobec uwzględnienia przez Izbę
zarzutu nr 1
, Izba nie dokonała rozpatrzenia zarzutu nr 2 ewentualnego.

W tym stanie rzeczy, Izba
uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie
pierwsze ustawy Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). Wobec
uwzględnienia odwołania w całości koszty ponosi Zamawiający (nie orzeczono kosztów
zastępstwa prawnego Odwołującego w związku z oświadczeniem Odwołującego na
rozprawie
w dniu 19.04.2023 r. o nieskładaniu faktury).
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………………….…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
• Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
• Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
• Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02