rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-04-13
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-13
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 903/23
KIO 903/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Michał Pawłowski
Przewodniczący: Michał Pawłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udz
iału stron w dniu 13 kwietnia 2023 r.
w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
30 marca 2023 r. przez
wykonawcę ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą
w Rzeszowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Główny
Ins
pektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie w przedmiocie zamówienia
publicznego na
„wsparcie techniczne infrastruktury teleinformatycznej oraz utrzymanie
licencji na oprogramowanie dla Centrum Przetwarzania Danych Centrum Automatycznego
Nadzoru nad Ruchem Drogowym
”; numer referencyjny: BDG.ZPB.230.1.2023
iału stron w dniu 13 kwietnia 2023 r.
w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
30 marca 2023 r. przez
wykonawcę ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą
w Rzeszowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Główny
Ins
pektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie w przedmiocie zamówienia
publicznego na
„wsparcie techniczne infrastruktury teleinformatycznej oraz utrzymanie
licencji na oprogramowanie dla Centrum Przetwarzania Danych Centrum Automatycznego
Nadzoru nad Ruchem Drogowym
”; numer referencyjny: BDG.ZPB.230.1.2023
postanawia:
1. Umarza pos
tępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie kwoty 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość
wniesionego wpisu od odwo
łania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kr
ajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………
Sygn. akt KIO 903/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Inspektor Transportu Drogowego działając na
podstawie prz
episów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej jako
„ustawa PZP”, prowadzi postępowanie o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na:
„wsparcie
techniczne
infrastruktury
teleinformatycznej oraz utrzymanie licencji na oprogramowanie dla Centrum Przetwarzania
Danych Centrum Automatycznego Nadzoru nad Ruchem Drogowym
”. Numer referencyjny
zamówienia to BDG.ZPB.230.1.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 20 marca 2023 r., pod numerem 2023/S 056-166126.
W dniu 30 marca 2023 r.
Odwołujący – ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą
w Rzeszowie
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na
sformułowaniu zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) oraz
Ogłoszenia o zamówieniu niezgodnych z przepisami ustawy PZP oraz innymi szczegółowo
wskazanymi w
odwołaniu przepisami prawa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) w odniesieniu do wadliwych postanowie
ń dotyczących waloryzacji wynagrodzenia
zawartych w Projektowanych Postanowieniach Umowy (dalej jako
„PPU”), tj. § 7 PPU
„Waloryzacja” (dla części I-III zamówienia) oraz § 5 PPU „Waloryzacja wynagrodzenia” (dla
cz. IV
zamówienia) – art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP oraz
art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 353
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks
cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360, ze zm.), zwanego dalej
„k.c.”, w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy
PZP poprzez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nie pozwalający na
zapewnienie ekw
iwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych
ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, co przy aktualnym poziomie
inflacji oraz
poziomie wzrostu wynagrodzeń, prowadzi do uznania PPU w niezmienionym
kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron
stosunku zobowiązaniowego (zarzut nr 1),
2) w odniesieniu do wadliwych postanowie
ń dotyczących licencji i praw autorskich zawartych
w PPU, tj.
§ 9 PPU „Licencje i prawa autorskie” (dla części I-III zamówienia) oraz § 7 PPU
„Licencje i prawa autorskie” (dla części IV zamówienia) – art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP oraz
art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez
określenie zasad udzielenia licencji w sposób niemożliwy do zrealizowania oraz naruszający
zasady ucz
ciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego
(zarzut nr 2),
3) w odniesieniu do wadliwych postanowie
ń dotyczących gwarancji i rękojmi zawartych
w PPU, tj.
§ 10 PPU „Gwarancja” (dla części I-III zamówienia) – art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP
oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP
p
oprzez określenie zasad gwarancji i rękojmi w sposób niemożliwy do zrealizowania oraz
naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku
zobowiązaniowego (zarzut nr 3),
4) w odniesieniu do wadliwych postanowie
ń dotyczących kar umownych zawartych w PPU,
tj.
§ 11 ust. 1 pkt 1) a) oraz 2) „Odpowiedzialność odszkodowawcza i kary umowne” (dla
części I-III zamówienia) – art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP
w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
PZP poprzez określenie wysokości kary
umownej w sposób nieproporcjonalny, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym
kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron
stosunku zobowiązaniowego (zarzut nr 4),
5) w odniesieniu do wadliwego
określenia warunków fakturowania wynagrodzenia z tytułu
wykonania Przedmiotu Umowy zawartego w PPU, tj.
§ 6 ust. 3, 5 i 9 PPU „Wynagrodzenie”
(dla cz. I-
III zamówienia) – art. 106i ust. 1 w zw. z art. 19a ust. 3 ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o p
odatku od towarów i usług w zw. z art. 12 ust. 3c ustawy z dnia 17 września 2021
r. o podatku dochodowym od o
sób prawnych w zw. z art. 353
1
k.c. oraz w zw. z art. 134 ust.
1 pkt 20 ustawy PZP (zarzut nr 5),
6) w odniesieniu do wadliwych postanowie
ń dotyczących ustanawiania priorytetów
zgłoszenia zawartych w p. 4.7.21 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”) i § 3 ust.
4 PPU
– art. 99 ust. 1 ustawy PZP, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie
za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku
zobowiązaniowego (zarzut nr 6).
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ oraz Ogłoszenia o zamówieniu
w następujący sposób:
1) W zakresie zarzutu nr 1 od
wołania – zmiany klauzuli waloryzacyjnej określonej w § 7 PPU
(dla cz. I-
III zamówienia) oraz § 5 PPU (dla cz. IV zamówienia) w taki sposób, aby
uwz
ględniała następujące elementy:
„1) Wynagrodzenie Wykonawcy będzie korygowane w celu oddania wzrostów lub
spa
dków kosztów związanych z realizacją zamówienia w oparciu o wskaźniki mające
wpływ na koszt realizacji zamówienia, tj. : a. wskaźnik zmiany cen towarów i usług
konsumpcyjnych („𝑊𝐶𝑃𝐼”) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego (zwanego d
alej „Prezesem GUS”).
2) Początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest Data Odniesienia,
którą stanowi miesiąc następujący po miesiącu złożenia oferty.
3) Wynagrodzenie należne Wykonawcy w danym miesiącu podlegać będzie
waloryzacji o współczynnik waloryzacyjny („𝑊𝑊𝑛”) wyliczony według wzoru:
𝑊𝐶𝑃𝐼𝑛= 𝐶𝑃𝐼o/100*𝐶𝑃𝐼o+1/100* (…) *𝐶𝑃𝐼𝑛/100
gdzie:
„o” – miesiąc następujący po miesiącu złożenia oferty,
„n” – miesiąc poprzedzający miesiąc wystawienia faktury za dane prace,
„𝐶𝑃𝐼o” – miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (poprzedni
miesiąc = 100) podany przez Prezesa GUS dla miesiąca następującego po
miesiącu składania ofert,
„𝐶𝑃𝐼𝑛” – miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (poprzedni
miesiąc = 100) podany przez Prezesa GUS dla miesiąca poprzedzającego
miesiąc wystawienia faktury za dane prace,
„𝑊𝐶𝑃𝐼𝑛” – wskaźnik zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych w okresie
pomiędzy miesiącem następującym po miesiącu, w którym została złożona oferta
(wartość odniesienia), a miesiącem poprzedzającym wystawienie faktury za dane
prace; zaokrąglonym do czwartego miejsca po przecinku
4) Wyn
agrodzenie będzie podlegało waloryzacji począwszy od pierwszego miesiąca,
w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów.
5) Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 50 %
wynagrodzenia netto. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu
lub
spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji”.
2) W zakresie zarzutu n
r 2 odwołania – usunięcie w § 9 PPU (dla cz. I-III zamówienia) oraz
w § 7 PPU (dla cz. IV zamówienia) postanowień ust. 2 i 3.
3) W zakresie zarzutu n
r 3 odwołania – wykreślenie w § 10 PPU ust. 5, ust. 8 i ust. 9.
4) W zakresie zarzutu nr
4 odwołania – zmianę § 11 ust. 1 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) PPU
w
następujący sposób:
„1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną:
1) za niedotrzymanie czasów wynikających z SLA dla usunięcia Awarii, przy
czym kary naliczane będą dla każdego Incydentu z osobna:
a) Awaria krytyczna
– 0,5 % - dla cz. I i II / 1% - dla cz. III wynagrodzenia
brutto za trzymiesięczny okres rozliczeniowy, o którym mowa w § 6 ust. 3
Umowy, w którym doszło do incydentu, za każdą rozpoczętą godzinę
zwłoki;
2) za zwłokę w przywrócenia elementu Infrastruktury Sprzętowej po jego
wymi
anie do pełnej funkcjonalności sprzed awarii – 0,5% - dla cz. I i II / 1 % - dla
cz. III wynagrodzenia brutto,
za trzymiesięczny okres rozliczeniowy, o którym
mowa w 6 ust. 3 Umowy, w którym doszło do incydentu, za każdą rozpoczętą
godzinę zwłoki ponad czas wskazany w § 4 ust. 6”.
5) W zakresie zarzutu n
r 5 odwołania – zmianę § 6 ust. 5 PPU na następujące:
„5. Wszelkie płatności wynikające z Umowy będą dokonywane przez Zamawiającego
w formie przelewu na rachunek bankowy Wykonawcy o nr [
∎] w terminie do 30 dni
kalendarzowych od daty doręczenia prawidłowo wystawionej faktury. Za dzień zapłaty
uznaje się dzień obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego. Faktury z tytułu
realizacj
i Przedmiotu Umowy będą wystawiane przez Wykonawcę po zakończeniu
trzymiesięcznego okresu rozliczeniowego zgodnie z art. 19a ust. 3 ustawy o podatku
od towarów i usług. Podstawę do wypłaty wynagrodzenia wynikającego z danej faktury
VAT stanowić będzie podpisany przez Zamawiającego oryginał odpowiedniego
Protokołu Odbioru zgodnie z § 8 ust. 2 i 3 Umowy. Fakturę VAT należy wystawić do
15-
go dnia miesiąca następującego po danym okresie rozliczeniowym i przesyłać do
Zamawiającego”.
6) W zakresie zarzutu nr 6 odwołania – modyfikację p. 4.7.21 OPZ poprzez usunięcie
ostatniego zdania
„Priorytet zgłoszenia ustanawia Zamawiający”, a także modyfikację § 3
ust. 4 PPU
poprzez usunięcie zdania „Priorytet zgłoszenia ustanawia Zamawiający,
a
Wykonawca jest nimi związany”.
Z
e znajdującej się w aktach sprawy odwoławczej informacji przekazanej przez
Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2023 r. wynika, że
informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią oraz wezwaniem do przystąpienia do
postępowania odwoławczego Zamawiający zamieścił na swojej Platformie Zakupowej pod
adresem https://przetargigitd.ezamawiajacy.pl/servlet/HomeServlet w dniu 31 marca 2023 r.
Izba ustaliła, że termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął
w dniu 3 kwietnia 2023 r. Do dnia wydania
przez Izbę postanowienia na posiedzeniu
niejawnym nie
wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego –
ani po stronie
Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego.
Następnie w dniu 13 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, w której wniósł on o umorzenie postępowania
odwoławczego w całości z uwagi na fakt, iż Zamawiający dokonał modyfikacji zapisów SWZ
i PPU zgodnie z żądaniami Odwołującego. Jednakowoż z treści odpowiedzi na odwołanie
Zamawiającego nie wynika, aby złożył on wyraźne oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów
odwołania w całości. W dniach 4 i 12 kwietnia 2023 r. Zamawiający dokonał zmiany treści lub
usunięcia postanowień SWZ, które zostały zaskarżone odwołaniem:
a) w odniesieniu do zarzutu nr 1
odwołania – § 7 PPU (dla części I-III zamówienia) i § 5 PPU
(dla cz
ęści IV zamówienia),
b) w odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania – § 9 ust. 2 i 3 PPU (dla części I-III zamówienia)
i
§ 7 PPU ust. 2 i 3 PPU (dla części IV zamówienia),
c) w odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania – § 10 ust. 5, 8 i 9 PPU,
d) w odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania – § 11 ust. 1 pkt 1) a) oraz pkt 2) PPU,
e) w odniesieni
u do zarzutu nr 5 odwołania – § 6 ust. 5 PPU,
f) w odniesieniu do zarzutu nr 6 odwołania – p. 4.7.21 OPZ i § 3 ust. 4 PPU.
Wi
ększość z tych modyfikacji postanowień SWZ była zgodna z żądaniami Odwołującego
zawartymi w jego odwołaniu, choć nie wszystkie.
Nas
tępnie w dniu 13 kwietnia 2023 r. – wobec dokonanych przez Zamawiającego zmian
pos
tanowień SWZ w dniach 4 i 12 kwietnia 2023 r. – Odwołujący na podstawie art. 568 pkt 2
ustawy PZP
złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 903/23.
Swój wniosek Odwołujący uzasadnił w ten sposób, że dokonanie przez
Zamawiającego czynności zmiany SWZ realizuje całość żądań jego odwołania, a zatem
p
rzestał istnieć spór poddany pod rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, czyli przestał
istn
ieć substrat zaskarżenia, tj. treść SWZ objęta odwołaniem.
Izba zw
ażyła, co następuje:
An
aliza materiału zgromadzonego w aktach sprawy odwoławczej doprowadziła Izbę do
przekonania, że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie stało się zbędne, albowiem
Zamawiający w wyniku odwołania wniesionego przez wykonawcę ASSECO Poland Spółka
Akc
yjna z siedzibą w Rzeszowie dokonał modyfikacji wszystkich postanowień SWZ, których
niezgodność z przepisami prawa została zarzucona w odwołaniu. Co prawda Zamawiający
nie
złożył wyraźnego oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu, to jednak zdaniem Odwołującego czynności podjęte w postępowaniu przez
Zamawi
ającego po wniesieniu odwołania w pełni go satysfakcjonują, albowiem w całości
realiz
ują one żądania jego odwołania. Izba uznała więc, że zmiana treści postanowień SWZ
lub ich wykreślenie po wniesieniu odwołania skutkują zniesieniem substratu zaskarżenia, tj.
nie istnieją już zapisy SWZ w kształcie, jaki był na datę wniesienia odwołania.
Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na
podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis
§ 9 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na umorzenie tego
postępowania na podstawie przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy PZP koszty postępowania
odwoławczego zostały wzajemnie zniesione między stronami. Izba orzekła też o nakazaniu
zwrotu wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………
1. Umarza pos
tępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie kwoty 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość
wniesionego wpisu od odwo
łania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kr
ajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………
Sygn. akt KIO 903/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Inspektor Transportu Drogowego działając na
podstawie prz
episów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej jako
„ustawa PZP”, prowadzi postępowanie o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na:
„wsparcie
techniczne
infrastruktury
teleinformatycznej oraz utrzymanie licencji na oprogramowanie dla Centrum Przetwarzania
Danych Centrum Automatycznego Nadzoru nad Ruchem Drogowym
”. Numer referencyjny
zamówienia to BDG.ZPB.230.1.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 20 marca 2023 r., pod numerem 2023/S 056-166126.
W dniu 30 marca 2023 r.
Odwołujący – ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą
w Rzeszowie
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na
sformułowaniu zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) oraz
Ogłoszenia o zamówieniu niezgodnych z przepisami ustawy PZP oraz innymi szczegółowo
wskazanymi w
odwołaniu przepisami prawa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) w odniesieniu do wadliwych postanowie
ń dotyczących waloryzacji wynagrodzenia
zawartych w Projektowanych Postanowieniach Umowy (dalej jako
„PPU”), tj. § 7 PPU
„Waloryzacja” (dla części I-III zamówienia) oraz § 5 PPU „Waloryzacja wynagrodzenia” (dla
cz. IV
zamówienia) – art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP oraz
art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 353
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks
cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360, ze zm.), zwanego dalej
„k.c.”, w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy
PZP poprzez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nie pozwalający na
zapewnienie ekw
iwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych
ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, co przy aktualnym poziomie
inflacji oraz
poziomie wzrostu wynagrodzeń, prowadzi do uznania PPU w niezmienionym
kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron
stosunku zobowiązaniowego (zarzut nr 1),
2) w odniesieniu do wadliwych postanowie
ń dotyczących licencji i praw autorskich zawartych
w PPU, tj.
§ 9 PPU „Licencje i prawa autorskie” (dla części I-III zamówienia) oraz § 7 PPU
„Licencje i prawa autorskie” (dla części IV zamówienia) – art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP oraz
art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez
określenie zasad udzielenia licencji w sposób niemożliwy do zrealizowania oraz naruszający
zasady ucz
ciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego
(zarzut nr 2),
3) w odniesieniu do wadliwych postanowie
ń dotyczących gwarancji i rękojmi zawartych
w PPU, tj.
§ 10 PPU „Gwarancja” (dla części I-III zamówienia) – art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP
oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP
p
oprzez określenie zasad gwarancji i rękojmi w sposób niemożliwy do zrealizowania oraz
naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku
zobowiązaniowego (zarzut nr 3),
4) w odniesieniu do wadliwych postanowie
ń dotyczących kar umownych zawartych w PPU,
tj.
§ 11 ust. 1 pkt 1) a) oraz 2) „Odpowiedzialność odszkodowawcza i kary umowne” (dla
części I-III zamówienia) – art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP
w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
PZP poprzez określenie wysokości kary
umownej w sposób nieproporcjonalny, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym
kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron
stosunku zobowiązaniowego (zarzut nr 4),
5) w odniesieniu do wadliwego
określenia warunków fakturowania wynagrodzenia z tytułu
wykonania Przedmiotu Umowy zawartego w PPU, tj.
§ 6 ust. 3, 5 i 9 PPU „Wynagrodzenie”
(dla cz. I-
III zamówienia) – art. 106i ust. 1 w zw. z art. 19a ust. 3 ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o p
odatku od towarów i usług w zw. z art. 12 ust. 3c ustawy z dnia 17 września 2021
r. o podatku dochodowym od o
sób prawnych w zw. z art. 353
1
k.c. oraz w zw. z art. 134 ust.
1 pkt 20 ustawy PZP (zarzut nr 5),
6) w odniesieniu do wadliwych postanowie
ń dotyczących ustanawiania priorytetów
zgłoszenia zawartych w p. 4.7.21 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”) i § 3 ust.
4 PPU
– art. 99 ust. 1 ustawy PZP, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie
za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku
zobowiązaniowego (zarzut nr 6).
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ oraz Ogłoszenia o zamówieniu
w następujący sposób:
1) W zakresie zarzutu nr 1 od
wołania – zmiany klauzuli waloryzacyjnej określonej w § 7 PPU
(dla cz. I-
III zamówienia) oraz § 5 PPU (dla cz. IV zamówienia) w taki sposób, aby
uwz
ględniała następujące elementy:
„1) Wynagrodzenie Wykonawcy będzie korygowane w celu oddania wzrostów lub
spa
dków kosztów związanych z realizacją zamówienia w oparciu o wskaźniki mające
wpływ na koszt realizacji zamówienia, tj. : a. wskaźnik zmiany cen towarów i usług
konsumpcyjnych („𝑊𝐶𝑃𝐼”) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego (zwanego d
alej „Prezesem GUS”).
2) Początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest Data Odniesienia,
którą stanowi miesiąc następujący po miesiącu złożenia oferty.
3) Wynagrodzenie należne Wykonawcy w danym miesiącu podlegać będzie
waloryzacji o współczynnik waloryzacyjny („𝑊𝑊𝑛”) wyliczony według wzoru:
𝑊𝐶𝑃𝐼𝑛= 𝐶𝑃𝐼o/100*𝐶𝑃𝐼o+1/100* (…) *𝐶𝑃𝐼𝑛/100
gdzie:
„o” – miesiąc następujący po miesiącu złożenia oferty,
„n” – miesiąc poprzedzający miesiąc wystawienia faktury za dane prace,
„𝐶𝑃𝐼o” – miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (poprzedni
miesiąc = 100) podany przez Prezesa GUS dla miesiąca następującego po
miesiącu składania ofert,
„𝐶𝑃𝐼𝑛” – miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (poprzedni
miesiąc = 100) podany przez Prezesa GUS dla miesiąca poprzedzającego
miesiąc wystawienia faktury za dane prace,
„𝑊𝐶𝑃𝐼𝑛” – wskaźnik zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych w okresie
pomiędzy miesiącem następującym po miesiącu, w którym została złożona oferta
(wartość odniesienia), a miesiącem poprzedzającym wystawienie faktury za dane
prace; zaokrąglonym do czwartego miejsca po przecinku
4) Wyn
agrodzenie będzie podlegało waloryzacji począwszy od pierwszego miesiąca,
w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów.
5) Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 50 %
wynagrodzenia netto. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu
lub
spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji”.
2) W zakresie zarzutu n
r 2 odwołania – usunięcie w § 9 PPU (dla cz. I-III zamówienia) oraz
w § 7 PPU (dla cz. IV zamówienia) postanowień ust. 2 i 3.
3) W zakresie zarzutu n
r 3 odwołania – wykreślenie w § 10 PPU ust. 5, ust. 8 i ust. 9.
4) W zakresie zarzutu nr
4 odwołania – zmianę § 11 ust. 1 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) PPU
w
następujący sposób:
„1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną:
1) za niedotrzymanie czasów wynikających z SLA dla usunięcia Awarii, przy
czym kary naliczane będą dla każdego Incydentu z osobna:
a) Awaria krytyczna
– 0,5 % - dla cz. I i II / 1% - dla cz. III wynagrodzenia
brutto za trzymiesięczny okres rozliczeniowy, o którym mowa w § 6 ust. 3
Umowy, w którym doszło do incydentu, za każdą rozpoczętą godzinę
zwłoki;
2) za zwłokę w przywrócenia elementu Infrastruktury Sprzętowej po jego
wymi
anie do pełnej funkcjonalności sprzed awarii – 0,5% - dla cz. I i II / 1 % - dla
cz. III wynagrodzenia brutto,
za trzymiesięczny okres rozliczeniowy, o którym
mowa w 6 ust. 3 Umowy, w którym doszło do incydentu, za każdą rozpoczętą
godzinę zwłoki ponad czas wskazany w § 4 ust. 6”.
5) W zakresie zarzutu n
r 5 odwołania – zmianę § 6 ust. 5 PPU na następujące:
„5. Wszelkie płatności wynikające z Umowy będą dokonywane przez Zamawiającego
w formie przelewu na rachunek bankowy Wykonawcy o nr [
∎] w terminie do 30 dni
kalendarzowych od daty doręczenia prawidłowo wystawionej faktury. Za dzień zapłaty
uznaje się dzień obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego. Faktury z tytułu
realizacj
i Przedmiotu Umowy będą wystawiane przez Wykonawcę po zakończeniu
trzymiesięcznego okresu rozliczeniowego zgodnie z art. 19a ust. 3 ustawy o podatku
od towarów i usług. Podstawę do wypłaty wynagrodzenia wynikającego z danej faktury
VAT stanowić będzie podpisany przez Zamawiającego oryginał odpowiedniego
Protokołu Odbioru zgodnie z § 8 ust. 2 i 3 Umowy. Fakturę VAT należy wystawić do
15-
go dnia miesiąca następującego po danym okresie rozliczeniowym i przesyłać do
Zamawiającego”.
6) W zakresie zarzutu nr 6 odwołania – modyfikację p. 4.7.21 OPZ poprzez usunięcie
ostatniego zdania
„Priorytet zgłoszenia ustanawia Zamawiający”, a także modyfikację § 3
ust. 4 PPU
poprzez usunięcie zdania „Priorytet zgłoszenia ustanawia Zamawiający,
a
Wykonawca jest nimi związany”.
Z
e znajdującej się w aktach sprawy odwoławczej informacji przekazanej przez
Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2023 r. wynika, że
informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią oraz wezwaniem do przystąpienia do
postępowania odwoławczego Zamawiający zamieścił na swojej Platformie Zakupowej pod
adresem https://przetargigitd.ezamawiajacy.pl/servlet/HomeServlet w dniu 31 marca 2023 r.
Izba ustaliła, że termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął
w dniu 3 kwietnia 2023 r. Do dnia wydania
przez Izbę postanowienia na posiedzeniu
niejawnym nie
wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego –
ani po stronie
Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego.
Następnie w dniu 13 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, w której wniósł on o umorzenie postępowania
odwoławczego w całości z uwagi na fakt, iż Zamawiający dokonał modyfikacji zapisów SWZ
i PPU zgodnie z żądaniami Odwołującego. Jednakowoż z treści odpowiedzi na odwołanie
Zamawiającego nie wynika, aby złożył on wyraźne oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów
odwołania w całości. W dniach 4 i 12 kwietnia 2023 r. Zamawiający dokonał zmiany treści lub
usunięcia postanowień SWZ, które zostały zaskarżone odwołaniem:
a) w odniesieniu do zarzutu nr 1
odwołania – § 7 PPU (dla części I-III zamówienia) i § 5 PPU
(dla cz
ęści IV zamówienia),
b) w odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania – § 9 ust. 2 i 3 PPU (dla części I-III zamówienia)
i
§ 7 PPU ust. 2 i 3 PPU (dla części IV zamówienia),
c) w odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania – § 10 ust. 5, 8 i 9 PPU,
d) w odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania – § 11 ust. 1 pkt 1) a) oraz pkt 2) PPU,
e) w odniesieni
u do zarzutu nr 5 odwołania – § 6 ust. 5 PPU,
f) w odniesieniu do zarzutu nr 6 odwołania – p. 4.7.21 OPZ i § 3 ust. 4 PPU.
Wi
ększość z tych modyfikacji postanowień SWZ była zgodna z żądaniami Odwołującego
zawartymi w jego odwołaniu, choć nie wszystkie.
Nas
tępnie w dniu 13 kwietnia 2023 r. – wobec dokonanych przez Zamawiającego zmian
pos
tanowień SWZ w dniach 4 i 12 kwietnia 2023 r. – Odwołujący na podstawie art. 568 pkt 2
ustawy PZP
złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 903/23.
Swój wniosek Odwołujący uzasadnił w ten sposób, że dokonanie przez
Zamawiającego czynności zmiany SWZ realizuje całość żądań jego odwołania, a zatem
p
rzestał istnieć spór poddany pod rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, czyli przestał
istn
ieć substrat zaskarżenia, tj. treść SWZ objęta odwołaniem.
Izba zw
ażyła, co następuje:
An
aliza materiału zgromadzonego w aktach sprawy odwoławczej doprowadziła Izbę do
przekonania, że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie stało się zbędne, albowiem
Zamawiający w wyniku odwołania wniesionego przez wykonawcę ASSECO Poland Spółka
Akc
yjna z siedzibą w Rzeszowie dokonał modyfikacji wszystkich postanowień SWZ, których
niezgodność z przepisami prawa została zarzucona w odwołaniu. Co prawda Zamawiający
nie
złożył wyraźnego oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu, to jednak zdaniem Odwołującego czynności podjęte w postępowaniu przez
Zamawi
ającego po wniesieniu odwołania w pełni go satysfakcjonują, albowiem w całości
realiz
ują one żądania jego odwołania. Izba uznała więc, że zmiana treści postanowień SWZ
lub ich wykreślenie po wniesieniu odwołania skutkują zniesieniem substratu zaskarżenia, tj.
nie istnieją już zapisy SWZ w kształcie, jaki był na datę wniesienia odwołania.
Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na
podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis
§ 9 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na umorzenie tego
postępowania na podstawie przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy PZP koszty postępowania
odwoławczego zostały wzajemnie zniesione między stronami. Izba orzekła też o nakazaniu
zwrotu wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
