rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-17
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-17
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 880/23
KIO 880/23
siński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 marca 2023 r. przez
odwołującego Pagma - Bud Sp. z o. o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Rawicz przy udziale wykonawcy Mprojekt Sp. z o. o. Sp. k. w Lesznie
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 marca 2023 r. przez
odwołującego Pagma - Bud Sp. z o. o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Rawicz przy udziale wykonawcy Mprojekt Sp. z o. o. Sp. k. w Lesznie
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
powtórzenie badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie wykonawcy
Mprojekt Sp. z o. o. Sp. k. w Lesznie do
złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji
ceny w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p.,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Rawicz i:
2.1.
zalicza
na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego Pagma - Bud Sp. z o. o. w Łodzi
tytu
łem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Rawicz na rzecz odwołującego Pagma -
Bud Sp. z o.
o. w Łodzi kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) tytułem
zwrotu kosz
tów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 880/23
Zamawiaj
ący – Gmina Rawicz ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 21, 63-900 Rawicz
prowad
zi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie wraz
z wykonaniem budowy przedszkola
na części dz. nr 915/3 w Rawiczu wraz z wyposażeniem,
zagospodarowaniem t
erenu oraz infrastrukturą towarzyszącą, oraz sprawowanie nadzoru
inwestorskiego
”, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w dniu 18 stycznia 2023 r. pod nr 2023/BZP 00042133/01 w Biuletynie
Zamówień Publicznych, dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11
września 2019. Prawo
za
mówień publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”), jest
prowadzone przez zama
wiającego w trybie podstawowym.
W dniu 28 marca 2023 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
części 1 postępowania wniósł wykonawca Pagma - Bud Sp. z o. o ul. Wólczańska
128/134, 90-
527 Łódź (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia
odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art. 266 w zw.
z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt
1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mprojekt sp. z o.o. sp. k. zaw
ierającej
r
ażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez nie złożenie
wyjaśnień uzasadniających zaoferowaną cenę, co w konsekwencji stanowi przejaw
prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł
o nakazanie za
mawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonanie ponownej oceny i badania ofert, odrzucenie oferty wykonawcy Mprojekt
Sp. z o. o. Sp. k.
w Lesznie (dalej także jako „wykonawca Mprojekt”) na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W toku
badania i oceny ofert
zamawiający wezwał wykonawcę Mprojekt do przedstawienia
wyjaśnień w zakresie wykazania, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamaw
iający powołując się na art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 3 i 5 p.z.p. wskazał w jakim
zakresie oczekuje wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Na wezwanie
zamawiającego wykonawca Mprojekt złożył wyjaśnienia z dnia 14.02.2023 r. wraz
z dowodami. Dowo
dy miały potwierdzić, że treść oferty pozwala na uznanie, iż wykonawca
ma możliwość wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością, zgodnie z treścią
oferty, a przede wszystkim zgodnie z wymaganiami za
mawiającego zawartymi w SWZ.
W ocen
ie odwołującego przedmiotowe wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny trudno
uznać za spełniające ustawowe wymagania co do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny
, w szczególności, że odrzuceniu podlega także oferta wykonawcy, który nie
wykaże w swoich wyjaśnieniach, że zaoferowana cena jest uzasadniona (art. 226 ust. 1 pkt
8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.).
Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Mprojekt są
lakoniczne, nie
zawierają szczegółowej kalkulacji ceny oferty. Natomiast załączona
kalkulacja j
est ogólnikowa i wskazuje jedynie na scalone pozycje robót, nie zawierając ich
szczegółowego rozwinięcia, czyli nie ujawniając przyjętych narzutów jak robocizna,
materiały, sprzęt czy koszty pośrednie. Takie wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej ceny
i zgodnie z p
rzyjętą przez Izbę linią orzeczniczą nie można ich uznać za prawidłowe.
Odwołujący wskazał dalej, że wykonawca Mprojekt uzasadnił treść swojej kalkulacji
jedynie ogólnikowymi ofertami innych podmiotów. Żadna z dołączonych do wyjaśnień ofert
nie wskazuje na
sposób kalkulacji ceny, a w szczególności na zagwarantowanie zgodności
tych ofert z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu czy zapewnieniu w ce
nie sprzętu
i
materiałów. Oferty podwykonawców zawierających ogólną kwotę za jakiś zakres, który nie
został bliżej sprecyzowany i nie różni się niczym od ogólnej oferty samego wykonawcy.
W
podobnym stanie faktycznym orzekała Izba w wyroku sygn. akt: KIO 3329/22, w którym
wykonawc
a złożył w toku wyjaśnień ceny wyłącznie oferty podwykonawców wskazujące
koszty wykonania
poszczególnych zakresów bez ujawnienia stawek robocizny czy też
kosztów materiałów i sprzętu. Izba wskazała, że takie wyjaśnienia nie są wystarczające,
ponieważ należy wskazać jakie założenia przyjęli owi podwykonawcy do kalkulacji oferty.
Trudno też uznać za wiarygodną i miarodajną wycenę robót budowlanych, bez
wskazania szczegółów tej wyceny - w sytuacji gdy właściwy zakres prac będzie wynikał
dopiero z
wykonywanej w ramach zamówienia dokumentacji projektowej. To wykonawca,
realizując dokumentację projektową, określi finalny rozmiar takich prac jak: wykonanie
fundame
ntów, ścianek, drzwi, instalacji, etc. W zaistniałej sytuacji nie można więc było
poprzestać na kilku ofertach wskazujących jedynie całkowitą wartość poszczególnych robót.
Ponadto, w
wyjaśnieniach wykazano zatrudnienie jedynie trzech osób. Nie ulega zaś
wątpliwości, że wykonanie robót budowlanych związanych z budową przedszkola, o wartości
ponad 15 mln zł, w terminie określonym przez zamawiającego, wymaga znacznie większego
składu osobowego. Zakres, co do którego wykonawca złożył oferty podwykonawców, to
niespełna 50% całego zadania. Zatem pozostała część powinna być wykonany przez
wykonawcę samodzielnie, co nie jest możliwe przy zaangażowaniu jedynie trzech osób.
W
ątpliwości budzi także wysokość wynagrodzenia, ponieważ wynagrodzenie w sektorze
budowlanym, nawet
pracowników niewykwalifikowanych, istotnie przekraczają minimalne
wynagrodzenie za pracę. Niemożliwe jest więc zatrudnienie osób odpowiedzialnych za
realizację robót, posiadających odpowiednią wiedzę i kwalifikacje, przy wynagrodzeniu
wskazanym przez
wykonawcę Mprojekt.
Odwołujący zauważył także, że w zakresie transportu wskazano na korzystanie
z po
jazdu elektrycznego, ładowanego z własnej instalacji fotowoltaicznej wykonawcy, co
potwierdz
ać ma minimalizację kosztów transportu. Jednakże wskazany pojazd to pojazd
osobowy przystosowany do przewozu maksymalnie
pięciu osób. Niewątpliwie ilość osób
realizujących zakres przedmiotu zamówienia będzie znacznie większa. Pozostałe pojazdy
wskazane przez wy
konawcę Mprojekt są pojazdami spalinowymi, w tym ciężarowymi,
których wielkość spalania, a tym samym koszty paliwa są znaczne. Dodatkowo wykonawca
nie wskaza
ł w jaki sposób uwzględnił w kosztach choćby koszty leasingu pojazdu
elektrycznego. Koszty pal
iwa nie są zaś uwzględnione w ogóle.
Wyłącznie podwykonawca PHUP R. P. i podwykonawca Ganu zastrzegli w ofercie, że
cena obejmuje koszt nie
zbędnych materiałów. Pozostałe oferty w ogóle nie odnoszą się do
materiałów, wobec tego należało przyjąć, że wykonawca wykazał tylko części kosztów -
wykonawstwo. Podwykonawca ścianek działowych i elewacji firma Dawen wprost zaznaczył,
że oferta nie zawiera materiałów. W ocenie odwołującego również nie uwzględnienie w
kosztach cen materiałów dla wentylacji jest zasadniczym powodem tak dużego
niedoszacowania tej pozycji. Z
łożone oferty podwykonawców nie mogą być wystarczającym
dow
odem, że wykonawca wyjaśnił cenę oferty z uwagi na to, że operują jedynie kwotami
całościowymi za określony zakres branżowy. Oferty dotyczą sporych segmentów realizacji
całego zadania. Takie agregowanie kosztów, poprzez zastosowanie wyceny scalonej, nie
może być uznane jako wystarczające dla wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska.
Zdaniem odwołującego na uwagę zasługuje również fakt, że wykonawca Mprojekt
w
ogóle nie podał w ofercie, iż powierzy jakikolwiek zakres zamówienia podwykonawcy.
W
tym zakresie nie wypełnił pozycji 9 formularza ofertowego, co było konieczne przy chęci
zaanga
żowania podwykonawców. Wobec tego złożone wyjaśnienia, w których
nieoczekiwanie pojawia się wielu podwykonawców, należy uznać za niewiarygodne, gdyż na
etapie oferty wykonawca ich nie przew
idywał w ogóle. Również w tym przedmiocie
wypowiedziała się Izba, gdzie w wyroku z dnia 14.06.2021 r. sygn. akt: KIO 1264/21, jasno
wskazano
, że brak ujawnienia podwykonawców na etapie składania oferty powinien
pro
wadzić do logicznego wniosku, że wykonawca nie kalkulował oferty z ich udziałem więc
nie je
st wiarygodne powołanie się na te koszty w dalszej części postepowania.
Nawet gdyby uznać za właściwe wyjaśnienia oparte o oferty podwykonawców,
z czym o
dwołujący się nie zgadza, to należy wskazać, że wykonawca Mprojekt w ten sposób
wykazał jedynie połowę wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia. Oferty
pod
wykonawców opiewają łącznie na kwotę 5.900.000,00 zł netto, przy cenie netto oferty
12.786.178,00
zł. Wobec tego, gdyby nawet Izba zgodziła się, że oferty podwykonawców, są
właściwym środkiem dowodowym, to dotyczą one jedynie części zamówienia. Pozostałą
c
zęść zamówienia wykonawca Mprojekt pozostawił niewyjaśnioną. Wykonawca w ogóle nie
wskazał w jaki sposób kalkulował pozostałe pozycje, których nie powierzy podwykonawcom.
W szczególności istotny jest brak jakichkolwiek dowodów na wyliczenia zakresu związanego
z pozycjami: 1) roboty budowlane poz. 4 - 8
roboty murowe, konstrukcja żelbetowa, dach,
podłoża i posadzki parteru i piętra, poz. 10 - 11 ślusarka okienna i drzwiowa zewnętrzna,
poz. 13 elementy kowalsko -
ślusarskie, poz. 18 wyposażenie - windy, sanitariaty, sprzęt
p.poż (podwykonawca wycenił jedynie wykonanie szybów windowych), 2) zagospodarowanie
poz. 1 plac zabaw, 3) instalacje sanitarne poz. 3 - 8
pompy, odwierty, kotły, instalacja c.o.
podłogowa z armaturą, instalacja wody, kanalizacja z deszczówką, uzbrojenie zewnętrzne
z
przyłączami wod. kan., 4) wyposażenie budynku poz. 1 i 2 wyposażenie pomieszczeń
przedszkola oraz ogrodnicze i restauracyjne. Wykonawca Mprojekt
nie odniósł się do tego
jak kalkulował cenę w tych pozycjach, jak również nie załączył jakichkolwiek dowodów
uzasadniających jej wysokość.
Zamawia
jący przyjął na wiarę zapewnienie wykonawcy, że za kwoty wskazane
w
kalkulacji możliwa będzie realizacja zamówienia, co było nieprawidłowe. Zamawiający nie
jest uprawniony do oparcia s
ię wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, lecz musi
egze
kwować złożenie dowodów. Nie jest także realnym, że wszystkie powyższe prace, które
nie
zostały powierzone podwykonawcy, wykona kilka osób wskazanych przez wykonawcę
Mprojekt jako pracownicy. Do wykonania tych za
dań konieczny jest, poza uwzględnieniem
robocizny,
również sprzęt i materiały. Wykonawca w tym zakresie w ogóle nie wyjaśnił jak
s
kalkulował cenę. Brak tych elementów determinuje konieczność uznania, że wykonawca
Mprojekt w tym zakresie
nie obalił domniemania, że cena jest rażąco niska i nie złożył
wyjaśnień, które by uzasadniały cenę oferty, co powinno spowodować odrzucenie jego oferty
zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p.
Odwołujący dalej podniósł, że analiza realnych kosztów realizacji zamówienia
w
znaczących jego elementach wskazuje, że w sposób istotny koszty te zostały
niedoszacowane. We
dług odwołującego w ofercie wykonawcy Mprojekt zaniżono
na
stępujące koszty (zgodnie z systematyką: zakres kalkulacji, koszty rynkowe, koszty
wycenione przez Mprojekt
, różnica pomiędzy kosztami wycenionymi a rynkowymi):
a) roboty budowlane:
- poz. 9.
ścianki działowe i zabudowy - 292 173,29 zł, 221 400,00 zł, różnica 70 773,29 zł,
- poz. 16 sufity podwieszane - 375 923,9
5 zł, 184 500,00 zł, różnica 191 423,95 zł,
b) zagospodarowanie:
- poz. 17 elewacja - 830 784,
79 zł, 430 500,00 zł, różnica 400 284,79 zł,
- poz. 1 plac zabaw - 481 801,
37 zł, 276 750,00 zł, różnica 205 051,37 zł,
c) instalacje elektryczne:
- poz. 1 instalacje elektryczne - 2 109 442,
14 zł, 1 414 500,00 zł, różnica 694 942,14 zł,
d) instalacje sanitarne:
- poz. 1-2 wentylacja mechaniczna - 1 586 700,00
zł, 596 550,00 zł, różnica 990 150,00 zł,
- poz. 3-4 pompa i odwierty - 1 164 052,28
zł, 602 700,00 zł, różnica 561 352,28 zł,
- poz. 5 instalacja c.o. - 603 315,00
zł, 516 600,00 zł, różnica 86 715,00 zł,
- poz. 6 instalacja wody - 462 990,45
zł, 166 050,00 zł, różnica 296 940,45 zł,
- poz. 7 kanalizacja sanitarne - 422 860,47
zł, 110 700,00 zł, różnica 312 160,47 zł,
-
poz. 8 uzbrojenie zewnętrzne - 547 448,40 zł, 221 400,00 zł, różnica 326 048,40 zł.
Sumując powyższe: koszty rynkowe 8.877.492,14 zł brutto, koszty wycenione przez Mprojekt
4.741.650,00 brutto, co daje niedoszacowanie oferty w kwocie 4.135.842,14
zł brutto.
Do każdej z wyżej wskazanych, zaniżonych pozycji odwołujący dysponuje
szczegółowymi kalkulacjami oraz ofertami (w tym kalkulacje materiałów, których nie wliczył
wykonawca) p
otwierdzającymi prawidłowość przyjętego szacowania kosztów. Dokumenty te
wskazują, że wykonawca Mprojekt nie uwzględnił znacznego zakresu kosztów realizacji
zamówienia, a wartość niedoszacowania w sposób istotny przekracza założony przez
wykonawcę zysk, z którego ewentualnie mógłby pokryć nieuwzględnione w wycenie koszty.
Wartość kwestionowanych pozycji wynosi 4.741.650,00 zł brutto, czyli ok. 30% wartości
oferty, jest to zatem jej
istotna część.
Fakty
czna wartość tych robót jest szacowana przed odwołującego na kwotę
8.877.492,14
zł brutto, czyli prawie dwukrotnie więcej niż zaoferował Mprojekt. Wartość
oferty wykonawcy Mprojekt stanowi zaledwie 53% fakt
ycznych kosztów realizacji
ws
kazanego zakresu istotnych elementów zamówienia. Różnica pomiędzy przyjętymi
kosztami realizacji wskazanego zakresu, a kosztami faktycznymi wynosi 4.135.842,14
zł
brutto, kiedy
wartości zysku przyjętego na poziomie niespełna 1.300.000 zł netto powoduje,
że brak jest środków ofercie, z których wykonawca mógłby pokryć realne koszty robót.
Po
dsumowując, wykonawca Mprojekt nie wykazał kosztów zakupu materiałów,
sprzętu i paliwa, nie wykazał wykonania ponad połowy zakresu zamówienia, jak również
wliczył do wyceny oferty koszt podwykonawców, których w ofercie nie przewidywał. Brak jest
uwzględnienia w ofercie istotnych elementów zamówienia, co spowodowało złożenie oferty
poniżej faktycznych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, co powoduje, że oferta
wykonawcy Mprojekt powinna zosta
ć przez zamawiającego odrzucona.
Dzia
łając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Wniesiono
także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu.
Krajowa
Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu s
ię ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwo
łanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując
je z zebranym w sprawie materia
łem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i stanowi
sk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwo
łujący wykazał, że posiada
legitym
ację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba
st
wierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art.
528 p.z.p., kt
órych stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum sprawy.
Wobec sp
ełnienia wymagań art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. dopuszczono do udziału
w pos
tępowaniu odwoławczym wykonawcę Mprojekt Sp. z o. o. Sp. k. ul. Przemysłowa
19, 64-100 Leszno (dalej zwanego
„przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie
za
mawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Izba
ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób
prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez
odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności
faktycznych w zakresie oceny przez zamawia
jącego wyjaśnień przystępującego z dnia
14 lutego 2023 r. dotyc
zących sposobu kalkulacji ceny, które zostały złożone w wyniku
odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 lutego 2023 r., wystosowane
przez zamawiającego
w trybie art. 224 p.z.p.
Osią sporu było rozstrzygnięcie czy zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał badania i oceny oferty przystępującego, w tym czy nie zaniechano jej
odrzucenia z powodu zaoferowania
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.), a także z powodu złożenia wyjaśnień, które nie
uzasadniają realności zaoferowanej ceny (art. 224 ust. 6 p.z.p.), co w konsekwencji miało
spowodować prowadzenie przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 p.z.p.)
i wadliwy
wybór oferty najkorzystniejszej.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
m
ając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy
przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu
o postanowienia og
łoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję
prowa
dzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez
okol
iczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez
od
wołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym
i prawnym
, więc rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Niemniej, Izba nie
uwz
ględniła wniosku odwołującego o odrzucenie oferty przystępującego, ponieważ na
obecnym etapie
postępowania takie żądanie jest przedwczesne.
Z
aznaczyć należy, że Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez
odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd
Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez
powoda podsta
wą prawną roszczenia, przeciwnie – jest obowiązany rozpatrzyć sprawę
wszechstronnie i
wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny znaleźć
zastosowanie
w rozważanym przypadku (np. wyroki Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r.
sygn. akt: III CSK 351/15, z 28.03.2014 r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn.
akt: II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt: II CSK 367/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK
524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt: IV CSK 260/08, z 02.12.2005 r. sygn. akt: II CK 277/05,
z 13.07.2005 r. sygn. akt: I CK 132/05).
Przenosząc powyższy pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową
Izbą Odwoławczą – w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius – Izba, w ramach
dokonywanej subsumpcji, jest uprawnion
a do oceny odwołania w aspekcie tych norm
prawnych, które powinny zostać zastosowane w danej sprawie. Izba nie jest natomiast
zwi
ązana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego. Stanowisko to potwierdzają sądy
powszechne, gdzie trafnie stw
ierdza się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności
faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (tak wyrok Sądu
Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt: XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok
Sądu Okręgowego w Gliwicach
z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09).
Izba jest
związana zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 p.z.p.), ale nie jest
związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych
wskazanych w zarzucie. Ustawodawca wymaga wskazania
przez odwołującego czynności
lub zaniechania
zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy, zwięzłego
przedstawienia zarzu
tów, a także określenia żądania oraz okoliczności faktycznych
i prawnych
uzasadniających wniesienie środka zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 p.z.p.).
Jednak o
koliczności tych nie można utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu
faktycznego
do przepisów prawa. Art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi bowiem, że Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od
tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez
odwołującego. Innymi słowy, Izba nie
jes
t związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i ustalone okoliczności
faktyczne
– które mogą być kwalifikowana według różnych norm prawnych, uzasadniają
rozważenie ich przez Izbę, nawet jeżeli są to odmienne normy, niż te, które zostały
wskazane w
odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje
kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie to stwierdzenie ze sobą
niesie, co znajdzie odzwierciedlenie w rozstrz
ygnięciu zawartym w sentencji orzeczenia.
Skład orzekający zweryfikował prawidłowość przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego cenę przystępującego w ramach okoliczności wskazanych w odwołaniu,
mając na uwadze warunki realizacji przedmiotu zamówienia, w wyniku czego stwierdzono,
że zamawiający w sposób niepełny przeprowadził postępowanie wyjaśniające sposób
skalkulowania ceny oferty. W ustalonym stanie rzeczy
znalazło potwierdzenie, że
zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. i przedwcześnie
zakończył postępowanie wyjaśniające cenę zaoferowaną przez przystępującego.
W
yjaśnienia sposobu kalkulacji ceny należało kontynuować, celem jednoznacznego
wykazania realności spornej kwoty albo stwierdzenia, że jest ona rażąco niska. Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
8 p.z.p.,
nie potwierdziło się bowiem w materiale procesowym, aby na obecnym etapie
istniały jednoznaczne podstawy do uznania, że zaoferowana cena jest rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, co jest konieczne do zastosowania sankcji
odrzucenia oferty na kanwie tej normy.
Nie potwierdziło się również żeby złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami wypełniały hipotezę art. 224 ust. 6 p.z.p., co byłoby
równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu.
Zamawiający powinien dopytać przystępującego o okoliczności wskazane w dalszej
części uzasadnienia i w sposób klarowny ustalić czy jego cena jest realna, czy powoduje
konieczność odrzucenia oferty. Jak również stanowisko procesowe zamawiającego, mające
świadczyć o prawidłowości jego czynności w postępowaniu, skład orzekający uznał za
jedynie
zmierzające do poprawy sytuacji procesowej strony, a przy tym potwierdzające
wadliwości przeprowadzonej przez zamawiającego procedury wyjaśniającej sposób
kalkulacji ceny oferty
przystępującego. O ile zamawiający ma rację, że wystosowano ogólne
wezwani
e, na które otrzymano adekwatną odpowiedź wraz z dowodami, to jednak złożone
wyjaśnienia nie są wystarczające, aby zakończyć procedurę wyjaśnienia ceny. W odpowiedzi
na odwołanie zamawiający odniósł się do większości podnoszonych przez odwołującego
nieprawidłowości kalkulacji – co generalnie Izba podziela, a o czym szerzej w dalszej części
uzasadnienia
– jednak zamawiający, na kanwie posiadanych dokumentów, nie był w stanie
szc
zegółowo i wyczerpująco odnieść się do każdego z wątpliwych elementów, ponieważ nie
dopytał przystępującego w tym zakresie.
Krótko zaznaczyć należy, że ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie
z
dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. wymaga ustalenia – w sposób niebudzący
wątpliwości – że oferta zawiera cenę rażąco niską, gdyż odrzucenie oferty może nastąpić
wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Przy
tym podstawy od
rzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego
i
klarownego ustalenia, że zaoferowana przez wykonawcę cena oferty nie pozwala na
należytą realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, jest nierealna,
nieekwiwalentna.
Ofertę odrzuca się również kiedy złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej ceny
(art. 224 ust. 6 p.z.p.), czyli w sytuacji,
w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie
są kompletne, rzetelne czy wystarczająco konkretne. Innymi słowy, gdy złożono wyjaśnienia
lakoniczne i ogólne, o charakterze nieprzydatnym dla określenia kosztów przyjętych w cenie
oferty,
bez poparcia ich wiarygodnym materiałem dowodowym. Ustawodawca zrównał taką
sytuację z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Jest
to wprowadzenie do ustawy ukształtowanego w orzecznictwie i doktrynie stanowiska, że
jeżeli odpowiedź wykonawcy na wezwanie do wyjaśnienia ceny nie zawiera należytego
przedstawienia sposobu jej kalkulacji,
to mamy do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze
ogólnikowym, niepodlegającym uzupełnieniu. Wówczas zamawiający nie ma podstaw do
powtórnego wzywania wykonawcy do doprecyzowania wyjaśnień i powinien odrzucić taką
ofertę. Natomiast w sytuacji, gdy złożono prawidłowe wyjaśnienia, które odpowiadały
wezwaniu
zamawiającego, ale zrodziły one dalsze wątpliwości wymagające dodatkowego
wyjaśnienia, uszczegółowienia czy przedstawienia dodatkowych dowodów, takiego
wykonawcę należy dopytać, wystosowując kolejne wezwanie – w zakresie okoliczności
zawartych
już w pierwszych wyjaśnieniach, które wymagają skonkretyzowania.
Powyższe powoduje, że niezwykle istotna jest sama procedura wyjaśniająca sposób
kalkulacji ceny dokonywana przez zamawia
jącego, w szczególności, że ustawa p.z.p. nie
określa minimalnej treści wezwania do wyjaśnień i często ma ono charakter blankietowy.
Z
amawiający zazwyczaj ograniczają się do wskazania na treść art. 224 p.z.p. bez podania,
które elementy czy obszary zaoferowanej ceny/kosztu/ich istotnych części składowych
powinno się szczegółowo wyjaśnić, ponieważ wzbudziły wątpliwości jednostki zamawiającej.
W
orzecznictwie przyjmuje się, że treść wystosowanego wezwania determinuje zakres
i
kształt odpowiedzi udzielonej przez wykonawcę. Zatem, gdy tylko to jest możliwe,
wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny powinno mieć formę
konkretnych zagadnień/pytań, które budzą wątpliwości zamawiającego, i które będą
podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę – aby wykonawca mógł rozwiać wątpliwości
zamawiającego najpierw musi wiedzieć, które elementy wzbudziły jego zastrzeżenia
i w
jakim kierunku mają podążać składane wyjaśnienia.
Ponadto, zgodnie z trafnym stanowiskiem doktryny:
„Tym samym wyjaśnienia
wykonawcy n
ie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
z
awierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji
zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Nie oznacza to jednak
niejako a
utomatycznie, że obowiązkiem wykonawcy każdorazowo jest składanie wyjaśnień
co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca
obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w zakresie, jaki
wynika z wezwania
do wyjaśnień. Wobec tego zamawiający musi dołożyć szczególnej
staranności przy formułowaniu pytań do wykonawcy. Okoliczność, że ciężar wykazania, iż
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, nie zwalnia
zatem zamawiającego z obowiązku precyzyjnego sformułowania wezwania do wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w granicach których następnie zamawiający będzie
dokonywał oceny oferty wykonawcy.”. (tak E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik,
A.
Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2023 r., art.
224, LEX).
Jak również, co także podziela skład orzekający, „Wezwanie do wyjaśnień w trybie
art. 224 ust. 1 PZP
powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące
w
ątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić
odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten
domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które
budzą jego wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny, nie może
oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję
cenową oferty. W sytuacji gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do
konkretnych elemen
tów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to
nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu
wynikającemu z art. 224 ust. 5 PZP. (…) Przepisy PZP nie regulują wprost kwestii
dotyczącej, ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
w
trybie art. 224 ust. 1 PZP. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego
wezwania. Stąd też zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć
z
uwzględnieniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia oraz w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Powtórzenie wezwania
do udzieleni
a wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających
konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze
wezwanie zam
awiającego. Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego
wezwania w trybie art. 224 ust.
1 PZP może być np. konieczność uszczegółowienia czy też
r
ozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało
przez zamawiaj
ącego sformułowane w sposób ogólny, powtarzający treść komentowanego
przepisu.
”. (tak M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo
z
amówień publicznych. Komentarz 2022, wyd. 4, art. 224, Legalis).
Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba w toku
o
rzekania porówna podważane czynności zamawiającego, celem oceny ich prawidłowości,
należy włączyć we wzorzec konieczność ustalenia – czy należycie działający zamawiający
w
danym stanie rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie weryfikujące
cenę, w szczególności, że art. 224 ust. 1 i 2 p.z.p. nie zawiera wskazania ilości czynności
poodejmowanych w ramach wyj
aśnienia sposób kalkulacji ceny. Dopiero po ustaleniu, że
postępowania wyjaśniające było pełne, można oceniać czy analizowana cena jest rażąco
niska.
Oczywiście, w sposób nierozłączny, związana jest z tym kwestia treści samego
wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne,
czy nie, nie sposób nie odnieść się do treści tegoż wezwania. Ergo wezwanie powinno
determinować treść udzielonych wyjaśnień i trudno byłoby uznać za nierzetelne te
wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii o jakie zamawiający nie pytał w sposób
jasny i jednoznaczny
, bądź nie pytał w ogóle. (por. też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 30.01.2020 r. sygn. akt: KIO 82/20, gdzie zaznacz
ono, że „Izba wskazuje, że Zamawiający
nie
może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty
Zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo oczekiwał, że wykonawca
w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, w szczególności,
gdy mamy do czynienia z
zamówieniem na robotę budowlaną”.).
Izba stwierdziła, że w ustalonym stanie faktycznym doszło do naruszenia przez
zamawiającego art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p., ponieważ wyjaśnienia
przystępującego wraz z dowodami odpowiadają ogólnemu żądaniu zamawiającego
z wezwania z dnia 8 lutego 2023 r.
, jednakże jedynie zapoczątkowały proces mogący
doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny
rażąco niskiej lub jako ceny realnej. W związku z powyższym nie budzi wątpliwości składu
orzekającego, że w niniejszej sprawie – uwzględniając jej indywidualny stan na moment
orzekania
– istnieje potrzeba doprecyzowania elementów składających się na kalkulację
ceny ofert i wobec otrzymanej
treści wyjaśnień zamawiający był zobowiązany do
kontynuowania procesu weryfikacji
sposób obliczenia ceny. Sprecyzowanie wątpliwości
i
oczekiwań ze strony zamawiającego umożliwiłoby przystępującemu odniesienie się do nich
na odpowiednim poziomie szcze
gółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego
materiału, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem
realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p., czego w po
stępowaniu zabrakło.
N
a chwilę wyrokowania nie ma podstaw do przyjęcia, że omawiane wyjaśnienia są na
tyle lakoniczne i
gołosłowne, aby przyjąć, że nie zostały złożone. Wyjaśnienia także
odpowiadają wezwaniu – zamawiający żądał złożenia wyliczenia ceny i wskazania
czynni
ków, które miały wpływ na obniżenie ceny oferty, w szczególności w zakresie art.
224 ust. 3 pkt 4 i 6 p.z.p
. Żądano również przedstawienia dowodów.
W
wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny przystępujący wskazał na doświadczenie
w
wykonywaniu robót budowalnych o znacznej wartości. Posiadane know-how powiązano
z
wpływem na umiejętności organizacyjne i techniczne pozwalające na wybór
najkorzystniej
szych, w tym także najtańszych, rozwiązań w budowlanych procesach
projektowych. Podnoszono
, że wykonawca posiada szeroki zakres i wieloletnią historię
kontraktów handlowych z hurtowniami i dostawcami usług budowlanych i projektowych, co
pozwala
na optymalizację kosztów. Podkreślono również korzystne warunki w postaci
współpracy z podwykonawcami poszczególnych części robót budowlanych. Odniesiono się
do sfinansowania
zamówienia z własnych środków, bez konieczności ponoszenia kosztów
pozyskania kapitału i powierzenie przeważającej części zewnętrznym dostawcom, co
powoduje brak zwiększenia kosztów pracowników, a także koordynowanie prac
podwykonawców przez właścicieli spółki, których wynagrodzenie wypłacane jest z zysku.
Przy czym dod
ano, że do realizacji zamówienia, oprócz właścicieli, skierowanych zostanie
trzech pracowników zatrudnionych na pełen etat, zgodnie ze stawkami podanymi
w
wyjaśnieniach (str. 3 wyjaśnień z 08.02.2023 r.). W dalszej kolejności przystępujący
po
dkreślił posiadane relacje z lokalnymi podwykonawcami (z miejscowości: Krobia, Gostyń,
Lasocice, Leszno), co pozwala mu
na oszczędności, w tym co istotne – w bliskiej odległości
równocześnie będzie realizowana przez przystępującego za ich pomocą inna inwestycja, co
zdaniem wykonawcy
także zaoszczędzi koszty związane z transportem osób i materiałów
budowlanych na miejsce budowy,
innych materiałów i usług niezbędnych do wykonania
zamówienia, i pozwoli na wyższe upusty wobec liczby powierzonych zadań (terminy
realizacji zgodnie z tabel
ą na str. 4 wyjaśnień z 08.02.2023 r.). Odniesiono się także do
posiadanego
samochodu ładowanego energią elektryczną pozyskiwaną z instalacji
fotowoltaicznej i dysponowania trzema
ciężarowymi samochodami dostawczymi. Dodano, że
spółka zapewni przestrzeganie przepisów dotyczących minimalnych kosztów pracy i innych
przepisów z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego, w tym wykonawca zatrudnia
pracowników na podstawie umowy o pracę oraz wywiązuje się z obowiązków dotyczących
płatności obowiązkowych składek, a także zobowiązuje podwykonawców do przestrzegania
ww.
obowiązków (art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 p.z.p.).
Do
wyjaśnień dołączono kalkulację (zestawienie kosztów) i dowody – oferty
podwykonawców, potwierdzenie płatności składek, dowody rejestracyjne pojazdów,
zaświadczenie o wysokości salda i wzór umowy z podwykonawcą.
Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia są lakoniczne i nie zawierają szczegółowej
kalkulacji ceny, tj. przedstawiono scalone pozycje
dla poszczególnych robót, bez rozbicia na
robo
ciznę, materiały, sprzęt i koszty pośrednie. Umknęło jednak uwadze strony, że po
pierwsze
– przedmiotem umowy jest zaprojektowanie i wybudowanie przedszkola, na
obecnym etapie opieramy się więc na programie funkcjonalno-użytkowym, czyli brak jest
drobiazgowych opracowa
ń odnoszących się do planowanej inwestycji, w przeciwieństwie do
zamówienia na wykonanie robót budowlanych. Jak zauważył sam odwołujący właściwy
zakres prac będzie wynikał dopiero z wykonywanej w ramach zamówienia dokumentacji
projektowej
i to wykonawca określi finalny rozmiar prac (str. 3 odwołania) – trudno zatem
wymagać od wykonawców/podwykonawców posiadania obecnie bardzo szczegółowej
kalkulacji z
rozbiciem na każdy koszt. Odwołujący także nie posiada jeszcze projektu i opiera
się na założeniach koncepcyjnych – tak złożona przez odwołującego korespondencja
elektroniczna młodszego kosztorysanta pana K.T. z dnia 17.03.2023 r. z P.H.U. Metal-
System G. O.
w Gdańsku.
Określenie przez zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia również stanowi
zestawienie ko
sztów, zamawiający nie żądał też tak drobiazgowych danych. I ostatecznie,
takowej kalkulacji nie
przedstawił także odwołujący, który generalnie odniósł się do
scalonych pozycji
kosztów. Co istotne, złożone przez odwołującego dokumenty będące
ofertami na
poszczególne elementy ceny również nie posiadają takiego rozbicia.
Przedmiotowe oferty jako podstaw
ę przyjmują jakieś założenia, które pozwalają na ogólną
wycenę prac, w tym są to ceny ryczałtowe albo odniesienie do cen jednostkowych, czasem
z zestawieniem z
akładanej ilości. Kosztorys szczegółowy złożono dla ścian wewnętrznych
d
ziałowych, sufitów podwieszanych i elewacji (3 pozycje z niemal 40 pozycji zestawienia
kosztów), zatem nie jest to materiał na takim poziomie szczegółowości jakiego odwołujący
oczekuje od swojej konkurencji. O ile w
większości przypadków, niezależnie od tego co dany
wykonawca przedstawi, odwołujący podnoszą, że można było wyjaśnić daną okoliczność
szerzej,
jaśniej, na większym poziomie szczegółowości, czyli w standardzie „wyższej
poprzeczki
” niż przyjęty, to ocena złożonych wyjaśnień nie następuje na podstawie
subiektywnego przekonania
odwołującego co konkurencja mogła zrobić lepiej, a na
podstawie
warunków realizacji danego zamówienia i charakteru przedmiotu umowy.
Po drugie
– kalkulacja przystępującego zawarta w załączniku nr 1 do wyjaśnień, jak
zaznaczono w
ich treści (vide str. 3 wyjaśnień z 08.02.2023 r.), powstała przy uwzględnieniu
otrzymanego od
zamawiającego, w trybie dostępu do informacji publicznej, zestawienia
kosztów sporządzonych dla tej inwestycji przez projektanta. Czyli wykonawca uzyskał
dokumenty dotyczące szacowania wartości zamówienia dokonanego przez zamawiającego
i
aby zamawiający mógł porównać ustalone przez siebie kwoty dotyczące realizacji umowy
z cenami zaofer
owanymi przez przystępującego, wykonawca zestawił poszczególne pozycje
będące składowymi elementami zamówienia (ok. 40 pozycji). Zamawiający otrzymał więc
materiał, który mógł bezpośrednio porównać ze swoimi szacunkami i stwierdzić czy zawarto
w cenie przy
stępującego wszystkie składniki cenowe i w jakiej wysokości je wyceniono.
Powyższe świadczy o działaniu przystępującego z podwyższonym stopniem staranności niż
wymagany w obrocie.
Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że w cenie oferty przystępujący
nie zawar
ł narzutów. Nic takiego z zestawienia kosztów nie wynika, poza tym powodowałoby
to konieczność przyjęcia, że w szacowaniu zamawiającego także nie mamy kosztów
materiałów, sprzętu, robocizny, itd. co byłoby co najmniej niezasadne. Powyższe miało także
wynikać z ofert podwykonawców. Z załączonych do wyjaśnień ofert podmiotów
współpracujących z przystępującym nie sposób wyciągnąć takich wniosków. W jednej z ofert
– Dawen Group S.C. w Gostyniu, wskazano, że nie zawarto kosztów materiału, co nie
oznacza, że przystępujący nie kupi go sam. W wyjaśnieniach powołano się na współpracę
z hurtowniami,
więc takie założenie jest uprawnione. Niemniej zamawiający powinien
dopytać o te okoliczności przystępującego, aby mieć wiedzę czy wszystkie niezbędne
elementy
zostały właściwie wycenione.
Ponadto, m
ateriał procesowy złożony przez odwołującego dotyczący tabeli
zestawienia k
osztów co do pozycji roboty budowlane: poz. 9, 16 i 17, elewacja, plac zabaw,
instalacje elektryczne, instalacje sanitarne,
przekonuje, że cena powinna być dalej
wyjaśniana. O ile rację ma zamawiający, że oferty odwołującego nie do końca dotyczą
warunków dostępnych dla przystępującego, ponieważ zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami
posiada on
szczególne czynniki pozwalające na obniżenie ceny, a to są oferty raczej
pokazujące tendencje rynkowe, to zestawienie poziomu tych cen budzi uzasadnione
wątpliwości. Zamawiający powinien wystosować do odwołującego wezwanie z określonymi
zagadnieniami/pytaniami,
które zakresy wyjaśnień (zestawienia kosztów z załącznika nr 1 do
wyjaśnień z 08.02.2023 r.) należy uszczegółowić, ponieważ o ile w znacznej większości
pozycji ceny
są obiektywnie realne, to w tych, które wskazał odwołujący, należy je rozwinąć
(por. też tabela za str. 7 odwołania).
Gdyby zamawiający dopytał o powyższe okoliczności przystępującego, to mógłby
odnieść się do zarzutów odwołującego i dokładnie wyjaśnić poziom przyjętych cen, a nie
pozostawiać swoje stanowisko jako odwołanie się do ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia.
Izba nie neguje, że wynagrodzenie ryczałtowe powoduje, że
bezpodstawnym jest oczekiwanie za
łączenia do wyceny szczegółowego kosztorysu
i wyliczenia wszystkich
szczegółowych elementów dla każdej z pozycji, jednakże wyjaśnienia
ceny
powinny dostarczyć zamawiającemu argumentów otrzymanych od przystępującego
wskazujących dlaczego w tych pozycjach cena jest realna. Zamawiający o to nie zapytał,
w
ięc operuje swoimi przypuszczeniami, których niczym nie poparto.
Niedopuszczalne jes
t automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie – przykładowo
wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium – i odrzucanie ofert o cenach poniżej
pewnego poziomu, co potwierdza wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z 21.06.2010 r.,
sygn. akt XIX Ga 175/10
, gdzie stwierdzono, że „dysproporcja cen zaoferowanych przez
kilku wyko
nawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia
ofert
y jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są
tożsame.”. (por. też orzeczenie ETS z 22.06.1989 r., C-103/88). Arytmetyczne porównanie
przedstawione przez odw
ołującego nie może jednoznacznie przesądzać o konieczności
odrzucenia oferty jego konkurencji
, w szczególności, że zarówno wyjaśnienia
przystępującego, jak i złożone wraz z nimi dowody, nie dają na obecnym etapie podstaw do
uznania, że cena oferty jest ceną rażąco niską. Okolicznością notoryjną, a więc
niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg
okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie
wartości stanowiących różnicę w cenach (tabela ze str. 7 odwołania oraz kalkulacja złożona
przez odwołującego wraz z ofertami) nie może stanowić jednoznacznego dowodu, że cena
jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową. Różne
podmioty, o odmiennej historii na ry
nku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach
handlowych
, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym
know-how
– co ma odzwierciedlenie w wyjaśnieniach przystępującego – są w stanie
zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym
działaniu konkurencyjnej gospodarki.
Z
doświadczenia życiowego i logiki wynika, że przedsiębiorca, który realizował
podobne
zamówienia, posiada doświadczenie na danym rynku będzie umiał wybrać bardziej
optymalny spos
ób realizacji zamówienia, lepiej przewidzi ryzyka i nie będzie doliczał
nadmiernego buforu bezpie
czeństwa, co znajdzie odzwierciedlenie w cenie oferty
(
doświadczenie przystępującego w realizacji Przedszkola Miejskiego nr 12 w Lesznie,
decyzja nr 38/2022/
UŻ ws. pozwolenia na użytkowanie z 30.09.2022 r., zaświadczenie
z 18.01.2023 r. o braku sprzeciwu n
a użytkowanie budynku wielorodzinnego w Kościanie),
co jednak nie zwalnia
zamawiającego z dokładnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny.
Zamawiający powinien też posiadać wiedzę jaki zakres zamówienia przystępujący
zrealizuje własnymi siłami, a jaki zasobem podwykonawców, żeby sprawdzić przykładowo
czy zaoferowana liczba personelu
jest adekwatna do realizacji zamówienia. Nie chodzi
o
poznanie dokładnych danych podwykonawców, ale o przybliżenie rzędu wielkości prac,
w jakikolwie
k dający się skwantyfikować wymiar – w granicach zakresowych, procentowych,
ponieważ obecnie nie są znane nawet przybliżone te wielkości.
Dodatkowo, co do ilości osób przeznaczonych do realizacji zamówienia, należy
zaznaczyć, że zamawiający pozostawił dobór personelu swobodzie wykonawcy, wskazane
przez przystępującego wynagrodzenie kadry jest wyższe niż minimalne. Odwołujący nie
wskazał ile jego zdaniem osób byłoby wymaganych do realizacji umowy i jakie koszty pracy
byłyby realne. Argumentacja ograniczająca się do gołosłownego zanegowania liczby
pracowników przystępującego to stanowczo zbyt mało dla postawienia skutecznego zarzutu.
Nie wykazano, aby przy
jęte wynagrodzenie było zaniżone. Izba nie miała z czym
skonfrontować hipotez odwołującego, a tym samym brak jest podstaw do uznania, że
wyjaśniania są nieprawidłowe. Podobnie w zakresie kosztu paliwa, stanowisko to jest
gołosłowne i ogranicza się do negowania wyjaśnień ceny.
Natomiast co do zarzucania
przez odwołującego, że ofertom podwykonawców należy
o
dmówić przymiotu wiarygodności, ponieważ nie wskazano w treści formularza ofertowego
przystępującego realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców, to takie wnioski są
zbyt daleko idące. W tym przetargu wskazanie znanych na obecnym etapie nazw
podwykonawców jest obowiązkiem o charakterze informacyjnym, jak również przystępujący
nie wykazuje spełnienia warunków udziału w postępowaniu zasobami podwykonawców, więc
nie ma podstaw do przyjęcia argumentacji odwołującego. Obecnie większość inwestycji,
szczególnie o rozmiarach przedsięwzięcia będącego przedmiotem zamówienia, realizuje się
nie zasobami własnymi, a poprzez zlecenie większości prac podwykonawcom. W zakresie
momentu
podania nazw podwykonawców trudno też nie zauważyć, że racjonalny
ustawodawca zdaje sobie
sprawę, że od złożenia oferty w przetargu do czasu realizacji
zamówienia planowany sposób wykonania umowy może ulec zmianie (dany podwykonawca
może zrezygnować, można znaleźć tańszy podmiot, etc.), ponieważ ma na uwadze
charakterystykę i dynamikę rynku robót budowlanych. Ponadto, skład orzekający nie znalazł
t
akże podstaw, aby odmówić wiarygodności stanowisku odwołującego z wyjaśnień kalkulacji
ceny i z rozprawy
, że jest to jego stała baza podwykonawców, za pomocą których realizował
również inne roboty, w tym na rzecz Przedszkola Miejskiego nr 12 w Lesznie. Co także
istotne, w zakresie podwykonawc
ów przystępujący złożył wraz ze swoim stanowiskiem
procesowym dodatkowe oferty
/oświadczenia od tych podmiotów.
Z
daniem Izby zamawiający naruszył przepisy ustawy, bowiem jedynie zapoczątkował
proces
wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez przystępującego, natomiast z niezrozumiałych
przyczyn przerwał go i dokonał przedwczesnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z
powodu braku szczegółowego dopytania przez zamawiającego w przetargu, w toku
postępowania odwoławczego przed Izbą, doszło do quasi postępowania wyjaśniającego
cenę przystępującego. Przystępujący próbował przedstawiać dodatkowe dowody w zakresie
tego, jak licz
ono cenę. Rozpoznając odwołanie skład orzekający ocenia czynności jednostki
z
amawiającej w przetargu, będące podstawą do wyboru oferty. Właściwym etapem na
przedstawienie tego materi
ału jest etap składania odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
obecnie twierdzenia te s
ą spóźnione. Postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny
powinno być elementem oceny i badania ofert, a nie następować na rozprawie.
Rekapitulu
jąc, w ocenie składu orzekającego wyjaśnienia przystępującego powinny
były zostać przez zamawiającego krytycznie przeanalizowane co do kosztów wskazanych
w uzasadnieniu,
wynikających z przedmiotu zamówienia i obecnie nie można wykluczyć
także potrzeby dalszego doprecyzowania wyceny innych składników ceny, w zależności od
treści ponownie udzielonych wyjaśnień. Naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień kalkulacji
ceny
powinno być zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku pierwszych
wyjaśnień wątpliwości – nie zaś wybór oferty najkorzystniejszej. Kontynuacja postępowania
wyjaśniającego uczyniłaby zadość celowi regulacji wynikającej z art. 224 p.z.p. Zamawiający
po
winien zakończyć postępowanie wyjaśniające dopiero wtedy, kiedy uzyska jednoznaczne
i
możliwe do obiektywnej weryfikacji informacje, przekładające się na wymierne wartości
ekonomiczne, czego w rozpoznawanym sporze zabra
kło.
W konsekwencji
powyższego skład orzekający stwierdził, iż sankcja odrzucenia oferty
prz
ystępującego byłaby w ustalonym stanie sprawy nieadekwatna, tym bardziej, że
odwołujący nie wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie stwierdzić
można z przekonaniem, że zaoferowano cenę rażąco niską. Wyjaśnienia są spójne, logiczne
i adekwatnie odpo
wiadają na wezwanie zamawiającego, załączono do nich właściwe
dowody.
Izba nie podzieliła zatem stanowiska odwołującego o zaniechaniu odrzucenia oferty
przystępującego, co nie powoduje, że działanie zamawiającego było prawidłowe. W ocenie
składu orzekającego ustalony stan rzeczy powoduje, że zamawiający naruszył art. 224 ust.
1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1
p.z.p., który nakłada na jednostki zamawiające obowiązek rzetelnej
oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty, ponieważ zamiast kontynuować
postępowanie wyjaśniające cenę przedwcześnie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wezwanie
zamawiającego było ogólne, sprowadzało się do przywołania norm p.z.p.,
przystępujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania. Prawidłowo
działający zamawiający winien ponownie wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień
tym razem
wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia.
Krajowa
Izba
Odw
oławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym zosta
ła wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenia przep
isów ustawy miały istotny wpływ
na wadliwy wynik pos
tępowania o udzielenie zamówienia, tj. przedwczesny wybór oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzy
gnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obc
iążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
o
dwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania
o
dwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obc
iążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą
kosztami p
ostępowania odwoławczego w postaci wpisu.
Skład orzekający nie zasądził na rzecz odwołującego kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, ponieważ § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia wymaga udowodnienia ich
poniesienia stosownym
, prawidłowym dokumentem (koszty ustalane i zasądzane są na
podstawie rachunków lub spisu kosztów złożonych do akt sprawy), a złożona przez
odwo
łującego faktura dotyczy zastępstwa procesowego w innej sprawie (sygn. akt: KIO
770/23). Brak jest
więc podstaw do obciążenia zamawiającego nieprawidłowo wystawionym
dokumentem
. Przyjmując nawet, że doszło do omyłki w podaniu sygnatury – pomimo, że
Izba nie jest uprawniona
do dokonywania wykładni dokumentu, za którego prawidłowość
odpowiedzialno
ść ponosi strona – brak jest w treści faktury VAT innych oznaczeń (oprócz
wadliwej sygnatury)
, które mogłyby identyfikować postępowanie odwoławcze czy
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie. Strony
uczestniczą w obrocie profesjonalnym, nie jest zatem uzasadnionym, aby obciążać
zamawiającego kosztami, co do których nie wykazano ich poniesienia. Ergo wobec braku
dowodu poniesienia przedmiotowych
wydatków w tym postępowaniu odwoławczym skład
orzekający nie miał podstaw do ich zasądzenia na rzecz odwołującego.
Przewodnicz
ący:
…………………………
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
powtórzenie badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie wykonawcy
Mprojekt Sp. z o. o. Sp. k. w Lesznie do
złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji
ceny w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p.,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Rawicz i:
2.1.
zalicza
na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego Pagma - Bud Sp. z o. o. w Łodzi
tytu
łem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Rawicz na rzecz odwołującego Pagma -
Bud Sp. z o.
o. w Łodzi kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) tytułem
zwrotu kosz
tów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 880/23
Zamawiaj
ący – Gmina Rawicz ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 21, 63-900 Rawicz
prowad
zi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie wraz
z wykonaniem budowy przedszkola
na części dz. nr 915/3 w Rawiczu wraz z wyposażeniem,
zagospodarowaniem t
erenu oraz infrastrukturą towarzyszącą, oraz sprawowanie nadzoru
inwestorskiego
”, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w dniu 18 stycznia 2023 r. pod nr 2023/BZP 00042133/01 w Biuletynie
Zamówień Publicznych, dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11
września 2019. Prawo
za
mówień publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”), jest
prowadzone przez zama
wiającego w trybie podstawowym.
W dniu 28 marca 2023 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
części 1 postępowania wniósł wykonawca Pagma - Bud Sp. z o. o ul. Wólczańska
128/134, 90-
527 Łódź (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia
odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art. 266 w zw.
z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt
1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mprojekt sp. z o.o. sp. k. zaw
ierającej
r
ażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez nie złożenie
wyjaśnień uzasadniających zaoferowaną cenę, co w konsekwencji stanowi przejaw
prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł
o nakazanie za
mawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonanie ponownej oceny i badania ofert, odrzucenie oferty wykonawcy Mprojekt
Sp. z o. o. Sp. k.
w Lesznie (dalej także jako „wykonawca Mprojekt”) na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W toku
badania i oceny ofert
zamawiający wezwał wykonawcę Mprojekt do przedstawienia
wyjaśnień w zakresie wykazania, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamaw
iający powołując się na art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 3 i 5 p.z.p. wskazał w jakim
zakresie oczekuje wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Na wezwanie
zamawiającego wykonawca Mprojekt złożył wyjaśnienia z dnia 14.02.2023 r. wraz
z dowodami. Dowo
dy miały potwierdzić, że treść oferty pozwala na uznanie, iż wykonawca
ma możliwość wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością, zgodnie z treścią
oferty, a przede wszystkim zgodnie z wymaganiami za
mawiającego zawartymi w SWZ.
W ocen
ie odwołującego przedmiotowe wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny trudno
uznać za spełniające ustawowe wymagania co do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny
, w szczególności, że odrzuceniu podlega także oferta wykonawcy, który nie
wykaże w swoich wyjaśnieniach, że zaoferowana cena jest uzasadniona (art. 226 ust. 1 pkt
8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.).
Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Mprojekt są
lakoniczne, nie
zawierają szczegółowej kalkulacji ceny oferty. Natomiast załączona
kalkulacja j
est ogólnikowa i wskazuje jedynie na scalone pozycje robót, nie zawierając ich
szczegółowego rozwinięcia, czyli nie ujawniając przyjętych narzutów jak robocizna,
materiały, sprzęt czy koszty pośrednie. Takie wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej ceny
i zgodnie z p
rzyjętą przez Izbę linią orzeczniczą nie można ich uznać za prawidłowe.
Odwołujący wskazał dalej, że wykonawca Mprojekt uzasadnił treść swojej kalkulacji
jedynie ogólnikowymi ofertami innych podmiotów. Żadna z dołączonych do wyjaśnień ofert
nie wskazuje na
sposób kalkulacji ceny, a w szczególności na zagwarantowanie zgodności
tych ofert z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu czy zapewnieniu w ce
nie sprzętu
i
materiałów. Oferty podwykonawców zawierających ogólną kwotę za jakiś zakres, który nie
został bliżej sprecyzowany i nie różni się niczym od ogólnej oferty samego wykonawcy.
W
podobnym stanie faktycznym orzekała Izba w wyroku sygn. akt: KIO 3329/22, w którym
wykonawc
a złożył w toku wyjaśnień ceny wyłącznie oferty podwykonawców wskazujące
koszty wykonania
poszczególnych zakresów bez ujawnienia stawek robocizny czy też
kosztów materiałów i sprzętu. Izba wskazała, że takie wyjaśnienia nie są wystarczające,
ponieważ należy wskazać jakie założenia przyjęli owi podwykonawcy do kalkulacji oferty.
Trudno też uznać za wiarygodną i miarodajną wycenę robót budowlanych, bez
wskazania szczegółów tej wyceny - w sytuacji gdy właściwy zakres prac będzie wynikał
dopiero z
wykonywanej w ramach zamówienia dokumentacji projektowej. To wykonawca,
realizując dokumentację projektową, określi finalny rozmiar takich prac jak: wykonanie
fundame
ntów, ścianek, drzwi, instalacji, etc. W zaistniałej sytuacji nie można więc było
poprzestać na kilku ofertach wskazujących jedynie całkowitą wartość poszczególnych robót.
Ponadto, w
wyjaśnieniach wykazano zatrudnienie jedynie trzech osób. Nie ulega zaś
wątpliwości, że wykonanie robót budowlanych związanych z budową przedszkola, o wartości
ponad 15 mln zł, w terminie określonym przez zamawiającego, wymaga znacznie większego
składu osobowego. Zakres, co do którego wykonawca złożył oferty podwykonawców, to
niespełna 50% całego zadania. Zatem pozostała część powinna być wykonany przez
wykonawcę samodzielnie, co nie jest możliwe przy zaangażowaniu jedynie trzech osób.
W
ątpliwości budzi także wysokość wynagrodzenia, ponieważ wynagrodzenie w sektorze
budowlanym, nawet
pracowników niewykwalifikowanych, istotnie przekraczają minimalne
wynagrodzenie za pracę. Niemożliwe jest więc zatrudnienie osób odpowiedzialnych za
realizację robót, posiadających odpowiednią wiedzę i kwalifikacje, przy wynagrodzeniu
wskazanym przez
wykonawcę Mprojekt.
Odwołujący zauważył także, że w zakresie transportu wskazano na korzystanie
z po
jazdu elektrycznego, ładowanego z własnej instalacji fotowoltaicznej wykonawcy, co
potwierdz
ać ma minimalizację kosztów transportu. Jednakże wskazany pojazd to pojazd
osobowy przystosowany do przewozu maksymalnie
pięciu osób. Niewątpliwie ilość osób
realizujących zakres przedmiotu zamówienia będzie znacznie większa. Pozostałe pojazdy
wskazane przez wy
konawcę Mprojekt są pojazdami spalinowymi, w tym ciężarowymi,
których wielkość spalania, a tym samym koszty paliwa są znaczne. Dodatkowo wykonawca
nie wskaza
ł w jaki sposób uwzględnił w kosztach choćby koszty leasingu pojazdu
elektrycznego. Koszty pal
iwa nie są zaś uwzględnione w ogóle.
Wyłącznie podwykonawca PHUP R. P. i podwykonawca Ganu zastrzegli w ofercie, że
cena obejmuje koszt nie
zbędnych materiałów. Pozostałe oferty w ogóle nie odnoszą się do
materiałów, wobec tego należało przyjąć, że wykonawca wykazał tylko części kosztów -
wykonawstwo. Podwykonawca ścianek działowych i elewacji firma Dawen wprost zaznaczył,
że oferta nie zawiera materiałów. W ocenie odwołującego również nie uwzględnienie w
kosztach cen materiałów dla wentylacji jest zasadniczym powodem tak dużego
niedoszacowania tej pozycji. Z
łożone oferty podwykonawców nie mogą być wystarczającym
dow
odem, że wykonawca wyjaśnił cenę oferty z uwagi na to, że operują jedynie kwotami
całościowymi za określony zakres branżowy. Oferty dotyczą sporych segmentów realizacji
całego zadania. Takie agregowanie kosztów, poprzez zastosowanie wyceny scalonej, nie
może być uznane jako wystarczające dla wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska.
Zdaniem odwołującego na uwagę zasługuje również fakt, że wykonawca Mprojekt
w
ogóle nie podał w ofercie, iż powierzy jakikolwiek zakres zamówienia podwykonawcy.
W
tym zakresie nie wypełnił pozycji 9 formularza ofertowego, co było konieczne przy chęci
zaanga
żowania podwykonawców. Wobec tego złożone wyjaśnienia, w których
nieoczekiwanie pojawia się wielu podwykonawców, należy uznać za niewiarygodne, gdyż na
etapie oferty wykonawca ich nie przew
idywał w ogóle. Również w tym przedmiocie
wypowiedziała się Izba, gdzie w wyroku z dnia 14.06.2021 r. sygn. akt: KIO 1264/21, jasno
wskazano
, że brak ujawnienia podwykonawców na etapie składania oferty powinien
pro
wadzić do logicznego wniosku, że wykonawca nie kalkulował oferty z ich udziałem więc
nie je
st wiarygodne powołanie się na te koszty w dalszej części postepowania.
Nawet gdyby uznać za właściwe wyjaśnienia oparte o oferty podwykonawców,
z czym o
dwołujący się nie zgadza, to należy wskazać, że wykonawca Mprojekt w ten sposób
wykazał jedynie połowę wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia. Oferty
pod
wykonawców opiewają łącznie na kwotę 5.900.000,00 zł netto, przy cenie netto oferty
12.786.178,00
zł. Wobec tego, gdyby nawet Izba zgodziła się, że oferty podwykonawców, są
właściwym środkiem dowodowym, to dotyczą one jedynie części zamówienia. Pozostałą
c
zęść zamówienia wykonawca Mprojekt pozostawił niewyjaśnioną. Wykonawca w ogóle nie
wskazał w jaki sposób kalkulował pozostałe pozycje, których nie powierzy podwykonawcom.
W szczególności istotny jest brak jakichkolwiek dowodów na wyliczenia zakresu związanego
z pozycjami: 1) roboty budowlane poz. 4 - 8
roboty murowe, konstrukcja żelbetowa, dach,
podłoża i posadzki parteru i piętra, poz. 10 - 11 ślusarka okienna i drzwiowa zewnętrzna,
poz. 13 elementy kowalsko -
ślusarskie, poz. 18 wyposażenie - windy, sanitariaty, sprzęt
p.poż (podwykonawca wycenił jedynie wykonanie szybów windowych), 2) zagospodarowanie
poz. 1 plac zabaw, 3) instalacje sanitarne poz. 3 - 8
pompy, odwierty, kotły, instalacja c.o.
podłogowa z armaturą, instalacja wody, kanalizacja z deszczówką, uzbrojenie zewnętrzne
z
przyłączami wod. kan., 4) wyposażenie budynku poz. 1 i 2 wyposażenie pomieszczeń
przedszkola oraz ogrodnicze i restauracyjne. Wykonawca Mprojekt
nie odniósł się do tego
jak kalkulował cenę w tych pozycjach, jak również nie załączył jakichkolwiek dowodów
uzasadniających jej wysokość.
Zamawia
jący przyjął na wiarę zapewnienie wykonawcy, że za kwoty wskazane
w
kalkulacji możliwa będzie realizacja zamówienia, co było nieprawidłowe. Zamawiający nie
jest uprawniony do oparcia s
ię wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, lecz musi
egze
kwować złożenie dowodów. Nie jest także realnym, że wszystkie powyższe prace, które
nie
zostały powierzone podwykonawcy, wykona kilka osób wskazanych przez wykonawcę
Mprojekt jako pracownicy. Do wykonania tych za
dań konieczny jest, poza uwzględnieniem
robocizny,
również sprzęt i materiały. Wykonawca w tym zakresie w ogóle nie wyjaśnił jak
s
kalkulował cenę. Brak tych elementów determinuje konieczność uznania, że wykonawca
Mprojekt w tym zakresie
nie obalił domniemania, że cena jest rażąco niska i nie złożył
wyjaśnień, które by uzasadniały cenę oferty, co powinno spowodować odrzucenie jego oferty
zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p.
Odwołujący dalej podniósł, że analiza realnych kosztów realizacji zamówienia
w
znaczących jego elementach wskazuje, że w sposób istotny koszty te zostały
niedoszacowane. We
dług odwołującego w ofercie wykonawcy Mprojekt zaniżono
na
stępujące koszty (zgodnie z systematyką: zakres kalkulacji, koszty rynkowe, koszty
wycenione przez Mprojekt
, różnica pomiędzy kosztami wycenionymi a rynkowymi):
a) roboty budowlane:
- poz. 9.
ścianki działowe i zabudowy - 292 173,29 zł, 221 400,00 zł, różnica 70 773,29 zł,
- poz. 16 sufity podwieszane - 375 923,9
5 zł, 184 500,00 zł, różnica 191 423,95 zł,
b) zagospodarowanie:
- poz. 17 elewacja - 830 784,
79 zł, 430 500,00 zł, różnica 400 284,79 zł,
- poz. 1 plac zabaw - 481 801,
37 zł, 276 750,00 zł, różnica 205 051,37 zł,
c) instalacje elektryczne:
- poz. 1 instalacje elektryczne - 2 109 442,
14 zł, 1 414 500,00 zł, różnica 694 942,14 zł,
d) instalacje sanitarne:
- poz. 1-2 wentylacja mechaniczna - 1 586 700,00
zł, 596 550,00 zł, różnica 990 150,00 zł,
- poz. 3-4 pompa i odwierty - 1 164 052,28
zł, 602 700,00 zł, różnica 561 352,28 zł,
- poz. 5 instalacja c.o. - 603 315,00
zł, 516 600,00 zł, różnica 86 715,00 zł,
- poz. 6 instalacja wody - 462 990,45
zł, 166 050,00 zł, różnica 296 940,45 zł,
- poz. 7 kanalizacja sanitarne - 422 860,47
zł, 110 700,00 zł, różnica 312 160,47 zł,
-
poz. 8 uzbrojenie zewnętrzne - 547 448,40 zł, 221 400,00 zł, różnica 326 048,40 zł.
Sumując powyższe: koszty rynkowe 8.877.492,14 zł brutto, koszty wycenione przez Mprojekt
4.741.650,00 brutto, co daje niedoszacowanie oferty w kwocie 4.135.842,14
zł brutto.
Do każdej z wyżej wskazanych, zaniżonych pozycji odwołujący dysponuje
szczegółowymi kalkulacjami oraz ofertami (w tym kalkulacje materiałów, których nie wliczył
wykonawca) p
otwierdzającymi prawidłowość przyjętego szacowania kosztów. Dokumenty te
wskazują, że wykonawca Mprojekt nie uwzględnił znacznego zakresu kosztów realizacji
zamówienia, a wartość niedoszacowania w sposób istotny przekracza założony przez
wykonawcę zysk, z którego ewentualnie mógłby pokryć nieuwzględnione w wycenie koszty.
Wartość kwestionowanych pozycji wynosi 4.741.650,00 zł brutto, czyli ok. 30% wartości
oferty, jest to zatem jej
istotna część.
Fakty
czna wartość tych robót jest szacowana przed odwołującego na kwotę
8.877.492,14
zł brutto, czyli prawie dwukrotnie więcej niż zaoferował Mprojekt. Wartość
oferty wykonawcy Mprojekt stanowi zaledwie 53% fakt
ycznych kosztów realizacji
ws
kazanego zakresu istotnych elementów zamówienia. Różnica pomiędzy przyjętymi
kosztami realizacji wskazanego zakresu, a kosztami faktycznymi wynosi 4.135.842,14
zł
brutto, kiedy
wartości zysku przyjętego na poziomie niespełna 1.300.000 zł netto powoduje,
że brak jest środków ofercie, z których wykonawca mógłby pokryć realne koszty robót.
Po
dsumowując, wykonawca Mprojekt nie wykazał kosztów zakupu materiałów,
sprzętu i paliwa, nie wykazał wykonania ponad połowy zakresu zamówienia, jak również
wliczył do wyceny oferty koszt podwykonawców, których w ofercie nie przewidywał. Brak jest
uwzględnienia w ofercie istotnych elementów zamówienia, co spowodowało złożenie oferty
poniżej faktycznych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, co powoduje, że oferta
wykonawcy Mprojekt powinna zosta
ć przez zamawiającego odrzucona.
Dzia
łając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Wniesiono
także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu.
Krajowa
Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu s
ię ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwo
łanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując
je z zebranym w sprawie materia
łem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i stanowi
sk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwo
łujący wykazał, że posiada
legitym
ację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba
st
wierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art.
528 p.z.p., kt
órych stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum sprawy.
Wobec sp
ełnienia wymagań art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. dopuszczono do udziału
w pos
tępowaniu odwoławczym wykonawcę Mprojekt Sp. z o. o. Sp. k. ul. Przemysłowa
19, 64-100 Leszno (dalej zwanego
„przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie
za
mawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Izba
ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób
prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez
odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności
faktycznych w zakresie oceny przez zamawia
jącego wyjaśnień przystępującego z dnia
14 lutego 2023 r. dotyc
zących sposobu kalkulacji ceny, które zostały złożone w wyniku
odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 lutego 2023 r., wystosowane
przez zamawiającego
w trybie art. 224 p.z.p.
Osią sporu było rozstrzygnięcie czy zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał badania i oceny oferty przystępującego, w tym czy nie zaniechano jej
odrzucenia z powodu zaoferowania
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.), a także z powodu złożenia wyjaśnień, które nie
uzasadniają realności zaoferowanej ceny (art. 224 ust. 6 p.z.p.), co w konsekwencji miało
spowodować prowadzenie przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 p.z.p.)
i wadliwy
wybór oferty najkorzystniejszej.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
m
ając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy
przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu
o postanowienia og
łoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję
prowa
dzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez
okol
iczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez
od
wołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym
i prawnym
, więc rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Niemniej, Izba nie
uwz
ględniła wniosku odwołującego o odrzucenie oferty przystępującego, ponieważ na
obecnym etapie
postępowania takie żądanie jest przedwczesne.
Z
aznaczyć należy, że Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez
odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd
Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez
powoda podsta
wą prawną roszczenia, przeciwnie – jest obowiązany rozpatrzyć sprawę
wszechstronnie i
wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny znaleźć
zastosowanie
w rozważanym przypadku (np. wyroki Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r.
sygn. akt: III CSK 351/15, z 28.03.2014 r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn.
akt: II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt: II CSK 367/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK
524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt: IV CSK 260/08, z 02.12.2005 r. sygn. akt: II CK 277/05,
z 13.07.2005 r. sygn. akt: I CK 132/05).
Przenosząc powyższy pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową
Izbą Odwoławczą – w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius – Izba, w ramach
dokonywanej subsumpcji, jest uprawnion
a do oceny odwołania w aspekcie tych norm
prawnych, które powinny zostać zastosowane w danej sprawie. Izba nie jest natomiast
zwi
ązana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego. Stanowisko to potwierdzają sądy
powszechne, gdzie trafnie stw
ierdza się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności
faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (tak wyrok Sądu
Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt: XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok
Sądu Okręgowego w Gliwicach
z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09).
Izba jest
związana zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 p.z.p.), ale nie jest
związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych
wskazanych w zarzucie. Ustawodawca wymaga wskazania
przez odwołującego czynności
lub zaniechania
zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy, zwięzłego
przedstawienia zarzu
tów, a także określenia żądania oraz okoliczności faktycznych
i prawnych
uzasadniających wniesienie środka zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 p.z.p.).
Jednak o
koliczności tych nie można utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu
faktycznego
do przepisów prawa. Art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi bowiem, że Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od
tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez
odwołującego. Innymi słowy, Izba nie
jes
t związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i ustalone okoliczności
faktyczne
– które mogą być kwalifikowana według różnych norm prawnych, uzasadniają
rozważenie ich przez Izbę, nawet jeżeli są to odmienne normy, niż te, które zostały
wskazane w
odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje
kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie to stwierdzenie ze sobą
niesie, co znajdzie odzwierciedlenie w rozstrz
ygnięciu zawartym w sentencji orzeczenia.
Skład orzekający zweryfikował prawidłowość przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego cenę przystępującego w ramach okoliczności wskazanych w odwołaniu,
mając na uwadze warunki realizacji przedmiotu zamówienia, w wyniku czego stwierdzono,
że zamawiający w sposób niepełny przeprowadził postępowanie wyjaśniające sposób
skalkulowania ceny oferty. W ustalonym stanie rzeczy
znalazło potwierdzenie, że
zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. i przedwcześnie
zakończył postępowanie wyjaśniające cenę zaoferowaną przez przystępującego.
W
yjaśnienia sposobu kalkulacji ceny należało kontynuować, celem jednoznacznego
wykazania realności spornej kwoty albo stwierdzenia, że jest ona rażąco niska. Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
8 p.z.p.,
nie potwierdziło się bowiem w materiale procesowym, aby na obecnym etapie
istniały jednoznaczne podstawy do uznania, że zaoferowana cena jest rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, co jest konieczne do zastosowania sankcji
odrzucenia oferty na kanwie tej normy.
Nie potwierdziło się również żeby złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami wypełniały hipotezę art. 224 ust. 6 p.z.p., co byłoby
równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu.
Zamawiający powinien dopytać przystępującego o okoliczności wskazane w dalszej
części uzasadnienia i w sposób klarowny ustalić czy jego cena jest realna, czy powoduje
konieczność odrzucenia oferty. Jak również stanowisko procesowe zamawiającego, mające
świadczyć o prawidłowości jego czynności w postępowaniu, skład orzekający uznał za
jedynie
zmierzające do poprawy sytuacji procesowej strony, a przy tym potwierdzające
wadliwości przeprowadzonej przez zamawiającego procedury wyjaśniającej sposób
kalkulacji ceny oferty
przystępującego. O ile zamawiający ma rację, że wystosowano ogólne
wezwani
e, na które otrzymano adekwatną odpowiedź wraz z dowodami, to jednak złożone
wyjaśnienia nie są wystarczające, aby zakończyć procedurę wyjaśnienia ceny. W odpowiedzi
na odwołanie zamawiający odniósł się do większości podnoszonych przez odwołującego
nieprawidłowości kalkulacji – co generalnie Izba podziela, a o czym szerzej w dalszej części
uzasadnienia
– jednak zamawiający, na kanwie posiadanych dokumentów, nie był w stanie
szc
zegółowo i wyczerpująco odnieść się do każdego z wątpliwych elementów, ponieważ nie
dopytał przystępującego w tym zakresie.
Krótko zaznaczyć należy, że ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie
z
dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. wymaga ustalenia – w sposób niebudzący
wątpliwości – że oferta zawiera cenę rażąco niską, gdyż odrzucenie oferty może nastąpić
wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Przy
tym podstawy od
rzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego
i
klarownego ustalenia, że zaoferowana przez wykonawcę cena oferty nie pozwala na
należytą realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, jest nierealna,
nieekwiwalentna.
Ofertę odrzuca się również kiedy złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej ceny
(art. 224 ust. 6 p.z.p.), czyli w sytuacji,
w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie
są kompletne, rzetelne czy wystarczająco konkretne. Innymi słowy, gdy złożono wyjaśnienia
lakoniczne i ogólne, o charakterze nieprzydatnym dla określenia kosztów przyjętych w cenie
oferty,
bez poparcia ich wiarygodnym materiałem dowodowym. Ustawodawca zrównał taką
sytuację z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Jest
to wprowadzenie do ustawy ukształtowanego w orzecznictwie i doktrynie stanowiska, że
jeżeli odpowiedź wykonawcy na wezwanie do wyjaśnienia ceny nie zawiera należytego
przedstawienia sposobu jej kalkulacji,
to mamy do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze
ogólnikowym, niepodlegającym uzupełnieniu. Wówczas zamawiający nie ma podstaw do
powtórnego wzywania wykonawcy do doprecyzowania wyjaśnień i powinien odrzucić taką
ofertę. Natomiast w sytuacji, gdy złożono prawidłowe wyjaśnienia, które odpowiadały
wezwaniu
zamawiającego, ale zrodziły one dalsze wątpliwości wymagające dodatkowego
wyjaśnienia, uszczegółowienia czy przedstawienia dodatkowych dowodów, takiego
wykonawcę należy dopytać, wystosowując kolejne wezwanie – w zakresie okoliczności
zawartych
już w pierwszych wyjaśnieniach, które wymagają skonkretyzowania.
Powyższe powoduje, że niezwykle istotna jest sama procedura wyjaśniająca sposób
kalkulacji ceny dokonywana przez zamawia
jącego, w szczególności, że ustawa p.z.p. nie
określa minimalnej treści wezwania do wyjaśnień i często ma ono charakter blankietowy.
Z
amawiający zazwyczaj ograniczają się do wskazania na treść art. 224 p.z.p. bez podania,
które elementy czy obszary zaoferowanej ceny/kosztu/ich istotnych części składowych
powinno się szczegółowo wyjaśnić, ponieważ wzbudziły wątpliwości jednostki zamawiającej.
W
orzecznictwie przyjmuje się, że treść wystosowanego wezwania determinuje zakres
i
kształt odpowiedzi udzielonej przez wykonawcę. Zatem, gdy tylko to jest możliwe,
wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny powinno mieć formę
konkretnych zagadnień/pytań, które budzą wątpliwości zamawiającego, i które będą
podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę – aby wykonawca mógł rozwiać wątpliwości
zamawiającego najpierw musi wiedzieć, które elementy wzbudziły jego zastrzeżenia
i w
jakim kierunku mają podążać składane wyjaśnienia.
Ponadto, zgodnie z trafnym stanowiskiem doktryny:
„Tym samym wyjaśnienia
wykonawcy n
ie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
z
awierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji
zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Nie oznacza to jednak
niejako a
utomatycznie, że obowiązkiem wykonawcy każdorazowo jest składanie wyjaśnień
co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca
obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w zakresie, jaki
wynika z wezwania
do wyjaśnień. Wobec tego zamawiający musi dołożyć szczególnej
staranności przy formułowaniu pytań do wykonawcy. Okoliczność, że ciężar wykazania, iż
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, nie zwalnia
zatem zamawiającego z obowiązku precyzyjnego sformułowania wezwania do wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w granicach których następnie zamawiający będzie
dokonywał oceny oferty wykonawcy.”. (tak E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik,
A.
Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2023 r., art.
224, LEX).
Jak również, co także podziela skład orzekający, „Wezwanie do wyjaśnień w trybie
art. 224 ust. 1 PZP
powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące
w
ątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić
odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten
domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które
budzą jego wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny, nie może
oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję
cenową oferty. W sytuacji gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do
konkretnych elemen
tów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to
nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu
wynikającemu z art. 224 ust. 5 PZP. (…) Przepisy PZP nie regulują wprost kwestii
dotyczącej, ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
w
trybie art. 224 ust. 1 PZP. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego
wezwania. Stąd też zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć
z
uwzględnieniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia oraz w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Powtórzenie wezwania
do udzieleni
a wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających
konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze
wezwanie zam
awiającego. Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego
wezwania w trybie art. 224 ust.
1 PZP może być np. konieczność uszczegółowienia czy też
r
ozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało
przez zamawiaj
ącego sformułowane w sposób ogólny, powtarzający treść komentowanego
przepisu.
”. (tak M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo
z
amówień publicznych. Komentarz 2022, wyd. 4, art. 224, Legalis).
Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba w toku
o
rzekania porówna podważane czynności zamawiającego, celem oceny ich prawidłowości,
należy włączyć we wzorzec konieczność ustalenia – czy należycie działający zamawiający
w
danym stanie rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie weryfikujące
cenę, w szczególności, że art. 224 ust. 1 i 2 p.z.p. nie zawiera wskazania ilości czynności
poodejmowanych w ramach wyj
aśnienia sposób kalkulacji ceny. Dopiero po ustaleniu, że
postępowania wyjaśniające było pełne, można oceniać czy analizowana cena jest rażąco
niska.
Oczywiście, w sposób nierozłączny, związana jest z tym kwestia treści samego
wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne,
czy nie, nie sposób nie odnieść się do treści tegoż wezwania. Ergo wezwanie powinno
determinować treść udzielonych wyjaśnień i trudno byłoby uznać za nierzetelne te
wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii o jakie zamawiający nie pytał w sposób
jasny i jednoznaczny
, bądź nie pytał w ogóle. (por. też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 30.01.2020 r. sygn. akt: KIO 82/20, gdzie zaznacz
ono, że „Izba wskazuje, że Zamawiający
nie
może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty
Zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo oczekiwał, że wykonawca
w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, w szczególności,
gdy mamy do czynienia z
zamówieniem na robotę budowlaną”.).
Izba stwierdziła, że w ustalonym stanie faktycznym doszło do naruszenia przez
zamawiającego art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p., ponieważ wyjaśnienia
przystępującego wraz z dowodami odpowiadają ogólnemu żądaniu zamawiającego
z wezwania z dnia 8 lutego 2023 r.
, jednakże jedynie zapoczątkowały proces mogący
doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny
rażąco niskiej lub jako ceny realnej. W związku z powyższym nie budzi wątpliwości składu
orzekającego, że w niniejszej sprawie – uwzględniając jej indywidualny stan na moment
orzekania
– istnieje potrzeba doprecyzowania elementów składających się na kalkulację
ceny ofert i wobec otrzymanej
treści wyjaśnień zamawiający był zobowiązany do
kontynuowania procesu weryfikacji
sposób obliczenia ceny. Sprecyzowanie wątpliwości
i
oczekiwań ze strony zamawiającego umożliwiłoby przystępującemu odniesienie się do nich
na odpowiednim poziomie szcze
gółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego
materiału, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem
realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p., czego w po
stępowaniu zabrakło.
N
a chwilę wyrokowania nie ma podstaw do przyjęcia, że omawiane wyjaśnienia są na
tyle lakoniczne i
gołosłowne, aby przyjąć, że nie zostały złożone. Wyjaśnienia także
odpowiadają wezwaniu – zamawiający żądał złożenia wyliczenia ceny i wskazania
czynni
ków, które miały wpływ na obniżenie ceny oferty, w szczególności w zakresie art.
224 ust. 3 pkt 4 i 6 p.z.p
. Żądano również przedstawienia dowodów.
W
wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny przystępujący wskazał na doświadczenie
w
wykonywaniu robót budowalnych o znacznej wartości. Posiadane know-how powiązano
z
wpływem na umiejętności organizacyjne i techniczne pozwalające na wybór
najkorzystniej
szych, w tym także najtańszych, rozwiązań w budowlanych procesach
projektowych. Podnoszono
, że wykonawca posiada szeroki zakres i wieloletnią historię
kontraktów handlowych z hurtowniami i dostawcami usług budowlanych i projektowych, co
pozwala
na optymalizację kosztów. Podkreślono również korzystne warunki w postaci
współpracy z podwykonawcami poszczególnych części robót budowlanych. Odniesiono się
do sfinansowania
zamówienia z własnych środków, bez konieczności ponoszenia kosztów
pozyskania kapitału i powierzenie przeważającej części zewnętrznym dostawcom, co
powoduje brak zwiększenia kosztów pracowników, a także koordynowanie prac
podwykonawców przez właścicieli spółki, których wynagrodzenie wypłacane jest z zysku.
Przy czym dod
ano, że do realizacji zamówienia, oprócz właścicieli, skierowanych zostanie
trzech pracowników zatrudnionych na pełen etat, zgodnie ze stawkami podanymi
w
wyjaśnieniach (str. 3 wyjaśnień z 08.02.2023 r.). W dalszej kolejności przystępujący
po
dkreślił posiadane relacje z lokalnymi podwykonawcami (z miejscowości: Krobia, Gostyń,
Lasocice, Leszno), co pozwala mu
na oszczędności, w tym co istotne – w bliskiej odległości
równocześnie będzie realizowana przez przystępującego za ich pomocą inna inwestycja, co
zdaniem wykonawcy
także zaoszczędzi koszty związane z transportem osób i materiałów
budowlanych na miejsce budowy,
innych materiałów i usług niezbędnych do wykonania
zamówienia, i pozwoli na wyższe upusty wobec liczby powierzonych zadań (terminy
realizacji zgodnie z tabel
ą na str. 4 wyjaśnień z 08.02.2023 r.). Odniesiono się także do
posiadanego
samochodu ładowanego energią elektryczną pozyskiwaną z instalacji
fotowoltaicznej i dysponowania trzema
ciężarowymi samochodami dostawczymi. Dodano, że
spółka zapewni przestrzeganie przepisów dotyczących minimalnych kosztów pracy i innych
przepisów z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego, w tym wykonawca zatrudnia
pracowników na podstawie umowy o pracę oraz wywiązuje się z obowiązków dotyczących
płatności obowiązkowych składek, a także zobowiązuje podwykonawców do przestrzegania
ww.
obowiązków (art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 p.z.p.).
Do
wyjaśnień dołączono kalkulację (zestawienie kosztów) i dowody – oferty
podwykonawców, potwierdzenie płatności składek, dowody rejestracyjne pojazdów,
zaświadczenie o wysokości salda i wzór umowy z podwykonawcą.
Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia są lakoniczne i nie zawierają szczegółowej
kalkulacji ceny, tj. przedstawiono scalone pozycje
dla poszczególnych robót, bez rozbicia na
robo
ciznę, materiały, sprzęt i koszty pośrednie. Umknęło jednak uwadze strony, że po
pierwsze
– przedmiotem umowy jest zaprojektowanie i wybudowanie przedszkola, na
obecnym etapie opieramy się więc na programie funkcjonalno-użytkowym, czyli brak jest
drobiazgowych opracowa
ń odnoszących się do planowanej inwestycji, w przeciwieństwie do
zamówienia na wykonanie robót budowlanych. Jak zauważył sam odwołujący właściwy
zakres prac będzie wynikał dopiero z wykonywanej w ramach zamówienia dokumentacji
projektowej
i to wykonawca określi finalny rozmiar prac (str. 3 odwołania) – trudno zatem
wymagać od wykonawców/podwykonawców posiadania obecnie bardzo szczegółowej
kalkulacji z
rozbiciem na każdy koszt. Odwołujący także nie posiada jeszcze projektu i opiera
się na założeniach koncepcyjnych – tak złożona przez odwołującego korespondencja
elektroniczna młodszego kosztorysanta pana K.T. z dnia 17.03.2023 r. z P.H.U. Metal-
System G. O.
w Gdańsku.
Określenie przez zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia również stanowi
zestawienie ko
sztów, zamawiający nie żądał też tak drobiazgowych danych. I ostatecznie,
takowej kalkulacji nie
przedstawił także odwołujący, który generalnie odniósł się do
scalonych pozycji
kosztów. Co istotne, złożone przez odwołującego dokumenty będące
ofertami na
poszczególne elementy ceny również nie posiadają takiego rozbicia.
Przedmiotowe oferty jako podstaw
ę przyjmują jakieś założenia, które pozwalają na ogólną
wycenę prac, w tym są to ceny ryczałtowe albo odniesienie do cen jednostkowych, czasem
z zestawieniem z
akładanej ilości. Kosztorys szczegółowy złożono dla ścian wewnętrznych
d
ziałowych, sufitów podwieszanych i elewacji (3 pozycje z niemal 40 pozycji zestawienia
kosztów), zatem nie jest to materiał na takim poziomie szczegółowości jakiego odwołujący
oczekuje od swojej konkurencji. O ile w
większości przypadków, niezależnie od tego co dany
wykonawca przedstawi, odwołujący podnoszą, że można było wyjaśnić daną okoliczność
szerzej,
jaśniej, na większym poziomie szczegółowości, czyli w standardzie „wyższej
poprzeczki
” niż przyjęty, to ocena złożonych wyjaśnień nie następuje na podstawie
subiektywnego przekonania
odwołującego co konkurencja mogła zrobić lepiej, a na
podstawie
warunków realizacji danego zamówienia i charakteru przedmiotu umowy.
Po drugie
– kalkulacja przystępującego zawarta w załączniku nr 1 do wyjaśnień, jak
zaznaczono w
ich treści (vide str. 3 wyjaśnień z 08.02.2023 r.), powstała przy uwzględnieniu
otrzymanego od
zamawiającego, w trybie dostępu do informacji publicznej, zestawienia
kosztów sporządzonych dla tej inwestycji przez projektanta. Czyli wykonawca uzyskał
dokumenty dotyczące szacowania wartości zamówienia dokonanego przez zamawiającego
i
aby zamawiający mógł porównać ustalone przez siebie kwoty dotyczące realizacji umowy
z cenami zaofer
owanymi przez przystępującego, wykonawca zestawił poszczególne pozycje
będące składowymi elementami zamówienia (ok. 40 pozycji). Zamawiający otrzymał więc
materiał, który mógł bezpośrednio porównać ze swoimi szacunkami i stwierdzić czy zawarto
w cenie przy
stępującego wszystkie składniki cenowe i w jakiej wysokości je wyceniono.
Powyższe świadczy o działaniu przystępującego z podwyższonym stopniem staranności niż
wymagany w obrocie.
Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że w cenie oferty przystępujący
nie zawar
ł narzutów. Nic takiego z zestawienia kosztów nie wynika, poza tym powodowałoby
to konieczność przyjęcia, że w szacowaniu zamawiającego także nie mamy kosztów
materiałów, sprzętu, robocizny, itd. co byłoby co najmniej niezasadne. Powyższe miało także
wynikać z ofert podwykonawców. Z załączonych do wyjaśnień ofert podmiotów
współpracujących z przystępującym nie sposób wyciągnąć takich wniosków. W jednej z ofert
– Dawen Group S.C. w Gostyniu, wskazano, że nie zawarto kosztów materiału, co nie
oznacza, że przystępujący nie kupi go sam. W wyjaśnieniach powołano się na współpracę
z hurtowniami,
więc takie założenie jest uprawnione. Niemniej zamawiający powinien
dopytać o te okoliczności przystępującego, aby mieć wiedzę czy wszystkie niezbędne
elementy
zostały właściwie wycenione.
Ponadto, m
ateriał procesowy złożony przez odwołującego dotyczący tabeli
zestawienia k
osztów co do pozycji roboty budowlane: poz. 9, 16 i 17, elewacja, plac zabaw,
instalacje elektryczne, instalacje sanitarne,
przekonuje, że cena powinna być dalej
wyjaśniana. O ile rację ma zamawiający, że oferty odwołującego nie do końca dotyczą
warunków dostępnych dla przystępującego, ponieważ zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami
posiada on
szczególne czynniki pozwalające na obniżenie ceny, a to są oferty raczej
pokazujące tendencje rynkowe, to zestawienie poziomu tych cen budzi uzasadnione
wątpliwości. Zamawiający powinien wystosować do odwołującego wezwanie z określonymi
zagadnieniami/pytaniami,
które zakresy wyjaśnień (zestawienia kosztów z załącznika nr 1 do
wyjaśnień z 08.02.2023 r.) należy uszczegółowić, ponieważ o ile w znacznej większości
pozycji ceny
są obiektywnie realne, to w tych, które wskazał odwołujący, należy je rozwinąć
(por. też tabela za str. 7 odwołania).
Gdyby zamawiający dopytał o powyższe okoliczności przystępującego, to mógłby
odnieść się do zarzutów odwołującego i dokładnie wyjaśnić poziom przyjętych cen, a nie
pozostawiać swoje stanowisko jako odwołanie się do ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia.
Izba nie neguje, że wynagrodzenie ryczałtowe powoduje, że
bezpodstawnym jest oczekiwanie za
łączenia do wyceny szczegółowego kosztorysu
i wyliczenia wszystkich
szczegółowych elementów dla każdej z pozycji, jednakże wyjaśnienia
ceny
powinny dostarczyć zamawiającemu argumentów otrzymanych od przystępującego
wskazujących dlaczego w tych pozycjach cena jest realna. Zamawiający o to nie zapytał,
w
ięc operuje swoimi przypuszczeniami, których niczym nie poparto.
Niedopuszczalne jes
t automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie – przykładowo
wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium – i odrzucanie ofert o cenach poniżej
pewnego poziomu, co potwierdza wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z 21.06.2010 r.,
sygn. akt XIX Ga 175/10
, gdzie stwierdzono, że „dysproporcja cen zaoferowanych przez
kilku wyko
nawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia
ofert
y jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są
tożsame.”. (por. też orzeczenie ETS z 22.06.1989 r., C-103/88). Arytmetyczne porównanie
przedstawione przez odw
ołującego nie może jednoznacznie przesądzać o konieczności
odrzucenia oferty jego konkurencji
, w szczególności, że zarówno wyjaśnienia
przystępującego, jak i złożone wraz z nimi dowody, nie dają na obecnym etapie podstaw do
uznania, że cena oferty jest ceną rażąco niską. Okolicznością notoryjną, a więc
niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg
okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie
wartości stanowiących różnicę w cenach (tabela ze str. 7 odwołania oraz kalkulacja złożona
przez odwołującego wraz z ofertami) nie może stanowić jednoznacznego dowodu, że cena
jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową. Różne
podmioty, o odmiennej historii na ry
nku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach
handlowych
, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym
know-how
– co ma odzwierciedlenie w wyjaśnieniach przystępującego – są w stanie
zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym
działaniu konkurencyjnej gospodarki.
Z
doświadczenia życiowego i logiki wynika, że przedsiębiorca, który realizował
podobne
zamówienia, posiada doświadczenie na danym rynku będzie umiał wybrać bardziej
optymalny spos
ób realizacji zamówienia, lepiej przewidzi ryzyka i nie będzie doliczał
nadmiernego buforu bezpie
czeństwa, co znajdzie odzwierciedlenie w cenie oferty
(
doświadczenie przystępującego w realizacji Przedszkola Miejskiego nr 12 w Lesznie,
decyzja nr 38/2022/
UŻ ws. pozwolenia na użytkowanie z 30.09.2022 r., zaświadczenie
z 18.01.2023 r. o braku sprzeciwu n
a użytkowanie budynku wielorodzinnego w Kościanie),
co jednak nie zwalnia
zamawiającego z dokładnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny.
Zamawiający powinien też posiadać wiedzę jaki zakres zamówienia przystępujący
zrealizuje własnymi siłami, a jaki zasobem podwykonawców, żeby sprawdzić przykładowo
czy zaoferowana liczba personelu
jest adekwatna do realizacji zamówienia. Nie chodzi
o
poznanie dokładnych danych podwykonawców, ale o przybliżenie rzędu wielkości prac,
w jakikolwie
k dający się skwantyfikować wymiar – w granicach zakresowych, procentowych,
ponieważ obecnie nie są znane nawet przybliżone te wielkości.
Dodatkowo, co do ilości osób przeznaczonych do realizacji zamówienia, należy
zaznaczyć, że zamawiający pozostawił dobór personelu swobodzie wykonawcy, wskazane
przez przystępującego wynagrodzenie kadry jest wyższe niż minimalne. Odwołujący nie
wskazał ile jego zdaniem osób byłoby wymaganych do realizacji umowy i jakie koszty pracy
byłyby realne. Argumentacja ograniczająca się do gołosłownego zanegowania liczby
pracowników przystępującego to stanowczo zbyt mało dla postawienia skutecznego zarzutu.
Nie wykazano, aby przy
jęte wynagrodzenie było zaniżone. Izba nie miała z czym
skonfrontować hipotez odwołującego, a tym samym brak jest podstaw do uznania, że
wyjaśniania są nieprawidłowe. Podobnie w zakresie kosztu paliwa, stanowisko to jest
gołosłowne i ogranicza się do negowania wyjaśnień ceny.
Natomiast co do zarzucania
przez odwołującego, że ofertom podwykonawców należy
o
dmówić przymiotu wiarygodności, ponieważ nie wskazano w treści formularza ofertowego
przystępującego realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców, to takie wnioski są
zbyt daleko idące. W tym przetargu wskazanie znanych na obecnym etapie nazw
podwykonawców jest obowiązkiem o charakterze informacyjnym, jak również przystępujący
nie wykazuje spełnienia warunków udziału w postępowaniu zasobami podwykonawców, więc
nie ma podstaw do przyjęcia argumentacji odwołującego. Obecnie większość inwestycji,
szczególnie o rozmiarach przedsięwzięcia będącego przedmiotem zamówienia, realizuje się
nie zasobami własnymi, a poprzez zlecenie większości prac podwykonawcom. W zakresie
momentu
podania nazw podwykonawców trudno też nie zauważyć, że racjonalny
ustawodawca zdaje sobie
sprawę, że od złożenia oferty w przetargu do czasu realizacji
zamówienia planowany sposób wykonania umowy może ulec zmianie (dany podwykonawca
może zrezygnować, można znaleźć tańszy podmiot, etc.), ponieważ ma na uwadze
charakterystykę i dynamikę rynku robót budowlanych. Ponadto, skład orzekający nie znalazł
t
akże podstaw, aby odmówić wiarygodności stanowisku odwołującego z wyjaśnień kalkulacji
ceny i z rozprawy
, że jest to jego stała baza podwykonawców, za pomocą których realizował
również inne roboty, w tym na rzecz Przedszkola Miejskiego nr 12 w Lesznie. Co także
istotne, w zakresie podwykonawc
ów przystępujący złożył wraz ze swoim stanowiskiem
procesowym dodatkowe oferty
/oświadczenia od tych podmiotów.
Z
daniem Izby zamawiający naruszył przepisy ustawy, bowiem jedynie zapoczątkował
proces
wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez przystępującego, natomiast z niezrozumiałych
przyczyn przerwał go i dokonał przedwczesnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z
powodu braku szczegółowego dopytania przez zamawiającego w przetargu, w toku
postępowania odwoławczego przed Izbą, doszło do quasi postępowania wyjaśniającego
cenę przystępującego. Przystępujący próbował przedstawiać dodatkowe dowody w zakresie
tego, jak licz
ono cenę. Rozpoznając odwołanie skład orzekający ocenia czynności jednostki
z
amawiającej w przetargu, będące podstawą do wyboru oferty. Właściwym etapem na
przedstawienie tego materi
ału jest etap składania odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
obecnie twierdzenia te s
ą spóźnione. Postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny
powinno być elementem oceny i badania ofert, a nie następować na rozprawie.
Rekapitulu
jąc, w ocenie składu orzekającego wyjaśnienia przystępującego powinny
były zostać przez zamawiającego krytycznie przeanalizowane co do kosztów wskazanych
w uzasadnieniu,
wynikających z przedmiotu zamówienia i obecnie nie można wykluczyć
także potrzeby dalszego doprecyzowania wyceny innych składników ceny, w zależności od
treści ponownie udzielonych wyjaśnień. Naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień kalkulacji
ceny
powinno być zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku pierwszych
wyjaśnień wątpliwości – nie zaś wybór oferty najkorzystniejszej. Kontynuacja postępowania
wyjaśniającego uczyniłaby zadość celowi regulacji wynikającej z art. 224 p.z.p. Zamawiający
po
winien zakończyć postępowanie wyjaśniające dopiero wtedy, kiedy uzyska jednoznaczne
i
możliwe do obiektywnej weryfikacji informacje, przekładające się na wymierne wartości
ekonomiczne, czego w rozpoznawanym sporze zabra
kło.
W konsekwencji
powyższego skład orzekający stwierdził, iż sankcja odrzucenia oferty
prz
ystępującego byłaby w ustalonym stanie sprawy nieadekwatna, tym bardziej, że
odwołujący nie wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie stwierdzić
można z przekonaniem, że zaoferowano cenę rażąco niską. Wyjaśnienia są spójne, logiczne
i adekwatnie odpo
wiadają na wezwanie zamawiającego, załączono do nich właściwe
dowody.
Izba nie podzieliła zatem stanowiska odwołującego o zaniechaniu odrzucenia oferty
przystępującego, co nie powoduje, że działanie zamawiającego było prawidłowe. W ocenie
składu orzekającego ustalony stan rzeczy powoduje, że zamawiający naruszył art. 224 ust.
1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1
p.z.p., który nakłada na jednostki zamawiające obowiązek rzetelnej
oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty, ponieważ zamiast kontynuować
postępowanie wyjaśniające cenę przedwcześnie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wezwanie
zamawiającego było ogólne, sprowadzało się do przywołania norm p.z.p.,
przystępujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania. Prawidłowo
działający zamawiający winien ponownie wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień
tym razem
wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia.
Krajowa
Izba
Odw
oławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym zosta
ła wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenia przep
isów ustawy miały istotny wpływ
na wadliwy wynik pos
tępowania o udzielenie zamówienia, tj. przedwczesny wybór oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzy
gnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obc
iążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
o
dwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania
o
dwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obc
iążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą
kosztami p
ostępowania odwoławczego w postaci wpisu.
Skład orzekający nie zasądził na rzecz odwołującego kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, ponieważ § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia wymaga udowodnienia ich
poniesienia stosownym
, prawidłowym dokumentem (koszty ustalane i zasądzane są na
podstawie rachunków lub spisu kosztów złożonych do akt sprawy), a złożona przez
odwo
łującego faktura dotyczy zastępstwa procesowego w innej sprawie (sygn. akt: KIO
770/23). Brak jest
więc podstaw do obciążenia zamawiającego nieprawidłowo wystawionym
dokumentem
. Przyjmując nawet, że doszło do omyłki w podaniu sygnatury – pomimo, że
Izba nie jest uprawniona
do dokonywania wykładni dokumentu, za którego prawidłowość
odpowiedzialno
ść ponosi strona – brak jest w treści faktury VAT innych oznaczeń (oprócz
wadliwej sygnatury)
, które mogłyby identyfikować postępowanie odwoławcze czy
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie. Strony
uczestniczą w obrocie profesjonalnym, nie jest zatem uzasadnionym, aby obciążać
zamawiającego kosztami, co do których nie wykazano ich poniesienia. Ergo wobec braku
dowodu poniesienia przedmiotowych
wydatków w tym postępowaniu odwoławczym skład
orzekający nie miał podstaw do ich zasądzenia na rzecz odwołującego.
Przewodnicz
ący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
