rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-05
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-05
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 798/23
KIO 798/23
Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Członkowie: Joanna Gawdzik - Zawalska, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Mikołaj Kraska
0: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Członkowie: Joanna Gawdzik - Zawalska, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 5 kwietnia
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2023 r. przez wykonawcę FPM
S.A., ul. Wyzwolenia 12c, 43-190
Mikołów w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A., Budynek Skylight, XII p. ul. Złota 59, 00-120
Warszawa
przy udziale:
wykonawcy Rolling Sp. z o.o.
z siedzibą w Kruszynie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2023 r. przez wykonawcę FPM
S.A., ul. Wyzwolenia 12c, 43-190
Mikołów w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A., Budynek Skylight, XII p. ul. Złota 59, 00-120
Warszawa
przy udziale:
wykonawcy Rolling Sp. z o.o.
z siedzibą w Kruszynie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. O
ddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego FPM S.A. z siedzibą
w
Mikołowie i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od odwołującego FPM S.A. z siedzibą w Mikołowie na rzecz zamawiającego
PGE
Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
………………………
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 798/23
UZASADNIENIE:
PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn:
„Dostawa części do remontu młyna węglowego 7M65 w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział
Elektrociepłownia w Bydgoszczy”, nr postępowania: POST/PEC/PEC/UZI/01310/2022.
Przedmio
towe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej:
„ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 grudnia 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/ S 249-729203.
W postępowaniu tym wykonawca FPM Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołajowie (dalej:
„Odwołujący”) 22 marca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności i zaniechań Zamawiającego, a
mianowicie: wyboru oferty wykonawcy Rolling Sp. z o.o. o i zaniechania jej odrzucenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności wyboru oferty i nakazanie odrzucenia oferty
Rolling Sp. z o.o. ewentualnie o unieważnienie wyboru ofert.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:
Oferta wykonawcy Rolling Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji. Opis przedmiotu
zamówienia (pkt 4.2 Załącznika Nr 1 do SWZ) odwołuje się do
dokumentacji technicznej, której właścicielem nie jest Zamawiający. Właścicielem tej
dokumentacji jest FPM S.A. Dokumentacja ta stanowi prawnie chronioną tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
2022.1233 t.j. z dnia 2022.06.09). Dokumentacja, do której
odnosi się SWZ zawiera informacje technologiczne, które posiadają wartość gospodarczą
i
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób a FPM S.A. podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, co zostało wykazane
Zamawiającemu. Zamawiający pozyskał także wiedzę, że żaden z wykonawców nie uzyskał
od FPM prawa do korzystania z tej dokumentacji.
Również sam Zamawiający takiego prawa nie posiada, co potwierdza treść SWZ
i korespondencji. Projekt umowy stan
owiący załącznik do SWZ wprost odnosi się do tej
dokumentacji technicznej, a mianowicie w paragrafach: 1.3.7; 2.7; 5.1.1; 7.1. Warunki
przetargu oraz umowa, którą zamierza zawrzeć Zamawiający, w swoich warunkach
i
postanowieniach bazują na posługiwaniu się dokumentacją FPM S.A. stanowiącą prawnie
chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa, co wypełnia hipotezę art. 11 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W złożonej pismem z 4 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o:
I.
1. Na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy
PZP o
odrzucenie odwołania, jako wniesionego po upływie terminu określonego
w ustawie.
2.
Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
według norm przepisanych.
Jednocześnie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia
przez Izbę wyżej przedstawionego wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, wniósł
o:
II.
1.
Oddalenie odwołania w całości,
2.
Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w niniejszej
odpowiedzi na odwołanie,
3.
Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
według norm przepisanych.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że sformułowany przez Odwołującego zarzut stanowi
de facto odwołanie od wprowadzenia przez Zamawiającego, w załącznikach do Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) dla przedmiotowego Postępowania tj. w Opisie
Przedmiotu Zamówienia i Wzorze Umowy, postanowień odwołujących się do dokumentacji
technicznej, której właścicielem nie jest Zamawiający.
Uznać należy więc, że Odwołujący sformułował zarzut związany z ustaloną przez
Zamawiającego treścią SWZ do Postępowania, który został opublikowany przez
Zamawiającego w dniu 27 grudnia 2022 r., za w Systemie Zakupowym GK PGE –
https://swpp2.gkpge.pl
Termin na zaskarżenie treści SWZ liczony jest zgodnie z art. 515 ust. 2 PZP i jak wynika
z dyspozycji tego przepisu wynosi 10 dni liczonych od dnia przekazania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została
przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, od dnia jej zamieszczenia na
stronie internetowej.
W związku z powyższym termin przysługujący wykonawcom na wniesienie odwołania od
niezgodnej w ocenie wykonawców czynności Zamawiającego wyznacza art. 515 ust. 1 pkt 1)
ppkt a) ustawy PZP, a więc w odniesieniu do przedmiotowej sytuacji termin ten upłynął
Od
wołującemu w dniu 9 stycznia 2023 r.
Uznać należy zatem, że Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z naruszeniem terminu ustawowego na wniesienie Odwołania, który jest
terminem zawitym i
nie podlega przywróceniu.
Odwołanie jako wniesione po terminie określonym ustawą PZP podlega odrzuceniu na
podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP.
II. Z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę
wyżej przedstawionego wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, Zamawiający
wnosi o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający potwierdza, że dokumentacja Postępowania nie zawiera dokumentacji
technicznej młynów węglowych, a jedynie referuje do niej, wskazując nazwy części wraz
numerami rysunków z wyraźnym wskazaniem w treści Opisu przedmiotu zamówienia, że
Zamawiający nie jest właścicielem dokumentacji, co wiąże się z brakiem możliwości
udostępnienia dokumentacji podmiotom trzecim (vide pkt 4.2. Opisu przedmiotu zamówienia
dla postępowania nr POST/PEC/PEZ/UZI/01310/2022).
Zamawiający w ramach Postępowania nie udostępniał wykonawcom dokumentacji
technicznej młynów węglowych, więc nawet jeśli uznać, że skutecznie objęta jest ona
tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu n
ieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”), to brak jest podstaw do uznania, że
doszło do naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które to naruszenie zgodnie z
przywołanym przez Wnioskodawcę art.11 ust. 1 tejże ustawy polega na ujawnieniu,
wykorzystaniu lub poz
yskaniu cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wobec nieposłużenia się w ramach prowadzenia ww. postępowań dokumentacją techniczną,
której właścicielem nie jest Zamawiający, samo odniesienie się do niej nie stanowi
wykorzystania taje
mnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Dokumentacja Postępowania nie wskazuje na obowiązek posłużenia się dokumentacją
techniczną młynów węglowych, której właścicielem nie jest Zamawiający, zarówno przez
wykonawców składających ofertę, jak i przez wykonawców realizujących zamówienie. Jeśli
więc Zamawiający nie formułuje takiego obligo, choćby dokumentacja ta została skutecznie
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa przez jej właściciela, brak jest podstaw do
uznania, że ogłoszenie Postępowania i zawarcie umów w wyniku jego przeprowadzenia
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W świetle art. 11 ust. 7 ustawy UZNK: Pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli nastąpiło w wyniku
niezależnego odkrycia lub wytworzenia albo obserwacji, badania, rozłożenia na części,
testowania przedmiotu dostępnego publicznie lub posiadanego zgodnie z prawem przez
osobę, która pozyskała informacje i której uprawnienie do pozyskania informacji nie było
ograniczone w chwili ich pozyskania.
Dopuszczalne jest więc, w celu realizacji przedmiotu zamówienia, wykonanie tak zwanej
„inżynierii wstecznej” (ang. reverse engineering) przez Wykonawcę, co pozwoli zrealizować
zamówienie i wykonać niezbędną dokumentację bez naruszania tajemnicy innego
przedsiębiorcy. Proces „inżynierii wstecznej” umożliwia określenie, w jaki sposób produkt
został zaprojektowany, aby można było go odtworzyć. Efektem jest opracowanie własnej
dokumentacji umożliwiającej wytwarzanie części stanowiących zamienniki do części
pierwotnie wchodzących w skład urządzenia lub instalacji.
W piśmie nr 908/BS3/GJ/22 z dnia 23.01.2023r. Odwołujący przedstawił stanowisko, iż
odstępstwa od wymagań przewidzianych w oryginalnej dokumentacji rodzą ryzyka
wadliwego wykonania elementów młyna, wskazując, iż może to być przyczyną awarii
urządzenia. Sam Odwołujący ma więc świadomość, że przedmiotowe Zamówienie może
zostać zrealizowane przez podmioty nieposiadające dostępu do dotychczasowej
dokumentacji technicznej, co wiążę się w ocenie Odwołującego z ryzykiem wadliwego
wykonania elementów młyna skutkujące ryzykiem ewentualnych awarii. W ocenie
Zamawiającego wskazywane przez Odwołującego ryzyko jest w pełni zmitygowane poprzez
uzyskanie odpowiednich rękojmi i gwarancji od wyłonionego w Postępowaniu wykonawcy,
który będzie realizował dostawy.
Części będące przedmiotem Postępowania przetargowego są to części elementarne
i
zużywalne, które Zamawiający wymienia podczas planowanych remontów kapitalnych
młynów (remont kapitalny realizowany jest z częstotliwością co ok. 15 000 godzin
eksploatacji). Niniejsze części mogą być również niezbędne podczas wykonywania
cyklicznych przeg
lądów i regulacji młyna, jeśli zajdzie potrzeba ich wykorzystania.
Zamawiający nie pierwszy raz przeprowadza postępowanie przetargowe na zakup części do
młyna 7M65. W postępowaniach już przeprowadzonych i umowach zrealizowanych w wyniku
ich przeprowadzenia
, wykonawcy inni niż Odwołujący już taką dostawę z powodzeniem
zrealizowali, Zamawiający nie miał uwag do jakości dostarczonych części, a urządzenie nie
doznało awarii z tytułu zamontowania dostarczonych części.
Zamawiający wskazuje, że gdyby przyznać rację Odwołującemu, że tylko części dostarczone
przez niego jako dysponującego dokumentacją techniczną obecnie użytkowanych części
młyna, pozwalają na kontynuację jego sprawnego działania, wówczas nie tylko nie można by
skutecznie udzielić zamówienia innemu wykonawcy, ale również nie byłoby innych ofert w
tego rodzaju postępowaniach o udzielenie zamówienia. Jak pokazuje doświadczenie
Zamawiającego, inni wykonawcy, w tym nieposiadający aktualnej dokumentacji technicznej,
składają oferty w postępowaniach prowadzonych Zamawiającego zarówno w reżimie ustawy
Prawo zamówień publicznych jak i Procedury Zakupowej Zamawiającego, na dostawę
analogicznych części w innych urządzeniach (młynach) zamontowanych w zakładach
Zamawiającego i spółek z Grupy Kapitałowej PGE.
W k
onsekwencji powyższego brak jest podstaw do uznania, że złożenie oferty przez
wykonawcę, który nie działał w warunkach przymusu, czy choćby warunku zawieszającego,
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przywołanego w odwołaniu przepisu
ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym bardziej, że oferta ta kwalifikuje się do
odrzucenia, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Co za tym idzie, wybór przez Zamawiającego oferty Przystępującego, która nie została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, również nie może zostać uznany za
wadliwy i nie może podlegać negatywnej ocenie w takim kontekście. Oferta została zbadana
i
oceniona przez Zamawiającego w oparciu o ustalone w postępowaniu wymogi, spełnia
warunki u
działu w postępowaniu, a Przystępujący nie podlega wykluczeniu z udziału
w
postępowaniu. Oznacza to, że oferta Przystępującego kwalifikuje się do wyboru jako oferta
najkorzystniejsza, a dokonana przez Zamawiającego czynność pozostaje w zgodzie
z przepisami ustawy PZP.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz
Uczest
nika postępowania, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego,
z uwzględnieniem stanowisk wyrażonych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego wykonawcę Rolling Sp. z o.o. z siedzibą w Kruszynie. Wszystkie warunki
formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało
uznać je za skuteczne.
Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała z urzędu badania spełnienia przez
Odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. kwestii istnienia po
stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez
niego szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Izba ustaliła, że w sprawie rozpatrywanej Odwołujący nie ma legitymacji do
wniesienia odwołania.
Art. 505 ust. 1 Pzp
stanowi, że
środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Aby być uprawnionym do korzystania
ze środków ochrony prawnej muszą być zatem spełnione kumulatywnie dwie przesłanki,
mianowicie:
-
interes w uzyskaniu zamówienia bądź w uzyskaniu nagrody w konkursie;
-
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia w toczącym się
postępowaniu. Interes zatem posiadać będzie wykonawca, który wskutek sprzecznych
z prawem
czynności lub zaniechań zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia.
Interes podmiotu korzystającego ze środków ochrony prawnej stanowi przesłankę
materialnoprawną tego środka. Posiadanie tego interesu decyduje o istnieniu legitymacji
czynnej do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Z tego też względu
i
nteres ten musi zostać wykazany już na etapie wnoszenia odwołania, a następnie jego
istnienie jest weryfikowane przez skład orzekający.
Co za tym idzie
wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi
wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie, a zamawiający swoim działaniem lub
zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy Pzp, albo pozbawił go możliwości uzyskania
zamówienia, albo w sposób istotny je utrudnił.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy w pierwszej kolejności warto
zwrócić uwagę, iż w odwołaniu na próżno szukać jakiejkolwiek argumentacji zmierzającej do
wykazania
przez Odwołującego spełnia przesłanki o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp. Z kolei n
a rozprawie Odwołujący oświadczył jedynie,
że jego interesem jest ochrona
dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przy czym, co ma istotne
znaczenie w sprawie
, Zamawiający nie posiada dokumentacji technicznej zastrzeżonej jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Skoro zatem dokumentacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa nie jest w posiadaniu ani Zamawiającego ani Przystępującego to wbrew
logice
są twierdzenia Odwołującego, że może dojść do jej ujawnienia.
Niejako na marginesie,
gdyby doszło do ujawnienia informacji zastrzeżonych jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, czy to przez Zamawiającego, czy też innego wykonawcę,
Odwołujący będzie mógł dochodzić swoich praw również w postępowaniu sądowym.
Zgodnie bowiem z art. 23 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
„Kto, wbrew
ciążącemu na nim obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie lub
wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie,
karze ograniczenia wo
lności albo pozbawienia wolności do lat 2”. Przedsiębiorca może
poszukiwać ochrony odszkodowawczej w ramach postępowania karnego lub w ramach
odrębnego postępowania cywilnego.
Warto podkreślić, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którym celem jest
zmiana sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości wyboru oferty wykonawcy
odwołującego się. Celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności
czynności zamawiającego z prawem in abstracto.
W
ykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest koniecznym warunkiem
rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania
przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 Pzp
zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego
zarzutów. Skoro zatem Odwołujący nie pochylił się nad tak istotnymi kwestiami i nie wykazał
interesu w uzyskaniu zamówienia odwołanie należało oddalić.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie mógłby zostać uwzględniony.
Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są całkowicie bezzasadne.
Po pierwsze primo
Odwołujący referuje do opisu przedmiotu zamówienia oraz
projektowanych postanowień umowy twierdząc, że odwołanie się w nich przez
Zamawiającego do „dokumentacji technicznej” wypełnia hipotezę art. 11 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
takiej sytuacji Odwołujący winien był opis ten w
odpowiednim terminie zaskarżyć.
Secundo, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei art. 11 ust. 1
wskazanej ustawy stanowi,
że czynem nieuczciwej konkurencji jest ujawnienie,
wykorzystanie lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Skoro ani Zamawiający ani Przystępujący nie posiadają dokumentacji technicznej, która to
jest zastrzeżona przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, to nie sposób
twierdzić, że doszło (czy też może dojść) do jej ujawnienia czy też wykorzystania.
Tertio
, Odwołujący podczas rozprawy twierdził również, że zamówienie nie może być
zrealizowane przez wybranego wykonawcę ponieważ nie posiada on dokumentacji
technicznej wykonawczej
(która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego).
Odwołujący podnosił, iż w SWZ Zamawiający nie wskazał, że wykonawca może dostarczyć
zamienniki.
Taki zarzut w odwołaniu nie został zawarty. Zgodnie z art. 555 ustawy Prawo
zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w
odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557,
574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit.
b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca: ...…………………..
…………………….
…………………….
1. O
ddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego FPM S.A. z siedzibą
w
Mikołowie i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od odwołującego FPM S.A. z siedzibą w Mikołowie na rzecz zamawiającego
PGE
Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
………………………
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 798/23
UZASADNIENIE:
PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn:
„Dostawa części do remontu młyna węglowego 7M65 w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział
Elektrociepłownia w Bydgoszczy”, nr postępowania: POST/PEC/PEC/UZI/01310/2022.
Przedmio
towe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej:
„ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 grudnia 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/ S 249-729203.
W postępowaniu tym wykonawca FPM Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołajowie (dalej:
„Odwołujący”) 22 marca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności i zaniechań Zamawiającego, a
mianowicie: wyboru oferty wykonawcy Rolling Sp. z o.o. o i zaniechania jej odrzucenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności wyboru oferty i nakazanie odrzucenia oferty
Rolling Sp. z o.o. ewentualnie o unieważnienie wyboru ofert.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:
Oferta wykonawcy Rolling Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji. Opis przedmiotu
zamówienia (pkt 4.2 Załącznika Nr 1 do SWZ) odwołuje się do
dokumentacji technicznej, której właścicielem nie jest Zamawiający. Właścicielem tej
dokumentacji jest FPM S.A. Dokumentacja ta stanowi prawnie chronioną tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
2022.1233 t.j. z dnia 2022.06.09). Dokumentacja, do której
odnosi się SWZ zawiera informacje technologiczne, które posiadają wartość gospodarczą
i
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób a FPM S.A. podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, co zostało wykazane
Zamawiającemu. Zamawiający pozyskał także wiedzę, że żaden z wykonawców nie uzyskał
od FPM prawa do korzystania z tej dokumentacji.
Również sam Zamawiający takiego prawa nie posiada, co potwierdza treść SWZ
i korespondencji. Projekt umowy stan
owiący załącznik do SWZ wprost odnosi się do tej
dokumentacji technicznej, a mianowicie w paragrafach: 1.3.7; 2.7; 5.1.1; 7.1. Warunki
przetargu oraz umowa, którą zamierza zawrzeć Zamawiający, w swoich warunkach
i
postanowieniach bazują na posługiwaniu się dokumentacją FPM S.A. stanowiącą prawnie
chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa, co wypełnia hipotezę art. 11 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W złożonej pismem z 4 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o:
I.
1. Na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy
PZP o
odrzucenie odwołania, jako wniesionego po upływie terminu określonego
w ustawie.
2.
Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
według norm przepisanych.
Jednocześnie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia
przez Izbę wyżej przedstawionego wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, wniósł
o:
II.
1.
Oddalenie odwołania w całości,
2.
Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w niniejszej
odpowiedzi na odwołanie,
3.
Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
według norm przepisanych.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że sformułowany przez Odwołującego zarzut stanowi
de facto odwołanie od wprowadzenia przez Zamawiającego, w załącznikach do Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) dla przedmiotowego Postępowania tj. w Opisie
Przedmiotu Zamówienia i Wzorze Umowy, postanowień odwołujących się do dokumentacji
technicznej, której właścicielem nie jest Zamawiający.
Uznać należy więc, że Odwołujący sformułował zarzut związany z ustaloną przez
Zamawiającego treścią SWZ do Postępowania, który został opublikowany przez
Zamawiającego w dniu 27 grudnia 2022 r., za w Systemie Zakupowym GK PGE –
https://swpp2.gkpge.pl
Termin na zaskarżenie treści SWZ liczony jest zgodnie z art. 515 ust. 2 PZP i jak wynika
z dyspozycji tego przepisu wynosi 10 dni liczonych od dnia przekazania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została
przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, od dnia jej zamieszczenia na
stronie internetowej.
W związku z powyższym termin przysługujący wykonawcom na wniesienie odwołania od
niezgodnej w ocenie wykonawców czynności Zamawiającego wyznacza art. 515 ust. 1 pkt 1)
ppkt a) ustawy PZP, a więc w odniesieniu do przedmiotowej sytuacji termin ten upłynął
Od
wołującemu w dniu 9 stycznia 2023 r.
Uznać należy zatem, że Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z naruszeniem terminu ustawowego na wniesienie Odwołania, który jest
terminem zawitym i
nie podlega przywróceniu.
Odwołanie jako wniesione po terminie określonym ustawą PZP podlega odrzuceniu na
podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP.
II. Z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę
wyżej przedstawionego wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, Zamawiający
wnosi o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający potwierdza, że dokumentacja Postępowania nie zawiera dokumentacji
technicznej młynów węglowych, a jedynie referuje do niej, wskazując nazwy części wraz
numerami rysunków z wyraźnym wskazaniem w treści Opisu przedmiotu zamówienia, że
Zamawiający nie jest właścicielem dokumentacji, co wiąże się z brakiem możliwości
udostępnienia dokumentacji podmiotom trzecim (vide pkt 4.2. Opisu przedmiotu zamówienia
dla postępowania nr POST/PEC/PEZ/UZI/01310/2022).
Zamawiający w ramach Postępowania nie udostępniał wykonawcom dokumentacji
technicznej młynów węglowych, więc nawet jeśli uznać, że skutecznie objęta jest ona
tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu n
ieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”), to brak jest podstaw do uznania, że
doszło do naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które to naruszenie zgodnie z
przywołanym przez Wnioskodawcę art.11 ust. 1 tejże ustawy polega na ujawnieniu,
wykorzystaniu lub poz
yskaniu cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wobec nieposłużenia się w ramach prowadzenia ww. postępowań dokumentacją techniczną,
której właścicielem nie jest Zamawiający, samo odniesienie się do niej nie stanowi
wykorzystania taje
mnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Dokumentacja Postępowania nie wskazuje na obowiązek posłużenia się dokumentacją
techniczną młynów węglowych, której właścicielem nie jest Zamawiający, zarówno przez
wykonawców składających ofertę, jak i przez wykonawców realizujących zamówienie. Jeśli
więc Zamawiający nie formułuje takiego obligo, choćby dokumentacja ta została skutecznie
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa przez jej właściciela, brak jest podstaw do
uznania, że ogłoszenie Postępowania i zawarcie umów w wyniku jego przeprowadzenia
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W świetle art. 11 ust. 7 ustawy UZNK: Pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli nastąpiło w wyniku
niezależnego odkrycia lub wytworzenia albo obserwacji, badania, rozłożenia na części,
testowania przedmiotu dostępnego publicznie lub posiadanego zgodnie z prawem przez
osobę, która pozyskała informacje i której uprawnienie do pozyskania informacji nie było
ograniczone w chwili ich pozyskania.
Dopuszczalne jest więc, w celu realizacji przedmiotu zamówienia, wykonanie tak zwanej
„inżynierii wstecznej” (ang. reverse engineering) przez Wykonawcę, co pozwoli zrealizować
zamówienie i wykonać niezbędną dokumentację bez naruszania tajemnicy innego
przedsiębiorcy. Proces „inżynierii wstecznej” umożliwia określenie, w jaki sposób produkt
został zaprojektowany, aby można było go odtworzyć. Efektem jest opracowanie własnej
dokumentacji umożliwiającej wytwarzanie części stanowiących zamienniki do części
pierwotnie wchodzących w skład urządzenia lub instalacji.
W piśmie nr 908/BS3/GJ/22 z dnia 23.01.2023r. Odwołujący przedstawił stanowisko, iż
odstępstwa od wymagań przewidzianych w oryginalnej dokumentacji rodzą ryzyka
wadliwego wykonania elementów młyna, wskazując, iż może to być przyczyną awarii
urządzenia. Sam Odwołujący ma więc świadomość, że przedmiotowe Zamówienie może
zostać zrealizowane przez podmioty nieposiadające dostępu do dotychczasowej
dokumentacji technicznej, co wiążę się w ocenie Odwołującego z ryzykiem wadliwego
wykonania elementów młyna skutkujące ryzykiem ewentualnych awarii. W ocenie
Zamawiającego wskazywane przez Odwołującego ryzyko jest w pełni zmitygowane poprzez
uzyskanie odpowiednich rękojmi i gwarancji od wyłonionego w Postępowaniu wykonawcy,
który będzie realizował dostawy.
Części będące przedmiotem Postępowania przetargowego są to części elementarne
i
zużywalne, które Zamawiający wymienia podczas planowanych remontów kapitalnych
młynów (remont kapitalny realizowany jest z częstotliwością co ok. 15 000 godzin
eksploatacji). Niniejsze części mogą być również niezbędne podczas wykonywania
cyklicznych przeg
lądów i regulacji młyna, jeśli zajdzie potrzeba ich wykorzystania.
Zamawiający nie pierwszy raz przeprowadza postępowanie przetargowe na zakup części do
młyna 7M65. W postępowaniach już przeprowadzonych i umowach zrealizowanych w wyniku
ich przeprowadzenia
, wykonawcy inni niż Odwołujący już taką dostawę z powodzeniem
zrealizowali, Zamawiający nie miał uwag do jakości dostarczonych części, a urządzenie nie
doznało awarii z tytułu zamontowania dostarczonych części.
Zamawiający wskazuje, że gdyby przyznać rację Odwołującemu, że tylko części dostarczone
przez niego jako dysponującego dokumentacją techniczną obecnie użytkowanych części
młyna, pozwalają na kontynuację jego sprawnego działania, wówczas nie tylko nie można by
skutecznie udzielić zamówienia innemu wykonawcy, ale również nie byłoby innych ofert w
tego rodzaju postępowaniach o udzielenie zamówienia. Jak pokazuje doświadczenie
Zamawiającego, inni wykonawcy, w tym nieposiadający aktualnej dokumentacji technicznej,
składają oferty w postępowaniach prowadzonych Zamawiającego zarówno w reżimie ustawy
Prawo zamówień publicznych jak i Procedury Zakupowej Zamawiającego, na dostawę
analogicznych części w innych urządzeniach (młynach) zamontowanych w zakładach
Zamawiającego i spółek z Grupy Kapitałowej PGE.
W k
onsekwencji powyższego brak jest podstaw do uznania, że złożenie oferty przez
wykonawcę, który nie działał w warunkach przymusu, czy choćby warunku zawieszającego,
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przywołanego w odwołaniu przepisu
ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym bardziej, że oferta ta kwalifikuje się do
odrzucenia, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Co za tym idzie, wybór przez Zamawiającego oferty Przystępującego, która nie została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, również nie może zostać uznany za
wadliwy i nie może podlegać negatywnej ocenie w takim kontekście. Oferta została zbadana
i
oceniona przez Zamawiającego w oparciu o ustalone w postępowaniu wymogi, spełnia
warunki u
działu w postępowaniu, a Przystępujący nie podlega wykluczeniu z udziału
w
postępowaniu. Oznacza to, że oferta Przystępującego kwalifikuje się do wyboru jako oferta
najkorzystniejsza, a dokonana przez Zamawiającego czynność pozostaje w zgodzie
z przepisami ustawy PZP.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz
Uczest
nika postępowania, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego,
z uwzględnieniem stanowisk wyrażonych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego wykonawcę Rolling Sp. z o.o. z siedzibą w Kruszynie. Wszystkie warunki
formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało
uznać je za skuteczne.
Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała z urzędu badania spełnienia przez
Odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. kwestii istnienia po
stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez
niego szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Izba ustaliła, że w sprawie rozpatrywanej Odwołujący nie ma legitymacji do
wniesienia odwołania.
Art. 505 ust. 1 Pzp
stanowi, że
środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Aby być uprawnionym do korzystania
ze środków ochrony prawnej muszą być zatem spełnione kumulatywnie dwie przesłanki,
mianowicie:
-
interes w uzyskaniu zamówienia bądź w uzyskaniu nagrody w konkursie;
-
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia w toczącym się
postępowaniu. Interes zatem posiadać będzie wykonawca, który wskutek sprzecznych
z prawem
czynności lub zaniechań zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia.
Interes podmiotu korzystającego ze środków ochrony prawnej stanowi przesłankę
materialnoprawną tego środka. Posiadanie tego interesu decyduje o istnieniu legitymacji
czynnej do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Z tego też względu
i
nteres ten musi zostać wykazany już na etapie wnoszenia odwołania, a następnie jego
istnienie jest weryfikowane przez skład orzekający.
Co za tym idzie
wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi
wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie, a zamawiający swoim działaniem lub
zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy Pzp, albo pozbawił go możliwości uzyskania
zamówienia, albo w sposób istotny je utrudnił.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy w pierwszej kolejności warto
zwrócić uwagę, iż w odwołaniu na próżno szukać jakiejkolwiek argumentacji zmierzającej do
wykazania
przez Odwołującego spełnia przesłanki o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp. Z kolei n
a rozprawie Odwołujący oświadczył jedynie,
że jego interesem jest ochrona
dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przy czym, co ma istotne
znaczenie w sprawie
, Zamawiający nie posiada dokumentacji technicznej zastrzeżonej jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Skoro zatem dokumentacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa nie jest w posiadaniu ani Zamawiającego ani Przystępującego to wbrew
logice
są twierdzenia Odwołującego, że może dojść do jej ujawnienia.
Niejako na marginesie,
gdyby doszło do ujawnienia informacji zastrzeżonych jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, czy to przez Zamawiającego, czy też innego wykonawcę,
Odwołujący będzie mógł dochodzić swoich praw również w postępowaniu sądowym.
Zgodnie bowiem z art. 23 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
„Kto, wbrew
ciążącemu na nim obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie lub
wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie,
karze ograniczenia wo
lności albo pozbawienia wolności do lat 2”. Przedsiębiorca może
poszukiwać ochrony odszkodowawczej w ramach postępowania karnego lub w ramach
odrębnego postępowania cywilnego.
Warto podkreślić, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którym celem jest
zmiana sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości wyboru oferty wykonawcy
odwołującego się. Celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności
czynności zamawiającego z prawem in abstracto.
W
ykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest koniecznym warunkiem
rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania
przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 Pzp
zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego
zarzutów. Skoro zatem Odwołujący nie pochylił się nad tak istotnymi kwestiami i nie wykazał
interesu w uzyskaniu zamówienia odwołanie należało oddalić.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie mógłby zostać uwzględniony.
Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są całkowicie bezzasadne.
Po pierwsze primo
Odwołujący referuje do opisu przedmiotu zamówienia oraz
projektowanych postanowień umowy twierdząc, że odwołanie się w nich przez
Zamawiającego do „dokumentacji technicznej” wypełnia hipotezę art. 11 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
takiej sytuacji Odwołujący winien był opis ten w
odpowiednim terminie zaskarżyć.
Secundo, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei art. 11 ust. 1
wskazanej ustawy stanowi,
że czynem nieuczciwej konkurencji jest ujawnienie,
wykorzystanie lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Skoro ani Zamawiający ani Przystępujący nie posiadają dokumentacji technicznej, która to
jest zastrzeżona przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, to nie sposób
twierdzić, że doszło (czy też może dojść) do jej ujawnienia czy też wykorzystania.
Tertio
, Odwołujący podczas rozprawy twierdził również, że zamówienie nie może być
zrealizowane przez wybranego wykonawcę ponieważ nie posiada on dokumentacji
technicznej wykonawczej
(która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego).
Odwołujący podnosił, iż w SWZ Zamawiający nie wskazał, że wykonawca może dostarczyć
zamienniki.
Taki zarzut w odwołaniu nie został zawarty. Zgodnie z art. 555 ustawy Prawo
zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w
odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557,
574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit.
b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca: ...…………………..
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
- Sygn. akt KIO 781/23 z dnia 2023-04-13
