rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-05
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-05
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 790/23
KIO 790/23
siński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 21 marca 2023 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego „ECO-ABC” Sp. z o. o.
w
Bełchatowie i PROMAROL - PLUS Sp. z o. o. w Ciepielówku w postępowaniu
prowadzonym przez zama
wiającego Powiatowe Centrum Medyczne w Wołowie Sp. z o. o.
w restrukturyzacji w
Wołowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia publicznego Remondis Medison Sp. z o. o. w Dąbrowie Górniczej
i Remondis
Medison Chrzanów Sp. z o. o. w Chrzanowie przystępujących do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 21 marca 2023 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego „ECO-ABC” Sp. z o. o.
w
Bełchatowie i PROMAROL - PLUS Sp. z o. o. w Ciepielówku w postępowaniu
prowadzonym przez zama
wiającego Powiatowe Centrum Medyczne w Wołowie Sp. z o. o.
w restrukturyzacji w
Wołowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia publicznego Remondis Medison Sp. z o. o. w Dąbrowie Górniczej
i Remondis
Medison Chrzanów Sp. z o. o. w Chrzanowie przystępujących do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
wezwanie na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p. i/lub art. 128 ust. 1 p.z.p.
konsorcjum Remondis Medison Sp. z o. o. w
Dąbrowie Górniczej i Remondis
Medison Chrzanów Sp. z o. o. w Chrzanowie w zakresie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności
technicznej
lub
zawodowej
dot
yczącej
dysponowania
spalarniąodpadów/zakładem unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych
zgodnie z wymaganiami
określonymi w lit. b pkt 9.2.4 SWZ,
1.3.
ponowne badanie i ocenę ofert,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Powiatowe Centrum
Medyczne w
Wołowie Sp. z o. o. w restrukturyzacji w Wołowie i:
2.1.
zalicza
na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy
pięćset złotych) uiszczoną przez konsorcjum „ECO-ABC” Sp. z o. o.
w
Bełchatowie i PROMAROL - PLUS Sp. z o. o. w Ciepielówku tytułem wpisu
od o
dwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Powiatowego Centrum Medycznego w Wołowie
Sp. z o. o. w restrukturyzacji w
Wołowie na rzecz konsorcjum „ECO-ABC”
Sp. z o. o. w
Bełchatowie i PROMAROL - PLUS Sp. z o. o. w Ciepielówku
k
wotę 11 100,00 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów
po
stępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 5 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 790/23
Zamawiaj
ący – Powiatowe Centrum Medyczne w Wołowie Sp. z o. o.
w restrukturyzacji ul.
Inwalidów Wojennych 26, 56-100 Wołów prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport i utylizacja odpadów
medycznych przez okres 12 mie
sięcy”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w dniu 14 lutego 2023 r. pod nr 2023/BZP 00094880/01 w Biuletynie
Zamówień Publicznych, dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11
września 2019. Prawo zamówień publicznych
((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) d
alej zwanej „p.z.p.”), jest prowadzone przez
zama
wiającego w trybie podstawowym.
W dniu 21 marca 2023 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniosło konsorcjum „ECO-ABC” Sp. z o. o. ul. Przemysłowa 7, 97-400
Bełchatów i PROMAROL - PLUS Sp. z o. o. ul. Ciepielówek 2, 67-410 Sława (dalej zwane
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art. 226 ust
. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień
publicznych popr
zez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum REMONDIS
Medison Sp. z o. o. i REMONDIS Medison Chrzan
ów Sp. z o. o., pomimo iż wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postepowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny ofert
i
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty złożonej przez
konsorcjum Remondis Medison Sp. z o. o. w
Dąbrowie Górniczej i Remondis Medison
Chrzanów Sp. z o. o. w Chrzanowie (dalej zwane także jako „konsorcjum Remondis”).
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W rozdziale
9.2 pkt 9.2.4. lit. b SWZ,
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający
wymagał, aby wykonawca posiadał: „spalarnię odpadów/zakład unieszkodliwiania zakaźnych
odpadów medycznych oraz innych objętych postępowaniem, spełniających wymogi art.
20 ust. 3-6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ((Dz. U. z 2022, poz. 699 ze zm.),
dalej zwanej jako
„ustawa o odpadach”), w których realizowany będzie przedmiot niniejszego
zamówienia, posiadający aktualne decyzje zezwalające na użytkowanie (eksploatacje)
przedmiotowych zakładów utylizacji odpadów medycznych objętych zamówieniem, o łącznej
zdolności utylizacji odpadów niebezpiecznych będących przedmiotem zamówienia w ilości
co najmniej 38 000 kg rocznie (moc przerobowa) wraz z podaniem postawy prawnej
dysponowania spalarnią.”.
Natomiast zgodnie z art. 20 ust. 3-6 ustawy o odpadach
ustawodawca wprowadził
tzw. zasadę bliskości. Zakaźne odpady medyczne powinny być więc unieszkodliwiane na
obszarze tego samego woje
wództwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie
poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. Wyjątki od
powyższego przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie
stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach:
1)
jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na
obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania
położonego na obszarze tego samego województwa; 2) na obszarze województwa innego
niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku
instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy
istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.
Art. 20 ust. 3-
6 ustawy o odpadach, do którego odwołał się zamawiający w warunku
udziału w postępowaniu jest jednoznaczny i nie budzi żadnych wątpliwości. Wykonawcy mieli
obowiązek posiadania spalarni, która położona jest na terenie województwa, na którym
wytwarzane są odpady lub spalarni położonej wprawdzie poza województwem, ale na
najbliżej miejsca wytwarzania odpadów. Jak wskazała Izba w wyroku z 13 grudnia 2022 r.,
KIO 3161/22
„Nie ma więc racji Odwołujący twierdząc, że w sytuacji zaistnienia wyjątku od
zasady bliskości, dopuszczalnym jest unieszkodliwianie odpadów gdziekolwiek poza
województwem ich wytworzenia. Odpady w takim wypadku powinny zostać unieszkodliwione
w najbliższej instalacji poza województwem ich wytworzenia. Wynika to wprost z treści art.
20 ust. 6 ustawy o odpadach”.
Na terenie województwa dolnośląskiego nie ma żadnej instalacji do unieszkodliwiania
odpadów medycznych. Z tego względu zarówno odwołujący, jak i konsorcjum Remondis nie
mogli zaoferować instalacji do unieszkodliwiania odpadów położonej na terenie
woj
ewództwa, na którym wytwarzane są odpady. Konsorcjum Remondis wskazało, że
dysponuje spalarnią w Chrzanowie, położoną 269 km od miejsca wytwarzania odpadów.
Odwołujący będzie zaś unieszkodliwiał odpady medyczne w spalarni położonej 75 km od
miejsca
wytwarzania odpadów.
Na potwierdzenie
spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu
z
amawiający wymagał, zgodnie z rozdziałem 10.3.2.4 lit. b SWZ, wypełnionego wykazu
narzędzi - zgodnie z załącznikiem nr 6, w którym wykonawca zobowiązany był wskazać
spalarnię odpadów medycznych, którą dysponuje. Dokumenty te składane były na wezwanie
z
amawiającego i przedłożyć je miał wyłącznie podmiot, którego oferta została najwyżej
oceniona. Z tego względu w dokumentacji przetargowej, zamawiający dysponuje jedynie
oświadczeniem konsorcjum Remondis. W przypadku oferty odwołującego, dysponowanie
spalarnią i miejsce jej położenia zgodne z ustawą o odpadach, wynika z formularza
ofertowego, w którym odwołujący oświadczył, że będzie unieszkodliwiał odpady w spalarni
położnej w odległości 75 km od miejsca wytwarzania odpadów.
W ocenie odwołującego z wykazu narzędzi konsorcjum Remondis wynika, że nie
spełnia ono warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania spalarnią,
s
pełniającą wymogi określone w art. 20 ust. 3-6 ustawy o odpadach. Zamawiający też
w
żaden sposób nie ocenił czy oferta spełnia ten warunek i bezkrytycznie przyjął
oświadczenie z wypełnionego załącznika nr 6 do SWZ, dokonując wyboru oferty, która tego
warunku nie
spełnia. W szczególności, że to sam zamawiający postawił jednoznaczny
warunek
udziału w postępowaniu, nakazując, aby wykonawca dysponował instalacją,
spełniającą wymogi ustawy o odpadach. Ocena spełnienia warunku miała nastąpić na
zasadz
ie spełnia/nie spełnia i nie było tu miejsca na dowolną interpretację zamawiającego.
Odwołujący dodał, że w ostatnich orzeczeniach wydawanych przez Krajową Izbę
Odwoławczą, Izba dopuszczała, aby realizacja zasady bliskości następowała w ramach
kryteriów oceny ofert, podobnie jak zrobił to zamawiający w niniejszym postępowaniu.
W wyroku z dnia 22 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 3534/21, warunki
nie odnosiły się
w
żaden sposób do wymogu dysponowania instalacją unieszkodliwiania odpadów,
spełniającą wymogi art. 20 ust. 3-6 ustawy odpadach, a zamawiający - Stobrawskie Centrum
Medyczne S
p. z o.o. z siedzibą w Kupie, nie ograniczał wykonawcom za pomocą warunków
udziału w postępowaniu, dopuszczając wyłącznie konkurencyjność ofert przewidując, że
zasada bliskości zostanie uwzględniona wyłącznie w ramach kryteriów oceny ofert (tak SWZ
Stobrawskie Centrum Medyczne Sp. z o.
o. z siedzibą w Kup). Również w wyroku z dnia
10 czerwca 2022 r., sygn. akt:
KIO 1318/22 Izba wskazała „że w sytuacji, w której odległości
do spalar
ni była jednym z kryteriów oceny ofert, „warunki przetargu nie tylko dopuszczają,
ale wręcz zakładają, że wykonawcy będą konkurować nie tylko ceną, ale też odległością od
s
palarni”. Tutaj też nie postawiono warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania odpow
iednią spalarnią (SWZ SPZOZ MSWiA w Opolu).
W opinii odwołującego nie ulega żadnej wątpliwości, że w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający nadał zasadzie bliskości podwójne znaczenie. Po pierwsze,
p
oprzez wymóg dysponowania spalarnią spełniającą wymogi art. 20 ust. 3-6 ustawy
o odpadach, dopuszczono
do postępowania tylko tę grupę wykonawców, która spełnia taki
warunek. Po drugie, wykona
wcy, którzy dysponują odpowiednią spalarnią, mieli konkurować
odległością spalarni od miejsca wytwarzania odpadów w ramach kryteriów oceny oferty.
Konsorcjum Remondis
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, to zamawiający w ogóle
nie powinien tej oferty
oceniać w kryteriach, zamawiający musi bowiem przestrzegać
ustalonych przez siebie reguł postępowania, a wybór oferty konsorcjum Remondis jest
niezgodny z przepisami p.z.p.
Dzia
łając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Wniesiono
także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego się kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Krajowa
Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu s
ię ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwo
łanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując
je z zebranym w sprawie materia
łem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i stanowi
sk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p.
, zaś odwołujący wykazał, że posiada
legitym
ację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba
st
wierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art.
528 p.
z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum sprawy.
Ponadto, wobec sp
ełnienia wymagań art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p., dopuszczono do
udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum Remondis Medison Sp. z o. o.
ul. Puszkina 41, 42-530
Dąbrowa Górnicza i Remondis Medison Chrzanów Sp. z o. o.
ul.
Powstańców Styczniowych 9, 32-500 Chrzanów, które zgłosiło przystąpienie po stronie
za
mawiającego (dalej zwane „przystępującym”). Przystępujący przedstawił swoje stanowisko
procesowe w formie pisemnej.
Izba
ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób
prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez
odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności
faktycznych w zakresie spe
łnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego legitymowania się odpowiednią zdolnością techniczną lub zawodową
w zakresie posiadania spalarni
odpadów/zakładu unieszkodliwiania zakaźnych odpadów
medycznych
oraz innych objętych postępowaniem, spełniających wymogi art. 20 ust. 3 -
6 ustawy o odpadach, w
których realizowany będzie przedmiot zamówienia, posiadający
aktualne decyzje zezwalające na użytkowanie (eksploatacje) przedmiotowych zakładów
utylizacji odpadów medycznych, o łącznej zdolności utylizacji odpadów niebezpiecznych
w
ilości co najmniej 38 000,00 kg rocznie (moc przerobowa), zgodnie z lit. b pkt 9.2.4 SWZ.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
m
ając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy
przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu
o postanowienia og
łoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję
prowa
dzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez
okol
iczności podniesione w odwołaniu, skład orzekający stwierdził, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
wi
ęc rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Niemniej, Izba nie uwzględniła
wniosku odwołującego o odrzucenie oferty przystępującego, ponieważ na obecnym etapie
postępowania takie żądanie jest przedwczesne, o czym szerzej w dalszej części
uzasadnienia.
Z
aznaczyć należy, że Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez
odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd
Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez
powoda podsta
wą prawną roszczenia, przeciwnie – jest obowiązany rozpatrzyć sprawę
wszechstronnie i
wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny zostać
zastosowane w rozważanym przypadku (np. wyroki Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r.
sygn. akt: III CSK 351/15, z 28.03.2014 r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn.
akt: II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt: II CSK 367/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK
524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt: IV CSK 260/08, z 02.12.2005 r. sygn. akt: II CK 277/05,
z 13.07.2005 r. sygn. akt: I CK 132/05).
Przenosząc powyższy pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową
Izbą Odwoławczą – w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius – Izba, w ramach
dokonywanej subsumpcji, jest uprawnion
a do oceny odwołania w aspekcie tych norm
prawnych, które powinny zostać zastosowane. Izba nie jest natomiast związana podstawą
prawną wskazaną przez odwołującego. Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie
trafnie stw
ierdza się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których
odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (tak wyrok Sądu Okręgowego
w
Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt: XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie
z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r.
sygn. akt: X Ga 110/09).
Izba jest
związana zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 p.z.p.), ale nie jest
związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych
wskazanych w zarzucie. Ustawodawca wymaga wskazania
przez odwołującego czynności
lub zaniechania cz
ynności zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy,
zwięzłego przedstawienia zarzutów, a także określenia żądania oraz okoliczności
faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie środka zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt
7 - 10 p.z.p.). Jednak o
koliczności tych nie można utożsamiać z podstawą prawną, czy
kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa. Art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi
bowiem,
że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
m
iało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia –
niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi
słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i powołana
podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych norm prawnych,
uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej,
która została wskazana w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie
prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie jego
stwierdzenie
ze sobą niesie, co znajdzie odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym
w sentencji orzeczenia.
Skład orzekający ustalił, że w postępowaniu zamawiający nie korzystał z trybu
naprawczego uregulowanego w art. 128 ust. 1 p.z.p., zgodnie z
którym, jeżeli podmiotowe
środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich z
łożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Zastosowanie tego trybu jest
obligatoryjne, ustawodawca nie pozosta
wił zamawiającemu żadnej dowolności, zezwalając
na rezygnację z wezwania do uzupełnienia jedynie, gdy oferta podlega odrzuceniu, bez
względu na jej uzupełnienie lub poprawienie (czyli w każdym innym wypadku, kiedy
ewentualne
uzupełnienie/poprawienie nie spowoduje, że potencjał hipotetycznie może
zostać prawidłowo wykazany – przykładowo, kiedy dojdzie do wypełnienia hipotezy art.
226 ust. 1 pkt 10 p.z.p.)
, albo jeżeli zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania,
i
żadna z tych sytuacji nie wystąpiła w rozpoznawanym sporze.
Powy
ższe oznacza, że w ustalonym stanie rzeczy, przed eliminacją przystępującego
z
postępowania i uznaniem, że nie wykazał on w sposób odpowiedni posiadania
wymaganych zdolno
ści podmiotowych, zamawiający powinien wezwać go do uzupełnienia.
Na gruncie uchylon
ych przepisów p.z.p. omawiana norma była uregulowana w art. 26 ust.
3 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 ze zm.) i dotychczasowe, ugruntowane orzecznictwo
– wobec jedynie redakcyjnej
zmiany brzmienia przepisu
– pozostaje nadal aktualne. Jak trafnie zatem wskazał Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt: XXIII Ga 302/19,
„W sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego nie przedłoży wymaganych
oświadczeń lub dokumentów lub nie będzie wynikało z nich, że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu, wówczas zastosowanie znajdzie
dyspozycja art. 26 ust. 3 pzp
. (…) Procedura przewidziana w art. 26 ust. 3 pzp ma charakter
jednorazowy. Dopiero jednak po zastosowaniu
tej procedury, jeżeli dany wykonawca nadal
ni
e potwierdzi, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu,
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 pzp wezwie kolejnego wykonawcę, który złożył
ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert do przedłożenia stosownych
dokumentów. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie jest zaś prawem zamawiającego,
tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć. (…) Zamawiający nie może zatem
wykluc
zyć wykonawcy z postępowania z powodu niewykazania warunków udziału
w post
ępowaniu lub niewykazania braku podstaw wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp),
jeżeli nie zastosował wcześniej w tym zakresie art. 26 ust. 3 pzp. Ponadto obowiązek
okre
ślony w art. 26 ust. 3 pzp nie jest uzależniony od przewidywań co do tego, w jaki sposób
wykonawca zareaguje na w
ezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz czy i jakie dokumenty
uzupełni.”
Powyższe oznacza, że eliminacja przystępującego z postępowania, jako wykonawcy
niespełniającego spornego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej
zdolności technicznej lub zawodowej (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p.), bez wezwania go do
uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. byłaby przedwczesna i naruszałaby zasady p.z.p.
Ponadto
Izba ustaliła, że zamawiający nie korzystał w postępowaniu także z art. 128 ust.
4 p.z.p., na po
dstawie którego może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu (tu
w zakresie instalacji wskazanej w wykazie
narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych
dostępnych wykonawcy).
Skład orzekający stwierdził, że na obecnym etapie postępowania, jak trafnie podnosił
odwołujący, nie sposób uznać, że przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału
w postepowaniu
, który określono w lit. b pkt 9.2.4 SWZ. Nie wykazano bowiem, że wskazana
przez stro
nę spalarnia w Chrzanowie (vide poz. 1 wypełnionego przez przystępującego
załącznika nr 6 do SWZ – wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy, który został złożony w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
z 06.03.2023 r., w trybie art. 274 ust. 1 p.z.p.,
do złożenia przedmiotowych środków
dowodowych)
spełnia warunki art. 20 ust. 3 - 6 ustawy o odpadach.
W art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach ustawodawca
określił zakaz
unieszkodliwiania
zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na
którym zostały wytworzone. Od tej zasady wprowadzono jednak wyjątki określone w art.
20 ust. 6 ustawy o odpadach
. Zgodnie z tą normą: 1) unieszkodliwienie zakaźnych odpadów
med
ycznych może odbywać się na obszarze województwa innego, niż to, na którym zostały
wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca unieszkodliwiania
położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca
unieszkodliwiania
położonego na obszarze tego samego województwa (odpowiednie
zastosowanie art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach), 2) d
opuszcza się unieszkodliwienie
zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały
wytworzone, w najbl
iżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do
unieszkodliwiania t
ych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące
instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.
Na podstawie
przywołanych norm, w zakresie unieszkodliwiania odpadów
medycznych wytworzonych przez zama
wiającego, obowiązuje tzw. zasada bliskości.
Oznacza to, że w pierwszej kolejności odpady te powinny zostać poddane odzyskowi albo
unieszkodliwieniu w miejscu ich powstania
– co do zasady na obszarze województwa, na
którym zostały wytworzone, a naruszenie zasady bliskości, we wszystkich jej aspektach,
zostało uznane za wykroczenie (art. 172 ustawy o odpadach). W drodze wyjątku,
ustawodawca wskazał, że odpady medyczne mogą zostać unieszkodliwione na obszarze
inne
go województwa, jeżeli odległość od miejsca ich wytwarzania do miejsca ich
unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym
województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji,
w innym
województwie – w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania odpadów na
obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy
przerobowych. Zatem gdy, tak jak w rozpoznawanej sprawie, na terenie danego
województwa nie ma możliwości unieszkodliwienia opadów medycznych, należy brać pod
uwa
gę najbliższą zdolną przetworzyć odpady instalację, znajdującą się poza województwem.
Gdyby i ta instalacja nie mogła unieszkodliwić odpadów to pod uwagę należy wziąć kolejną,
na
jbliższą instalację, która będzie zdolna przetworzyć odpady medyczne zamawiającego, itd.
(por.
też wyroki Izby z 13.03.2023 r. sygn. akt: KIO 517/23, z 13.12.2022 r. sygn. akt: KIO
3161/22, z 16.08.2022 r. sygn. akt: KIO 1966/22).
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w doktrynie:
„Generalnym założeniem jest, że
odpady poddaje się przetwarzaniu (tj. zgodnie z art. 3 odzyskowi lub unieszkodliwianiu,
w
tym przygotowaniu poprzedzającym odzysk lub unieszkodliwianie) w miejscu ich
powstania. Tylko wtedy, gdy prze
twarzanie odpadów nie jest możliwe w miejscu powstania,
przekazuje się je do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. (…)
Regulując w art. 20 ust. 6 unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych
odpadów weterynaryjnych, ustawodawca nakazał odpowiednie stosowanie ust. 5, ale nie
poprzestał na kryterium odległości, lecz wprowadził dodatkowe kryterium polegające na tym,
że w województwie, na terenie którego takie odpady zostały wytworzone, nie ma instalacji,
która pozwoliłaby je unieszkodliwić, albo istniejące instalacje nie mają wolnych mocy
przerobowych.
” (tak D. Danecka, W. Radecki, Ustawa o odpadach. Komentarz, wyd. VI,
WKP 2022, art. 20, LEX).
Kluczowym dla rozstrzygnięcia sporu było zatem zweryfikowanie czy lokalizacja
unieszkodliwiania od
padów medycznych w Chrzanowie, która została wskazana przez
przystępującego, spełnia zasadę bliskości, a także ewentualnie – czy zastosowanie znajdzie
wyjątek od tej zasady i czy został on spełniony. Nie było spornym, że w województwie
do
lnośląskim, jak i w województwie opolskim, nie ma spalarni spełniającej wymagania
dotyczące unieszkodliwiania odpadów medycznych, więc odpady określone w przedmiocie
zamówienia mogą być unieszkodliwiane poza województwem siedziby zamawiającego,
w najbli
żej położonej spalarni, chyba że nie posiada ona wolnych mocy przerobowych do
u
tylizacji odpadów medycznych wytworzonych przez zamawiającego.
Izba us
taliła, że zgodnie z dokumentacją postępowania, w toku badania i oceny ofert,
zamawiający nie weryfikował ww. okoliczności. Także w odpowiedzi na odwołanie
zamawiający nie odniósł się do spełnienia przez instalację przystępującego zasady bliskości,
pomimo że w spornym warunku wprost wskazano na konieczność zapewniania spalarni
spełniającej wymagania art. 20 ust. 3 - 6 ustawy o odpadach. Co istotne, przystępujący
zaoferował instalację w odległości dalszej, niż odwołujący – co oznacza, że istnieją instalacje
bliżej zamawiającego, które potencjalnie mogłyby zrealizować przedmiot zamówienia, więc
zasadne jest sprawdzenie czy
wystąpił opisany w art. 20 ust. 6 o odpadach wyjątek od
zasady bliskości. Ergo zamawiający nie podołał ciążącym na nim obowiązkom i w sposób
przedwcz
esny wybrał ofertę wykonawcy, który nie został w sposób właściwy zweryfikowany
i oceniony. Takie sprawdzenie nie jest niczym niestandardowym podczas badania i oceny
ofert na
odbiór, transport i utylizację odpadów medycznych. Instytucje zamawiające
częstokrotnie zwracają się do wykonawcy (np. czynności zamawiającego opisane w sprawie
sygn. akt: KIO 690/22 czy sygn. akt: KIO 1966/22, w rozpoznawanym sporze
byłoby to
odpowiednio skorzystanie z trybu art. 128 ust. 4 p.z.p.) lub do innych jednostek (np.
urząd
marszałkowski), które są w stanie udzielić informacji dotyczących wolnych mocy
przerobowych spalarni,
badając wypełnienie przez dane instalacje przesłanek art. 20 ust.
6 ustawy o odpadach
– w tym przetargu spełnienie postawionego przez zamawiającego
warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający, aby prawidłowo zweryfikować zdolności podmiotowe wykonawcy
w ramach warunku
określonego w lit. b pkt 9.2.4 SWZ, powinien posiadać wiedzę ile
i w jakie
j odległości od jego siedziby jest instalacji zdolnych unieszkodliwić odpady medyczne
przez niego wytworzone, i kt
óre z instalacji posiadają wolne moce przerobowe. Takich
okoliczności zamawiający nie zbadał w przetargu, a także w żaden sposób nie odniósł się do
nich w
odpowiedzi na odwołanie, więc trudno uznać, że badanie i ocena oferty
przystępującego została przeprowadzona należycie. Zamawiający wybrał ofertę, w której
wskazano instalację w Chrzanowie (dalszą, niż instalacja odwołującego), więc powinien
dowiedzi
eć się czy instalacje bliżej położone posiadają wymagane wolne moce przerobowe,
jeżeli tak – wtedy wyjątek od zasady bliskości w zakresie instalacji podanej przez
przystępującego nie wystąpi i nie dojdzie do prawidłowego wykazania spełnienia spornego
warunku ud
ziału w postępowaniu.
Z
amawiający powinien wskazane okoliczność wyjaśnić podczas badania i oceny ofert
– zastosować tryb określony w art. 128 ust. 4 p.z.p. i zapytać przystępującego o informacje
potrzebne do zbadania
przesłanek art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. Jeżeli zaś zamawiający
zweryfikuje,
że instalacja w Chrzanowie nie spełnia wymagań ustanowionych w warunku
z lit. b pkt 9.2.4 SWZ, to
potencjał podmiotowy nie zostanie przez przystępującego wykazany
prawidłowo, a zastosowanie znajdzie art. 128 ust. 1 p.z.p. obligujący zamawiającego do
wezwania wykonawcy do uzupe
łnienia zdolności podmiotowej poprzez wskazanie innej
instalacji
, która spełnia wymagania określone w przedmiotowym warunku dotyczącym
posiadania odpowiedniej zd
olności technicznej lub zawodowej.
Warto także zaznaczyć, że ewentualne wskazanie przez przystępującego innej
spalarni nie może spowodować przyznania mu na tej podstawie punktów w kryterium oceny
ofert pn.
odległość spalarni wykonawcy (ppkt 3 pkt 21.1. SWZ). W tym postępowaniu
wskazanie spalarni
/zakładu unieszkodliwiana odpadów przez wykonawcę ma dwojaki
charakter
– oceniane jest w warunku udziału w przetargu (co można uzupełnić) i w kryterium
oc
eny ofert (czego się co do zasady nie uzupełnia/nie zmienia), więc spalarnia
niespełniająca wymagań SWZ nie powinna otrzymać żadnych punktów w kryterium. Inną zaś
r
zeczą jest możliwość podania nowej instalacji w zakresie wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, ponieważ tutaj można to konwalidować i po wskazaniu nowej
spalarni,
spełniającej wymagania z lit. b pkt 9.2.4 SWZ, warunek może zostać uznany za
spełniony, z tymże nowa instalacja nie dostanie żadnych punktów w ww. pozacenowym
kryterium oceny ofert.
Krótko dodać wypada, że omawiane w odpowiedzi na odwołanie przez
zamawiającego uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej i zawodowej
w zakresie
objętym zamówieniem nie zostały zaskarżone przez odwołującego, te zdolności
podmiotowe
nie było sporne. Spór dotyczy spełnienia wymagań z art. 20 ustawy o odpadach
w zakresie instalacji
przystępującego zlokalizowanej w Chrzanowie. Zamawiający podnosił
również, że stanowisko odwołującego jest sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej
konkurencji (art. 16 pkt 1 p.z.p.), czy
mogłoby dorowadzić do naruszenia zasady celowego
i
oszczędnego ponoszenia wydatków publicznych (art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach
publicznych).
Izba wskazuje, że ustawodawca celowo określił szczegółowe warunki
dotycz
ące sposobu unieszkodliwiania odpadów medycznych i pomimo realizacji zamówienia
w trybie p.z.p. n
ie można contra legem zlecić tego do realizacji w sposób sprzeczny z ustawą
o odpadach (
por. też art. 172 ustawy o odpadach). Skład orzekający dostrzega, że dojdzie
do ustanowionego
przez ustawodawcę ograniczenia w sposobie realizacji zamówienia
w stosunku do
innych zamówień, które nie dotyczą tak specyficznego przedmiotu umowy,
niemniej nie wprowadzono tu
przykładowo trybu z wolnej ręki, a obowiązek realizacji umowy
w zgodzie z
koniecznością zachowania szczególnego sposobu unieszkodliwia odpadów tego
typu.
W zakresie orzeczeń Izby wskazanych przez strony, nie można pominąć, że zapadły
one na tle konkretnych st
anów faktycznych, odmiennych od rozpoznawanego sporu,
w
szczególności w tym postępowaniu badanie spełnienia zasady bliskości zostało określone
w warunku
udziału w przetargu i zamawiający nie może tego dowolnie przesunąć na etap
realizacji zamówienia. Spełnienie każdego warunku weryfikuje się w toku badania i oceny
ofert,
i niejednokrotnie dotyczy to potencjału związanego z realizacją umowy (np. weryfikacja
personelu, który będzie ją realizował, który podaje się w warunku dotyczącym dysponowania
odpowiednią kadrą). Nie ma więc żadnych podstawy, aby odstąpić od zbadania spełnienia
warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania odpowiedniej instalacji utylizacji
odpadów.
Konkludując, Izba uwzględniła rozpoznawane odwołanie, ponieważ potwierdziło się,
że na obecnym etapie zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że przystępujący
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniej
instalacji do ut
ylizacji odpadów, kiedy istnieją uzasadnione wątpliwości, które należało
wyjaśnić i ewentualnie zastosować wezwanie w trybie naprawczym z art. 128 ust. 1 p.z.p., co
zawsze poprzedza zarzucone przez odwołującego zaniechanie zastosowania art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. b p.z.p. i odrzucenie oferty wykonawcy
niespełniającego warunków udziału
w
postępowaniu.
Skład orzekający wskazuje ponadto, że w poczet materiału procesowego zostały
włączone złożone przez odwołującego wraz z odwołaniem dokumentacje z innych
postępowań. Dokumenty te okazały się jednak nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, ponieważ
nie są nawet luźno związane z rozpoznawanym sporem, który dotyczy spełnienia przez
przystępującego określonego przez tego zamawiającego warunku udziału w przetargu, na
kanwie konkretnego SWZ.
Krajowa
Izba
Odw
oławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1
p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ
na wadliwy wynik pos
tępowania o udzielenie zamówienia, tj. przedwczesny wybór oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzy
gnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obc
iążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
o
dwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania
o
dwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba ob
ciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą,
kosztami p
ostępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego zgodnie ze złożoną przez stronę fakturą VAT.
Przewodnicz
ący:
…………………………
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
wezwanie na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p. i/lub art. 128 ust. 1 p.z.p.
konsorcjum Remondis Medison Sp. z o. o. w
Dąbrowie Górniczej i Remondis
Medison Chrzanów Sp. z o. o. w Chrzanowie w zakresie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności
technicznej
lub
zawodowej
dot
yczącej
dysponowania
spalarniąodpadów/zakładem unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych
zgodnie z wymaganiami
określonymi w lit. b pkt 9.2.4 SWZ,
1.3.
ponowne badanie i ocenę ofert,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Powiatowe Centrum
Medyczne w
Wołowie Sp. z o. o. w restrukturyzacji w Wołowie i:
2.1.
zalicza
na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy
pięćset złotych) uiszczoną przez konsorcjum „ECO-ABC” Sp. z o. o.
w
Bełchatowie i PROMAROL - PLUS Sp. z o. o. w Ciepielówku tytułem wpisu
od o
dwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Powiatowego Centrum Medycznego w Wołowie
Sp. z o. o. w restrukturyzacji w
Wołowie na rzecz konsorcjum „ECO-ABC”
Sp. z o. o. w
Bełchatowie i PROMAROL - PLUS Sp. z o. o. w Ciepielówku
k
wotę 11 100,00 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów
po
stępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 5 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 790/23
Zamawiaj
ący – Powiatowe Centrum Medyczne w Wołowie Sp. z o. o.
w restrukturyzacji ul.
Inwalidów Wojennych 26, 56-100 Wołów prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport i utylizacja odpadów
medycznych przez okres 12 mie
sięcy”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w dniu 14 lutego 2023 r. pod nr 2023/BZP 00094880/01 w Biuletynie
Zamówień Publicznych, dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11
września 2019. Prawo zamówień publicznych
((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) d
alej zwanej „p.z.p.”), jest prowadzone przez
zama
wiającego w trybie podstawowym.
W dniu 21 marca 2023 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniosło konsorcjum „ECO-ABC” Sp. z o. o. ul. Przemysłowa 7, 97-400
Bełchatów i PROMAROL - PLUS Sp. z o. o. ul. Ciepielówek 2, 67-410 Sława (dalej zwane
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art. 226 ust
. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień
publicznych popr
zez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum REMONDIS
Medison Sp. z o. o. i REMONDIS Medison Chrzan
ów Sp. z o. o., pomimo iż wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postepowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny ofert
i
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty złożonej przez
konsorcjum Remondis Medison Sp. z o. o. w
Dąbrowie Górniczej i Remondis Medison
Chrzanów Sp. z o. o. w Chrzanowie (dalej zwane także jako „konsorcjum Remondis”).
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W rozdziale
9.2 pkt 9.2.4. lit. b SWZ,
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający
wymagał, aby wykonawca posiadał: „spalarnię odpadów/zakład unieszkodliwiania zakaźnych
odpadów medycznych oraz innych objętych postępowaniem, spełniających wymogi art.
20 ust. 3-6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ((Dz. U. z 2022, poz. 699 ze zm.),
dalej zwanej jako
„ustawa o odpadach”), w których realizowany będzie przedmiot niniejszego
zamówienia, posiadający aktualne decyzje zezwalające na użytkowanie (eksploatacje)
przedmiotowych zakładów utylizacji odpadów medycznych objętych zamówieniem, o łącznej
zdolności utylizacji odpadów niebezpiecznych będących przedmiotem zamówienia w ilości
co najmniej 38 000 kg rocznie (moc przerobowa) wraz z podaniem postawy prawnej
dysponowania spalarnią.”.
Natomiast zgodnie z art. 20 ust. 3-6 ustawy o odpadach
ustawodawca wprowadził
tzw. zasadę bliskości. Zakaźne odpady medyczne powinny być więc unieszkodliwiane na
obszarze tego samego woje
wództwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie
poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. Wyjątki od
powyższego przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie
stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach:
1)
jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na
obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania
położonego na obszarze tego samego województwa; 2) na obszarze województwa innego
niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku
instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy
istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.
Art. 20 ust. 3-
6 ustawy o odpadach, do którego odwołał się zamawiający w warunku
udziału w postępowaniu jest jednoznaczny i nie budzi żadnych wątpliwości. Wykonawcy mieli
obowiązek posiadania spalarni, która położona jest na terenie województwa, na którym
wytwarzane są odpady lub spalarni położonej wprawdzie poza województwem, ale na
najbliżej miejsca wytwarzania odpadów. Jak wskazała Izba w wyroku z 13 grudnia 2022 r.,
KIO 3161/22
„Nie ma więc racji Odwołujący twierdząc, że w sytuacji zaistnienia wyjątku od
zasady bliskości, dopuszczalnym jest unieszkodliwianie odpadów gdziekolwiek poza
województwem ich wytworzenia. Odpady w takim wypadku powinny zostać unieszkodliwione
w najbliższej instalacji poza województwem ich wytworzenia. Wynika to wprost z treści art.
20 ust. 6 ustawy o odpadach”.
Na terenie województwa dolnośląskiego nie ma żadnej instalacji do unieszkodliwiania
odpadów medycznych. Z tego względu zarówno odwołujący, jak i konsorcjum Remondis nie
mogli zaoferować instalacji do unieszkodliwiania odpadów położonej na terenie
woj
ewództwa, na którym wytwarzane są odpady. Konsorcjum Remondis wskazało, że
dysponuje spalarnią w Chrzanowie, położoną 269 km od miejsca wytwarzania odpadów.
Odwołujący będzie zaś unieszkodliwiał odpady medyczne w spalarni położonej 75 km od
miejsca
wytwarzania odpadów.
Na potwierdzenie
spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu
z
amawiający wymagał, zgodnie z rozdziałem 10.3.2.4 lit. b SWZ, wypełnionego wykazu
narzędzi - zgodnie z załącznikiem nr 6, w którym wykonawca zobowiązany był wskazać
spalarnię odpadów medycznych, którą dysponuje. Dokumenty te składane były na wezwanie
z
amawiającego i przedłożyć je miał wyłącznie podmiot, którego oferta została najwyżej
oceniona. Z tego względu w dokumentacji przetargowej, zamawiający dysponuje jedynie
oświadczeniem konsorcjum Remondis. W przypadku oferty odwołującego, dysponowanie
spalarnią i miejsce jej położenia zgodne z ustawą o odpadach, wynika z formularza
ofertowego, w którym odwołujący oświadczył, że będzie unieszkodliwiał odpady w spalarni
położnej w odległości 75 km od miejsca wytwarzania odpadów.
W ocenie odwołującego z wykazu narzędzi konsorcjum Remondis wynika, że nie
spełnia ono warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania spalarnią,
s
pełniającą wymogi określone w art. 20 ust. 3-6 ustawy o odpadach. Zamawiający też
w
żaden sposób nie ocenił czy oferta spełnia ten warunek i bezkrytycznie przyjął
oświadczenie z wypełnionego załącznika nr 6 do SWZ, dokonując wyboru oferty, która tego
warunku nie
spełnia. W szczególności, że to sam zamawiający postawił jednoznaczny
warunek
udziału w postępowaniu, nakazując, aby wykonawca dysponował instalacją,
spełniającą wymogi ustawy o odpadach. Ocena spełnienia warunku miała nastąpić na
zasadz
ie spełnia/nie spełnia i nie było tu miejsca na dowolną interpretację zamawiającego.
Odwołujący dodał, że w ostatnich orzeczeniach wydawanych przez Krajową Izbę
Odwoławczą, Izba dopuszczała, aby realizacja zasady bliskości następowała w ramach
kryteriów oceny ofert, podobnie jak zrobił to zamawiający w niniejszym postępowaniu.
W wyroku z dnia 22 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 3534/21, warunki
nie odnosiły się
w
żaden sposób do wymogu dysponowania instalacją unieszkodliwiania odpadów,
spełniającą wymogi art. 20 ust. 3-6 ustawy odpadach, a zamawiający - Stobrawskie Centrum
Medyczne S
p. z o.o. z siedzibą w Kupie, nie ograniczał wykonawcom za pomocą warunków
udziału w postępowaniu, dopuszczając wyłącznie konkurencyjność ofert przewidując, że
zasada bliskości zostanie uwzględniona wyłącznie w ramach kryteriów oceny ofert (tak SWZ
Stobrawskie Centrum Medyczne Sp. z o.
o. z siedzibą w Kup). Również w wyroku z dnia
10 czerwca 2022 r., sygn. akt:
KIO 1318/22 Izba wskazała „że w sytuacji, w której odległości
do spalar
ni była jednym z kryteriów oceny ofert, „warunki przetargu nie tylko dopuszczają,
ale wręcz zakładają, że wykonawcy będą konkurować nie tylko ceną, ale też odległością od
s
palarni”. Tutaj też nie postawiono warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania odpow
iednią spalarnią (SWZ SPZOZ MSWiA w Opolu).
W opinii odwołującego nie ulega żadnej wątpliwości, że w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający nadał zasadzie bliskości podwójne znaczenie. Po pierwsze,
p
oprzez wymóg dysponowania spalarnią spełniającą wymogi art. 20 ust. 3-6 ustawy
o odpadach, dopuszczono
do postępowania tylko tę grupę wykonawców, która spełnia taki
warunek. Po drugie, wykona
wcy, którzy dysponują odpowiednią spalarnią, mieli konkurować
odległością spalarni od miejsca wytwarzania odpadów w ramach kryteriów oceny oferty.
Konsorcjum Remondis
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, to zamawiający w ogóle
nie powinien tej oferty
oceniać w kryteriach, zamawiający musi bowiem przestrzegać
ustalonych przez siebie reguł postępowania, a wybór oferty konsorcjum Remondis jest
niezgodny z przepisami p.z.p.
Dzia
łając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Wniesiono
także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego się kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Krajowa
Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu s
ię ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwo
łanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując
je z zebranym w sprawie materia
łem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i stanowi
sk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p.
, zaś odwołujący wykazał, że posiada
legitym
ację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba
st
wierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art.
528 p.
z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum sprawy.
Ponadto, wobec sp
ełnienia wymagań art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p., dopuszczono do
udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum Remondis Medison Sp. z o. o.
ul. Puszkina 41, 42-530
Dąbrowa Górnicza i Remondis Medison Chrzanów Sp. z o. o.
ul.
Powstańców Styczniowych 9, 32-500 Chrzanów, które zgłosiło przystąpienie po stronie
za
mawiającego (dalej zwane „przystępującym”). Przystępujący przedstawił swoje stanowisko
procesowe w formie pisemnej.
Izba
ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób
prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez
odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności
faktycznych w zakresie spe
łnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego legitymowania się odpowiednią zdolnością techniczną lub zawodową
w zakresie posiadania spalarni
odpadów/zakładu unieszkodliwiania zakaźnych odpadów
medycznych
oraz innych objętych postępowaniem, spełniających wymogi art. 20 ust. 3 -
6 ustawy o odpadach, w
których realizowany będzie przedmiot zamówienia, posiadający
aktualne decyzje zezwalające na użytkowanie (eksploatacje) przedmiotowych zakładów
utylizacji odpadów medycznych, o łącznej zdolności utylizacji odpadów niebezpiecznych
w
ilości co najmniej 38 000,00 kg rocznie (moc przerobowa), zgodnie z lit. b pkt 9.2.4 SWZ.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
m
ając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy
przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu
o postanowienia og
łoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję
prowa
dzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez
okol
iczności podniesione w odwołaniu, skład orzekający stwierdził, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
wi
ęc rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Niemniej, Izba nie uwzględniła
wniosku odwołującego o odrzucenie oferty przystępującego, ponieważ na obecnym etapie
postępowania takie żądanie jest przedwczesne, o czym szerzej w dalszej części
uzasadnienia.
Z
aznaczyć należy, że Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez
odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd
Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez
powoda podsta
wą prawną roszczenia, przeciwnie – jest obowiązany rozpatrzyć sprawę
wszechstronnie i
wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny zostać
zastosowane w rozważanym przypadku (np. wyroki Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r.
sygn. akt: III CSK 351/15, z 28.03.2014 r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn.
akt: II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt: II CSK 367/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK
524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt: IV CSK 260/08, z 02.12.2005 r. sygn. akt: II CK 277/05,
z 13.07.2005 r. sygn. akt: I CK 132/05).
Przenosząc powyższy pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową
Izbą Odwoławczą – w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius – Izba, w ramach
dokonywanej subsumpcji, jest uprawnion
a do oceny odwołania w aspekcie tych norm
prawnych, które powinny zostać zastosowane. Izba nie jest natomiast związana podstawą
prawną wskazaną przez odwołującego. Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie
trafnie stw
ierdza się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których
odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (tak wyrok Sądu Okręgowego
w
Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt: XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie
z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r.
sygn. akt: X Ga 110/09).
Izba jest
związana zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 p.z.p.), ale nie jest
związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych
wskazanych w zarzucie. Ustawodawca wymaga wskazania
przez odwołującego czynności
lub zaniechania cz
ynności zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy,
zwięzłego przedstawienia zarzutów, a także określenia żądania oraz okoliczności
faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie środka zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt
7 - 10 p.z.p.). Jednak o
koliczności tych nie można utożsamiać z podstawą prawną, czy
kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa. Art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi
bowiem,
że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
m
iało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia –
niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi
słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i powołana
podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych norm prawnych,
uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej,
która została wskazana w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie
prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie jego
stwierdzenie
ze sobą niesie, co znajdzie odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym
w sentencji orzeczenia.
Skład orzekający ustalił, że w postępowaniu zamawiający nie korzystał z trybu
naprawczego uregulowanego w art. 128 ust. 1 p.z.p., zgodnie z
którym, jeżeli podmiotowe
środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich z
łożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Zastosowanie tego trybu jest
obligatoryjne, ustawodawca nie pozosta
wił zamawiającemu żadnej dowolności, zezwalając
na rezygnację z wezwania do uzupełnienia jedynie, gdy oferta podlega odrzuceniu, bez
względu na jej uzupełnienie lub poprawienie (czyli w każdym innym wypadku, kiedy
ewentualne
uzupełnienie/poprawienie nie spowoduje, że potencjał hipotetycznie może
zostać prawidłowo wykazany – przykładowo, kiedy dojdzie do wypełnienia hipotezy art.
226 ust. 1 pkt 10 p.z.p.)
, albo jeżeli zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania,
i
żadna z tych sytuacji nie wystąpiła w rozpoznawanym sporze.
Powy
ższe oznacza, że w ustalonym stanie rzeczy, przed eliminacją przystępującego
z
postępowania i uznaniem, że nie wykazał on w sposób odpowiedni posiadania
wymaganych zdolno
ści podmiotowych, zamawiający powinien wezwać go do uzupełnienia.
Na gruncie uchylon
ych przepisów p.z.p. omawiana norma była uregulowana w art. 26 ust.
3 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 ze zm.) i dotychczasowe, ugruntowane orzecznictwo
– wobec jedynie redakcyjnej
zmiany brzmienia przepisu
– pozostaje nadal aktualne. Jak trafnie zatem wskazał Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt: XXIII Ga 302/19,
„W sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego nie przedłoży wymaganych
oświadczeń lub dokumentów lub nie będzie wynikało z nich, że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu, wówczas zastosowanie znajdzie
dyspozycja art. 26 ust. 3 pzp
. (…) Procedura przewidziana w art. 26 ust. 3 pzp ma charakter
jednorazowy. Dopiero jednak po zastosowaniu
tej procedury, jeżeli dany wykonawca nadal
ni
e potwierdzi, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu,
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 pzp wezwie kolejnego wykonawcę, który złożył
ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert do przedłożenia stosownych
dokumentów. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie jest zaś prawem zamawiającego,
tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć. (…) Zamawiający nie może zatem
wykluc
zyć wykonawcy z postępowania z powodu niewykazania warunków udziału
w post
ępowaniu lub niewykazania braku podstaw wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp),
jeżeli nie zastosował wcześniej w tym zakresie art. 26 ust. 3 pzp. Ponadto obowiązek
okre
ślony w art. 26 ust. 3 pzp nie jest uzależniony od przewidywań co do tego, w jaki sposób
wykonawca zareaguje na w
ezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz czy i jakie dokumenty
uzupełni.”
Powyższe oznacza, że eliminacja przystępującego z postępowania, jako wykonawcy
niespełniającego spornego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej
zdolności technicznej lub zawodowej (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p.), bez wezwania go do
uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. byłaby przedwczesna i naruszałaby zasady p.z.p.
Ponadto
Izba ustaliła, że zamawiający nie korzystał w postępowaniu także z art. 128 ust.
4 p.z.p., na po
dstawie którego może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu (tu
w zakresie instalacji wskazanej w wykazie
narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych
dostępnych wykonawcy).
Skład orzekający stwierdził, że na obecnym etapie postępowania, jak trafnie podnosił
odwołujący, nie sposób uznać, że przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału
w postepowaniu
, który określono w lit. b pkt 9.2.4 SWZ. Nie wykazano bowiem, że wskazana
przez stro
nę spalarnia w Chrzanowie (vide poz. 1 wypełnionego przez przystępującego
załącznika nr 6 do SWZ – wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy, który został złożony w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
z 06.03.2023 r., w trybie art. 274 ust. 1 p.z.p.,
do złożenia przedmiotowych środków
dowodowych)
spełnia warunki art. 20 ust. 3 - 6 ustawy o odpadach.
W art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach ustawodawca
określił zakaz
unieszkodliwiania
zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na
którym zostały wytworzone. Od tej zasady wprowadzono jednak wyjątki określone w art.
20 ust. 6 ustawy o odpadach
. Zgodnie z tą normą: 1) unieszkodliwienie zakaźnych odpadów
med
ycznych może odbywać się na obszarze województwa innego, niż to, na którym zostały
wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca unieszkodliwiania
położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca
unieszkodliwiania
położonego na obszarze tego samego województwa (odpowiednie
zastosowanie art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach), 2) d
opuszcza się unieszkodliwienie
zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały
wytworzone, w najbl
iżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do
unieszkodliwiania t
ych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące
instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.
Na podstawie
przywołanych norm, w zakresie unieszkodliwiania odpadów
medycznych wytworzonych przez zama
wiającego, obowiązuje tzw. zasada bliskości.
Oznacza to, że w pierwszej kolejności odpady te powinny zostać poddane odzyskowi albo
unieszkodliwieniu w miejscu ich powstania
– co do zasady na obszarze województwa, na
którym zostały wytworzone, a naruszenie zasady bliskości, we wszystkich jej aspektach,
zostało uznane za wykroczenie (art. 172 ustawy o odpadach). W drodze wyjątku,
ustawodawca wskazał, że odpady medyczne mogą zostać unieszkodliwione na obszarze
inne
go województwa, jeżeli odległość od miejsca ich wytwarzania do miejsca ich
unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym
województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji,
w innym
województwie – w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania odpadów na
obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy
przerobowych. Zatem gdy, tak jak w rozpoznawanej sprawie, na terenie danego
województwa nie ma możliwości unieszkodliwienia opadów medycznych, należy brać pod
uwa
gę najbliższą zdolną przetworzyć odpady instalację, znajdującą się poza województwem.
Gdyby i ta instalacja nie mogła unieszkodliwić odpadów to pod uwagę należy wziąć kolejną,
na
jbliższą instalację, która będzie zdolna przetworzyć odpady medyczne zamawiającego, itd.
(por.
też wyroki Izby z 13.03.2023 r. sygn. akt: KIO 517/23, z 13.12.2022 r. sygn. akt: KIO
3161/22, z 16.08.2022 r. sygn. akt: KIO 1966/22).
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w doktrynie:
„Generalnym założeniem jest, że
odpady poddaje się przetwarzaniu (tj. zgodnie z art. 3 odzyskowi lub unieszkodliwianiu,
w
tym przygotowaniu poprzedzającym odzysk lub unieszkodliwianie) w miejscu ich
powstania. Tylko wtedy, gdy prze
twarzanie odpadów nie jest możliwe w miejscu powstania,
przekazuje się je do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. (…)
Regulując w art. 20 ust. 6 unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych
odpadów weterynaryjnych, ustawodawca nakazał odpowiednie stosowanie ust. 5, ale nie
poprzestał na kryterium odległości, lecz wprowadził dodatkowe kryterium polegające na tym,
że w województwie, na terenie którego takie odpady zostały wytworzone, nie ma instalacji,
która pozwoliłaby je unieszkodliwić, albo istniejące instalacje nie mają wolnych mocy
przerobowych.
” (tak D. Danecka, W. Radecki, Ustawa o odpadach. Komentarz, wyd. VI,
WKP 2022, art. 20, LEX).
Kluczowym dla rozstrzygnięcia sporu było zatem zweryfikowanie czy lokalizacja
unieszkodliwiania od
padów medycznych w Chrzanowie, która została wskazana przez
przystępującego, spełnia zasadę bliskości, a także ewentualnie – czy zastosowanie znajdzie
wyjątek od tej zasady i czy został on spełniony. Nie było spornym, że w województwie
do
lnośląskim, jak i w województwie opolskim, nie ma spalarni spełniającej wymagania
dotyczące unieszkodliwiania odpadów medycznych, więc odpady określone w przedmiocie
zamówienia mogą być unieszkodliwiane poza województwem siedziby zamawiającego,
w najbli
żej położonej spalarni, chyba że nie posiada ona wolnych mocy przerobowych do
u
tylizacji odpadów medycznych wytworzonych przez zamawiającego.
Izba us
taliła, że zgodnie z dokumentacją postępowania, w toku badania i oceny ofert,
zamawiający nie weryfikował ww. okoliczności. Także w odpowiedzi na odwołanie
zamawiający nie odniósł się do spełnienia przez instalację przystępującego zasady bliskości,
pomimo że w spornym warunku wprost wskazano na konieczność zapewniania spalarni
spełniającej wymagania art. 20 ust. 3 - 6 ustawy o odpadach. Co istotne, przystępujący
zaoferował instalację w odległości dalszej, niż odwołujący – co oznacza, że istnieją instalacje
bliżej zamawiającego, które potencjalnie mogłyby zrealizować przedmiot zamówienia, więc
zasadne jest sprawdzenie czy
wystąpił opisany w art. 20 ust. 6 o odpadach wyjątek od
zasady bliskości. Ergo zamawiający nie podołał ciążącym na nim obowiązkom i w sposób
przedwcz
esny wybrał ofertę wykonawcy, który nie został w sposób właściwy zweryfikowany
i oceniony. Takie sprawdzenie nie jest niczym niestandardowym podczas badania i oceny
ofert na
odbiór, transport i utylizację odpadów medycznych. Instytucje zamawiające
częstokrotnie zwracają się do wykonawcy (np. czynności zamawiającego opisane w sprawie
sygn. akt: KIO 690/22 czy sygn. akt: KIO 1966/22, w rozpoznawanym sporze
byłoby to
odpowiednio skorzystanie z trybu art. 128 ust. 4 p.z.p.) lub do innych jednostek (np.
urząd
marszałkowski), które są w stanie udzielić informacji dotyczących wolnych mocy
przerobowych spalarni,
badając wypełnienie przez dane instalacje przesłanek art. 20 ust.
6 ustawy o odpadach
– w tym przetargu spełnienie postawionego przez zamawiającego
warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający, aby prawidłowo zweryfikować zdolności podmiotowe wykonawcy
w ramach warunku
określonego w lit. b pkt 9.2.4 SWZ, powinien posiadać wiedzę ile
i w jakie
j odległości od jego siedziby jest instalacji zdolnych unieszkodliwić odpady medyczne
przez niego wytworzone, i kt
óre z instalacji posiadają wolne moce przerobowe. Takich
okoliczności zamawiający nie zbadał w przetargu, a także w żaden sposób nie odniósł się do
nich w
odpowiedzi na odwołanie, więc trudno uznać, że badanie i ocena oferty
przystępującego została przeprowadzona należycie. Zamawiający wybrał ofertę, w której
wskazano instalację w Chrzanowie (dalszą, niż instalacja odwołującego), więc powinien
dowiedzi
eć się czy instalacje bliżej położone posiadają wymagane wolne moce przerobowe,
jeżeli tak – wtedy wyjątek od zasady bliskości w zakresie instalacji podanej przez
przystępującego nie wystąpi i nie dojdzie do prawidłowego wykazania spełnienia spornego
warunku ud
ziału w postępowaniu.
Z
amawiający powinien wskazane okoliczność wyjaśnić podczas badania i oceny ofert
– zastosować tryb określony w art. 128 ust. 4 p.z.p. i zapytać przystępującego o informacje
potrzebne do zbadania
przesłanek art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. Jeżeli zaś zamawiający
zweryfikuje,
że instalacja w Chrzanowie nie spełnia wymagań ustanowionych w warunku
z lit. b pkt 9.2.4 SWZ, to
potencjał podmiotowy nie zostanie przez przystępującego wykazany
prawidłowo, a zastosowanie znajdzie art. 128 ust. 1 p.z.p. obligujący zamawiającego do
wezwania wykonawcy do uzupe
łnienia zdolności podmiotowej poprzez wskazanie innej
instalacji
, która spełnia wymagania określone w przedmiotowym warunku dotyczącym
posiadania odpowiedniej zd
olności technicznej lub zawodowej.
Warto także zaznaczyć, że ewentualne wskazanie przez przystępującego innej
spalarni nie może spowodować przyznania mu na tej podstawie punktów w kryterium oceny
ofert pn.
odległość spalarni wykonawcy (ppkt 3 pkt 21.1. SWZ). W tym postępowaniu
wskazanie spalarni
/zakładu unieszkodliwiana odpadów przez wykonawcę ma dwojaki
charakter
– oceniane jest w warunku udziału w przetargu (co można uzupełnić) i w kryterium
oc
eny ofert (czego się co do zasady nie uzupełnia/nie zmienia), więc spalarnia
niespełniająca wymagań SWZ nie powinna otrzymać żadnych punktów w kryterium. Inną zaś
r
zeczą jest możliwość podania nowej instalacji w zakresie wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, ponieważ tutaj można to konwalidować i po wskazaniu nowej
spalarni,
spełniającej wymagania z lit. b pkt 9.2.4 SWZ, warunek może zostać uznany za
spełniony, z tymże nowa instalacja nie dostanie żadnych punktów w ww. pozacenowym
kryterium oceny ofert.
Krótko dodać wypada, że omawiane w odpowiedzi na odwołanie przez
zamawiającego uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej i zawodowej
w zakresie
objętym zamówieniem nie zostały zaskarżone przez odwołującego, te zdolności
podmiotowe
nie było sporne. Spór dotyczy spełnienia wymagań z art. 20 ustawy o odpadach
w zakresie instalacji
przystępującego zlokalizowanej w Chrzanowie. Zamawiający podnosił
również, że stanowisko odwołującego jest sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej
konkurencji (art. 16 pkt 1 p.z.p.), czy
mogłoby dorowadzić do naruszenia zasady celowego
i
oszczędnego ponoszenia wydatków publicznych (art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach
publicznych).
Izba wskazuje, że ustawodawca celowo określił szczegółowe warunki
dotycz
ące sposobu unieszkodliwiania odpadów medycznych i pomimo realizacji zamówienia
w trybie p.z.p. n
ie można contra legem zlecić tego do realizacji w sposób sprzeczny z ustawą
o odpadach (
por. też art. 172 ustawy o odpadach). Skład orzekający dostrzega, że dojdzie
do ustanowionego
przez ustawodawcę ograniczenia w sposobie realizacji zamówienia
w stosunku do
innych zamówień, które nie dotyczą tak specyficznego przedmiotu umowy,
niemniej nie wprowadzono tu
przykładowo trybu z wolnej ręki, a obowiązek realizacji umowy
w zgodzie z
koniecznością zachowania szczególnego sposobu unieszkodliwia odpadów tego
typu.
W zakresie orzeczeń Izby wskazanych przez strony, nie można pominąć, że zapadły
one na tle konkretnych st
anów faktycznych, odmiennych od rozpoznawanego sporu,
w
szczególności w tym postępowaniu badanie spełnienia zasady bliskości zostało określone
w warunku
udziału w przetargu i zamawiający nie może tego dowolnie przesunąć na etap
realizacji zamówienia. Spełnienie każdego warunku weryfikuje się w toku badania i oceny
ofert,
i niejednokrotnie dotyczy to potencjału związanego z realizacją umowy (np. weryfikacja
personelu, który będzie ją realizował, który podaje się w warunku dotyczącym dysponowania
odpowiednią kadrą). Nie ma więc żadnych podstawy, aby odstąpić od zbadania spełnienia
warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania odpowiedniej instalacji utylizacji
odpadów.
Konkludując, Izba uwzględniła rozpoznawane odwołanie, ponieważ potwierdziło się,
że na obecnym etapie zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że przystępujący
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniej
instalacji do ut
ylizacji odpadów, kiedy istnieją uzasadnione wątpliwości, które należało
wyjaśnić i ewentualnie zastosować wezwanie w trybie naprawczym z art. 128 ust. 1 p.z.p., co
zawsze poprzedza zarzucone przez odwołującego zaniechanie zastosowania art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. b p.z.p. i odrzucenie oferty wykonawcy
niespełniającego warunków udziału
w
postępowaniu.
Skład orzekający wskazuje ponadto, że w poczet materiału procesowego zostały
włączone złożone przez odwołującego wraz z odwołaniem dokumentacje z innych
postępowań. Dokumenty te okazały się jednak nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, ponieważ
nie są nawet luźno związane z rozpoznawanym sporem, który dotyczy spełnienia przez
przystępującego określonego przez tego zamawiającego warunku udziału w przetargu, na
kanwie konkretnego SWZ.
Krajowa
Izba
Odw
oławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1
p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ
na wadliwy wynik pos
tępowania o udzielenie zamówienia, tj. przedwczesny wybór oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzy
gnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obc
iążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
o
dwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania
o
dwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba ob
ciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą,
kosztami p
ostępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego zgodnie ze złożoną przez stronę fakturą VAT.
Przewodnicz
ący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
- Sygn. akt KIO 781/23 z dnia 2023-04-13
