rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-04-04
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-04
rok: 2023
sygnatury akt.:
1
1
KIO 774/23
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron w dniu 4 kwietnia 2023 r.
w Wa
rszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20
marca 2023
r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Maxus Sp. z o.o., MM SERVICE MONITORING Sp. z o.o. z siedzibą lidera
w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Agencja Ochrony Osób i Mienia "Z." Sp. z o.o., Z. Ochrona Sp. z o.o., "Agencja
Ochrony Osób i Mienia Z." S. Z. z siedzibą lidera w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
z udziałem stron w dniu 4 kwietnia 2023 r.
w Wa
rszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20
marca 2023
r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Maxus Sp. z o.o., MM SERVICE MONITORING Sp. z o.o. z siedzibą lidera
w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Agencja Ochrony Osób i Mienia "Z." Sp. z o.o., Z. Ochrona Sp. z o.o., "Agencja
Ochrony Osób i Mienia Z." S. Z. z siedzibą lidera w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1.
umarza postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawców Maxus Sp. z
o.o., MM SERVICE MONITORING Sp. z o.
o. z siedzibą lidera w Łodzi poniesionej
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie w
term
inie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
2
Sygn. akt: KIO 774/23
Uzasadnienie
Zamawiający - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego
w Warszawie -
prowadzi postępowanie na podstawie art. 359 pkt 1 Ustawy pzp pn.:
„Świadczenie stałej, całodobowej usługi ochrony osób i mienia w obiektach UCK WUM”-
DZPUCK.262.013.2023 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano dnia 23.01.2023 r. pod nr
2023/S 016-042426
Odwołujący wniósł dnia 20.03.2023 r. odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu oraz zaniechanie czynności do
której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj.:
1)
zaniechania ujawnienia w całości wyjaśnień dotyczących istotnych składowych ceny
oferty złożonych przez przystępującego zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz
dokonania wyboru oferty jako najkorzystniejszej tego Wykonawcy bez uprzedniego
ujawnienia przedmiotowych wyjaśnień;
2)
ewentualnie
zaniechania
odrzucenia
oferty
złożonej
przez
Konsorcjum
przystępującego, którego oferta zawiera rażąco niską cenę oraz dokonania wyboru oferty
jako najkorzystniejszej tego Wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 , art. 74 ust.1 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) przez
błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień złożonych w trybie przepisu art. 224 p.z.p.;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust.2 w zw. z art. 18 ust.1 pzp w zw. z art. 15
ust.1 pkt. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, gdy cena oferty
była rażąco niska i stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji przez zaniżenie kosztów realizacji
usługi.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1)
odtajnienia wyja
śnień Konsorcjum zawierających informacje w zakresie czynników
cenotwórczych i sposobu wyliczenia cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty oraz
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzenie oceny
ofert z uwzględnieniem odtajnionych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny;
2)
ewentual
nie, powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia
oferty Konsorcjum z powodu rażąco niskiej ceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
Odnosz
ąc się do drugiego zarzutu Odwołujący wskazał, iż ma on charakter ewentualny z
ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu pierwszego.
3
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie
zarzutu
zaniechania ujawnienia w całości wyjaśnień dotyczących istotnych składowych ceny
oferty złożonych przez przystępującego zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz
dokonania wyboru oferty jako najkorzystniejszej tego Wykonawcy bez uprzedniego
ujawni
enia przedmiotowych wyjaśnień i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w
części dotyczącej tego zarzutu na mocy art. 568 pkt 3 Pzp.
Ponadto wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w pozostałym zakresie na mocy
art. 568 pkt 2) Pzp.
Ewentualnie,
o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Zamawiający wskazał, że w dniu 24 marca 2023 roku podjął decyzję o uwzględnieniu
zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia wszystkich dokumentów Przystępującego, a
następnie – na wniosek Odwołującego – przekazał mu odtajnione dokumenty zawierające
kalkulację cenową stanowiącą część wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty.
U
nieważnił czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonane w dniu 9 marca
2023 r.
oraz zawiadomił o powtórzeniu czynności badania i oceny złożonych ofert.
W dniu 28 marca 2023 roku Zamawiający wezwał Przystępującego oraz Odwołującego do
złożenia dodatkowych wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ceny ich ofert.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - Konsorcjum:
Agencja Ochrony Osób i Mienia "Z." Sp. z o.o., Z. Ochrona Sp. z o.o., "Agencja Ochrony
Osób i Mienia Z." S. Z. ul. Łucka 18 Warszawa, wniósł o oddalenie odwołania, a wobec
uwzględnienia zarzutu, nie wniósł sprzeciwu podzielając w całości stanowisko
zamawiającego.
Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, że postępowanie
odwoławcze należy umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust. 1 w zw. z art. 568 pkt 3
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.)
wobec uwzględnienia zarzutu głównego – zasadniczego oraz na podstawie art.
568 pkt
2 ustawy pzp wobec bezprzedmiotowości i zbędności postępowania w zakresie
postawionego
zarzutu określonego przez odwołującego jako zarzut ewentualny.
Izba uznała za uzasadnione przyjęcie utrwalonego w orzecznictwie sądowym stanowiska,
żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia
przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy
uwzg
lędnieniu żądania zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a
czyni to jedynie, gdy brak podstaw do
uwzględnienia żądania zasadniczego (por. wyroki SN
z 31.01.1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z 12.01.2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z
4.10.2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie SN w uchwale z 18.10.2013 r., III CZP
4
58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdz
ił, że powód może sformułować w powództwie
żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego. Z kolei na
dopuszczalność formułowania, jak w sprawie rozpatrywanej zarzutu i żądania ewentualnego
wskazały orzeczenia Sądu Najwyższego z okresu międzywojennego. W orzeczeniu z dnia
2.04.1930 r., III.
1 Rw 1378/29 („Przegląd Prawa i Administracji” 1930, poz. 214) Sąd
Najwyższy wskazał, że pozew powinien czynić zadość ustawowym wymaganiom, a jego
żądania – główne i ewentualne – muszą być jasno określone. Jeżeli żądanie główne okaże
się uzasadnione, nie ma konieczności orzekania o żądaniu ewentualnym.
Kierując się wskazanymi poglądami jako mającymi zastosowanie w postępowaniu
odwoławczym, skład orzekający orzekł, jak wyżej.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
575 ustawy Pzp wsk
azanej powyżej oraz § 9 ust. 1 pkt 2a oraz ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu
wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
………………………………..
1.
umarza postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawców Maxus Sp. z
o.o., MM SERVICE MONITORING Sp. z o.
o. z siedzibą lidera w Łodzi poniesionej
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie w
term
inie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
2
Sygn. akt: KIO 774/23
Uzasadnienie
Zamawiający - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego
w Warszawie -
prowadzi postępowanie na podstawie art. 359 pkt 1 Ustawy pzp pn.:
„Świadczenie stałej, całodobowej usługi ochrony osób i mienia w obiektach UCK WUM”-
DZPUCK.262.013.2023 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano dnia 23.01.2023 r. pod nr
2023/S 016-042426
Odwołujący wniósł dnia 20.03.2023 r. odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu oraz zaniechanie czynności do
której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj.:
1)
zaniechania ujawnienia w całości wyjaśnień dotyczących istotnych składowych ceny
oferty złożonych przez przystępującego zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz
dokonania wyboru oferty jako najkorzystniejszej tego Wykonawcy bez uprzedniego
ujawnienia przedmiotowych wyjaśnień;
2)
ewentualnie
zaniechania
odrzucenia
oferty
złożonej
przez
Konsorcjum
przystępującego, którego oferta zawiera rażąco niską cenę oraz dokonania wyboru oferty
jako najkorzystniejszej tego Wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 , art. 74 ust.1 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) przez
błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień złożonych w trybie przepisu art. 224 p.z.p.;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust.2 w zw. z art. 18 ust.1 pzp w zw. z art. 15
ust.1 pkt. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, gdy cena oferty
była rażąco niska i stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji przez zaniżenie kosztów realizacji
usługi.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1)
odtajnienia wyja
śnień Konsorcjum zawierających informacje w zakresie czynników
cenotwórczych i sposobu wyliczenia cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty oraz
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzenie oceny
ofert z uwzględnieniem odtajnionych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny;
2)
ewentual
nie, powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia
oferty Konsorcjum z powodu rażąco niskiej ceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
Odnosz
ąc się do drugiego zarzutu Odwołujący wskazał, iż ma on charakter ewentualny z
ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu pierwszego.
3
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie
zarzutu
zaniechania ujawnienia w całości wyjaśnień dotyczących istotnych składowych ceny
oferty złożonych przez przystępującego zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz
dokonania wyboru oferty jako najkorzystniejszej tego Wykonawcy bez uprzedniego
ujawni
enia przedmiotowych wyjaśnień i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w
części dotyczącej tego zarzutu na mocy art. 568 pkt 3 Pzp.
Ponadto wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w pozostałym zakresie na mocy
art. 568 pkt 2) Pzp.
Ewentualnie,
o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Zamawiający wskazał, że w dniu 24 marca 2023 roku podjął decyzję o uwzględnieniu
zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia wszystkich dokumentów Przystępującego, a
następnie – na wniosek Odwołującego – przekazał mu odtajnione dokumenty zawierające
kalkulację cenową stanowiącą część wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty.
U
nieważnił czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonane w dniu 9 marca
2023 r.
oraz zawiadomił o powtórzeniu czynności badania i oceny złożonych ofert.
W dniu 28 marca 2023 roku Zamawiający wezwał Przystępującego oraz Odwołującego do
złożenia dodatkowych wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ceny ich ofert.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - Konsorcjum:
Agencja Ochrony Osób i Mienia "Z." Sp. z o.o., Z. Ochrona Sp. z o.o., "Agencja Ochrony
Osób i Mienia Z." S. Z. ul. Łucka 18 Warszawa, wniósł o oddalenie odwołania, a wobec
uwzględnienia zarzutu, nie wniósł sprzeciwu podzielając w całości stanowisko
zamawiającego.
Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, że postępowanie
odwoławcze należy umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust. 1 w zw. z art. 568 pkt 3
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.)
wobec uwzględnienia zarzutu głównego – zasadniczego oraz na podstawie art.
568 pkt
2 ustawy pzp wobec bezprzedmiotowości i zbędności postępowania w zakresie
postawionego
zarzutu określonego przez odwołującego jako zarzut ewentualny.
Izba uznała za uzasadnione przyjęcie utrwalonego w orzecznictwie sądowym stanowiska,
żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia
przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy
uwzg
lędnieniu żądania zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a
czyni to jedynie, gdy brak podstaw do
uwzględnienia żądania zasadniczego (por. wyroki SN
z 31.01.1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z 12.01.2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z
4.10.2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie SN w uchwale z 18.10.2013 r., III CZP
4
58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdz
ił, że powód może sformułować w powództwie
żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego. Z kolei na
dopuszczalność formułowania, jak w sprawie rozpatrywanej zarzutu i żądania ewentualnego
wskazały orzeczenia Sądu Najwyższego z okresu międzywojennego. W orzeczeniu z dnia
2.04.1930 r., III.
1 Rw 1378/29 („Przegląd Prawa i Administracji” 1930, poz. 214) Sąd
Najwyższy wskazał, że pozew powinien czynić zadość ustawowym wymaganiom, a jego
żądania – główne i ewentualne – muszą być jasno określone. Jeżeli żądanie główne okaże
się uzasadnione, nie ma konieczności orzekania o żądaniu ewentualnym.
Kierując się wskazanymi poglądami jako mającymi zastosowanie w postępowaniu
odwoławczym, skład orzekający orzekł, jak wyżej.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
575 ustawy Pzp wsk
azanej powyżej oraz § 9 ust. 1 pkt 2a oraz ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu
wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
- Sygn. akt KIO 740/23, KIO 743/23, KIO 745/23 z dnia 2023-04-11
